【(부동산경매) <공유자의 우선매수권>】 구분소유적 공유관계에 있는 자에게도 공유자우선매수권이 인정될까? 공유물분할판결에 기하여 경매에서도 공유자우선매수권이 허용될까? 경매개시 후 채무자로부터 일부 지분을 양수받아 새로이 공유자가 된 사람은 우선매수군이 없는 걸까?〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<구분소유적 공유관계에 있는 자에게도 공유자우선매수권이 인정될까? 공유물분할판결에 기하여 경매에서도 공유자우선매수권이 허용될까? 경매개시 후 채무자로부터 일부 지분을 양수받아 새로이 공유자가 된 사람은 우선매수군이 없는 걸까?>
● 공유자의 우선매수권
1. 공유자의 우선매수권
가. 연혁 및 입법취지
민사집행법 140조에 규정된 공유자의 우선매수권제도는 우리나라에 특유한 것이다.
공유자의 우선매수권은 의용 민사소송법(일본의 구 민사소송법)에는 없었던 것을 우리 민사소송법을 제정할 때에 신설한 것이고, 1990. 1. 13. 개정시 본조 제4항이 새로이 추가된 후 그대로 민사집행법으로 이어졌다.
공유자는 자기의 지분권 자체에 대하여는 다른 공유자로부터 침해를 받을 까닭이 없고 또 그것을 처분하는 데 있어서도 아무런 제약을 받지 않으며(민법 263), 공유관계를 유지하고 싶지 않으면 공유물의 분할을 청구할 수 있는(민법 268) 등 독립한 권리를 가지고 있지만, 공유물 전체를 이용·관리하는 데 있어서는 다른 공유자와 협의를 해야 하고(민법 265), 그 밖에 다른 공유자와 인적인 유대관계를 유지할 필요가 있으므로, 공유지분의 매각으로 인하여 새로운 사람이 공유자로 되는 것보다는 기존의 공유자에게 우선권을 부여하여 그 공유지분을 매수할 수 있는 기회를 주는 것이 타당하다는 데 그 입법취지가 있다(대법원 2006. 3. 13.자 2005마1078 결정, 대법원 2011. 8. 26.자 2008마637 결정).
따라서 구분소유적 공유관계에 있는 자에게는 공유자우선매수가 인정되지 않는다.
2. 우선매수권의 내용
(1) 공유자에게 우선매수권을 인정하는 것은 공유자가 최고가매수신고인과 같은 가격으로 매수를 원할 경우에 공유자에게 우선권을 주어 그에게 매각을 허가한다는 의미이지, 그 이상의 특전을 인정하는 것은 아니다.
(2) 공유자는 매각기일까지 매수신청의 보증(법 113)을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수 하겠다는 신고를 할 수 있다(법 140①).
이 경우 법원은 최고가매수신고가 있더라도 그 공유자에게 매각을 허가해야 한다(같은 조 ②).
여러 사람의 공유자가 우선매수하겠다는 신고를 하고 그 절차를 마친 때에는 특별한 협의가 없으면 공유지분의 비율에 따라 채무자의 지분을 매수하게 한다(같은 조 ③).
경매개시 후 채무자로부터 일부 지분을 양수받아 새로이 공유자가 된 사람은 우선매수할 수 없다.
양도인인 채무자가 우선매수할 수 없는 지위에 있는 이상, 그 양수인이 그 이상의 권리를 가질 수 없는 것인데다, 이를 허용하면 남용의 위험도 크기 때문이다. 압류의 처분금지효에 저촉될 가능성도 있다.
가압류에서 이전하는 본압류 사이에 새로이 공유자가 된 사람도 본압류 효력의 가압류로의 소급효 때문에 마찬가지이다.
선박의 공유지분(법 185), 항공기의 공유지분(규칙 106), 자동차의 공유지분(규칙 129), 건설기계, 자동차 등 특정동산 저당법의 적용을 받는 소형선박의 공유지분(규칙 130)에 대한 강제집행은 그 밖의 재산권에 대한 강제집행(법 251)의 예에 따르므로 민사집행법 140조가 적용되지 않는다.
