【배당받을 채권】《가등기담보권의 피담보채권, 가등기담보권자의 배당순위》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<가등기담보권의 피담보채권> [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.1700-1851 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(III) 부동산집행2 P.29-139 참조]
1. 가등기담보권자의 채권신고
가등기담보권자는 목적부동산에 대한 강제경매나 임의경매절차에 참가하여 우선변제를 받을 수 있고 이 경우에 순위는 가등기담보권을 저당권으로 보고 그 담보가등기가 된 때에 그 저당권의 설정등기가 행하여진 것으로 본다(가담 13조).
다만 저당권과는 달리 가등기담보권의 경우에는 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 것으로서 매각에 의하여 소멸되는 때에도 채권신고의 최고기간까지 채권신고를 한 경우에 한하여 배당받을 수 있는데(가담 16조 2항 전문, 대판 2008. 9. 11. 2007다25278 참조), 이것은 담보가등기의 등기목적(소유권이전 담보가등기)과 등기원인(대물반환예약)에 의하여 통상의 가등기와 구별할 수 있다고 하더라도(등기예규 1632호 2. 다), 어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기기록의 표시나 등기를 할 때에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정할 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정하여야 한다는 판례(대판 2014. 5. 29. 2012다24996, 25005, 대판 2016. 10. 27. 2015다63138, 63145 등)의 취지를 고려하면 담보가등기임을 단정할 수 없고, 설령 담보가등기라고 하더라도 피담보채권의 공시가 없기 때문이다.
그러므로 소유권이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정이 있으면 집행법원은 가등기권리자에 대하여 그 가등기가 담보가등기인 경우에는 그 내용 및 채권(이자 기타의 부수채권을 포함한다)의 존부, 원인 및 금액을, 담보가등기가 아닌 경우에는 그 내용을 법원에 신고할 것을 상당한 기간을 정하여 최고하여야 한다(가담 16조 1항, 재민 86-6 참조).
최고는 경매개시결정에 의한 압류의 효력이 생긴 후 배당요구의 종기를 정한 직후에 하고, 최고에 따른 신고기간은 민사집행법 84조 4항의 최고와 마찬가지로 배당요구의 종기로 하는 것이 바람직하다.
만일 집행법원이 경매개시결정을 할 때 이 최고를 누락한 때에는 배당요구의 종기 이후라도 다시 상당한 기간을 정하여 최고를 하여야 할 것이다.
그런데 가등기의 내용이 밝혀지지 않고서는 잉여의 유무를 판단할 수 없고[실무에서는 신고가 없는 경우에는 일단 그 가등기를 순수한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기로 보고 있다. 판례는 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우에도 그 가등기가 등기기록상 최선순위이면 집행법원으로서는 일단 이를 순위보전을 위한 가등기로 보아 매수인에게 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 매각물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 매각절차를 진행하면 족한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 매각절차를 중지하여야 하는 것은 아니라고 한다(대결 2003. 10. 6. 2003마1438)], 또 이 최고가 가등기권리자에게 미치는 영향이 크므로 가급적 서면에 의하여 최고를 함이 바람직하다.
먼저 경매개시결정을 한 사건이 취하 등에 의하여 종료되고 뒤에 경매개시결정을 한 사건으로 경매가 속행되는 경우에는 앞의 압류와 뒤의 압류의 중간에 등기된 가등기권리자에 대하여도 최고를 해야 할 것이다.
이 최고를 받은 가등기권리자는 법원이 정한 상당한 기간 내에 채권신고를 한 경우에 한하여 매각대금의 배당을 받을 수 있는데(가담 16조 2항 전문), 이와 관련하여 일부 실무에서는 담보목적의 가등기로 밝혀지면 최고기간 내에 채권신고를 하지 않더라도 실권효를 인정하지 아니하고 배당기일까지 배당요구가 들어오면 배당을 하여 주는 처리방식을 취하고 있으나, 이러한 실무는 경매기일을 정하기 전에 잉여의 유무를 판단하는 자료를 수집하여 경매절차의 속행 여부를 결정짓기 위하여 위 최고제도를 둔 본래의 취지에 어긋난다.
2. 배당절차
가등기담보권자가 채권신고를 한 경우에는 민사집행법 84조 4항의 채권신고서를 제출한 효과가 있고 그 순위에 따라 우선적으로 매각대금에서 배당받을 수 있다.
가등기담보권자의 배당순위는 담보가등기가 된 때에 저당권의 설정등기가 행하여진 것으로 보아(가담 13조) 저당권의 배당순위를 정하는 것과 같은 판단을 하면 되지만, 권리신고를 하지 않아 담보가등기인지 순위보전을 위한 가등기인지 알 수 없는 경우에는 일단 순위보전을 위한 가등기로 보아 처리한다.
