【피보전권리】《가압류의 피보전권리, 다툼의 대상에 관한 가처분의 피보전권리, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 피보전권리》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【피보전권리】《가압류의 피보전권리, 다툼의 대상에 관한 가처분의 피보전권리, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 피보전권리》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

Ⅰ. 가압류의 피보전권리  [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.216-219 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.47-50 참조]

 

가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 집행을 보전하기 위한 것이므로(법 276조 1항), 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권이 피보전권리적격을 갖는다. 가압류의 피보전권리(Arrestanspruch)는 적법한 것이어야 한다는 것은 논리적으로 당연하다.

 

1. 금전채권

 

가. 의의

 

금전채권이란 일정액의 금전의 지급을 목적으로 하는 채권을 말하는 것으로서, 반드시 민법상 채권에 한하지 않고, 민사집행법 제2편 제2장 ‘금전채권에 기초한 강제집행’ 상의 금전채권과 동일하다.

실무상으로는 대여금, 물품대금 등 매매대금, 차임, 공사대금 등 도급계약에 기한 보수금, 임금, 어음금, 수표금, 채무불이행 또는 불법행위에 기한 손해배상채권 등이 많다.

금전채권이라면 그 채권액 전부의 보전을 위해서뿐만 아니라 일부의 보전을 위하여도 가압류를 할 수 있다.

1개의 금전채권을 나누어 수회에 걸쳐 가압류신청을 한 경우에는 가압류사건은 다수로서 별개의 사건이 되고, 각 가압류에 의하여 보전되는 청구권의 범위와 효력발생시기 등은 각 신청된 사건에 국한된다.

 

나. 특정금전채권

 

특정금전채권은 특정물의 인도를 목적으로 하는 채권으로서 순전히 특정물채권에 지나지 아니하므로, 계쟁물가처분의 대상이 될 수 있으나 가압류의 피보전권리는 될 수 없다.

 

다. 외국통화채권

 

민법 378조는 외국통화채권의 채무자에게 우리나라 통화로 변제할 수 있는 대용권을 인정하고 있다.

이와 같이 외국통화채권에 관하여는 외국통화의 청구·재판·집행이 가능하므로, 외국통화채권도 가압류의 피보전권리가 될 수 있다(물품대금채권 미화 70,000달러를 가압류의 피보전권리로 인정한 사례로는 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다48725 판결).

그런데 공탁법 3조는 ‘금전, 유가증권, 그 밖의 물품’의 공탁만을 인정하고 있고, 위에서 말하는 금전이란 법률에 의하여 강제통용력이 부여된 우리나라의 통화에 한정되므로, 담보와 해방금액에 관하여는 우리나라 통화로 환산할 수 있어야 한다.

따라서 가압류신청일의 외국환시세에 따라 환산한 금액을 외국통화로 표시한 청구채권 다음의 괄호 안에 나란히 표시하는 것이 옳지만(채권액이 외국통화로 지정된 금전채권인 외화채권을 채무자가 우리나라 통화로 변제하는 경우 환산시기는 이행기가 아니라 현실로 이행하는 때 즉 현실이행시의 외국환시세에 의하여 환산한 우리나라 통화로 변제하여야 한다고 풀이함이 상당하므로, 채권자가 위와 같은 외화채권을 대용급부의 권리를 행사하여 우리나라 통화로 환산하여 청구하는 경우에도 법원이 채무자에게 그 이행을 명함에 있어서는 채무자가 현실로 이행할 때에 가장 가까운 사실심 변론종결 당시의 외환 시세를 우리나라 통화로 환산하는 기준시로 삼아야 한다. 대법원 1991. 3. 12. 선고 90218다2147 전원합의체판결), 외국환시세가 수시로 변동하고 이를 쉽게 파악하기는 어렵기 때문에 신청일 前日 또는 가장 최직근일의 외환시장의 종가에 따라 환산하는 것이 타당하다.

 

2. 금전으로 환산할 수 있는 채권

 

금전으로 환산할 수 있는 채권이란 특정물의 이행 그 밖의 재산상의 청구권이 채무불이행에 의하여 손해배상채권으로 변하거나, 강제집행 불능시의 대상청구권과 같이 ‘금전채권으로 바뀔 수 있는 채권’을 말한다.

이러한 경우 본래의 채권에 관하여는 계쟁물가처분을 신청하여야 하나, 본래의 청구권이 손해배상채권 등 금전채권으로 변경된 때에는 가압류의 피보전권리가 될 수 있다. 그러나 가압류명령을 발령할 당시에 금전채권으로 되어 있을 필요는 없다(본래의 청구권에 관하여 가처분명령을 받고 그 본안소송이 진행되는 중에 장차 손해배상채권으로 바뀔 것을 예상하여 예비적으로 손해배상청구를 추가할 수 있는데, 이러한 경우 그 손해배상청구권의 집행보전을 위한 가압류도 가능하다).

 

3. 조건부 기한부 채권

 

채권은 조건이 붙어 있는 것이거나 기한이 차지 아니한 것이라도 무방하다(법 276조 2항).

따라서 기한이 도래하지 아니한 채권, 조건미성취의 채권, 동시이행의 항변권이나 유치권이 부착되어 있는 채권, 대항요건을 구비하지 아니한 채권은 모두 피보전권리의 적격이 있다.