공유물분할판결에 기하여 공유물 전부를 경매에 붙여 그 매득금을 분배하기 위한 현금화의 경우에는 공유자우선매수가 적용되지 않는다(대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정).
甲이 남편인 乙과 부동산을 공유하던 중 乙이 사망하자 乙의 재산을 상속한 후, 乙이 생전에 위 부동산의 공유지분에 설정한 근저당권의 실행으로 매각절차가 진행되더라도 甲은 매각절차에서의 채무자로서 매수신청이 금지된 자이어서, 민사집행법 121조 2호에 정한 ‘부동산을 매수할 자격이 없는 자’에 해당하므로, 甲이 부동산의 공유자로서 우선매수권을 행사하였더라도 최고가매수인으로 매각허가결정을 할 수 없다(대법원 2009. 10. 5.자 2009마1302 결정).\
민사집행법 139조는 공유물 지분을 경매하는 경우에 다른 공유자의 우선매수권을 보장하는 규정으로서 공유물 전부에 대한 경매에서는 그 적용의 여지가 없고, 공유물 지분의 경매라도 경매신청을 받은 당해 공유자는 우선매수권을 행사할 수 없다.
한편, 집행법원은 민사집행법 140조 1항에 따른 공유자의 우선매수신고가 있는 경우에는 최고가매수신고가 있더라도 그 공유자에게 매각을 허가해야 하는데, 매각기일에 최고가매수신고를 한 자가 있었지만 우선매수권이 있는 공유자라 자처하는 자가 우선매수신고를 하여 집행관이 그 자를 우선매수신청을 한 공유자로, 당해 매각기일에 최고가매수신고를 한 자를 차순위매수신고인으로 각 보아 매각기일을 종결하였다고 고지하였으나, 우선매수권이 있는 공유자라 자처하는 자가 공유자로서 적법하게 우선매수신고를 한 것이 아니라고 밝혀진 경우, 집행법원은 매각기일에 최고가매수신고를 한 자에게 매각허가결정을 선고하면 되고 이와 별도로 공유자라 자처하는 자에게 매각불허가결정을 선고해야 하는 것은 아니며, 집행법원이 선고한 매각허가결정의 주문내용에 공유자라 자처하는 자에게 매각을 불허한다는 취지의 기재가 있다 하더라도 이를 별도의 매각불허가결정으로 볼 수는 없다(대법원 2008. 7. 8.자 2008마693, 694 결정).
공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 매수할 수 있는 기회를 부여하는 제도이다(대법원 2000. 1. 28.자 99마5871 결정).
【구분소유적 공유관계(상호명의신탁)】《구분소유적 공유의 해소》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 구분소유적 공유관계(= 상호명의신탁)의 법리 [이하 민법교안, 노재호 P.1537-1541 참조]
가. 의의
① 구분소유적 공유관계는 하나의 부동산에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있는 경우에 성립한다.
② 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있으나, 가장 흔한 예로는 1필지의 토지 중 위치와 면적이 특정된 일부를 양도하고 이에 대한 등기로써 편의상 분필을 하지 않고 전체 토지에 관하여 면적비율에 따라 공유지분이전등기를 마친 경우를 들 수 있다. 이는 건물의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결).
[예] A가 B로부터 B 소유 토지(100㎡) 중 특정 부분(30㎡)을 매수한 후 위 토지 전체의 30/100 지분에 관하여 소유권이전등기를 마치는 경우
◎ 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 : 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상‧이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다. ※ 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상·이용상 독립성이 인정되지 아니한 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다42430 판결).
나. 구분소유적 공유의 법률관계 (= 상호명의신탁)
⑴ 대내적 관계
구분소유적 공유자는 대내적 관계에서는 각 특정 부분을 소유한다. 위의 경우 A와 B 내부 관계에서는 A는 30㎡ 부분을, B는 70㎡ 부분을 각 소유한다. 그래서 대법원은 “갑과 을이 대지를 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 그 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였다면 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 또한 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 을은 위 대지 중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 갑에게 그 소유권을 주장할 수 없어 위 대지 중 을이 매수하지 아니한 부분 지상에 있는 을 소유의 건물 부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다.”라고 판시하였다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결).