따라서 그 가등기가 최선순위이면 매수인에게 그 부담이 인수되므로 말소하여서는 안되고, 그 가등기보다 선순위의 담보권이나 또는 가압류가 있으면 함께 말소하되, 가등기가 말소되더라도 채권신고가 없으므로 배당하지 않는다(가담 16조 2항 전문).
가등기담보권자가 경매에 의하여 우선변제를 받을 수 있는 채권의 범위에 관하여 가등기담보 등에 관한 법률에 명문의 규정이 없으나, 판례는 다른 담보권자와 일반채권자의 이익을 보호하기 위하여 가등기담보권에 의하여 담보되는 채권의 범위에 관하여도 민법 360조의 준용을 허용하고 있다(대판 2012. 9. 13. 2012다32874 참조).
채권자와 채무자 또는 물상보증인이 가등기담보권 설정계약을 체결함에 있어 가등기 이후에 발생한 채권도 가등기부동산의 피담보범위에 포함시키기로 한 약정(근담보가등기)은 가등기담보 등에 관한 법률 4조 1항부터 3항까지에 반하는 것이라고 볼 수 없고 가등기담보권의 존재가 가등기에 의하여 공시되므로 후순위권리자로 하여금 예측할 수 없는 위험에 빠지게 하는 것도 아니므로, 채권자와 채무자가 가등기담보권설정계약을 체결하면서 가등기 이후에 발생한 채권도 후순위권리자에 대하여 우선변제권을 가지는 가등기담보권의 피담보채권에 포함시키기로 약정할 수 있고, 가등기담보권을 설정한 후에 채권자와 채무자의 약정으로 새로 발생한 채권을 기존 가등기담보권의 피담보채권에 추가할 수도 있다.
그러나 가등기담보권 설정 후에 후순위권리자나 제3취득자 등 이해관계 있는 제3자가 생긴 상태에서 새로운 약정으로 기존 가등기담보권에 피담보채권을 추가하거나 피담보채권의 내용을 변경, 확장하는 경우에는 이해관계 있는 제3자의 이익을 침해하게 되므로, 이러한 경우에는 피담보채권으로 추가, 확장한 부분은 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서는 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다(대판 2011. 7. 14. 2011다28090).
집행법원에서 담보가등기를 최선순위의 가등기로 보아 매각물건명세서에 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 기재한 후 매각절차를 진행하여 매각되었다 하더라도 매수인이 매각대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되고 그 후에 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기가 된다(대판 1994. 4. 12. 93다52853).
최선순위이어서 매각절차에서 말소되지 않은 가등기라 할지라도 그것이 후에 담보가등기였고 그 피담보채무가 소멸했음에도 가등기에 기한 본등기가 경료되고 그에 따라 가등기 후 매수인의 소유권이전등기가 직권 말소된 경우 매수인은 소유권에 기한 방해배제청구로서 직접 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기를 청구할 수 있다(대판 1997. 10. 24. 97다29097, 대판 2010. 5. 13. 2010다15080).
【부동산경매<가등기담보권자의 채권에 대한 배당>】《가등기담보권자의 채권신고, 배당절차》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《가등기담보권자의 채권에 대한 배당 : 가등기담보권자의 채권신고, 배당절차》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 P.1833-2018 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.1700-1851 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(III) 부동산집행2 P.29-139 참조]
I. 가등기담보권자의 채권에 대한 배당
1. 가등기담보권자의 채권신고
⑴ 가등기담보권자는 목적부동산에 대한 강제경매나 임의경매절차에 참가하여 우선변제를 받을 수 있고 이 경우에 순위는 가등기담보권을 저당권으로 보고 그 담보가 등기가 된 때에 그 저당권의 설정등기가 행하여진 것으로 본다[가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제13조].
⑵ 다만 저당권과는 달리 가등기담보권의 경우에는 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 것으로서 매각에 의하여 소멸되는 때에도 채권신고의 최고기간까지 채권신고를 한 경우에 한하여 배당받을 수 있는데(가등기담보법 제16조 제2항 전문)[대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다25278 판결, 대법원 2022. 3. 31. 선고 2021다203760 판결(원고의 가등기가 담보가등기에 해당하는지 여부가 분명하지 않아 피고가 이를 다투고 있음에도 불구하고, 원고가 담보가등기권자로서 배당수령권을 갖는지 여부 내지 일반채권자로서 적법한 배당요구를 하여 배당수령권을 갖는지 여부 등에 대하여 구체적으로 심리하지 않고 막연히 원고의 청구를 인용한 원심판단에는 심리미진의 위법이 있다고 파기환송한 사안임)], 이것은 담보가등기의 등기목적(소유권이전담보가등기)과 등기원인(대물반환예약)에 의하여 통상의 가등기와 구별할 수 있다고 하더라도(등기예규 1632호 2. 다.) 어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기기록의 표시나 등기를 할 때에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정할 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정하여야 한다는 판례(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다24996, 25005 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다63138, 63145 판결 등)의 취지를 고려하면 담보가등기임을 단정할 수 없고, 설령 담보가등기라고 하더라도 피담보채권의 공시가 없기 때문이다.