해제조건부권리는 조건이 성취되지 않는 동안에는 무조건부 권리와 같다.

그러나 조건의 성취가 불확실한 경우에는 피보전권리로 인정하기 어려운 경우도 있다.

가압류의 피보전권리는 가압류신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고(가압류이의재판의 심리종결시까지 피보전권리의 요건이 구비된 이상 가압류를 인가할 필요가 있으므로, 변경에 의하여 피보전권리로 추가되는 권리가 가압류의 재판 당시 아직 발생하지 아니한 권리라 하더라도 이를 피보전권리로 변경할 수 있다. 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다45224 판결), 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 조건부 채권이나 장래에 발생할 채권도 가압류의 피보전권리가 될 수 있다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결).

보증인의 주채무자에 대한 장래의 구상권(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결), 어음법상 상환청구권, 상대방이 패소할 경우 그에 대한 소송비용상환청구권 등이 이에 해당한다.

수급인의 보수청구권은 도급계약의 성립과 동시에 발생하고 단지 그 행사시기에 특약이 없는 한 일을 완성한 후에 도래하는 것이며, 고용계약상의 보수청구권도 고용계약 성립과 동시에 발생하고 단지 그 행사의 시기가 노무제공 후에 도래하는 것이므로, 이러한 채권을 위해서도 가압류가 가능하다.

 

4. 통상의 강제집행에 적합한 권리일 것

 

가압류는 민사집행법상의 금전채권에 관한 강제집행을 보전하기 위한 제도이므로 그 피보전권리는 통상의 강제집행방법에 따라 집행이 가능한 권리이어야 한다.

따라서 특수한 절차에 따라 집행되는 청구권(국세징수절차에 의하여 집행할 수 있는 조세채권 등), 통상은 강제집행이 가능하나 특별한 사유로 인하여 집행할 수 없는 청구권(부제소특약, 부집행특약이 있는 경우, 파산에 의하여 면책된 채권, 자연채무의 이행을 구하는 것 등)은 가압류의 피보전권리가 될 수 없다.

단지 본안의 소를 제기할 수 없다는 사유만으로 반드시 피보전권리적격이 없다고 할 수 없는데, 중재합의가 있는 청구권은 본안의 소를 제기할 수는 없어도 중재판정에 법원의 승인 또는 집행판결을 얻어 강제집행을 할 수 있으므로 그 보전을 위하여 가압류를 할 수 있는 것(중재법 10조)이 그 예이다.

압류 또는 가압류된 채권은 이에 기한 강제집행절차에서 압류·현금화·변제 중 압류의 단계까지는 집행이 가능하므로(집행채권자의 채권자에 의하여 집행채권이 압류된 경우에도 그 후 추심명령이나 전부명령이 행하여지지 않은 이상 집행채권의 채권자는 여전히 집행채권을 압류한 채권자를 해하지 않는 한도 내에서 그 채권을 행사할 수 있는데, 채권압류명령은 비록 강제집행절차에 나간 것이기는 하나 채권전부명령과는 달리 집행채권의 환가나 만족적 단계에 이르지 아니하는 보전적 처분으로서 집행채권을 압류한 채권자를 해하는 것이 아니기 때문에 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하는 것은 아니므로, 집행채권에 대한 압류는 집행채권자가 그 채무자를 상대로 한 채권압류명령에는 집행장애사유가 될 수 없다. 대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정), 가압류의 피보전권리가 되는 데 지장이 없다.

그러나 재산형의 일종인 추징은 이를 집행하는 검사의 명령이 집행권원과 동일한 효력을 갖는다 하더라도 민사소송절차에 의하여 권리보호를 받을 수 없어 가압류명령으로 보전될 피보전권리라고 할 수 없다(대법원 1971. 3. 9. 선고 70다2783 판결, 대법원 1971. 10. 11. 선고 71다1588 판결).

 

II. 다툼의 대상에 관한 가처분의 피보전권리 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.219-228 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.51-58 참조]

 

1. 특정물에 관한 이행청구권

 

⑴ 계쟁물가처분은 계쟁물의 현상이 바뀌면 채권자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용되므로(법 300조 1항), 그 피보전권리는 원칙적으로 금전채권을 제외한 특정물에 관한 이행청구권이다(대법원 1998. 9. 18. 선고 96다44136 판결).

이행청구권은 물권적 청구권, 채권적 청구권 모두를 포함한다.

 

반드시 제3자에 대한 대항요건을 갖추지 않아도 좋다. 다만 예외적으로 금전채권이라도 금전채권의 귀속 자체에 다툼이 있는 때에 그 채권이 자기에게 귀속한다고 주장하는 채권자가 이것을 다투는 자를 채무자로 하여 제3자에 대한 금전채권의 처분이나 추심을 금지하고 실체상의 채무자를 제3채무자로 하여 채무자에 대한 금전채권의 지급금지를 명하는 경우에도 계쟁물가처분이 허용된다(인천지방법원 1993. 7. 23. 선고 92카합4287 판결; 서울서부지방법원 2016. 1. 27.자 2015카합50607결정).

