【(부동산경매) <공유자의 우선매수권 행사방법>】 매각기일 전에 미리 공유자우선매수권행사를 하는 것이 가능할까? 공유자가 우선매수신고를 하고도 그 매각기일에 보증을 제공하지 않았다면, 우선매수권을 행사할 법적 지위를 포기하거나 상실하는 것으로 볼 수는 있을까? 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead) 민사집행법전문변호사】
<매각기일 전에 미리 공유자우선매수권행사를 하는 것이 가능할까? 공유자가 우선매수신고를 하고도 그 매각기일에 보증을 제공하지 않았다면, 우선매수권을 행사할 법적 지위를 포기하거나 상실하는 것으로 볼 수는 있을까?>
● 공유자의 우선매수권 행사방법
1. 공유자우선매수권을 행사할 수 있는 시한(규칙 76①)
공유자는 ‘매각기일까지’ 민사집행법 113조에 따른 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있는데, 공유자의 우선매수의 신고는 집행관이 ‘매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전’까지 할 수 있다(법 140①·규칙 76①).
따라서 공유자는 집행관이 같은 법 115조 1항에 따라 최고가매수신고인의 이름과 가격을 호창하고 매각의 종결을 고지하기 전까지 최고매수신고가격과 동일가격으로 매수할 것을 신고하고 즉시 보증을 제공하면 적법한 우선매수권의 행사가 될 수 있으나(대법원 2000. 1. 28.자 99마5871 결정, 대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정, 대법원 2004. 10. 14.자 2004마581 결정, 대법원 2011. 8. 26.자 2008마637 결정), 매각의 종결 후에는 위 매수권을 행사할 수 없다.
입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다(대법원 2004. 10. 14.자 2004마581 결정).
우선매수권을 행사하였다고 해도 매각기일 종결의 고지 전까지 매수신청의 보증을 제공하지 않으면 우선매수권행사의 효력이 발생하지 않는다.
이러한 법리는 호가경매와 입찰 모두에 적용된다.
2. 매수경쟁
호가경매의 경우 공유자가 우선매수권을 행사한 경우라도 최고가매수신고인은 다시 더 고가의 매수신고를 할 수 있고, 이에 대하여 공유자가 그 매수신고가격으로 매수할 것을 신고하지 않으면 일반매수신고인이 매각허가를 받는다.
그러나 입찰은 매수경쟁이 허용되지 않는다.
판례도 공유자가 우선매수권을 행사한 경우에 최고가매수신고인은 더 높은 입찰가격을 제시할 수 없다고 하여 같은 태도를 취하고 있다(대법원 2004. 10. 14.자 2004마581 결정, 대법원 2004. 9. 24.자 2004마496, 497 결정).
3. 매각기일 전의 우선매수권행사
(1) 우선매수권을 행사하기 위해서는 공유자가 매각기일에 출석하는 것이 보통이겠으나, 신고시기에 제한이 없으므로 공유자는 매각기일 전에 미리 매각을 실시할 집행관 또는 집행법원에 민사집행법 113조에 따른 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 우선매수권을 행사하겠다는 신고를 함으로써 우선매수권을 행사할 수도 있다.
매각기일 전에 우선매수신고가 들어 온 경우 실무에서는 기록 표지에 공유자의 우선매수신청이 있다는 취지를 적어 둠으로써 집행관이 매각절차시에 이를 간과하지 않도록 하고 있다.
다만 매각물건명세서 비고란에 기재하는 것은 유찰가능성 및 공유자의 입찰방해의 가능성을 높인다는 점에서 적절하지 않다고 생각된다.
(2) 미리 우선매수권을 행사하였다고 해도 매각기일 종결의 고지 전까지 보증을 제공하지 않으면 우선매수권행사의 효력이 발생하지 않는다.
공유자가 매각기일 전에 우선매수신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 경우 공유자는 그 매각기일이 종결되기 전까지 보증을 제공하고 우선매수권행사의 효력을 발생시킬 수 있으나, 다른 한편 보증을 제공하지 않아 우선매수권행사의 효력을 발생시키지 않는 것을 선택할 수도 있고, 다른 특별한 사정이 없는 한 공유자가 우선매수신고를 하고도 그 매각기일에 보증을 제공하지 않은 것만으로, 우선매수권을 행사할 법적 지위를 포기하거나 상실하는 것으로 볼 수는 없다(대법원 2011. 8. 26.자 2008마637 결정).
공유자가 매각기일 이전에 집행법원 또는 집행관에게 공유자우선매수신고서를 제출하는 방식으로 우선매수신고를 한 경우에도 반드시 이와 동시에 매수신청의 보증을 집행관에게 제공해야만 적법한 우선매수신고를 한 것으로 볼 것은 아니고, 우선매수신고서만을 제출하거나 매수신고보증금에 미달하는 금액의 보증금을 제공한 경우에도 매각기일에 매각법정에서 집행관은 최고가입찰자와 그 입찰가격을 호창하고 입찰의 종결선언을 하기 전에 그 우선매수신고자의 출석 여부를 확인한 다음, 최고가입찰자의 매수신고가격으로 매수할 의사가 있는지 여부를 확인하여, 즉시 매수신고보증금을 제공 또는 추가제공하도록 하는 등으로 그 최고매수신고가격으로 매수할 기회를 주어야 한다(대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정).
