【가압류명령의 내용】《피보전권리와 청구금액, 담보에 관한 사항, 목적물의 표시, 해방공탁금, 제3채무자에 대한 진술최고》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【가압류명령의 내용】《피보전권리와 청구금액, 담보에 관한 사항, 목적물의 표시, 해방공탁금, 제3채무자에 대한 진술최고》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《가압류명령의 내용》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.422-444 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.105-108 참조]

 

Ⅰ. 가압류명령의 내용

 

보전처분신청에 대한 재판을 할 때에는 단시간 내에 보전처분을 발령할 목적으로 “신청이 이유 있다(없다)고 인정되므로”라는 식으로 결정이유를 간단히 적는 것이 실무 례이다.

가압류명령을 발령할 때에는 결정의 형식으로 하여야 하며, 다음 사항은 반드시 기재해야 한다.

 

1. 당사자(법정대리인), 법원의 표시

 

당사자는 특정되도록 표시하여야 한다. 가처분 사건에서 일정한 토지 또는 건물을 세대를 달리하는 다수인이 점유하고 있는 경우에는 점유배제의 대상으로 되는 사람을 특정하기가 쉽지 않지만 어떻게든 이를 특정하여야 한다.

 

2. 피보전권리와 청구금액

 

⑴ 피보전권리(청구채권)은 어떤 금전채권을 보전하기 위한 것인가를 분명히 할 필요와 중복신청의 유무, 가압류의 효력범위, 특히 가압류에 대한 본안소송의 적법성, 가압류집행에서 본집행으로 이전된 것의 유무 등을 판정하는 기준이 되므로 그 발생원인사항을 기재한다. 사건기록의 보존을 신속히 하고, 기록이 폐기된 후라도 가압류결정문만으로 본안사건의 집행권원에 의한 집행에 지장이 없도록 할 뿐만 아니라 이의나 취소신청에 대비할 수 있도록 하기 위한 것이다. 청구금액은 가압류해방금액의 산정기준이 되고 가압류집행의 한도가 되며, 가압류한 채권에 대하여 배당을 하게 될 때 그 기준금액이 되므로 명확하게 기재한다. 피보전권리가 다수이면 청구채권의 내용 란에 각별로 그 내용과 금액 등을 기재한 후 청구금액란에 그 합계액을 기재한다.

 

⑵ 과거에는 청구금액에 장래의 지연손해금을 포함하는 경우 그 종기가 확정되지 아니하여 압류의 경합 여부를 판단하기가 곤란하고 따라서 제3채무자의 지위가 불안해진다는 이유로 가압류신청 시까지의 원리금만을 청구금액으로 삼아 가압류를 하는 것이 실무의 관례였으나, 민사집행법은 압류의 경합이 없더라도 제3채무자에게 집행공탁권을 인정함으로써 이러한 문제점을 해결하였으므로 이제는 청구금액에 장래의 지연손해금을 포함시키는 것이 가능하다. 다만 실무에서는 압류의 경합 등을 쉽게 판단하기 위해 장래의 일정 시점까지의 지연손해금을 포함하여 확정금액으로 신청하도록 유도하기도 한다.

 

⑶ 청구채권의 내용을 기재하는 요령을 예시하면 다음과 같다.

 

3. 담보에 관한 사항

 

가. 담보가 이미 제출된 경우

 

⑴ 채권자가 담보를 제공한 때에는 그 담보와 담보방법을 기재한다(민사집행법 제280조 제4항). 현금공탁의 경우에는 “담보로 금 ○○○원을 공탁(2022. 0. 00. 서울중앙지방법원 공탁관, 12금제6027호)하게 하고”라고 기재한다. 담보제공에 관하여 가압류명령에 기재할 날짜는 담보제공자가 관할법원에 공탁서를 접수한 날을 기준으로 하는 것보다는 공탁소에 공탁한 날을 기준으로 하는 것이 나중에 담보취소재판을 할 때 더 편리하므로, 실무상으로는 공탁소에 공탁한 날을 기재하고 있다.

 

⑵ 보증보험증권사본을 첨부하지 아니하고 보증보험증권번호만 기재하는 경우에는 “담보로 공탁보증보험증권(서울보증보험주식회사 증권번호 제100-000-201204464439호)을 제출받고”라고 기재하고, 보증보험증권사본을 첨부하는 경우에는 “담보로 별지 첨부의 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출받고”라고 기재한다. 담보를 현금공탁과 보증보험증권으로 제출한 경우에는 “담보로 공탁보증보험증권(서울보증보험주식회사 증권번호 제100 – 000 – 2022 0197 4525호을 제출받고 또한 담보로 금 20,000,000원을 공탁(2022. 5. 11. 인천지법공탁관, 2022년 금 제5179호)하게 하고”라고 기재한다.

 

나. 선보증보험제공 담보제공허가 신청의 경우

 

⑴ 부동산·자동차·건설기계·소형선박 또는 금전채권에 대한 가압류신청사건에서 채권자는 가압류신청을 하는 때에 법원의 담보제공명령이 없더라도 부동산·자동차·건설기계·소형선박에 대한 가압류신청사건은 청구채권액(원금만을 기준으로 하고 이자, 지연손해금 등은 포함하지 않는다)의 1/10(10,000원 미만은 버린다)을, 금전채권에 대한 가압류신청사건은 청구금액의 2/5(다만 법원이 지역 사정 등을 고려하여 별도의 기준을 정한 경우에는 그 금액)를 보증금액(보험금액)으로 하는 보증서 원본을 제출하는 방법으로 담보제공의 허가신청을 할 수 있다. 다만 급여채권, 영업자예금채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 그러하지 아니하고, 채권자·채무자 중 일방 또는 쌍방이 여럿인 경우에는 각 채권자가 각 채무자를 위하여 위 보증금액에 해당하는 보증서 원본을 개별적으로 제출하여야 한다. 이 경우 채권자는 가압류신청서에 허가신청의 의사표시를 기재하여야 하는데, 그 기재례는 다음과 같다.

 

⑵ 담당 법원사무관등은 보증서 원본에 접수인을 날인하여 사건기록에 편철하고, 아래와 같은 내용의 양식을 가압류신청서 다음 장에 편철한 다음 담당 판사에게 회부한다.

 

⑶ 담당 판사가 보증서 제출에 의한 담보제공을 허가하는 때에는 ⑴의 허가란에 기명날인하고, 금액 기재 부분에는 채권자가 제출한 보증서상의 보증금액을 기재한다(담보금액을 감액하여 허가하는 경우에는 새로 정한 보증금액을 기재).

 

⑷ 담당 판사가 담보제공을 추가하는 때에는 ⑵)의 추가란에 기명날인하고, 첫 번째 금액 기재 부분에는 총 담보금액을, 두 번째 금액 기재 부분에는 채권자가 제출한 보증서상의 보증금액을, 세 번째 금액 기재 부분에는 총 담보금액에서 채권자가 제출한 보증금액을 뺀 추가담보금액을, 네 번째 금액 기재 부분에 추가담보금액 중 보증서에 의한 담보제출을 허가한 금액을 각 기재하며, 세 번째 금액 기재 부분 다음에 추가담보제공기한을 기재한다.

 

⑸ 담당 판사가 보증서 제출에 의한 담보제공을 불허가하는 때에는 ⑶의 불허가란에 기명날인하고, 담보금액과 담보제공기한을 기재한다.

 

⑹ 담임 법원사무관 등은 법원이 보증서 제출에 의한 담보제공에 대하여 불허가결정을 하고 현금공탁을 명한 경우, 가압류신청을 각하·기각한 경우, 담보금액을 감액한 경우, 채권자가 가압류신청을 취하한 경우, 가압류집행이 아직 개시되지 않거나 집행불능된 경우에는 채권자가 보증료(보험료)의 전부 또는 일부를 환급받을 수 있도록 제출된 보증서 원본에 아래와 같은 고무인을 날인하거나 보증서 원본 뒷면에 그와 같은 양식이 인쇄되어 있는 경우에는 그 뒷면을 이용하여, 해당 항목에 표시 및 기명날인을 한 다음 원본을 채권자에게 교부하고 그 사본을 기록에 편철하되, 그 사본 하단에는 원본 환부연월일을 기재하고 환부영수인의 기명날인 또는 서명을 받아야 한다. 다만 담보금액을 감액한 경우에는 보증서 등본을 채권자에게 교부한다(재민 2003-5).

 

다. 담보제공을 조건으로 가압류명령을 발령하는 경우

 

담보제공을 조건으로 가압류명령을 발령하는 때에는 “이 결정을 고지받은 날로부터 14일 이내에 담보로 금 ○○○원을 공탁하는 것을 조건으로”라고 기재한다. 담보제공은 집행개시의 요건이므로, 채권자는 가압류명령을 송달받은 날부터 2주일 이내에 담보를 제공하였다는 것을 증명한 이후에 보전집행에 착수할 수 있다.

 

4. 가압류의 선언

 

가압류명령의 주문으로서 피보전권리의 보전을 위하여 채무자의 재산을 가압류한다는 선언을 하게 된다. 가압류한다는 것은 채무자의 재산에 관한 처분권을 박탈하여 그것을 확보하는 것을 의미한다. 그 주문은 “채무자 소유의 ○○재산을 가압류한다.”라는 선언의 형식으로 표현되며 목적재산에 따라 그 부수적 표현이 달라진다.

 

5. 피압류물

 

가. 강제집행적격물

 

가압류의 목적물은 강제집행의 적격이 있는 채무자의 일반재산으로, 동산, 부동산을 불문한다. 집행법상 동산에는 유체동산뿐만 아니라 채권 그 밖의 재산권도 포함하며 부동산소유권이전등기청구권(대법원 1978. 12. 18.자 76마381 전원합의체 결정), 하천점용허가권(대법원 2014. 10. 10.자 2014마1404 결정)도 가압류의 대상이 된다. 장래 발생할 채권이나 조건부 채권은 현재 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되는 경우 가압류의 대상이 된다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다7109 판결).

 

나. 목적물을 표시할 필요가 있는지 여부

 

⑴ 가압류명령은 채무자의 일반재산을 목적물로 하는 것이므로 이론상으로는 본안법원에 가압류를 신청할 때에는 집행의 목적물을 표시할 필요가 없다는 견해가 있다.

 

⑵ 그러나 위에서 살펴 본 바와 같이 피압류물이 집행적격을 가져야 한다는 것은 신청의 적법요건이고, 보전의 필요성을 보전소송물로 파악하는 이상 부동산가압류·채권가압류의 경우에는 목적물의 특정이 반드시 필요하다.

 

⑶ 실무상으로도 가압류를 부동산가압류, 채권가압류, 유체동산가압류의 세 가지로 구분하여 채권자가 동일채권을 위하여 동일 채무자 소유의 부동산, 채권, 유체동산을 가압류할 때에는 각각 별개의 사건으로서 1개의 가압류신청을 하는 것이 대부분이고, 가압류법원이 동시에 집행기관이 되지 않는 유체동산가압류의 경우를 제외하고는 예외 없이 신청서에 목적물까지도 표시하고 있으며, 법원도 이를 가압류명령 중에 기재하고 있으므로, 가압류를 신청할 때에는 집행의 목적물을 표시하여야 한다.