 

헌법재판소의 정당해산결정으로 해산된 통합진보당의 예금계좌에 대하여 국가가 잔여재산국고귀속청구권을 피보전권리로 하여 환수조치를 취하기 위해서는 가압류가 아니라 처분금지가처분을 신청하여야 한다[서울중앙지방법원 2014. 12. 30.자 2014카합81220 결정; 민법 80조 3항에 규정된 해산한 법인의 잔여재산의 국고귀속을 ‘특정승계’라고 보는 것과 마찬가지로 정당법 48조 2항에 따른 국고귀속도 특정승계이다. 따라서 국가의 해산정당(해산으로 청산 중인 정당)에 대한 권리는 특정물에 대한 권리이므로, 그 보전처분으로서 가처분 신청이 가능함은 별론으로 하고, 현재 신청인이 피보전권리로 주장하고 있는 국가의 해산정당에 대한 권리를 금전채권의 강제집행을 보전하기 위한 가압류의 피보전권리로 볼 수는 없다(광주지방법원 2015. 1. 6.자 2014카합967 결정)].

 

⑵ 계쟁물가처분은 그 피보전권리가 특정물에 관한 이행청구권이므로 가처분의 결정 및 집행에서 그 대상목적물인 계쟁물이 명확히 특정되어야 한다(채권자 회사가 상대방 회사가 보관 중인 자사의 제품에 대한 가처분을 신청하면서 그 대상 물건을 품목·규격·수량·가격 등으로만 표시하여 가처분결정도 이와 같은 방식으로 목적물을 표시하였으나, 상대방 회사의 소재지에 다른 회사의 제품으로서 위 가처분 목적물로 표시된 것과 동일한 명칭과 규격을 가진 제품이 혼합되어 있는 경우, 위 가처분결정은 계쟁물이 특정되어 있지 않은 경우로서 그에 따른 집행관의 집행처분은 무효라고 볼 수밖에 없다. 대법원 1999. 5. 13.자 99마230 결정).

대체물이라도 채권자나 집행관이 집행의 목적물을 특정할 수 있는 경우(한정적 종류채권), 예를 들면 대체물에 관하여 일정한 수량이 정하여져 있는 경우에는 채무자의 점유 중에 있는 동종·동질·동량의 물건에 대하여 집행관이 특정하여 인도집행하는 것이 가능하므로(법 257조)그에 대한 가처분이 가능하다.

그러나 부대체물인 불특정물(아파트 1채)을 인도받을 채권은 채권자에게 특정할 수 있는 권리가 주어져 있는 경우가 아니면 채무자의 특정이 없는 한 집행의 목적물이 정해지지 않으므로 가처분을 할 수 없다.

 

⑶ 계쟁물은 가처분에 의하여 보전될 강제집행의 대상이 될 수 있는 물건이어야 하므로, 제3자 소유의 물건은 가처분의 대상이 될 수 없다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다39410 판결).

등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 부실등기가 존재하는 경우에 그 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 사람에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 등기행위자를 표상하는 허무인 또는 실체가 없는 단체명의의 등기의 말소를 구할 수 있고, 이와 같은 말소청구권을 보전하기 위하여 실제 등기행위를 한 사람을 상대로 처분금지가처분을 할 수 있다(대법원 2008. 7. 11.자 2008마615 결정).

 

⑷ 계쟁물에 관한 이행청구권에서 그 의무의 내용에는 물건의 인도나 철거, 물건에 대한 권리의 이전이나 설정과 같은 작위의무, 물건의 소유 또는 이용에 관한 부작위의무 또는 출입을 허용하는 의무와 같은 수인의무 등이 포함된다.

 

따라서 토지거래허가 신청절차 이행청구권도 매매목적토지의 처분을 금지하는 가처분의 피보전권리 적격이 인정된다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다44376 판결; 그러나 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가를 받을 것을 전제로 한 매매계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어, 그 매수인이 매도인을 상대로 하여 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없고, 이행청구를 허용하지 않는 취지에 비추어 볼 때 그 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청 또한 허용되지 않는다. 대법원 2010. 8. 26.자 2010마818 결정).

 

그러나 물건을 대상으로 하지 않는 단순한 작위청구권(강연 또는 출연청구권)이나 단순한 부작위청구권(경업금지청구권) 등은 현재의 물적 상태를 유지함으로써 보전될 수 없는 것이므로, 계쟁물가처분에 의하여 보전될 청구권에 포함되지 아니한다.

 

2. 청구권이 성립하여 있을 것

 

⑴ 계쟁물에 대하여 가처분명령을 발령하려면 그 청구권이 이미 성립하였거나 적어도 그 내용, 주체 등을 특정할 수 있을 정도로 요건이 갖추어져야 한다.

계쟁부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의하여 처분금지가처분결정이 발령되었다면, 그에 기한 가처분등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없으므로, 그 가처분등기 후에 부동산 소유권이전등기를 마친 자는 가처분권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있다(대법원 1995. 10. 13. 선고 94다44996 판결, 대법원 1999. 10. 8. 선고 98다38760 판결).