한편 기간입찰에서 공유자가 매각기일에 출석하여 우선매수신고를 하면서 매수신청의 보증으로 현금이나 자기앞수표를 제출하더라도 유효한 매수신청의 보증이 아니다. 이 경우 매수신청의 보증으로 입금증명서 또는 지급보증위탁계약체결문서를 제출해야 하기 때문이다(규칙 70).
(3) 공유자부터 우선매수신고서가 제출되면 이를 문서건명부에 등재하여 접수하고, 경매기록에 가철하며, 인지는 첩부하지 않는다.
4. 매각기일 전의 우선매수권행사 없이 입찰에 참가한 공유자
공유자는 입찰에 참가하여 최고가매수신고인이 될 수 있지만, 입찰에 참가한 사실만으로 우선매수권을 포기한 것으로 볼 수는 없으므로, 다른 매수신청인의 최고매수신고가격이 있을 경우에 매각기일 종결의 고지 전까지 우선매수권을 행사할 수 있다(종전과 달리 민사집행규칙 76조 2항의 신설로 우선매수권을 행사하고자 하는 공유자가 입찰에 참가하는 경우는 거의 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 참가하는 공유자가 간혹 발생한다).
입찰기일 전에 공유자우선매수신고서를 제출한 공유자가 입찰기일에 입찰에 참가하여 입찰표를 제출하였다고 하여 그 사실만으로 우선매수권을 포기한 것으로 볼 수는 없다(대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정).
5. 매각기일 전의 우선매수권행사의 신고를 한 공유자가 최고가매수신고를 한 경우의 처리
(1) 문제점 제기
공유자가 매각기일 전에 보증금 제공 없이 우선매수의 신고를 하였고, 이와 별도로 매각기일에 입찰에 참가하여 최고가 1억원을 기재하였는데, 그 보다 조금 적은 금액의 입찰신고인(매수신고가 9,100만원)이 있었다. 매각기일을 주재한 집행관은 공유자를 최고가 매수신고인으로 하되, 매수신고가를 공유자가 일반입찰의 입찰표상 신고한 가격(1억원)으로 하여 매각조서를 작성하였다(차순위가격으로 매수신고한 자는 보증금 반환받아감).
그런데 공유자는 매각결정기일에 앞서 이의신청서를 제출하면서, 매각결정은 자신이 입찰표에 기재한 1억원이 아닌 차순위자의 입찰가격인 9,100만원으로 매각허가해야 하고, 만약 그것이 불가능하다면 집행관이 매각기일을 진행하면서 우선매수권을 포기하는지 여부 등을 명확히 하지 않은 절차상의 위법이 있으니 매각을 불허가해야 한다고 주장한다.
(2) 검토
(가) 결론적으로 집행관이 매수신고가 1억원을 기재한 공유자를 최고가매수신고인(입찰가격 1억원)으로 하여 매각조서를 작성한 것은 정당하다.
공유자의 위 주장에 관하여 차례로 살펴본다.
(나) 첫번째로 공유자는, 자신에게 9,100만원으로 매각허가해야 하는 이유로 “공유자가 우선매수의 신고를 하였고 그에 따른 보증도 제공(일반입찰에서의 보증금으로 갈음 주장)하였으며, 우선매수신고한 자가 일반입찰에 참가하였다고 하여 우선매수권을 포기한 것이 아니므로 일반 입찰과 우선매수권 행사 중 자신에게 유리한 우선매수 부분을 반영해야 한다”는 점을 들고 있다.
살피건대, 공유자가 입찰에 참가한 사실만으로 우선매수권을 포기한 것으로 볼 수는 없지만, 이는 공유자가 다른 매수신청인의 최고매수신고가격보다 낮은 가격으로 입찰한 경우에 한하여 타당한 것이고, 공유자가 다른 매수신청인의 매수신고가격보다 높은 가격으로 신고한 경우에도 적용되는 것은 아니므로 위 주장은 이유 없다.
(다) 두번째로 공유자는, 만약 낮은 금액으로 매각허가하지 못한다면 매각절차상의 위법을 이유로 매각을 불허해야 하는 이유로 “보증금 제공 없이 일반 입찰에 참가한 공유자가 최고가를 기재하지 않아 다른 최고가입찰신고자가 최고가매수신고인으로 호창된 사건에 관하여 집행관은 우선매수신고인의 출석 여부, 보증제공하고 우선매수신고할 것인지 여부 등을 확인해야 하고, 이 사건에서 집행관이 우선매수신고한 공유자의 출석 여부를 확인하여 우선매수신고에 따른 권리를 행사할 것인지 여부를 물었더라면 자신은 우선매수권을 적법하게 행사했을 것인데 이러한 절차를 게을리 한 절차상 위법이 있다”고 주장한다.
그러나 대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정에서 집행관으로 하여금 우선매수신고한 공유자의 출석 여부를 확인하여 우선매수신고에 따른 권리를 행사할 것인지 여부를 묻도록 한 것은, “다른 매수신고인의 최고가 매수신고가 있는 경우 그 가격으로 공유자가 매수할 의사가 있는지 여부”를 확인하도록 한 것이지, 공유자 자신이 최고가매수신고를 한 경우까지 위 판례가 적용되는 것은 아니다.
위 판례대로라면, 집행관은 공유자에게 “공유자 자신이 신고한 최고가매수신고가격으로 공유자가 매수할 의사가 있는지”를 물어야 한다는 것인데, 서로 동일인이므로 이는 무익한 절차이다.
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