 

⑷ 실무에 따르면 주문에는 보통 “채무자 소유의 별지목록 기재의 부동산을 가압류한다”, “채무자의 제3채무자에 대한 별지 기재의 채권을 가압류한다”고 기재한다. 나아가 신청 시에 채권자로 하여금 필요한 매수의 부동산 또는 채권의 목록을 제출하도록 권유하고 있다. 다만 유체동산가압류에서는 특히 그 범위를 특정하지 않고 “채무자 소유의 유체동산을 가압류한다”고 쓴다. 또 채권가압류의 경우에는 가압류선언 외에 “제3채무자는 채무자에게 위 채권에 관한 지급을 하여서는 아니 된다”는 문구를 같이 쓴다(민사집행법 제296조 제3항).

 

다. 목적물의 표시

 

⑴ 부동산

 

㈎ 부동산은 부동산등기부의 표제부에 기재된 것과 동일하게 표시한다. 부동산의 현황이 등기부와 다른 경우에는 이를 함께 표시한다. 미등기부동산의 경우에는 민사집행법 제81조 제1항 제2호에 의하여 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류(부동산등기법 제65조)와 미등기부동산이 건물인 경우에는 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하여야 하며, 등기관은 직권으로 채무자 명의의 소유권보존등기를 한 후 가압류등기의 기입을 한다. 미등기건물의 경우에 그 건물의 지번·구조·면적을 증명하지 못한 때에는 채권자는 가압류신청과 동시에 그 조사를 가압류법원에 신청할 수 있다(민사집행법 제81조 제3항). 그 후 조사신청에 따른 현황조사서가 제출되면 그 결과를 보고 가압류 결정을 할 정도로 건물이 완성되어 있고 당초 건축허가를 받은 건물과 구조, 면적 등의 동일성이 인정되면 가압류명령을 발령한다.

 

㈏ 부동산에 대한 공유지분도 가압류의 대상이 될 수 있다. 이와 달리 부동산의 일부에 대한 가압류는 가압류명령의 등기에 의하여 보전집행이 이루어지는 점, 부동산 일부에 대한 가압류는 부동산의 분필을 전제로 하는 것인데 금전채권을 가진 것으로 소명된 것에 불과한 채권자에게 이와 같은 권한이 없다고 해석할 수 있는 점 등에 비추어 보면 허용되지 아니하고, 보전의 필요성이 소명된 경우에 한하여 부동산 1필지 전부에 대하여 가압류를 하여야 한다.

 

⑵ 선박·항공기·자동차·건설기계 등

 

선박등기부등본, 항공기등록원부등본, 자동차등록원부등본, 건설기계등록원부등본의 표제부에 기재된 것과 동일하게 표시한다.

 

⑶ 채권

 

㈎ 특정의 필요성 (종류와 액수 및 범위)

 

① 채권에 대한 가압류명령을 신청하는 채권자는 신청서에 가압류할 채권의 종류와 액수를 밝혀야 하고(민사집행법 제225조, 제291조) 특히 가압류할 채권 중 일부에 대하여만 가압류명령을 신청하는 때에는 그 범위를 밝혀 적어야 한다(민사집행규칙 제159조 제1항 제3호, 제218조). 그럼에도 채권자가 가압류를 신청하면서 가압류할 채권의 대상과 범위를 특정하지 않음으로 인해 가압류결정에서도 피압류채권이 특정되지 않은 경우에는 그 가압류결정에 의해서는 가압류의 효력이 발생하지 않는다. 이러한 법리는 채무자가 제3채무자에 대하여 여러 개의 채권을 가지고 있고, 채권자가 그 각 채권 전부를 대상으로 하여 가압류신청을 할 때에도 마찬가지로 적용되므로, 그 경우 채권자는 여러 개의 채권 중 어느 채권에 대해 어느 범위에서 가압류를 신청하는지 신청취지 자체로 명확하게 인식할 수 있도록 특정하여야 한다.

 

② 가압류의 대상과 범위를 특정하지 않고 단지 그 여러 개의 채권 전부를 가압류의 대상인 채권으로 나열하고 그 중 집행채권액과 동등액에 대한 압류를 구하는 등으로 금액만을 한정하여 가압류결정을 받게 되면, 채무자 및 제3채무자는 그 가압류결정에 의하여 지급이나 처분이 금지된 대상이 무엇인지를 명확하게 구분할 수가 없고, 그 결과 채무자가 가압류 대상이 아닌 부분에 대한 권리 행사를 하거나 제3채무자가 가압류된 부분만을 구분하여 공탁을 하는 등으로 부담을 면하는 것이 불가능하기 때문이다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다38394 판결).

 

③ 다만 압류의 대상인 여러 채권의 합계액이 집행채권액보다 오히려 적다거나 복수의 채권이 모두 하나의 계약에 기하여 발생하였거나 제3채무자가 채무자에게 그 채무를 일괄 이행하기로 약정하였다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 압류할 대상인 채권별로 압류될 부분을 따로 특정하지 아니하였더라도 그 압류 등 결정은 유효한 것으로 볼 수 있다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다38394 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다26296 판결).

 

㈏ 채무자나 제3채무자가 수인인 경우에는 채무자나 제3채무자별로 범위 특정할 것

 

① 채무자가 수인이거나 제3채무자가 수인인 경우에는 집행채권액을 한도로 하여 가압류 또는 압류로써 각 채무자나 제3채무자별로 어느 범위에서 지급이나 처분의 금지를 명하는 것인지를 가압류 또는 압류할 채권의 표시 자체로 명확하게 인식할 수 있도록 특정하여야 하며, 이를 특정하지 아니한 경우에는 집행의 범위가 명확하지 아니하여 특별한 사정이 없는 한 그 가압류결정이나 압류명령은 무효라고 보아야 한다.

 

② 각 채무자나 제3채무자별로 얼마씩의 압류를 명하는 것인지를 개별적으로 특정하지 않고 단순히 채무자들의 채권이나 제3채무자들에 대한 채권을 포괄하여 압류할 채권으로 표시하고 그중 집행채권액과 동등한 금액에 이르기까지의 채권을 압류하는 등으로 금액만을 한정한 경우에, 각 채무자나 제3채무자는 자신의 채권 혹은 채무 중 어느 금액 범위 내에서 압류의 대상이 되는지를 명확히 구분할 수 없고, 그 결과 각 채무자나 제3채무자가 압류의 대상이 아닌 부분에 대하여 권리를 행사하거나 압류된 부분만을 구분하여 공탁을 하는 등으로 부담을 면하는 것이 불가능하기 때문이다.

 

③ 그리고 압류의 대상인 수인의 채무자들의 채권 합계액이나 수인의 제3채무자들에 대한 채권 합계액이 집행채권액을 초과하지 않는다 하더라도, 개별 채무자 및 제3채무자로서는 자신을 제외한 다른 모든 채무자들의 채권액이나 모든 제3채무자들의 채무액을 구체적으로 알고 있는 특별한 경우가 아니라면 자신에 대한 집행의 범위를 알 수 없음은 마찬가지이므로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013다다52547 판결).

 

⑷ 예금채권

 

㈎ 특정성의 완화

 

예금채권을 명확히 특정하기 위해서는 예금자의 이름, 거래지점, 예금의 종류 및 계좌번호, 예금액 등을 명확히 표시하여야 한다. 그러나 금융기관에서는 금융실명제가 실시된 이후 예금자의 비밀보호를 이유로 제3자에게 예금정보를 제공하지 않고 있기 때문에 예금채권의 경우에는 일반 채권에 비하여 피압류채권의 특정성을 완화할 필요가 있다. 이에 따라 은행의 본점과 지점은 법률적으로 동일한 인격체이기 때문에 지점에 입금된 예금자의 예금채권에 대한 가압류명령이 본점으로 송달되더라도 그 송달은 유효하다고 보아야 할 것이다. 가압류할 예금채권의 종류와 관련하여 실무는 아래와 같이 기재하고 있다.

 

㈏ 새로운 유형의 예금채권에 대한 효력

 

가압류할 예금채권을 앞서 본 실무 례처럼 표시한다면 위와 같은 유형의 예금에 포함되지 아니한 새로운 유형의 예금채권에 대하여는 가압류의 효력이 미치지 않는다. 가압류할 채권의 표시에 ‘기타 예금’을 추가하는 경우도 있는데, 위와 같이 표시하는 것은 가압류할 채권을 특정할 수 없으므로 효력이 없다고 보아야 한다.

 

㈐ 예금채권의 특정에 필요한 사항

 

① 가압류대상 예금채권의 특정을 위해 피압류채권목록에 은행명과 함께 취급 지점명을 기재하게 하거나 그것이 불가능한 경우에는 본점에서 용이하게 채무자의 예금계좌를 검색할 수 있도록 가압류채무자의 주민등록번호나 사업자등록번호를 기재하게 하고 있다. 과거 실무는 가압류대상 예금채권의 특정을 위하여 은행명과 함께 취급지점명을 기재하여 예금채권을 특정하도록 하였으나, 현재는 금융전산망의 발전 때문에 여러 지점에 걸쳐 복수의 예금채권이 있어도 가압류할 채권순위만 정확히 기재한다면 집행에 별다른 장애가 없어 최근 법원의 실무는 이를 요구하지 않고, 대신 예금자인 가압류채무자의 주민등록번호나 사업자등록번호를 기재하도록 하고 있다.

 

② 다만 예금주에게 하나의 예금계좌만 있을 때에는 반드시 예금의 종류와 계좌를 밝히지 않더라도 가압류 또는 압류의 대상이 특정된 것으로 볼 수 있으므로, 가압류결정 등에서 그 대상 예금채권으로 자유저축예금, 보통예금 등은 명시되고 기업자유예금은 명시되어 있지 않아도 가압류 등의 효력이 미친다고 보고 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다56425 판결)

 

㈑ 장래의 예금채권에 대한 효력

 

① 채무자가 장래 입금할 예금에 대한 반환채권은 장래 발생될 채권인데, 이러한 장래채권이 피압류채권이 되기 위해서는 그 발생의 기초가 되는 법률관계가 존재하고 그 내용의 확정이 가능하며 그 발생이 확실하여야 한다. 장래에 입금할 예금에 대한 반환채권도 위 요건에 부합되면 가압류할 수 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2008다9952 판결).

 

② 실무상 ‘채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 예금채권 중 위 청구금액에 이를 때까지의 금액’이라고 표시하여 가압류명령을 하는 경우에는 가압류명령이 제3채무자에게 송달될 당시 예금계좌에 남아있는 예금에 한하여 가압류효력이 미치고, 송달 이후에 입금된 예금에는 효력이 미치지 아니한다는 견해(제한설)와 송달 이후에 입금된 예금에도 효력이 미친다는 견해(무제한설)가 대립하고 있다.

 

③ 판례(제한설): 채권가압류에서 가압류될 채권에 장래에 채무자의 계좌에 입금될 예금채권도 포함되느냐 여부는 가압류명령에서 정한 가압류할 채권에 그 예금채권도 포함되었는지 여부에 따라 결정되는 것이고 이는 곧 가압류명령상의 ‘가압류할 채권의 표시’에 기재된 문언의 해석에 따라 결정되는 것이 원칙이다. 그런데 제3채무자는 순전히 타의에 의하여 다른 사람들 사이의 법률분쟁에 편입되어 가압류명령에서 정한 의무를 부담하는 것이므로 이러한 제3채무자가 가압류된 채권이나 그 범위를 파악함에 있어 과도한 부담을 가지지 않도록 보호할 필요가 있다. 따라서 ‘가압류할 채권의 표시’에 기재된 문언은 그 문언 자체의 내용에 따라 객관적으로 엄격하게 해석하여야 하고, 그 문언의 의미가 불명확한 경우 그로 인한 불이익은 가압류채권자에게 부담시키는 것이 타당하므로, 제3채무자가 통상의 주의력을 가진 사회평균인을 기준으로 그 문언을 이해할 때 포함 여부에 의문을 가질 수 있는 채권은 특별한 사정이 없는 한 가압류의 대상에 포함되었다고 보아서는 아니 된다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다26296 판결, 대법원 2015.9.10. 선고 2013다216273 판결). 따라서 가압류명령의 ‘가압류할 채권의 표시’에 ‘채무자가 각 제3채무자들에게 대하여 가지는 다음의 예금채권 중 다음에서 기재한 순서에 따라 위 청구금액에 이를 때까지의 금액’이라고 기재되어 있는 경우 위 문언의 기재로써 가압류명령의 송달 이후에 새로 입금되는 예금채권까지 포함하여 가압류되었다고 보는 것은 통상의 주의력을 가진 사회평균인을 기준으로 할 때 의문을 품을 여지가 충분하다고 보이므로, 이 부분 예금채권까지 가압류의 대상이라고 볼 수 없다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2008다9952 판결).