 

차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 경료되었는데, 채무자가 아직 위 차용금채무를 변제하지 아니한 상태에서 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 부동산에 관한 처분금지가처분결정을 얻어 그 기입등기를 마친 경우, 위 처분금지가처분의 피보전권리가 될 말소등기청구권은 가처분 당시까지도 발생하지 아니하였음이 분명하여 위 가처분결정은 담보목적부동산에 대한 담보권행사로서의 처분행위를 방지할 효력이 없고, 그 후 채권자가 담보권을 행사하여 위 부동산을 처분하고 그 등기까지 마쳤다면 채무자가 차용금채무의 변제를 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 것은 이행불능상태에 빠졌고, 따라서 위 처분금지가처분의 피보전권리는 소멸되었다고 보아야 한다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91다8678 판결, 대법원 1993. 7. 13. 선고 93다20870 판결, 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다1567 판결).

 

⑵ 피보전권리는 가처분신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하고 그 내용이나 주체 등을 특정할 수 있을 정도의 요건만 갖추어져 있으면, 조건부·부담부 청구권이라 할지라도 그 피보전권리로 될 수 있다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다1567 판결, 대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135 결정).

 

또한 기한부 청구권, 동시이행의 항변권이나 유치권이 부착되어 있는 청구권도 무방하지만, 단순한 기대를 보전하기 위한 가처분은 허용되지 아니한다.

출세후 일정금액의 지급하기로 하는 이른바 출세불채권은 조건성취가 극히 불확실하고 기한의 도래가 먼 장래인 경우에는 피보전권리로서 보호가치가 없다고 평가할 수 있다.

 

⑶ 법원의 형성판결에 의하여 비로소 발생하는 청구권도 피보전권리의 적격을 갖는다.

사해행위취소에 의한 원상회복청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분을 발령하거나(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다23110 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다85157 판결), 부동산의 공유지분권자가 공유물분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부(대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135 결정) 또는 다른 공유자의 공유지분(대법원 2013. 6. 14.자 2013마396 결정)에 대한 처분금지가처분을 발령하는 것도 가능하다.

 

경계확정의 소는 특정한 권리의 존부에 관한 소가 아니라 서로 인접한 토지경계를 정하려는 것이므로, 실질적으로 비송사건의 성격을 지니고 있어서 이를 본안으로 하는 가처분은 허용되지 않는다는 견해도 있으나, 위에서 본 바와 같이 판례는 형식적 형성의 소인 공유물분할의 소를 본안으로 하는 경우에도 처분금지가처분을 인정하고 있고, 당사자항정주의를 채택하지 아니한 우리 민사소송법제하에서는 계쟁토지의 양도가 있는 경우에도 당사자항정효를 인정할 필요성이 있으며, 소유권확인의 소와 별도로 경계확정의 소를 인정하고 있는 이상, 경계확정의 소를 본안으로 하는 경우에도 처분금지가처분이 허용된다고 보는 것이 타당하다.

주위토지통행권에 기하여 주위토지의 처분을 금지하는 가처분은 허용되지 않지만(제주지법 1998. 12. 2. 선고 97나1778 판결), 임시지위가처분으로서 통행방해금지가처분은 허용된다.

 

3. 통상의 강제집행에 적합한 권리일 것

 

계쟁물가처분은 실체적 청구권의 장래의 집행을 위한 것이므로 그 피보전권리는 후에 강제집행이 가능한 것이어야 한다.

따라서 소송으로 청구할 수 없는 이른바 자연채무, 소송상 청구는 가능하나 집행이 불가능한 책임 없는 채무(강제집행을 하지 않기로 하는 특약이 있는 가옥인도청구권에 기한 채무가 이에 해당한다) 등은 피보전권리가 되지 못한다. 국유재산의 임차인이 연고자로서 우선매수권이 있다고 하더라도 위 연고권을 법률상의 권리라고 볼 수는 없으므로, 이를 피보전권리로 하여 그 부동산에 대한 처분금지가처분을 청구할 수 없다(대법원 1971. 10. 11. 선고 71다1826 판결).

 

4. 계쟁물의 현상에 관한 것일 것

 

계쟁물가처분은 계쟁물의 현상이 변경되는 불안을 제거하는 것을 목적으로 한다.

민법 208조에 의하면 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로, 점유권을 피보전권리로 하는 때에는 본권이 존재하지 아니하더라도 오로지 점유관계에 기하여 피보전권리의 존부를 판단하여야 하지만, 보전의 필요성에 관하여는 신중한 검토가 필요하다.

목적물의 점유자인 가처분채권자가 그 소유권을 갖지 아니하여 결국에는 불법점유자로 된다 하더라도 그 목적물을 인도할 때까지는 점유권을 가지므로, 가처분으로 그 방해의 예방이나 그 밖의 조치를 청구할 수 있다(대법원 1967. 2. 21. 선고 다66 2635 판결).

 

5. 점유이전금지가처분의 피보전권리

 

⑴ 우리 민사소송법은 당사자승계주의를 취하고 있어 변론종결 전의 승계인에게는 판결의 효력이 미치지 아니하므로, 인도청구의 본안소송 중 목적물의 점유가 이전되면 그대로 본안소송에서 패소할 수밖에 없다.

이 경우 채권자는 새로이 그 제3자를 상대로 새로운 소를 제기하거나 민사소송법 82조 등에 의하여 위 제3자에게 소송을 인수시켜 소송을 유지하여야 한다. 이러한 문제점을 보완하기 위하여 채권자가 점유이전금지가처분을 받아 두면, 그 후 점유를 이전받은 자는 가처분채권자에게 대항할 수 없고 당사자가 항정되므로 위와 같은 손해를 예방할 수 있다.