⑵ 대외적 관계
구분소유적 공유자는 대외적 관계에서는 1필의 토지 전체를 공유한다. 위의 경우 A와 B는 대외적 관계에서는 각 30/100, 70/100의 비율로 위 토지 전체를 공유한다.
따라서 제3자의 방해행위가 있는 경우에 자기의 구분소유 부분뿐만 아니라 전체 토지에 관하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결).
⑶ 이른바 상호명의신탁
위의 경우 A는 자신이 취득한 30㎡ 부분의 70/100 지분에 관하여 B에게 명의신탁하고, B는 자신의 소유로 남아 있는 70㎡ 부분의 30/100 지분에 관하여 A에게 명의신탁하고 있다. 이를 상호명의신탁이라 한다.
다. 구체적 법률관계
⑴ 지분의 결정
목적물 전체의 면적에 대한 공유자의 양수부분의 면적비율(등기실무에서는 전체면적이 100㎡, 공유자의 양수부분이 30㎡이면 3/10이라고 표기하지 않고 30/100이라고 표기한다)
⑵ 사용·수익
구분소유적 공유자는 각각 자기의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익한다.
⑶ 처분
1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계될 것이나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸된다고 할 것이며, 이는 경매에 있어서도 마찬가지라고 할 것인바, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 한다고 할 것이고, 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810, 68827 판결 : 구분소유적 공유관계에 있는 토지지분에 대한 강제경매절차에서 이를 매수한 사람이 1필지 전체에 대한 공유지분을 취득하였다고 주장하는 사안에서, 그 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저경매가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 증명되지 않은 이상, 위 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분을 적법하게 취득하고 기존의 상호명의신탁관계는 소멸한다고 보아야 하며, 이는 매수인의 구분소유적 공유관계에 대한 인식 유무에 따라 달라지지 않는다고 한 사례).
⑷ 특정부분의 처분
① 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호 간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다83632 판결 등 참조).
이는 그 공유지분등기가 내부적으로 공유자 각자의 특정 구분부분을 표상하기 때문이다.
② 구분소유적 공유자 중 1인이 자신의 특정부분을 제3자에게 양도하고 지분에 관하여 이전등기를 마쳐준 경우, 그 제3자는 특정부분의 소유권을 취득하고 구분소유적 공유관계를 그대로 승계한다(대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 : 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 양도인의 의사에 기초하여 양수인이 그 양수부분을 초과한 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과 사이에 명의신탁관계가 성립된다).
③ 대법원은 특정부분에 대한 저당권 설정의 의사로 지분에 저당권설정등기를 마친 경우에 그 저당권에 기한 임의경매절차에서 매각받은 사람은 비록 지분에 관하여 이전등기를 마치더라도 특정부분의 소유권을 취득하게 된다는 이유로(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결), 경매법원은 경매목적물을 평가할 때 지분이 아니라 특정부분을 평가하여야 한다고 판시하였다(대법원 2001. 6. 15. 자 2000마2633 결정).
이에 따르면, 저당권 설정 당시 저당목적물인 위 특정부분 지상에 저당권 설정자 소유의 건물이 있었던 경우, 그 건물에 관한 법정지상권이 성립할 수 있다.
◎ 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결 : 경락에 의한 소유권 취득은 성질상 승계취득이므로 하나의 토지 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분등기에 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 경락인은 구분소유적 공유지분을 그대로 취득한다고 할 것이다.
⑸ 지분의 처분
구분소유적 공유자 중 1인이 자기의 지분을 제3자에게 양도하는 경우에 구분소유적 공유자는 대외적으로 공유자로 취급되기 때문에 제3자는 지분의 소유권을 취득한다. 이 경우에는 제3자는 다른 구분소유적 공유자가 특정부분을 배타적으로 점유하는 것을 배제할 수 있기 때문에 상호명의신탁관계가 붕괴되는 문제가 발생할 수 있다.