 

㈒ 양도금지특약이 있는 경우

 

예금거래에 적용되는 예금거래기본약관 제12조는 대출채권이 있는 경우 이를 자동채권으로 하여 상계하거나 양도나 질권설정시 사전에 은행의 동의를 얻어야 한다는 규정을 두고 있다.

그러나 당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 압류 및 전부명령에 따라 이전될 수 있고, 양도금지의 특약이 있는 사실에 관하여 압류채권자가 선의인가 악의인가는 전부명령의 효력에 영향이 없다는 것이 판례이다(대판 1976. 10. 29. 76다1623, 대판 2002. 8. 27. 2001다71699). 사인의 일반재산 중에서 압류금지재산을 만드는 것은 불허되어야 하고 이를 허용하면 채권자의 지위가 침해되기 때문이다.

따라서 양도금지특약이 있는 채권도 가압류목적물이 될 수 있다.

 

⑸ 유체동산

 

유체동산의 경우에는 집행관의 집행에 의하여 목적물이 특정되므로 가압류명령 시에 피압류물을 특정할 필요는 없다. 그러나 가압류할 유체동산을 특정하여 가압류를 신청하는 경우도 있다. 은행의 대여금고 안에 있는 동산도 가압류의 대상이 될 수 있는데, 채무자의 은행에 대한 대여금고계약상의 내용물인도청구권을 가압류하는 방법과 단순히 유체동산을 가압류하는 방법에 의한다.

 

6. 해방공탁금

 

가. 의의

 

⑴ 가압류명령에는 가압류의 집행을 정지시키거나 집행한 가압류를 취소시키기 위하여 채무자가 공탁할 금액을 적어야 한다(민사집행법 제282조). 이를 해방공탁금이라고 부른다. 가압류는 금전채권을 보전하기 위한 수단이므로 집행목적 재산 대신 상당한 금전을 공탁하면 채권자는 채권보전의 목적을 이룰 수 있고, 채무자는 금전의 공탁에 의하여 가압류집행을 미연에 방지하거나 이미 가압류집행된 재산에 대한 집행을 해방하여 그 재산의 처분을 가능하게 하는 이익이 있다. 이와 같이 해방공탁금은 채무자를 보호하고 불필요한 집행을 저지하기 위하여 마련한 제도이다. 그러나 가압류에 우선주의를 채택한 독일과는 달리 평등주의를 채택한 우리나라의 법제 하에서는 해방공탁금제도에 여러 가지 불합리한 문제가 발생하는 것은 피할 수 없다.

 

⑵ 법원은 가압류명령을 발령할 때에는 반드시 해방금액을 기재하여야 하고, 그 전액을 공탁하였을 때에는 반드시 집행한 가압류를 취소하여야 한다(민사집행법 제299조 제1항). 그러나 가압류명령 자체를 취소할 수는 없다. 가압류명령에는 반드시 해방금액을 기재하여야 하지만, 해방금액의 기재가 누락된 가압류명령도 효력이 있고 가압류집행권원이 될 수 있다.

 

나. 성질

 

⑴ 피압류물의 대용물

 

㈎ 해방공탁금은 채무자가 입을 수 있는 손해를 담보하는 취지의 이른바 소송상의 담보와는 달리 가압류의 목적물에 갈음하는 것이다(대법원 1996. 10. 1.자 96마162 전원합의체 결정). 따라서 해방공탁금을 공탁하게 하는 목적이 가압류의 집행과 마찬가지로 피보전권리의 강제집행을 보전하는 데 있고, 가압류채권자가 가압류목적물에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없는 것과 마찬가지로 가압류해방공탁금에 대하여도 우선변제권이 없다(대법원 1996. 11. 11.자 95마252 결정).

 

㈏ 즉 가압류집행의 목적물에 갈음하여 가압류해방금이 공탁된 경우에 그 가압류의 효력은 공탁금 자체가 아니라 공탁자인 채무자의 공탁금 회수청구권에 대하여 미치는 것이므로 채무자의 다른 채권자가 해방공탁금 회수청구권에 대하여 압류(가압류) 명령을 받은 경우에는 가압류채권자의 가압류와 다른 채권자의 압류(가압류)는 그 집행대상이 같아 서로 경합하게 된다(대법원 1966. 10. 17.자 66마614 결정, 대법원 1996. 11. 11.자 95마252 결정).

 

㈐ 따라서 가압류해방금의 공탁금 회수청구권에 관하여 압류명령 등이 송달된 때에는 공탁관은 지체 없이 집행법원에 그 사유를 신고하여야 하고, 해방공탁금의 회수청구권에 대한 압류·추심명령이 경합한 경우 공탁금 출급청구를 한 채권자에게 공탁금을 지급하여서는 아니 된다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다73107 판결).

 

㈑ 다만 해방금의 공탁에 의한 가압류집행취소제도의 취지에 비추어 볼 때, 가압류채권자가 가압류에 의하여 누릴 수 있는 이익이 가압류집행취소에 의하여 침해되어서는 안 되므로, 가압류채무자에게 해방공탁금의 용도로 금원을 대여하여 가압류집행을 취소할 수 있도록 한 사람은 비록 가압류채무자에 대한 채권자라 할지라도 특별한 사정이 없는 한 가압류채권자에 대한 관계에서 가압류해방공탁금 회수청구권에 대하여 위 대여금 채권에 의한 압류 또는 가압류의 효력을 주장할 수는 없다는 것이 판례이다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다30820 판결).

 

⑵ 가처분에 준용되는지 여부

 

㈎ 가처분에 대하여도 해방공탁금제도가 준용되는지 여부가 문제된다. 대법원 2002. 9. 25.자 2000마282 결정 등 판례는 가처분은 금전채권을 제외한 특정물에 대한 이행청구권 또는 다툼이 있는 권리관계의 보전에 그 본래의 목적이 있다는 점과 민사집행법 제307조에서 특별사정으로 인한 가처분의 취소를 별도로 규정한 법의 취지 등에 비추어 볼 때, 해방공탁금에 관한(민사집행법 제282조의 규정은 가처분에는 준용할 수 없다는 입장을 취하고 있다.

 

㈏ 그럼에도 가처분명령에서 담당 판사가 가처분의 집행을 정지시키거나 집행한 가처분을 취소시키기 위하여 채무자가 공탁할 금액을 적은 경우에는 채무자는 해방금을 공탁하고 가처분집행취소를 신청할 수 있다.

 

다. 해방금액

 

⑴ 결정기준

 

㈎ 해방금액을 결정하는 기준에 관하여는 피보전권리의 원본·이자 및 집행비용을 포함하여 산정하는 견해, 피보전채권액(이자가 있으면 이를 포함)을 기준으로 산정하는 견해, 목적물가액을 기준으로 산정하는 견해, 목적물가액이 청구채권액을 하회하는 경우에는 목적물가액을 기준으로 하고 목적물가액이 청구채권액을 상회하는 경우에는 청구채권액을 기준으로 하는 견해(절충설) 등의 대립이 있다.

 

㈏ 일본의 실무는 절충설의 입장을 취하고 있다. 실무는 청구채권의 금액과 같은 금액으로 하는 것을 원칙으로 하고 있으나, 일본 실무와 같이 목적물의 가액이 청구금액보다 적은 경우에는 목적물의 가액 상당 금액으로 정할 수 있고, 채권자의 청구권이 다른 방법에 의하여 그 일부가 보전되어 있다면 이를 고려하여 그 금액을 정할 수 있다고 한다. 이에 비하여 채권자가 채무자에 대하여 저당권 등 다른 담보를 갖고 있더라도 해방금액에는 영향을 주지 아니한다는 견해도 있다. 채권자와 채무자가 해방금액을 증감하기 위해서는 법원의 결정에 의하여야 한다.

 

⑵ 해방금액

 

㈎ 실무상 해방금액을 표시하는 방법은 주문에 “채무자는 다음 청구금액을 공탁하고 집행정지 또는 집행취소를 신청할 수 있다.”고 기재하고, 청구금액을 별도로 표시하는 것이 일반적이다.

 

㈏ 1명의 채권자가 1명의 채무자를 상대로 1개의 피압류물에 대하여 가압류를 신청한 경우에는 위와 같이 해방금액을 표시하여도 별다른 문제는 없다.

 

㈐ 1명의 채권자가 1명의 채무자를 상대로 다수의 피압류물(채권가압류에서 제3채무자가 다수이고 제3채무자별로 가압류되는 금액이 특정되어 있는 경우에는 제3채무자 중 일부에 대한 가압류집행취소가 가능하다. 이와 달리 제3채무자별로 청구금액을 특정하지 않고 발령되었다면, 채무자는 제3채무자 중 일부에 해당하는 가압류금액에 대한 해방공탁은 허용되지 않는다)에 대하여 가압류를 신청한 경우, 위와 같이 해방금액을 표시하면 채무자는 해방금 전액을 공탁하여야만 피압류물 전부에 대한 가압류집행을 정지·취소시킬 수 있다.

그러나 채무자가 해방금 일부를 공탁하고 일부 피압류물에 대한 가압류집행을 정지·취소시킬 수는 없으므로 불합리한 면이 있다. 따라서 이와 같은 경우에는 청구채권액을 부동산의 가액

비율별로 계산한 금액을 각 피압류물에 대한 해방금액으로 표시하면, 채무자는 청구채권의 일부에 해당하는 해방금을 공탁하고 피압류물 일부에 대한 가압류집행을 정지·취소할 수 있다.

 

④ 1명의 채권자가 연대채무(공동불법행위자들의 부진정 연대채무도 포함한다)·선택적 채무 등을 부담하는 다수의 채무자를 상대로 채무자들 소유의 피압류물들에 대하여 가압류를 신청한 경우, 위와 같이 해방금액을 표시하면 채무자들은 해방금 전액을 공동으로 공탁하여야만 피압류물 전부에 대한 가압류집행을 정지·취소시킬 수 있다.

채무자 일부만이 해방금 전액을 공탁하면(통상 가압류결정상의 채무자들 공동 명의로 해방공탁하면서 전원에 대한 가압류를 일괄하여 집행취소하는 경우가 많으나, 이는 어디까지나 해방공탁금을 출연하고 집행취소를 신청하는 채무자의 의사에 따른 것이지，1건의 가압류사건이라 하여 다수 채무자들이 반드시 공동으로 해방공탁하고 공동으로 집행취소를 신청해야 하는 것은 아니다. 서울고등법원 2005. 6. 24. 선고 2004나76420 판결), 공탁자인 채무자의 피압류물에 대한 가압류집행만이 정지·취소되고(일부 정지·취소), 나머지 채무자에 대한 가압류집행은 정지·취소되지 아니한다(이 경우 나머지 채무자도 해방금 전액을 공탁하여야만 가압류집행이 정지·취소된다. 서울남부지방법원 2010. 2. 9.자 2010카기108 결정).