 

⑵ 실무상 가장 많이 제기되고 있는 계쟁물가처분은 점유이전금지가처분인데, 그 피보전권리는 다음과 같다.

① 소유권에 기한 인도청구권, ② 점유권에 기한 인도청구권, ③ 질권·지상권·지역권·채석권 등 점유를 내용으로 하는 제한물권에 기한 인도청구권, ④ 매매계약 등에 기한 인도청구권, 임대차 사용대차에 기한 인도청구권, ⑤ 건물철거 및 토지인도청구권(타인의 토지 위에 건립된 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무가 있는 사람은 그 건물의 소유권자나 그 건물이 미등기건물일 때에는 이를 매수하여 법률상 사실상 처분할 수 있는 사람이고, 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것이고 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에게 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것일 뿐 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니므로, 건물과 토지에 대한 점유이전금지가처분만으로는 건물철거청구권을 보전할 수 없게 된다. 대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카257, 258 판결), ⑥ 사해행위취소권에 기한 인도청구권 등은 점유이전금지가처분의 피보전권리가 될 수 있다.

그러나 저당권은 목적부동산의 교환가치를 파악하는데 그치고, 사용수익권은 저당권설정자에게 유보되어 있어 인도청구권은 포함되지 않으므로 원칙적으로 피보전권리가 될 수 없다.

저당권설정계약 당시 목적물의 매매·임대차에 의한 이전을 방지하기 위하여 목적물의 점유이전을 금지하거나 용익권설정금지의 특약을 한 경우, 이와 같은 특약에 기하여 부작위청구권을 피보전권리로 하여 점유이전금지가처분을 구할 수 있는지에 관하여는 견해가 대립되고 있다.

 

6. 처분금지가처분의 피보전권리

 

⑴ 점유이전금지가처분 다음으로 많이 제기되는 계쟁물가처분이 처분금지가처분인데 그 피보전권리는 다음과 같다.

① 소유권에 기한 말소등기청구권 또는 이전등기청구권(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다85921 판결), ② 매매계약·대물변제계약·양도담보계약(대법원 2007. 10. 12 선고 2005다42750 판결)·지역권설정등기계약 등 계약상 이전등기청구권, ③ 공유물분할청구권(대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135 결정), ④ 재산분할청구권(가정법원의 전속관할에 속함), ⑤ 건물철거 토지인도청구권, ⑥ 가등기에 기한 본등기 본등기승낙청구권(소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기는 구 부동산등기법 3조에 의하여 등기사항임이 명백하므로 그 가등기상의 권리 자체의 처분을 금지하는 가처분은 같은 법 2조에서 말하는 처분의 제한에 해당되어 등기사항에 해당되지만, 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득 권리의 증대 내지 부가 이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분은 등기사항이 아니어서 허용되지 아니한다. 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정, 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결), ⑦ 사해행위취소권(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23214 판결), ⑧ 어음반환청구권(이는 점유이전금지가처분이 가장 실효적인 방법이지만, 어음의 소재를 파악하기 곤란하기 때문에 집행하기 어렵다는 단점이 있으므로 차선책으로 이용된다), ⑨ 부당이득반환청구권(부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 배당절차에서 작성된 배당표가 잘못되어 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받을 수 없는 사람이 배당받는 것으로 되어 있을 경우, 배당금이 실제 지급되었다면 배당금 상당의 금전지급을 구하는 부당이득반환청구를 할 수 있지만 아직 배당금이 지급되지 아니한 때에는 배당금지급청구권의 양도에 의한 부당이득의 반환을 구하여야지 그 채권 가액에 해당하는 금전의 지급을 구할 수는 없고, 그 경우 집행의 보전은 가압류에 의할 것이 아니라 배당금지급금지가처분의 방법으로 하여야 한다. 대법원 2013. 4. 26.자 2009마1932 결정) 등은 처분금지가처분의 피보전권리가 될 수 있다.

 

저당권설정등기청구권도 부동산처분금지가처분의 피보전권리가 될 수 있다.

 

판례는 임차권에 기한 인도청구권도 처분금지가처분의 피보전권리가 될 수 있음을 긍정하고 있다(대법원 1984. 4. 16.자 84 7 결정, 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카458 판결).

 

채권양도인이 양수인을 상대로 양도계약의 부존재·무효 등을 주장하는 경우, 양수인이 양도인을 상대로 그 존재를 주장하는 경우, 채권의 이중양도에서 양수인 일방이 다른 양수인에 대하여 우선권을 주장하는 경우 등에는 채권의 양도·추심 등 금지가처분을 구할 수 있다.

차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자명의의 가등기 및 본등기가 경료된 경우에 채무자들이 아직 그 차용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 그 담보목적부동산에 관하여 처분금지가처분을 신청할 수도 있다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다1567 판결).

 

특허권의 일부지분을 양수하기로 한 자는 그 지분의 이전등록이 있기까지는 특허권의 공유자로서 양수의 목적이 되지 아니한 다른 지분의 양도에 대하여 동의권을 행사할 수 없으므로, 다른 지분의 처분을 저지할 수 있는 특약이 존재하는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 양수의 목적이 된 지분의 이전등록 이전에 그러한 동의권의 보전을 위한 가처분이나 다른 지분에 대한 처분금지의 가처분을 구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 1999. 3. 26. 선고 97다41295 판결).