⑶ 그러므로 소유권이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정이 있으면 집행법원은 가등기권리자에 대하여 그 가등기가 담보가등기인 경우에는 그 내용 및 채권(이자 그 밖의 부수채권을 포함한다)의 존부, 원인 및 금액을, 담보가등기가 아닌 경우에는 그 내용을 법원에 신고할 것을 상당한 기간을 정하여 최고하여야 한다(가등기담보법 제16조 제1항, 재민 86-6 참조).
⑷ 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기에 기해 을이 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사가 대위변제를 할 당시 담보가등기에 기한 본등기는 원인무효의 등기였고 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 갑 회사에 대하여 구상권을 취득한 병 회사는 담보가등기와 그 피담보채권인 을의 갑 회사에 대한 대여금 채권을 법률상 당연히 이전받았는데, 담보가등기가 위 경매절차의 경매개시결정 전에
등기가 되어 있었고, 가등기담보법 제16조 제1항에 따라 경매법원이 채권신고를 최고하기 전에 병 회사가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였으므로, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다[대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결{위 사안은 담보가등기권자가 청산절차를 거치지 않고 본등기를 하여 본등기가 무효가 되었으나 담보가등기권자가 한 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 것으로 유효로 판단 받으면서 담보가등기도 유효하게 존속하는 것으로 인정되었고, 위 담보가등기의 피담보채권을 대위변제한 병 회사가 경매절차에서 집행법원의 채권신고 최고 전에 권리신고를 하였으므로 집행법원은 담보가등기로 보지 않아 채권신고 최고를 하지 않은 것으로 보임) 배당받을 수 있는 채권자라고 인정한 사안임}].
따라서 담보가등기임에도 청산절차를 거치지 않고 본등기를 실행하였다가 본등기가 무효로 판단되어 담보가등기가 유효한 것으로 인정되는 경우(관련 판결 등 존재하는 경우) 해당 담보가등기권자에게도 채권신고 최고를 누락하지 않도록 주의가 필요하다.
⑸ 최고는 경매개시결정에 의한 압류의 효력이 생긴 후 배당요구의 종기를 정한 직후에 하고, 최고에 따른 신고기간은 민사집행법 제84조 제4항의 최고와 마찬가지로 배당요구의 종기로 하는 것이 바람직하다.
만일 집행법원이 경매개시결정을 할 때 이 최고를 누락하였거나 채권신고 최고가 적법하지 않은 경우에는 배당요구의 종기 이후라도 다시 상당한 기간을 정하여 최고를 하여야 할 것이다.
⑹ 일반적인 경우 등기사항증명서에 기재된 가등권자의 주소로 발송송달을 하면 적법한 채권신고 최고가 되나, 기록상 담보가등기임을 확인할 수 있는 서면 등이 제출되었고, 위 서면상 가등기권자의 주소 등이 기재되어 있는 경우나 가등기권자가 송달장소 신고 등을 한 경우 위 주소로도 송달하는 것이 바람직하다.
⑺ 이 경우 가등기의 내용이 밝혀지지 않고서는 잉여의 유무를 판단할 수 없고, 또 이 최고가 가등기권리자에게 미치는 영향이 크므로 가급적 서면에 의하여 최고를 함이 바람직하다.
⑻ 먼저 경매개시결정을 한 사건이 취하 등에 의하여 종료되고 뒤에 경매개시결정을 한 사건으로 경매가 속행되는 경우에는 앞의 압류와 뒤의 압류의 중간에 등기된 가등기권리자에 대하여도 최고를 해야 할 것이다.
⑼ 이 최고를 받은 가등기권리자는 법원이 정한 상당한 기간 내에 채권신고를 한 경우에 한하여 매각대금의 배당을 받을 수 있는데(가등기담보법 제16조 제2항 전문), 이와 관련하여 일부 실무에서는 담보목적의 가등기로 밝혀지면 최고기간 내에 채권신고를 하지 않더라도 실권효를 인정하지 않고 배당기일까지 배당요구가 들어오면 배당을 하여 주는 처리 방식을 취하고 있으나, 이러한 실무는 경매기일을 정하기 전에 잉여의 유무를 판단하는 자료를 수집하여 경매절차의 속행 여부를 결정짓기 위하여 위 최고제도를 둔 본래의 취지에 어긋난다.