이와 달리 채무자들이 분할채무를 부담하거나 가압류신청의 주관적 병합인 경우에는 채권자가 채무자별로 청구금액을 나누어서 청구하기 때문에 가압류결정 당시 채무자별로 해방공탁금이 특정되어 있으므로, 일부 채무자는 단독으로 자기의 부담부분에 대하여 해방공탁에 의한 가압류집행취소를 신청할 수 있다.

 

㈒ 다수의 채권자가 연대채권·선택채권 등을 피보전권리로 하여 명의 채무자를 상대로 가압류를 신청한 경우, 위와 같이 해방금액을 표시하면 채무자는 해방금 전액을 공탁하여야만 가압류집행을 정지·취소시킬 수 있다.

 

라. 해방금의 공탁

 

⑴ 공탁자

 

㈎ 채무자

 

민사집행법 제282조는 “가압류명령에는 채무자가 공탁할 금액을 적어야 한다.”고 규정하고 있으므로, 채무자가 공탁자가 되는 것은 명백하다. 한편, 다수의 채무자 갑, 을, 병 중 일부인 갑, 을이 출연하여 해방공탁을 법무사에게 의뢰하였는데, 법무사 사무실 직원이 임의로 의뢰하지 아니한 나머지 채무자 병의 위임장을 작성하고 그의 막도장을 임의로 날인하는 방법으로 채무자 전원의 공동명의로 해방공탁을 한 사안에서, 법원은 해방공탁 중 병 명의 부분은 아무런 공탁행위의 대리권이 없는 법무사가 공탁의사 없는 채무자인 병을 본인으로 하여 무권대리로써 공탁한 것이므로 무효인 공탁행위이고, 위 공탁은 공탁요건을 갖추지 못하여 무효라고 판시하였다(서울고등법원 2005. 6. 24. 선고 2004나76420 판결. 위 판결은 의 채권자가 의 해방공탁금의 회수청구권을 집행목적물로 하여 발령받은 채권압류 및 전부명령도 무효라고 판시하였다).

 

㈏ 일반승계인

 

상속·합병 등을 원인으로 채무자의 권리·의무를 포괄적으로 승계한 일반승계인도 공탁자가 될 수 있다.

상속협의분할에 의하여 단독명의로 상속등기된 자가 그의 명의로 해방금전액을 공탁한 경우 집행취소가 가능한지 여부가 문제된다. 가압류는 채무자의 공탁금회수청구권에 미치고, 채권자가 본안의 소를 제기할 때는 협의분할상속인 1인만을 피고로 하는 것이 아니고 상속인 전원을 상대로 상속분에 따라 청구할 수 있는데, 협의분할상속인만이 공탁자가 될 경우에는 그의 법정상속분을 넘는 금액은 제3자가 공탁한 것에 해당하므로, 채권자가 본안소송에서 전부 승소하더라도 전액을 회수할 수 없기 때문에 소극적으로 해석하는 것이 옳다. 따라서 상속협의분할에 의하여 단독명의로 상속등기된 자는 그의 명의로 해방금 전액을 공탁하더라도 가압

류집행취소를 구할 수는 없고, 공탁자를 상속인 전원으로 기재한 경우에만 집행취소가 가능하다.

 

㈐ 제3자

 

제3자는 채무자를 대신하여 해방금을 공탁할 수 있는지 여부가 문제된다.

먼저 담보와는 달리 채권자는 해방공탁금에 대하여 우선적 권리가 없으므로 제3자의 채권자가 해방공탁금을 압류하게 되면 평등하게 변제를 받게 되는데, 이와 같이 제3자의 채권자 유무에 따라 집행보전의 효력이 좌우되는 것은 타당하지 않다.

다음으로 제3자가 해방금액을 공탁한 경우 그 공탁금회수청구권은 공탁자인 제3자가 가지므로, 가압류채권자가 가압류채무자에 대하여 집행권원을 얻더라도 그 공탁금회수청구권에 대하여 집행을 할 수 없는 문제점이 발생하고(1998. 9. 8. 법정 제3302-321호), 제3자가 채무자의 이름으로 해방금을 공탁하고 채무자를 대위하여 가압류집행의 정지, 취소를 구하는 것은 불가능하므로, 제3자는 채무자를 대신하여 해방금을 공탁할 수 없다고 봄이 상당하다.

이에 대하여 해방금의 법적 성질을 소송상의 담보로 해석하는 입장에서는 제3자에 의한 해방금의 공탁을 인정한다.

 

⑵ 피공탁자

 

대법원 1996. 11. 11. 자 95마252 결정은 가압류채권자의 권리실행방법에 대하여 공탁금회수청구권에 대한 집행설의 입장을 취하고 있는데, 이에 따르면 피공탁자는 원시적으로 있을 수 없으므로 피공탁자를 기재할 수 없다. 공탁사무문서양식에 관한 예규(행정예규 742호, 2008. 3. 1. 시행) 상의 가압류해방공탁의 금전공탁서양식(제1-3호)에는 피공탁자를 기재하는 난이 없어서 피공탁자를 기재할 수 없다.

 

⑶ 공탁물

 

대법원 1996. 10. 1.자 96마162 전원합의체 결정은 해방금은 채무자가 입을 수 있는 손해를 담보하는 취지의 이른바 소송상의 담보와는 달리 가압류의 목적물에 갈음하는 것이고, 현행법상 형식적 심사권만을 가지고 있는 공탁공무원이 유가증권의 실질적 통용가치를 평가하여야 하는 실무상 어려운 문제점이 제기되고 있으므로 금전에 의한 공탁만이 허용되고, 유가증권에 의한 공탁은 그 유가증권이 실질적 통용가치가 있는 것이라고 하더라도 허용되지 않는다는 입장을 취하고 있다.

 

⑷ 공탁액

 

㈎ 전액공탁의 원칙

 

가압류채무자가 집행취소를 신청하기 위해서는 가압류명령에서 정한 금액 전부를 공탁하여야 하고, 해방금의 일부만을 공탁하고 가압류집행의 일부취소를 구하는 것은 허용되지 않는다.

집행한 가압류를 취소시키기 위한 해방공탁을 하였으나 공탁금액이 가압류명령에 정한 해방금액 전부가 아니라 그 일부에 불과하였다면, 그 공탁은 가압류의 집행을 취소시킬 수 있는 해방공탁으로서의 효력이 없어 ‘착오로 공탁을 한 경우’에 해당한다(대법원 2013. 9. 13.자 2013마949 결정).

 

㈏ 채무자의 법정상속인 중 일부가 청구금액의 일부만 공탁한 경우

 

가압류집행 후 채무자가 사망하였고, 채무자의 상속인 중 일부가 그들 상속분에 해당하는 청구채권액에 해당하는 금액만을 공탁하고 가압류집행의 일부 취소를 신청할 수 있는지 여부가 문제된다.

즉 가압류결정에서 가압류 채무자 을, 병 및 정을 공동채무자로 하여 청구금액 1억 원을 공탁하고 가압류의 집행취소를 신청할 수 있도록 정하여졌다면 병 및 정은 자신들의 상속채무액만큼만 공탁하여 자신들이 공유하는 부동산에 대한 가압류의 집행취소를 구할 수는 없다(공탁선례 2-291).

 

㈐ 상속유형별 해방공탁금액 (= 상속인 전원이 해방공탁금 전액을 공탁해야)

 

① 법정상속 : 가압류집행 후 채무자가 사망하였고, 채무자의 법정상속인 중 일부가 그들 상속분에 해당하는 청구채권액에 해당하는 금액만을 공탁하고 가압류집행의 일부 취소를 신청할 수 있는지 여부가 문제되는데, 이에 대하여는 상속인 전원이 해방금 전액을 공탁한 경우에만 집행취소가 허용된다는 이유로 부정하는 것이 실무 례이다(2002. 10. 11. 법정 3302-342, 공탁선례 1-216).

 

② 협의분할에 의한 상속 : 상속협의분할에 의하여 단독명의로 상속등기된 자가 그의 명의로 해방금 전액을 공탁하더라도 가압류집행취소를 구할 수는 없고, 실질적으로 상속인 중 협의분할 상속인이 해방공탁금을 출연했다고 하더라도 공탁자를 상속인 전원으로 기재한 경우에만 집행취소가 가능하다. 왜냐하면, 가압류는 가압류채무자의 공탁금회수청구권에 미치고, 가압류채권자가 본안소송을 제기할 때는 협의분할 상속인 1인만을 피고로 하는 것이 아니고 상속인 전원을 상대로 상속분에 따라 청구할 수도 있는데, 협의분할 상속인 1인만이 공탁자가 될 경우 그의 법정상속분을 넘는 금액은 결국 제3자가 공탁한 것이나 마찬가지라서 가압류채권자가 상속인들을 상대로 본안소송에서 전부 승소를 했다고 하더라도 전액을 회수할 수 없기 때문이다.

 

⑸ 공탁법원

 

채무자는 민사집행법 제19조 제1항에 따라 채권자나 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원[부동산·채권가압류의 경우에는 가압류명령을 발령한 법원과 집행법원이 일치하지만(민사집행법 제293조 3항, 제296조 3항), 유체동산가압류의 경우에는 유체동산가압류명령을 집행한 곳을 관할하는 법원이 집행법원이 된다. 그러나 실무상으로는 유체동산가압류의 경우에도 가압류기록이 있는 가압류명령의 발령법원에 공탁하는 경우가 대부분이다]에 가압류해방금을 공탁할 수 있다. 실무상으로는 채무자가 해방금을 공탁한 후 공탁서를 첨부하여 가압류집행취소를 신청하는 경우에는 가압류명령을 발령한 법원에 공탁하는 것이 편리하다.

 

⑹ 공탁시기

 

㈎ 가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우에는 가압류집행은 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있게 되므로, 본집행이 되어 있는 한 채무자는 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 또는 가압류집행 자체의 취소 등을 구할 실익이 없게 된다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결).

 

㈏ 따라서 가압류가 본집행으로 이행된 이상 가압류는 그 독립된 존재를 상실하게 되므로, 해방공탁을 하여도 그 가압류등기는 말소할 수 없고 강제경매신청기입등기도 직권으로 말소할 수 없다(가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류권자의 신청에 의한 강제경매절차가 진행 중 해방금액공탁으로 가압류집행이 취소되어 가압류등기가 말소된 경우, 이를 이유로 강제경매개시결정을 취소한 원심결정을 파기한 사례로는 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정).

 

㈐ 따라서 실무상 가압류가 본압류로 이행된 이후에 채무자가 해방공탁에 의한 가압류집행취소를 신청한 경우에 법원은 위 신청을 기각하고 있다. 대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정은 가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 존속하는 한 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 보아야 한다고 판시한 바 있다.

 

㈑ 한편, 부동산의 경우 ‘가압류의 피보전채권자 또는 피보전채권의 승계인을 등기권리자로 하는 경매개시결정등기에 관한 업무처리지침’(등기예규 1160호, 2007. 2. 1. 시행)에서는 가압류에 의한 본압류의 이행이 있는 경우에는 강제경매개시결정등기의 등기목적 란에 ‘A번 가압류의 본압류로의 이행’이라고 등기부에 기입하도록 하였기 때문에, 집행법원에서 가압류가 본압류로 이행된 이후에 해방공탁에 의한 가압류 집행취소결정을 하여 가압류등기말소촉탁을 한다 하더라도, 등기관은 등기부상 본압류이행 이후의 가압류집행취소에 의한 가압류말소촉탁임을 발견하고 부동산등기법 제29조 제2호(등기할 것이 아닌 때)에 의하여 각하하게 된다.