 

⑵ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 규제구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가 없이 체결된 매매계약이라 하더라도 거래당사자 사이에는 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있어 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 구할 수 있으므로, 허가를 받을 것을 전제로 하여 체결된 매매계약의 매수인은 비록 그 매매계약이 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않더라도 위와 같은 토지거래허가신청절차청구권을 피보전권리로 하여 매매목적물의 처분을 금하는 가처분을 구할 수 있다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다44376 판결).

이와 달리 위와 같은 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신

청은 허용되지 않는다(대법원 2010. 8. 26.자 2010마818 결정).

 

⑶ 수탁자가 신탁종료 후 비용보상 등을 받기 위하여 신탁재산에 대하여 자조매각권을 행사할 수 있는 경우, 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 수익자는 수탁자에 대하여 비용보상의무 등을 아직 이행하지 아니한 상태라 하더라도 신탁재산에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그 신탁재산에 대하여 처분금지가처분을 신청할 피보전권리가 있다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다60991 판결).

그러나 신탁종료에 기한 신탁부동산반환청구권은 우선수익자의 채권소멸을 원인으로 하는 신탁기간의 만료와 신탁기간 중 위탁자의 우선수익자에 대한 채무변제에 기한 신탁계약의 해지에 기하여 발생하는 것인데, 위탁자의 우선수익자들에 대한 채무변제가 이루어지지 못해 그 채권회수를 위해 신탁계약에서 정한 바에 따라 신탁부동산의 처분절차에 착수한 이상, 신탁부동산 반환청구권의 발생은 합리적으로 기대하기 어려운 상태에 있다(대법원 2008. 10. 27.자 2007마380 결정).

 

⑷ 주식을 매수하여 주주로서의 권리를 가진다는 것만으로 회사 소유의 부동산에 관하여 어떠한 청구권을 가진다고 할 수는 없으므로, 주주로서의 권리를 보전하기 위하여 회사소유 부동산에 대한 처분금지가처분을 구하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 1998. 9. 18. 선고 96다44136 판결).

 

III. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 피보전권리》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.228-233 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.58-61 참조]

 

임시지위가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위한 것으로(법 300조 2항), 편의상 다툼이 있는 법률관계(계쟁법률관계)를 피보전권리라고 한다.

 

1. 권리관계가 현존할 것

 

가. 본안이 형성의 소인 경우

 

임시지위가처분은 가처분에 의하여 보전될 권리관계의 존재를 요건으로 한다(대법원 1993. 1. 14.자 92마916 결정).

판례(대법원 1997. 10. 27.자 97마2269 결정, 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결)는 기존 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제소할 수 있는데, 학교법인의 이사장이나 조합의 이사 등에 대하여 불법행위 등을 이유로 그 해임을 청구하는 소는 형성의 소로서 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로, 이를 피보전권리로 하는 직무집행정지 및 직무집행대행자 선임의 가처분은 허용되지 않는다고 한다.

그러나 상법 386조 1항의 규정에 따라 퇴임이사가 이사의 권리의무를 행할 수 있는 것은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수(員數)를 결한 경우에 한정되므로 퇴임할 당시에 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 충족되어 있는 경우라면 퇴임하는 이사는 임기의 만료 또는 사임과 동시에 당연히 이사로서의 권리의무를 상실하고, 그럼에도 불구하고 그 이사가 여전히 이사로서의 권리의무를 실제로 행사하고 있는 경우에는 그 권리의무의 부존재확인청구권을 피보전권리로 하여 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청이 허용된다(대법원 2009. 10. 29.자 2009마1311 결정).

 

나. 종류

 

⑴ 내용

 

권리관계의 종류에는 제한이 없으므로, ㈎ 소유권에 기한 방해배제청구권과 같은 물권적 권리관계(사용자는 기업시설에 대한 방해배제 내지 방해예방청구권을 피보전권리로 하여 노동조합과 그 소속 조합원을 상대로 임시의 지위를 정하는 가처분을 구할 수 있다. 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다75754 판결), ㈏ 채권적 권리관계(임차인은 임차대상건물에 무단으로 들어가 이를 점유·사용함으로써 적법한 임차권을 침해하고 있는 자들에 대하여 임차목적의 실현을 위하여 그 건물의 출입금지 및 사용방해금지 가처분을 구할 수 있다. 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다38644 판결), ㈐ 특허권(대법원 2007. 6. 4.자 2006마907 결정)·저작권(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결)·실용신안권(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다30265 판결)·상표권(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다29983 판결)과 같은 지식재산권(경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당하는바, 위와 같은 무단이용 상태가 계속되어 금전배상을 명하는 것만으로는 피해자 구제의 실효성을 기대하기 어렵고 무단이용의 금지로 인하여 보호되는 피해자의 이익과 그로 인한 가해자의 불이익을 비교·교량할 때 피해자의 이익이 더 큰 경우에는 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다. 대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정), ㈑ 인격권(명예는 생명·신체와 함께 매우 중대한 보호법익이고 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 권리이므로, 사람의 품성·덕행·명성·신용 등 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가인 명예를 위법하게 침해당한 자는 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에, 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수 있다. 대법원 2005. 1. 17.자 2003마1477 결정) 등 적극적 권리관계뿐만 아니라, ㈒ 채무부존재확인을 구할 수 있는 법적 지위106)와 같은 소극적인 것도 이에 해당한다.