⑽ 실무에서는 신고가 없는 경우에는 일단 그 가등기를 순수한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기로 보고 있다.
판례는 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우에도 그 가등기가 등기기록상 최선순위이면 집행법원으로서는 일단 이를 순위보전을 위한 가등기로 보아 매수인에게 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 매각물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 매각절차를 진행하면 충분하지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 매각절차를 중지하여야 하는 것은 아니라고 한다(대법원 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정).
2. 배당절차
⑴ 가등기담보권자가 채권신고를 한 경우에는 민사집행법 제84조 제4항의 채권신고서를 제출한 효과가 있고 그 순위에 따라 우선적으로 매각대금에서 배당받을 수 있다.
가등기담보권자의 배당순위는 담보가등기가 된 때에 저당권의 설정등기가 행하여진 것으로 보아(가등기담보법 제13조) 저당권의 배당순위를 정하는 것과 같은 판단을 하면 되지만, 권리신고를 하지 않아 담보가등기인지 순위보전을 위한 가등기인지 알 수 없는 경우에는 일단 순위보전을 위한 가등기로 보아 처리한다.
따라서 그 가등기가 최선순위이면 매수인에게 그 부담이 인수되므로 말소하여서는 안 되고, 그 가등기보다 선순위의 담보권이나 또는 가압류가 있으면 함께 말소하되, 가등기가 말소되더라도 채권신고가 없으므로 배당하지 않는다(같은 법 제16조 제2항 전문).
⑵ 담보가등기보다 선순위 가압류가 있는 경우에는 안분배당을 해야 한다(대법원 1992. 3. 27. 선고 91다44407 판결).
⑶ 가등기담보권자가 경매에 의하여 우선변제를 받을 수 있는 채권의 범위에 관하여 가등기담보법에 명문의 규정이 없으나, 판례는 다른 담보권자와 일반채권자의 이익을 보호하기 위하여 가등기담보권에 의하여 담보되는 채권의 범위에 관하여도 민법 제360조의 준용을 허용하고 있다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012다32874 판결 참조).
⑷ 채권자와 채무자 또는 물상보증인이 가등기담보권설정계약을 체결함에 있어 가등기 이후에 발생한 채권도 가등기부동산의 피담보범위에 포함시키기로 한 약정(근담보 가등기)은 가등기담보법 제4조 제1항부터 제3항까지에 반하는 것이라고 볼 수 없고 가등기담보권의 존재가 가등기에 의하여 공시되므로 후순위권리자로 하여금 예측할 수 없는 위험에 빠지게 하는 것도 아니므로, 채권자와 채무자가 가등기담보권설정계약을 체결하면서 가등기 이후에 발생한 채권도 후순위권리자에 대하여 우선변제권을 가지는 가등기담보권의 피담보채권에 포함시키기로 약정할 수 있고, 가등기담보권을 설정한 후에 채권자와 채무자의 약정으로 새로 발생한 채권을 기존 가등기담보권의 피담보채권에 추가할 수도 있다.
그러나 가등기담보권 설정 후에 후순위권리자나 제3취득자 등 이해관계 있는 제3자가 생긴 상태에서 새로운 약정으로 기존 가등기담보권에 피담보채권을 추가하거나 피담보채권의 내용을 변경, 확장하는 경우에는 이해관계 있는 제3자의 이익을 침해하게 되므로, 이러한 경우에는 피담보채권으로 추가, 확장한 부분은 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서는 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다28090 판결).
한편, 채권신고 기간 내에 담보가등기권자가 채권신고를 한 경우에는 이후 청구금액 확장은 할 수 없다고 보아야 할 것이다.
⑸ 집행법원에서 담보가등기를 최선순위의 가등기로 보아 매각물건명세서에 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 기재한 후 매각절차를 진행하여 매각되었다 하더라도 매수인이 매각대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되고 그 후에 마쳐진 위 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기가 된다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결).
⑹ 최선순위이어서 매각절차에서 말소되지 않은 가등기라 할지라도 그것이 후에 담보가등기였고 그 피담보채무가 소멸했음에도 가등기에 기한 본등기가 마쳐지고 그에 따라 가등기 후 매수인의 소유권이전등기가 직권 말소된 경우 매수인은 소유권에 기한 방해배제청구로서 직접 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기를 청구할 수 있다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다29097 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다15080 판결).