 

마. 공탁의 효과

 

⑴ 가압류집행의 취소

 

해방금을 공탁한 채무자는 가압류명령을 발령한 법원에 공탁서 및 절차비용을 제출하여 집행취소를 신청하여야 한다. 법원은 결정으로 집행한 가압류를 취소하여야 하고(민사집행법 제299조 제1항), 취소결정은 확정되지 않더라도 효력이 있다(민사집행법 제299조 제4항). 채권자는 취소결정에 대하여 즉시항고할 수 있다(민사집행법 제299조 제3항)(해방공탁에 의한 가압류취소 신청을 받아들여 가압류집행을 취소한 결정에 대해서만 즉시항고를 할 수 있도록 규정한 민사집행법 제299조 제3항의 취지에 비추어, 가압류집행취소 신청을 이유 없다 하여 기각한 결정에 대하여는 항고제기의 방법으로 불복을 신청할 수는 없고, 민사소송법 449조 소정의 특별항고가 허용될 뿐이라고 판시한 사례로는 서울고등법원 2010. 6. 17.자 2010라375 결정).

그러나 가압류집행만 취소될 뿐이고 가압류명령의 효력은 존속한다.

 

⑵ 피보전권리는 소멸하지 아니함

 

부동산에 대한 가압류는 금전채권에 관하여 부동산에 대한 강제집행을 보전하기 위한 것이고, 연대보증인이 그 부동산에 대한 가압류집행을 취소하기 위하여 해방공탁을 하게 되면 부동산에 대한 가압류집행은 취소된다 하더라도 위 가압류의 효력은 해방공탁금에 미치는 것으로 되어, 채권자는 연대보증인의 위 공탁금회수청구권에 대해서 가압류를 한 것과 동일한 효과를 가지게 될 뿐이지 위 공탁은 채무변제를 위한 공탁이 아니다.

따라서 연대보증인은 위 가압류해방공탁에 의하여 보증채무의 소멸을 주장할 수는 없으므로, 채권자의 청구가 있는 날로부터 지연이자를 포함하여 보증채무를 변제하여야 할 책임이 있다.

다만 연대보증인이 보증채무를 채권자에게 변제하는 경우에는 위 해방공탁금을 회수할 수 있다.

 

⑶ 사정변경에 해당하는지 여부

 

㈎ 채무자가 가압류채권액 전액을 해방공탁금으로 공탁하고 가압류집행취소결정을 받은 후, 이를 사정변경으로 주장하여 위 가압류결정과 동일한 청구채권을 기초로 한 다른 가압류결정의 취소를 구할 수 있는지 여부가 문제된다.

 

㈏ 이에 대하여는 ① ㉮ 채권자가 동일한 청구채권을 근거로 복수의 목적물에 대하여 가압류를 동시에 신청한 경우와 복수의 목적물에 대하여 별도로 가압류를 각각 신청한 경우에 따라 채무자가 제공하여야 하는 공탁액이 달라진다는 것은 채무자에게 현저하게 불리한 지위를 강요하는 것이므로, 양자를 구별할 필요 없이 청구채권액에 상당하는 해방금의 공탁이 이루어지면 보전의 필요성을 소멸하게 하는 사유에 해당한다고 보아야 한다거나, ㉯ 동일한 피보전채권을 근거로 중복 가압류를 한 경우 그 중 1개 가압류결정의 청구금액 전액을 해방공탁 하였다면, 비록 피신청인이 가압류 목적물에 갈음하는 해방공탁금에 대하여 우선권을 취득하는 것이 아니라고 하더라도 위 해방공탁으로 인하여 이 사건 피보전권리를 보전하기 위한 목적은 충분히 달성되었다고 할 것이라는 이유로 보전의 필요성은 상실되었다고 보아 민사집행법 제288조 제1항 제1호에 따라 가압류를 취소할 수 있다는 실무례(인천지방법원 2017. 8. 16.자 2017카단101971 결정, 서울중앙지방법원 2015. 12. 2.자 2015카단809260 결정)와 ② 해방공탁금은 가압류 목적물을 대신하는 것으로 가압류채권자가 본안에서 승소의 확정판결을

받는 등 집행권원을 취득하는 경우 이를 근거로 가압류채무자가 가지는 해방공탁금 회수청구권에 대하여 전부명령 또는 추심명령을 받아 공탁금을 회수할 수 있는 권리를 가질 뿐, 다른 채권자와의 관계에서 해방공탁금 회수청구권에 대하여 우선변제권을 가지는 것은 아니므로, 채무자가 다른 가압류절차에서 청구금액 상당의 금원을 해방공탁하였다는 사정만으로 가압류결정의 보전의 필요성이 소멸하였다고 볼 수 없다는 이유로 가압류 취소 신청을 기각하는 실무례(서울중앙지방법원 2017. 4. 26.자 2017카단20050 결정, 서울중앙지방법원 2016. 2. 5.자 2015카단20408 결정, 서울중앙지방법원 2016. 1. 13. 선고 2015카단20409 결정)가 대립하고 있다.

 

㈐ 해방공탁금의 경우에는 다른 채권자와의 관계에서 해방공탁금 회수청구권에 대하여 우선변제권을 가지는 것은 아니고, 실무상 가압류신청 진술서에서 이미 다른 가압류신청 여부와 다른 가압류의 발령 여부를 기재한 후 이를 고려하여 추가적인 보전의 필요성이 있다고 보아 가압류를 발령하는 이상 다른 가압류에 대하여 해방공탁이 있었다는 이유만으로 보전의 필요성이 소멸되었다고 판단하는 것은 다른 가압류의 존재를 고려하여 가압류를 발령한 법원 스스로가 모순된 판단을 하는 것이어서 우선변제권도 없는 해방공탁만을 근거로 민사집행법 제288조 제1항 제1호 소정의 보전의 필요성이 소멸되는 사정변경이 있었다고 보아 가압류를 취소하는 것은 논리적으로 문제가 있어 보인다.

 

㈑ 최근에 이러한 논리적 문제점을 고려하고, 채권자가 중복 가압류의 경우에 중복 가압류 건수만큼 해방공탁금을 공탁하여야 가압류의 부담에서 해방된다면 가혹한 금전적 부담을 지게 되는 점을 고려하여 서울중앙법원에서는 동일한 피보전채권을 토대로 수건의 중복가압류가 이루어진 사안에서 1건의 가압류에 대한 해방공탁만을 이유로 가압류 취소 신청이 들어오는 경우 제공된 담보금에 대하여 채권자에게 질권과 동일한 우선권이 부여되는 민사집행법 제288조 제1항 제2호 소정의 담보제공가압류 취소신청으로 청구취지를 추가하거나 청구취지를 변경하도록 권유한 다음 적절한 금액을 담보하도록 한 다음 가압류 취소를 하는 방향으로 실무를 운영하면서 앞서 본 바와 같은 논란을 종식시키고 있다(서울중앙지방법원 2017. 3. 2.자 2016카단20444 결정, 서울중앙지방법원 2017. 4. 26.자 2017카단804683 결정, 서울중앙지방법원 2016. 2. 5.자 2015카단20408 결정).

 

바. 해방금액의 공탁에 의한 가압류집행취소 절차

 

⑴ 신청과 결정

 

㈎ 해방금액을 공탁한 채무자는 그 공탁서를 첨부하여 집행법원(동산에 대한 보전명령집행의 경우는 그 보전명령을 발한 법원, 민사집행법 제3조 제1항) 또는 가압류명령을 발한 법원에 가압류집행의 취소를 신청한다.

 

㈏ 이 신청이 있으면 기타신청사건으로 접수(“카기”)하여 신청사건부에 전산등록하고(재민 91-1) 사법보좌관(종전에는 집행법원)은 보전재판의 집행을 취소하는 결정을 해야 하고(민사집행법 제299조 제1항), 채무자는 그 집행취소결정을 집행기관에 제출하여 집행의 취소를 구할 수 있다(민사집행법 제291조, 제49, 50조). 취소결정은 확정되지 아니하여도 고지와 동시에 효력이 생기므로즉시항고와 관계없이 말소촉탁한다(민사집행법 제299조 제4항에서 제17조 제2항의 적용 배제).

 

㈐ 원래 강제집행절차를 취소하는 결정은 확정되어야 효력이 있지만(민사집행법 제17조 제2항), 채무자가 해방금액을 공탁하여 가압류집행취소결정을 얻어도 집행취소결정이 확정될 때까지는 집행의 취소를 받을 수 없다고 하면 채무자에게 이중의 부담을 가하게 되는 부당한 결과가 된다 할 것이므로 민사집행법 제299조 제4항은 위 민사집행법 제17조 제2항(취소결정은 확정되어야 효력이 있다는 내용)의 적용을 배제한 것이다.

 

⑵ 신청서 및 공탁서 검토 사항

 

㈎ 신청인이 보전처분의 채무자인지 여부를 신청서와 가압류결정문 등을 대조하여 확인한다. 채무자가 아닌 제3자가 해방공탁을 하는 경우에는 이를 불허하고 공탁자는 채무자가 되어야 한다는 취지의 보정을 명하여야 한다.

 

㈏ 공탁자가 보전처분의 채무자인지 여부를 신청서와 결정문을 대조하여 확인한다.

 

㈐ 가압류 청구금액과 해방공탁금을 달리 결정하는 경우도 있으므로 해방공탁한 금액이 가압류 결정문상에서 정한 청구금액과 일치하는지 여부를 확인하여야 한다. 예를 들어, 채권가압류의 경우에 청구금액은 5,000만 원이나 압류하고자 하는 임차보증금반환청구채권이 3,000만 원에 불과한 경우에는 가압류결정문상 해방공탁금을 3,000만 원으로 정하는 경우가 있으며, 이 경우에 채무자는 3,000만 원만을 공탁하고 가압류집행취소를 받을 수 있다.

 

㈑ 공탁이 적법하게 이루어졌는지 즉, 공탁관의 기명날인, 공탁물보관은행의 기명날인 여부, 공탁원인사실에 가압류사건번호표시, 공탁근거법령(민사집행법 제282조)을 확인하고, 특히 접수담당공무원의 원본대조필이 되었는지를 확인하여 빠진 경우에는 보완하도록 조치 후 결정한다.

 

㈒ 공탁서의 공탁사유란에도 해방공탁사유 취지로 기재되어 있는지 확인한다. 공탁서 양식이 종전 일반공탁서식(구 공탁사무처리규칙 부록 제2호 제1-1호)인 경우 공탁서에 공탁근거법령이 민사집행법 제282조로 기재되어 있는데, 피공탁자란에 피공탁자가 기재된 것을 발견하면 공탁관의 삭제정정을 받아오도록 보정을 명한다.

 

㈓ 채권가압류에 있어서 제3채무자가 수인이고, 제3채무자별로 가압류금액이 특정되어 있는 경우에는 제3채무자 중 일부에 대한 가압류집행취소가 가능하지만, 제3채무자별로 가압류금액이 구분되지 않은 경우에는 불가하므로 주의하여야 한다.

 

㈔ 부동산가압류에서 채무자가 2인이고 해방금액이 특정되지 아니한 때에는 채무자 중 1인이 가압류청구금액 2분의 1만 해방공탁하고 가압류집행취소신청을 할 수 없으니 주의하여야 한다(가압류청구금액 전액을 공탁하고 채무자 1인이 자기 소유의 부동산에 대하여만 해방공탁에 의한 가압류집행취소를 할 수 있고, 채무자 2인이 공동으로 가압류청구금액 전액을 해방공탁하고 집행취소를 할 수 있을 것이다).