 

피보전권리는 반드시 집행에 적합하지 아니한 것이라도 상관없다(근로자지위보전가처분은 임의의 이행을 구하는 가처분으로서 강제집행할 여지가 없다).

당사자소송을 본안으로 하는 공법상의 권리관계도 포함되지만, 이는 행정소송에 해당하므로 행정법원의 전속관할에 속한다.

금전채권관계도 현재의 위험 손해를 방지할 필요가 있으면 그 대상으로 될 수 있고(그러나 단순히 금전상의 손해배상청구권을 피보전채권으로 하여 사립대학교총장 직무집행정지가처분 및 직무대행자선임가처분 신청을 할 수 없다. 대법원 1993. 1. 14.자 92마916 결정), 부양료·임료·임금의 지급을 구하는 것과 같은 정기적·반복적 채권, 교통사고로 인한 생활비·치료비지급청구권과 같이 1회적인 급부에 관한 지급채권도 포함된다.

 

⑵ 부정된 사례

 

㈎ 판례(대법원 1995. 5. 23.자 94마2218 결정)는 헌법 35조 1항은 환경권을 기본권의 하나로 승인하고 있으므로, 사법의 해석과 적용에 있어서도 이러한 기본권이 충분히 보장되도록 배려하여야 하나, 헌법상의 기본권으로서의 환경권에 관한 위 규정만으로는 그 보호대상인 환경의 내용과 범위, 권리의 주체가 되는 권리자의 범위 등이 명확하지 못하여 이 규정이 개개의 국민에게 직접적으로 구체적인 사법상의 권리를 부여한 것이라고 보기는 어렵고, 사법적 권리인 환경권을 인정하면 그 상대방의 활동의 자유와 권리를 불가피하게 제약할 수밖에 없으므로, 사법상의 권리로서의 환경권이 인정되려면 그에 관한 명문의 법률규정이 있거나 관계 법령의 규정취지나 조리에 비추어 권리의 주체·대상·내용·행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야 한다고 한다. 따라서 환경권에 관한 헌법 35조 1항이나 자연방위권 등 헌법상의 권리에 의하여 직접 한국철도시설공단에 대하여 고속철도 중 일부구간의 공사금지를 청구할 수 없고, 환경정책기본법 등 관계 법령의 규정 역시 그와 같이 구체적인 청구권원을 발생시키는 것으로 해석할 수 없다는 입장을 취하고 있다[대법원 2006. 6. 2.자 2004마1148 결정; 환경권은 명문의 법률규정이나 관계 법령의 규정 취지 및 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사 방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야만 인정되는 것이므로, 사법상의 권리로서의 환경권을 인정하는 명문의 규정이 없는데도 환경권에 기하여 직접 방해배제청구권을 인정할 수 없다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다56153 판결)].

 

㈏ 채권자(종중)가 종중의 시조가 계자인데 채무자(종중)가 족보에 그 시조의 父에게 다른 친자가 있는 것으로 등록하여 족보를 발간하는 하는 것을 금지하는 가처분을 신청하는 경우, 채권자가 명예감정을 침해받는 것은 별론으로 하고 법원이 개입하여 보호할 필요가 있을 정도로 채권자에 대한 사회적 평가가 저하될 것이라고 보기 어렵기 때문에, 당사자 사이의 다툼은 임시의 지위를 정하는 가처분을 발할 필요가 있는 권리관계에 관한 다툼이라고 보기 어렵다(대법원 1997. 7. 9.자 97마634 결정).

 

㈐ 상법 466조 1항에서 규정하고 있는 주주의 회계의 장부와 서류 등에 대한 열람·등사청구가 있는 경우, 회사는 그 청구가 부당함을 증명하여 이를 거부할 수 있는바, 주주의 열람·등사권 행사가 부당한 것인지 여부는 그 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고, 특히 주주의 이와 같은 열람·등사권의 행사가 회사업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치거나 주주가 회사의 경쟁자로서 그 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나, 또는 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우 등에는 정당한 목적을 결하여 부당한 것이라고 보아야 한다(대법원 2004. 12. 24. 자 2003마1575 결정).

 

다. 권리보호자격

 

권리관계는 민사소송에 의하여 보호를 받을 자격이 있어야 한다(대법원 1992. 7. 6.자 92마54 결정).

 

강제집행절차, 파산절차, 비송사건절차, 행정청의 처분 등에 관한 권리관계는 이에 포함되지 아니한다[피신청인이 운영하는 ○○대학교(공공기관의 정보공개에 관한 법률 2조 3호, 같은 법 시행령 2조 1호 소정의 공공기관에 해당한다)의 교수였던 신청인이 피신청인에 대하여 2000년 이후의 이사회 회의록 등의 공개를 청구하였으나 피신청인이 20일 이내에 공개 여부를 결정하지 않아 행정심판을 제기하여 정보공개 거부처분 취소 재결 및 정보공개 이행 재결을 받았음에도 피신청인이 계속하여 위 정보를 공개하지 않자, 민사집행법상의 가처분으로 그 공개를 명할 것을 구하는 신청인의 신청에 대하여, 신청인의 신청은 공법상의 권리인 정보공개청구권을 민사상 가처분의 피보전권리로 주장하면서 공법상 처분인 피신청인의 비공개 결정을 민사상 가처분 절차에 의하여 취소하고 정보공개의 이행을 명하여 달라는 것이므로 허용되지 않는다고 판단한 원심결정을 수긍한 사례로는 대법원 2010. 3. 8.자 2010마79 결정].

 

경매절차의 정지를 위해서는 경매개시결정에 대한 이의신청, 청구이의의 소, 제3자이의의 소 등을 제기하거나 임의경매의 경우에는 저당권말소의 소 또는 채무부존재확인의 소를 제기한 후 그 소송에서 경매절차정지를 신청하는 것이 원칙이므로, 판례는 강제경매절차(대법원 1986. 5. 30.자 86그76 결정), 임의경매절차(대법원 1993. 1. 20.자 92그35 결정, 대법원 2004. 8. 17.자 2004카기93 결정)에 관하여 이를 정지시키기 위한 임시지위가처분이 허용되지 않는다고 한다(이와 달리 파산선고 전 보전처분으로서 강제집행정지가처분은 허용된다).

 

비송사건절차법에 의하여 보호받는 권리에 관하여도 임시지위가처분이 허용되지 아니한다[법원의 결정에 따른 임시이사선임에 관하여는 비송사건절차법에 의한 항고로서만이 불복이 가능하다. 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1771 판결].

 

행정소송 중 항고소송에서는 행정소송법 14조에 불구하고 민사집행법상 가처분에 관한 규정은 준용되지 않고(대법원 1980. 12. 22.자 80두5 결정), 민사집행법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다[대법원 1992. 7. 6.자 92마54 결정; 채권자 이 채무자 에 대한 대여금채권을 담보하기 위해 乙 소유의 개인택시에 대한 근저당권을 설정하고 을에게서 ‘여객자동차운송사업면허 불처분각서’를 받았는데 위 개인택시와 더불어 면허를 처분할 우려가 있어서 을에 대하여 면허의 처분금지가처분을 구함과 아울러 관할 행정청을 제3채무자로 하여 위 면허의 채무자명의 변경금지가처분을 구한 사안에서, 면허의 채무자명의 변경금지를 구하는 부분은 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 면허 처분에 따른 인가 금지를 구하는 것이므로 허용될 수 없지만, 乙을 상대로 면허의 처분금지를 구하는 부분은 위 각서에 기한 면허의 처분금지청구권이라는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위한 것으로서 허용될 수 있다고 한 사례로는 대법원 2011. 4. 18.자 2010마1576 결정].

 

행정청이 행정대집행의 방법으로 시설물을 철거할 수 있고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 시설물의 철거를 구하는 것은 허용되지 않는다[대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다1122 판결; 그러나 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무에 관한 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 43조, 44조, 89조의 ‘인도’에는 명도도 포함되는 것으로 보아야 하고, 이러한 명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니지만, 43조의 규정에 따라 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도 또는 그 지장물의 명도의무 등이 비록 공법상의 법률관계라고 하더라도, 그 권리를 피보전권리로 하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에는 허용될 수 있다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004 2809 판결)].

 

수사기관의 압수처분에 관하여는 형사소송법에서 특별히 간이·신속한 구제절차로서 준항고제도를 별도로 마련하여 두고 있으므로, 압수처분이 위법한 것이라면 준항고절차를 통하여 권리를 구제받음은 별론으로 하고 가처분절차를 통하여 직접 압수물의 반환을 구할 수는 없다(서울중앙지방법원 2009. 9. 1.자 2009카합2539 결정).

 

라. 권리관계의 계속성

 

민사집행법 300조 2항 후문은 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 ‘계속하는 권리관계’에 한하여 허용하는 것처럼 규정하고 있으나, 통설은 이를 예시적인 것으로 보아 치료비·보험금·퇴직금 등 1회의 이행에 의하여 소멸하는 권리관계도 포함된다고 해석한다.

다만 일반적으로 1회의 이행으로 소멸하는 권리관계는 이 가처분에 적합하지 않는 경우가 많기 때문에 임시로 형성해야 할 지위나 상태가 있어야 허용된다.

 

마. 조건부·기한부 권리

 

해제조건부 권리나 종기부 권리에 관하여도 현재의 위험을 피할 필요가 있는 이상 피보전권리적격이 인정된다.

조건이 붙어 있는 권리, 기한이 차지 아니한 권리에 관하여는 권리자가 현재 권리를 행사할 수 없으므로 피보전권리적격을 부정하는 견해와 보전의 필요성의 유무를 가리는 것이 좋다는 견해가 대립하고 있다.

 

2. 권리관계에 다툼이 있을 것

 

권리관계에 다툼이 있다는 것은 권리관계가 재판에 의하여 확정되지 아니한 상태로서 충분하므로, 채무자가 권리관계의 존재를 부인하는 것, 채권자의 권리행사를 방해하는 것, 의무를 인정하더라도 이행하지 아니하는 것 등이 이에 속한다.

그러나 반드시 재판이 계속 중이거나 당사자가 적극적으로 분쟁을 벌이고 있는 상태에 있거나, 채무자의 행위에 의하여 권리가 사실상 침해될 필요는 없다.