 

㈕ 실무에서 자주 있는 사례로 부동산가압류등기가 된 이후에 협의분할상속인이 가압류청구금액 전액을 해방공탁하고 가압류집행취소를 신청하는 경우가 있다. 이는 포괄승계인으로서 법정상속인 모두가 전액을 공탁해야 할 것인데, 협의상속인이 본인명의로 전액을 공탁한 것은 자신의 법정상속분을 초과하는 부분은 제3자가 공탁한 것이나 마찬가지라서 허용될 수 없으니 주의하여야 한다.

 

㈖ 채무자가 가압류이의사건에서 일부 취소결정(판결)을 받은 경우에 채무자는 인가된 금액에 대하여는 해방공탁을 하고 위 취소된 부분에 대하여는 가집행선고부결정(판결)을 함께 제출함으로써 가압류전체에 대하여 가압류집행취소를 구할 수 있는지가 문제될 수 있으나, 가능하다고 볼 것이다.

 

㈗ 부동산가압류해방공탁에 의한 집행취소신청이 들어오면, 가압류 이후 본압류가 되었는지 여부를 신청서에 붙어 있는 등기사항증명서를 보고 조사하여 가압류가 본압류로 이행된 이후인 것을 확인하면 해방공탁에 의한 가압류집행취소신청을 기각하여야 할 것이다.

 

⑶ 집행취소의 효력

 

㈎ 가압류집행이 취소되더라도 가압류명령 그 자체의 효력이 소멸되는 것은 아니다. 그리고 집행이 취소되면 해방공탁금은 앞으로 가압류채권자가 본안청구에 관하여 승소의 확정판결을 받거나 가집행선고가 붙은 승소판결을 얻은 때에 집행의 목적물이 된다.

 

㈏ 이 경우, 뒤에서 보는 바와 같이 견해가 나누어지나 가압류의 효력은 공탁금 자체가 아니라 공탁자인 채무자의 공탁금 회수청구권에 대하여 미치는 것이고 가압류 채권자는 본안승소판결의 집행력 있는 집행권원에 기하여 가압류채무자가 가지는 해방공탁금회수청구권에 대하여 집행법원의 현금화명령(전부명령 또는 추심명령)을 받아서 공탁금을 회수할 수 있다고 하는 것이 실무의 태도이다(대법원 1996. 11. 11.자 95마252 결정).

따라서 채무자의 다른 채권자도 채무자의 공탁금회수청구권에 대하여 압류할 수 있다.

다만, 가압류채무자에게 해방공탁금의 용도로 금원을 대여하여 가압류집행을 취소할 수 있도록 한 자는 특별한 사정이 없는 한 가압류채권자에 대한 관계에서 가압류 해방공탁금 회수청구권에 대하여 위 대여금 채권에 의한 압류 또는 가압류의 효력을 주장할 수는 없다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다30820 판결).

 

㈐ 한편, 가압류채권자가 가압류신청을 취하하거나 집행을 해제하면 채무자는 그 증명서를 첨부하여 해방공탁금의 반환을 청구할 수 있다. 또한, 채무자가 본안소송에서 승소하면 이를 이유로 사정변경에 의한 가압류취소 신청을 하여 가압류취소결정을 받아 그 결정정본 및 송달증명(민사집행법 제286조 제6항의 효력유예선언이 있는 경우에는 효력발생기간 경과)을 붙여 해방공탁금을 반환받을 수 있다(보전처분취소결정은 당사자에게 고지됨으로써 효력이 발생하고 즉시항고를 하더라도 민사집행법 제288조 제3항에 의해 준용되는 같은 법 제286조 제7항에 의해 집행정지의 효력이 없으므로 실무에서는 확정증명을 요구하지 않고 송달증명으로 족함).

 

⑷ 불복방법

 

㈎ 해방공탁에 기한 집행취소결정은 확정되지 아니하여도 고지와 동시에 효력이 생기며(민사집행법 제299조 제4항), 이 결정에 대하여는 채권자가 즉시항고할 수 있다(민사집행법 제299조 제3항). 따라서 집행취소결정이 잘못되었다 하여 직권으로 취소할 수는 없다.

 

㈏ 집행취소신청을 각하 또는 기각하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 없고(민사집행법 제15조 제1항), 특별항고만 허용된다(민사소송법 제449조, 서울고등법원 2010. 6. 17.자 2010라375 결정).

 

⑸ 집행취소결정 없이 집행취소된 경우의 처리

 

㈎ 그런데 사법보좌관의 집행취소결정도 없이 집행해방 금액의 공탁서만 가지고 채무자가 집행취소의 위임을 하고 집행관이 이를 수리하여 집행취소를 하거나, 아직 현실로 집행취소를 하기 전인 때에는 채권자는 그 위법한 절차를 하지 못하도록 집행에 관한 이의의 신청을 할 수 있다.

 

㈏ 집행취소결정이 없었음에도 집행관이 현실로 집행취소를 한 때에는 그 물건에 대한 집행이 현존하지 않기 때문에 집행에 관한 이의의 신청을 할 수 없지만, 보전재판은 부당한 집행취소에 의해서는 그 집행력을 잃지 않으므로 채권자는 최초의 집행의 속행으로서 민사집행법 제292조 제2항의 기간 경과 후에도 집행위임에 의한 집행의 속행을 하는 것이 가능하다.

 

사. 채권자의 권리실현 방법

 

⑴ 견해의 대립

 

㈎ ① 가압류채권자가 해방공탁금을 지급받기 위해서는 본안승소확정판결을 집행권원으로 하여 법원에서 공탁서를 환부받은 후 해방공탁금의 반환을 직접 청구할 수 있다는 견해(출급청구권설), ② 본안승소판결을 집행권원으로 하여 공탁금회수청구권에 대하여 가압류에서 본압류로 이전하는 압류·추심 또는 전부명령을 발령받아 그 정본, 송달증명, 확정증명을 공탁원인소멸 및 승계사실에 관한 증명서면으로 첨부하여 공탁소에 대하여 회수청구를 할 수 있다는 견해(반환청구권설)가 대립하고 있다.

 

㈏ 하지만 판례(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011다1491 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다57398 판결, 대법원 1996. 11. 11.자 95마252 결정)은, 가압류에 의하여 채권자가 우선변제권을 취득하지 않음에도 출급청구권설은 해방금에 대하여 사실상 우선변제권을 취득하는 것과 같은 결과를 가져오기 때문에 부당하다는 이유로 일관되게 가압류집행의 목적물에 갈음하여 가압류해방금이 공탁된 경우 그 가압류의 효력은 공탁금 자체가 아니라 공탁자인 채무자의 공탁금 회수청구권에 대하여 미치고, 가압류채권자가 채권의 만족을 얻기 위해서는 본안승소판결의 집행력 있는 집행권원에 기하여 가압류 채무자가 가지는 해방공탁금 회수청구권에 대하여 집행법원의 현금화명령(전부명령 또는 추심명령)을 받아야 하고, 이 경우 채무자의 다른 채권자가 해방공탁금 회수청구권에 대하여 압류명령을 받은 경우에는 가압류 채권자의 가압류와 다른 채권자의 압류는 그 집행대상이 같아 서로 경합하게 된다는 반환청구권설(채권집행설)을 취하고 있다. 이 경우 가압류채권자가 득할 집행권원으로는 확정판결 뿐만 아니라 가집행선고부 종국판결도 포함된다(공탁선례 2-2932)

 

⑵ 채권의 동일성의 소명

 

㈎ 본안소송에서 승소확정판결을 받은 가압류채권자가 채무자의 해방공탁금회수청구권에 대한 채권압류 및 전부명령을 받아 지급청구권을 행사하는 경우, 그 채권압류가 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류가 아닌 한 가압류의 피보전권리와 압류의 집행채권의 동일성을 소명하여야 하지만, 가압류신청취하증명을 첨부하는 경우에는 채권의 동일성을 소명하지 않아도 무방하다(1990. 3. 9. 법정 제419호).

 

㈏ 다른 가압류가 경합되지 않았으나 공탁공무원이 압류가 가압류로부터 이전된 것이 명백하지 않다고 하여 가압류와 압류가 경합되어 전부명령의 효력이 없는 것으로 판단하고 집행법원에 사유신고를 한 때에는 집행법원의 배당에 의하여 교부하는 지급위탁서를 첨부하여 공탁금의 회수청구를 하여야 한다.

 

⑶ 압류의 경합과 사유신고

 

㈎ 해방공탁금은 가압류의 목적재산에 갈음하는 것이므로 채권자는 여기에 대하여 우선변제권이 없다(대법원1996. 11. 11.자 95마252 결정).

 

㈐ 해방금이 공탁된 경우에 그 가압류의 효력은 공탁금 자체가 아니라 공탁자인 채무자의 공탁금회수청구권에 대하여 미치는 것이므로, 채무자의 다른 채권자가 해방공탁금 회수청구권에 대하여 압류(가압류) 명령을 받은 경우에는 가압류채권자의 가압류와 다른 채권자의 압류(가압류)는 그 집행대상이 같아 서로 경합하게 된다(대법원 1966. 10. 17.자 66마614 결정, 대법원 1996. 11. 11.자 95마252 결정, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다88112 판결).

 

㈑ 해방금의 공탁금회수청구권에 관하여 압류 등이 경합된 경우에는 공탁공무원은 지체 없이 집행법원에 그 사유를 신고하여야 하고, 해방공탁금의 회수청구권에 대하여 압류·추심명령을 받은 채권자에게 공탁금을 지급하여서는 안 된다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다73107 판결).

집행법원은 배당절차를 개시하게 되는데, 이 사유 신고로 인하여 배당요구의 종기가 도래하고 그 후의 배당요구를 차단하는 효력이 발생한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다88112 판결).

그러나 가압류만 있는 경우에는 압류의 경합에 해당하지 아니하므로 공탁관은 공탁규칙 제58조 제1항에 따른 사유신고를 할 수 없다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다88112 판결).

 

㈒ 해방공탁금에 대하여 가압류채권자가 가압류채권의 피보전권리와 압류된 집행권원이 동일함에도 불구하고 가압류에서 본압류로 이전하지 않고 채권압류 및 전부명령이나 추심명령을 얻었을 경우, 이를 송달받은 공탁관은 공탁금 지급청구권에 대하여 압류경합이 있음을 이유로 지체없이 사유신고를 하게 되므로(행정예규 950호에 의하여 3일 이내), 가압류채권자는 공탁관이 압류경합을 이유로 집행법원에 사유신고를 하기 전까지만 가압류채권의 피보전권리와 집행채권이 동일함을 소명하여 공탁금을 지급받게 될 것이다.

하지만 공탁관이 압류가 가압류로부터 이전된 것이 명백하지 않다고 하여 가압류와 압류가 경합되어 전부명령의 효력이 없는 것으로 판단하고 집행법원에 사유신고를 한 때에는 집행법원의 배당절차에 의한 지급위탁절차에 의하여 교부하는 지급위탁서를 첨부하여 공탁금의 회수청구를 하여야 한다(공탁선례 2-296 참조).

 

㈓ 해방공탁금에 관하여 배당절차가 개시된 이후에는 채권자는 다른 채권자를 상대로 공탁금출급회수권의 존부를 확인하는 확정판결 등을 받아 배당법원에 제출하여 배당을 받거나 배당에 대한 이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있으므로, 다른 채권자를 상대로 해방공탁금회수청구권의 부존재 확인을 구하는 것은 다툼이 있는 현재의 권리 법률관계의 해결에 유효 적절한 수단이 될 수 없다(서울고등법원 2005. 6. 24. 선고 2004나76420 판결).

그러나 해방금의 공탁에 의한 가압류집행취소제도의 취지에 비추어 볼 때, 가압류 채권자의 가압류에 의하여 누릴 수 있는 이익이 가압류집행취소에 의하여 침해되어서는 안 되므로, 채무자에게 해방공탁금의 용도로 금원을 대여하여 가압류집행을 취소할 수 있도록 한 자는 비록 가압류채무자에 대한 채권자라 할지라도 특별한 사정이 없는 한 가압류채권자에 대한 관계에서 가압류해방공탁금회수청구권에 대하여 위 대여금채권에 의한 압류·가압류의 효력을 주장할 수는 없다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다30820 판결).

 

⑷ 이자의 귀속

 

㈎ 공탁금 지급청구권에 대하여 당사자의 교체(전부·양도 등)가 있는 경우에는 교체일을 기준으로 그 전일까지의 이자는 구 당사자(공탁자)에게, 그 이후부터는 신 당사자(전부채권자, 양수인 등)에게 귀속하는 것이 원칙이다.

따라서 공탁금 지급청구권에 대한 채권압류 및 추심명령이 있는 때에 그 명령에 공탁금의 이자에 대하여 언급이 없는 때에는 추심채권자는 압류 전 공탁금의 이자에 대한 추심권은 없다(공탁선례 2-99).

이자채권에 대하여 추심권을 행사하려면 별도의 압류 및 추심명령을 받아야 한다.

 

㈏ 가압류해방공탁금의 회수청구권도 마찬가지로, 가압류로부터 본압류로 이전하는 압류 및 전부명령이 확정된 때에는 그 명령이 제3채무자인 국가에 송달된 때에 채무자의 공탁금 회수청구권은 지급을 갈음하여 전부명령상 권면액의 범위 내에서 채권자에게 이전하는 것이므로, 공탁일부터 위 명령이 제3채무자인 국가에 송달되기 전일까지의 공탁금에 대한 이자는 공탁자(채무자)에게 지급되어야 하고 그 이후의 공탁금에 대한 이자는 전부채권자에게 지급되어야 한다(공탁선례 2-98).

 

㈐ 가압류해방공탁금의 회수청구권에 대하여 가압류로부터 본압류로 이전하는 압류·전부명령과 함께 지연손해금채권으로 추가로 위 가압류해방공탁금의 회수청구권에 대하여 압류·전부명령을 한 경우라도, 그 명령에 공탁금의 이자채권에 대하여 언급이 없으면 공탁일부터 압류·전부명령이 제3채무자인 국가에 송달되기 전일까지의 공탁금에 대한 이자를 전부채권자에게 지급할 수 없다(공탁선례 2-301).

 

㈑ 공탁금에 대한 이자의 지급을 동시에 받으려고 하는 때는 그 취지를 공탁금 출급·회수청구서에 기재하도록 되어 있으나(공탁규칙 32조 2항 4호), 실무상으로는 이자의 지급을 청구하지 않는 특별한 경우에만 그 취지를 기재하고 그러한 기재가 없으면 공탁물보관자가 공탁금 납입일부터 공탁금 지급 전일까지의 이자를 계산하여 지급한다.

 

⑸ 가집행선고부 판결이 상소심에서 취소된 경우

 

가집행선고부 판결에 의하여 집행이 완결된 사건에서는 그 본안판결이 항소심에서 취소 또는 변경되더라도 이를 이유로 이미 완결된 강제집행을 취소할 수는 없으므로, 가압류채권자가 가집행선고부판결을 받아 해방공탁금의 회수청구권을 압류 및 전부받은 후라면 비록 전부채권자가 해방공탁금을 회수하기 전에 가압류채무자가 항소심에서 전부 승소판결을 받아 사정변경에 의한 가압류결정취소판결을 받았다 하더라도, 채무자는 이미 집행완료된 해방공탁금을 곧바로 회수할 수는 없으며, 채무자는 채권자로부터 이미 전부된 회수청구권을 다시 양도(부당이득의 원상회복) 받거나 채권자를 상태로 손해배상 또는 부당이득금반환을 청구하여 별도의 집행권원을 얻어 집행하여야 한다(1990. 11. 27. 법정 제1865호).

 

아. 채무자의 해방공탁금 회수

 

⑴ 가압류명령의 실효 또는 가압류신청취하 집행해제

 

㈎ 해방공탁금을 공탁자(채무자)가 회수하기 위해서는 해방공탁금 위에 미치고 있는 가압류명령을 가압류이의·취소절차에 의하여 취소하거나 채권자가 보전신청을 취하함으로써 효력을 상실하게 하여야 한다.

 

㈏ 가압류의 효력이 소멸되었음을 증명하는 서면으로는 ① 가압류를 취소하는 결정정본 및 송달증명(민사집행법 제286조 제6항의 효력유예선언이 있는 경우에는 효력 발생기간 경과), ② 제소기간 도과로 인한(민사집행법 제287조 제3항의 가압류결정 취소결정 및 송달증명, ③ 집행 후 3년간 본안의 소 부제기로 인한 민사집행법 제288조 제1항 제3호의 가압류취소결정 및 송달증명(공탁선례 2-299), ④ 가압류취하 증명 등이 있다.

 

㈐ 그러나 해방공탁은 가압류로 인한 손해담보공탁이 아니라 가압류의 목적물을 대신하는 것이므로 해방공탁금을 회수하기 위해 담보취소결정을 할 필요는 없다.

해방공탁금은 가압류명령 기재 청구채권을 직접 담보하고 있으므로, 가압류채권자가 당해 가압류청구채권인 손해배상청구채권 중 일부에 관하여 본안의 소를 제기하였다고 하여 그 사실만으로 본안 청구금액을 초과하는 부분에 대한 담보사유가 소멸하였다고 할 수 없다(대법원 2008. 7. 1.자 2008마711 결정).

 

㈑ 가압류채권자의 채권자가 ‘가압류채권자의 가압류채무자에 대한 본안판결 확정 후 제3채무자인 국가에 대하여 회수청구할 공탁금채권’을 피압류채권으로 채권가압류를 받았다 하더라도, 가압류의 효력이 소멸되었을 경우에 공탁자가 가지는 공탁금 회수청구권 행사에 아무런 영향도 줄 수 없으므로, 공탁자인 가압류채무자가 일반적인 첨부서면 이외에 가압류해방공탁의 원인이 된 그 가압류의 효력이 소멸되었음을 증명하는 서면을 첨부하여 공탁금 회수청구를 하는 경우 공탁관은 그 회수청구를 인가하여야 한다(공탁선례 2-295).

 

㈒ 가압류채권자가 법원이 정한 제소기간 내에 제소증명서 등을 제출하지 않아, 가압류채무자가 제소기간 도과에 의한 가압류결정취소결정을 받은 경우(민사집행법 제287조 제3항), 가압류채무자는 일반적인 첨부서면 이외에 공탁원인의 소멸을 증명하는 서면으로 가압류결정취소결정정본 및 송달증명을 첨부하여 가압류해방공탁금을 회수할 수 있으며, 가압류취소결정의 확정증명을 요하지 않는다.

이는 가압류가 집행된 후 가압류채권자가 3년간 본안의 소를 제기하지 않아 가압류채무자가 가압류결정 취소결정을 받은 경우(민사집행법 제288조 제1항 제3호)에도 마찬가지이다(공탁선례 2-299).

 

㈓ 해방공탁금은 가압류명령 기재 청구채권을 직접 담보하고 있으므로, 가압류채권자가 당해 가압류청구채권인 손해배상청구채권 중 일부에 관하여만 본안의 소를 제기하였다고 하여 그 사실만으로 본안 청구금액을 초과하는 부분에 대한 담보사유가 소멸하였다고 할 수 없다(대법원 2008. 7. 1.자 2008마711 결정).

 

⑵ 채무자의 승계인이 신청하는 경우

 

일반승계의 경우에는 승계사실을 증명하는 서면(상속의 경우에는 가족관계등록부, 상속재산분할협의서, 인감증명서 등, 합병의 경우에는 상업등기부등본 등)을 제출하여야 한다. 해방금반환청구권을 양도한 경우에는 양도계약서 등 양도를 증명하는 서면과 대항요건을 구비한 서류를 제출하여야 한다.

 

⑶ 착오에 의한 공탁금의 회수의 허용 여부

 

가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류권자의 신청에 의한 강제경매절차가 진행되자, 가압류채무자(부동산의 전소유자)의 해방공탁 및 가압류집행취소로 위 부동산에 대한 가압류등기를 말소한 후, 가압류채무자가 가압류등기 말소를 이유로 강제경매개시결정의 취소신청을 하였으나 위 신청이 기각된 경우, 가압류채무자는 말소된 가압류등기의 회복없이 착오에 의한 공탁을 이유로 해방공탁금을 회수할 수는 없다(2004. 5. 27. 공탁법인 3302-119 질의회답).

 

⑷ 부당가압류로 인한 채무자의 손해와 해방금

 

가압류집행 후 채권자가 본안소송에서 패소확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상하여야 할 책임이 있으며, 채무자가 가압류 이후 가압류청구금액을 공탁하고 그 집행취소결정을 받았다면 채무자는 적어도 위 가압류집행으로 인하여 위 공탁금에 대한 민사법정이율인 연 5%의 상당의 이자와 공탁금 이율[공탁금의 이자에 관한 규칙 2조는 2009. 6. 1.부터 공탁금의 이자를 연 1%로 규정하였다가, 2013. 9. 1.부터 연 0.5%로 규정하였다가, 2015. 4. 1.일부터 공탁금의 이자를 연 0.1%(1천분의 1)로 규정하고 있다] 상당 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 할 것이다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다8453 판결).

 

⑸ 다수의 채무자가 공동명의로 해방금을 공탁한 경우

 

공동명의 가압류해방공탁금 회수절차에 관하여 실무는 공탁한 채무자 전원이 회수청구를 하거나 다른 공탁자들이 공탁금 회수에 동의하였음을 증명하는 서면을 첨부하여 단독으로 회수청구를 하는 경우에 해방공탁금을 반환해 주고 있다.

 

7. 제3채무자에 대한 진술최고

 

가. 문제의 소재

 

⑴ 민사집행법 제237조 제2항은, 법원은 채권압류명령시 채권자의 신청이 있으면 제3채무자에게 진술명령을 발령할 수 있도록 규정하고 있다.

● 제237조 (제3채무자의 진술의무)

① 압류채권자는 제3채무자로 하여금 압류명령을 송달받은 날부터 1주 이내에 서면으로 다음 각 호의 사항을 진술하게 하도록 법원에 신청할 수 있다.

1. 채권을 인정하는지의 여부 및 인정한다면 그 한도

2. 채권에 대하여 지급할 의사가 있는지의 여부 및 의사가 있다면 그 한도

3. 채권에 대하여 다른 사람으로부터 청구가 있는지의 여부 및 청구가 있다면 그 종류

4. 다른 채권자에게 채권을 압류당한 사실이 있는지의 여부 및 그 사실이 있다면 그 청구의

종류

② 법원은 제1항의 진술을 명하는 서면을 제3채무자에게 송달하여야 한다.

③ 제3채무자가 진술을 게을리 한 때에는 법원은 제3채무자에게 제1항의 사항을 심문할 수 있다.

 

⑵ 그런데 제296조 제3항은 “채권의 가압류에는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하여서는 아니 된다는 명령만을 하여야 한다.”고 규정하고 있다.

위와 같이 민사집행법은 채권가압류에서는 법원이 제3채무자에게 지급금지명령만을 발령할 수 있도록 규정하고 있기 때문에, 제3채무자에게 진술명령을 발령할 수 있는지 여부가 문제된다.

 

나. 긍정설 (실무례)

 

⑴ 채권가압류의 경우에도 제3채무자에 대한 진술최고에 관한 규정이 준용되므로, 채권자는 가압류신청과 동시에 또는 집행법원의 송달 시까지 그 신청을 할 수 있다는 것이 실무의 태도이다.

 

⑵ 채권가압류에서의 제3채무자 진술최고서는 종이 전자기록을 구분하지 아니하고 전자문서로 작성하여야 한다(재민 2012-1, 4조 2항 1의3). 제3채무자는 종이 전자기록 모두 진술서를 전자소송 홈페이지에서 제출할 수 있다. 이를 위해서 반드시 전자소송 안내서를 진술최고서와 함께 송달하여야 한다(재민 2012-1, 60조 2항). 제3채무자가 자연인인 경우에는 진술서를 우편으로 제출할 수 있으므로 계좌이체신청서를 동봉하여야 하고, 본인 비용으로 송부하면서 신청서에 은행명칭, 계좌번호, 예금주를 기입하여 제출하면, 해당 계좌로 우편비용을 입금 처리한다. 다만 시·군법원 사건의 경우에는 2015. 1. 1.부터 전자소송이 시행되므로 그 이전까지 접수된 사건에 대해서는 종전과 같이 회신용 우표가 필요하다. 제3채무자는 당사자가 아닌 집행의 대상에 불과하므로, 제3채무자가 사전포괄동의자나 전자소송의무자인 경우에도 전자적 송달을 하면 안 되고 기존과 같이 우편송달 등을 하여야 한다.

 

⑶ 2015. 7. 6.부터는 제3채무자진술서를 종이사건에서도 전자화하여 전자기록뷰어에 저장하도록 함으로서 서류의 보관, 채권자의 열람 등 업무상 편의를 도모하였다. 한편, 2017. 7. 21.부터는 금융기관인 제3채무자에 대하여 금융거래정보 등의 제출을 요구하는 진술최고 신청을 할 때는 통보비용(금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 4조의2에 따른 금융기관의 명의인에 대한 통보에 드는 비용을 말한다)도 예납하여야 한다. 대법원의 금융거래정보·과세정보 제출명령에 관한 예규(재일 2005-1)에 의하면 법원은 민사소송 그 밖에 민사소송절차가 준용되는 재판절차에서 금융기관에 대하여 ‘제출명령’을 하는 경우에는 그 신청인에게 통보비용의 예납을 명하여야 하는데(제4조 제1항 본문), 위 예규가 개정되어 민사집행법 제237조 및 제291조에 의한 압류·가압류명령 시의 진술최고가 제출명령의 범위에 포함되었기 때문이다(제2조 제5호). 이때 진술최고 신청인은 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조의2 제4항, 같은 법 시행령 제10조의2에서 정한 금융거래정보 통보비용을 법원보관금으로 예납하여야 하고, 통보비용은 ‘금융기관 수 × 명의인 수 × 2,000원’이다(재일 2005-1 4조 2항). 진술최고 신청인이 압류·가압류명령이 있을 때까지 위 통보비용을 납부하지 않는 경우에는 진술최고 신청을 각하한다(재일 2005-1 4조 1항 단서).

 

⑷ 제3채무자는 당사자가 아닌 집행의 대상에 불과하므로, 제3채무자가 사전포괄동의자나 전자소송의무자인 경우에도 제3채무자에 대한 진술최고신청서의 송달은 전자적 송달을 하면 안 되고 기존과 같이 우편송달 등을 하여야 한다.

 

⑸ 제3채무자는 종이기록, 전자기록 모두 진술서를 전자소송 홈페이지에서 제출 가능하므로, 이를 위해서 제3채무자에게 진술최고서와 함께 전자소송 안내서를 송달하여야 하고(재일(2012-1 60조 3호 바목), 제3채무자가 자연인인 경우에는 진술서를 등기우편으로 제출할 수 있으므로 계좌이체신청서도 동봉하여야 한다. 제3채무자가 진술서를 등기우편에 의하여 본인 비용으로 송부하면서 계좌이체신청서에 은행명칭, 계좌번호, 예금주를 기입하여 제출하면, 해당 계좌로 우편비용을 입금하여 처리하면 된다. 한편, 제3채무자가 금융기관인 경우 진술최고 및 제출명령 양식 전산양식사용하여야 한다(재일 2005-1 2조 5호, 3조 1항).

 

다. 검토

 

⑴ 실무는 제3채무자에게 채권을 인정하는지의 여부 등에 관하여 진술을 명하는 것에 관한 규정(민사집행법 제237조)은 가압류에도 그대로 준용되므로(민사집행법 제291조) 채권자는 그 명령을 신청할 수 있다고 보고 있다. 다만 그 집행기간과 관련하여 채권가압류의 경우에는 가압류신청과 동시에 또는 집행법원의 집행(송달)시까지 신청을 할 수 있다고 제한하고 있다(서울남부지방법원 2009. 12. 15.자 2009카단12219 결정).

 

⑵ 특히나 2017. 7. 21.부터는 금융기관인 제3채무자에 대하여 금융거래정보 등의 제출을 요구하는 진술최고 신청을 할 때는 통보비용도 예납하여야 한다. 대법원의 금융거래정보·과세정보 제출명령에 관한 예규(재일 2005-1)를 개정하면서 신청인에게 통보비용의 예납을 명하여야 하는 제출명령(위 예규 제4조 제1항 본문)에 민사집행법 제237조 및 제291조에 의한 압류·가압류명령 시의 진술최고를 제출명령의 범위에 명시적으로 포함하면서(위 예규 제2조 제5호), 가압류명령시까지 통보비용을 예납하지 않으면 그 신청을 각하하도록 규정한 이상(위 예규 제4조 제1항), 가압류 절차에 대하여 대법원 규칙이 명시적으로 제3채무자에 대한 진술최고를 허용하였다 할 것이므로, 이러한 명시적인 대법원 규칙에 반하여 가압류에서는 제3채무자에 대한 진술최고가 허용되어서는 안 된다는 견해는 실무상 더 이상 받아들일 수 없게 되었다.

 

마. 제3채무자의 진술의무

 

⑴ 진술최고의 신청

 

㈎ 가압류채권자는 제3채무자로 하여금 가압류명령을 송달받은 날부터 1주 이내에 서면으로 채권을 인정하는지의 여부 등에 관한 사항을 진술하게 법원에 신청할 수 있고, 법원은 그 진술을 명하는 서면을 제3채무자에게 송달하여야 한다(민사집행법 제291조, 제237조).

 

㈏ 제3채무자의 진술의무의 기한은 가압류명령 송달일부터 1주 이내로 한정되어 있고(민사집행법 제237조), 진술명령으로 인한 제3채무자의 의무는 순전히 타의에 의하여 다른 사람들 사이의 법률분쟁에 편입하여 부담하게 되는 것이므로 그 진술의무를 집행절차에서 아무런 시기상의 제한 없이 부담한다고 해석할 수 없다.

그리고 가압류명령이 제3채무자에게 송달되면 가압류의 효력이 발생하므로, 가압류명령을 전제로 하여 제3채무자에게 진술의무를 지우는 진술명령도 가압류명령과 동시에 하여야 한다. 따라서 가압류채권자의 진술명령신청 시기는 가압류명령의 신청과 동시이거나 적어도 가압류명령의 발송 전이라야 한다. 하지만 실무상으로는 가압류명령이 발송되었지만 제3채무자에게 송달되기 전까지 진술최고 신청이 있는 경우에는 뒤늦게 발송된 진술최고서가 가압류명령 보다 더 빨리 도달하는 경우도 있을 수 있기 때문에 진술최고를 각하하지 않고 이를 수리하여 진술최고서를 발송한다.

 

㈐ 하지만 가압류명령이 제3채무자들에게 이미 송달된 후의 진술명령신청은 부적법하므로 이를 각하하여야 한다(서울고등법원 2015. 12. 18.자 2015라20898 결정 등).

 

⑵ 집행법원의 최고

 

가압류채권자의 신청이 있으면 집행법원은 부적법한 신청이 아닌 한 반드시 진술명령을 하여야 하나 집행법원이 직권으로 할 수는 없다. 이 최고는 진술최고서를 제3채무자에게 송달하는 방법으로 한다(민사집행법 제291조, 제237조 제2항). 진술최고서에는 진술하여야 할 민사집행법 제237조 제1항에 정해진 사항과 압류명령의 송달을 받은 날로부터 1주 이내에 서면으로 진술하여야 한다는 취지를 적고, 판사가 기명날인하여야 한다. 실무는 제3채무자의 진술의 편의를 위해서 인쇄된 진술서 용지와 회신용 등기우편료 상당의 우표를 동봉하고 있다. 제3채무자는 위 최고에 대하여 불복하지 못한다.

 

⑶ 제3채무자의 진술

 

최고를 받은 제3채무자는 진술최고서를 받으면 그 정해진 1주 이내에 서면으로 그에 기재된 사항을 진술할 의무가 있다. 진술 전에 강제집행정지결정이 있더라도 진술의무가 소멸되는 것은 아니다.

진술은 제3채무자 본인 이외에 대리인을 통하여 하더라도 무방하다. 진술의 상대방은 집행법원이고 압류채권자가 아니다. 진술의 내용은 분명하여야 한다. 진술기간은 가압류명령의 송달을 받은 때로부터 1주일이지만 이는 훈시규정으로서 다소 지연되었다 하더라도 유효한 진술이 된다.

제3채무자가 진술서를 제출한 때에는 집행법원은 이를 집행사건의 기록에 편철하여 채권자가 이를 열람할 수 있도록 하여야 한다. 채권자에게 진술서가 제출되었다는 취지 또는 그 내용을 통지할 의무는 없다.

제3채무자가 진술을 한 뒤에도 그 진술내용에 잘못이 있거나 또는 사정변경이 있을 때에는 이를 정정하거나 보충할 수 있다.

 

⑷ 집행법원의 심문

 

제3채무자가 위 진술의무를 게을리한 때에는 가압류채권자가 그 이행을 소로써 청구할 수는 없으나 집행법원은 직권으로 제3채무자를 심문할 수 있고(민사집행법 제291조, 제237조 제3항), 가압류채권자도 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에서 집행법원에 심문신청을 할 수 있다.

실무상으로도 가압류채권자가 직권발동을 촉구하는 의미에서 집행법원에 제3채무자를 심문하는 기일을 잡아달라고 신청하는 경우가 종종 있는데, 서울중앙법원의 경우 이러한 신청을 받아들여 가압류이의나 취소사건의 심문기일에 제3채무자에 대한 심문기일을 같이 지정하여 제3채무자를 소환하기는 하지만 제3채무자가 출석하는 경우는 없다.

제3채무자로서는 이러한 심문기일에 출석할 의무가 없을 뿐만 아니라 불출석하더라도 아무런 제재 수단이 없기 때문에 위와 같은 제3채무자에 대한 심문신청 및 심문기일 지정은 제3채무자를 심리적으로 압박하기 위한 간접적인 수단에 불과하고, 그로 인한 실익 또한 거의 없다.