라. 구분소유적 공유의 해소 (= 분필 → 공유등기 각 필지 전사 → 상호 이전등기)
① 내부관계에서는 각자가 특정부분을 소유하며 상호명의신탁관계에 있기 때문에 공유물분할에 의하지 않고, 명의신탁을 해지하는 방법에 의하여 구분소유적 공유관계를 해소한다.
◎ 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 : 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다. 한편, 이 판결은 이에 덧붙여 “이 사건 건물각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편으로, 이 사건 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 이 사건 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다.”라고 판시하였다.
② 즉 구분소유적 공유관계를 해소하고자 하는 자는 상대방에게 자기가 실제 소유하고 있는 특정부분에 관하여 명의신탁을 해지하고 이를 원인으로 하여 지분이전등기를 청구할 수 있다. 다만, 실제 지분이전등기는 부동산의 분필 절차를 거친 뒤에야 할 수 있다.
③ 구분소유적 공유관계를 해소하기 위해 구분소유하고 있는 특정 구분부분별로 독립한 필지로 분할한 경우, 각 공유자는 나머지 각 필지 위에 전사된 자신 명의의 공유지분에 관하여 다른 공유자에 대한 관계에서 그 공유지분을 보관하는 자의 지위에 있게 된다.
특별한 사정이 없는 한 각자의 특정 구분부분에 해당하는 필지가 아닌 나머지 각 필지에 전사된 공유자 명의의 공유지분등기는 더 이상 당해 공유자의 특정 구분부분에 해당하는 필지를 표상하는 등기라고 볼 수 없고, 각 공유자 상호 간에 상호명의신탁관계만이 존속하는 것이기 때문이다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2011도11084 판결).
④ 1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 구분소유하고 있는 특정 부분별로 독립한 필지로 분할되고 나아가 구분소유자 상호 간에 지분이전등기를 하는 등으로 구분소유적 공유관계가 해소되더라도 그 근저당권은 종전의 구분소유적 공유지분의 비율대로 분할된 토지들 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고, 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 당연히 집중되는 것은 아니다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다25944 판결).
⑤ 구분소유적 공유관계가 해소되는 경우 공유지분권자 상호 간의 지분이전등기의무는 그 이행상 견련관계에 있다고 봄이 공평의 관념 및 신의칙에 부합하고, 또한 각 공유지분권자는 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 지분소유권이전등기의무를 지므로, 그 구분소유권 공유관계를 표상하는 공유지분에 근저당권설정등기 또는 압류, 가압류등기가 경료되어 있는 경우에는 그 공유지분권자로서는 그러한 각 등기도 말소하여 완전한 지분소유권이전등기를 해 주어야 한다. 따라서 구분소유적 공유관계가 해소되는 경우 쌍방의 지분소유권이전등기의무와 아울러 그러한 근저당권설정등기 등의 말소의무 또한 동시이행의 관계에 있다( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2004다32992 판결).
2. 구분소유적 공유(상호명의신탁) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1318-1320 참조]
가. 구분소유적 공유(상호명의신탁)의 의미
⑴ ‘구분소유적 공유’는 등기부상으로는 공유등기가 마쳐져 있으나, 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정부분을 단독 소유하는 관계를 의미하고, 판례는 이를 ‘상호명의신탁’으로 보고 있다.
⑵ 판례는, ① 토지의 일부를 특정하여 양도받거나(대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결), ② 토지의 특정 부분을 경매목적물로 평가하여 실시한 경매에서 이를 매수한 경우(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810,68827 판결), 상호명의신탁관계의 승계를 인정한다.
◎ 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 : 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 양도인의 의사에 기하여 양수인이 그 양수부분을 초과한 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과 사이에 명의신탁관계가 성립된다.
◎ 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810,68827 판결 : 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계되나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸한다. 이는 경매에서도 마찬가지이므로, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 하며, 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다.
나. 구분소유적 공유(상호명의신탁)의 법리
⑴ 부동산 1필지 중 일부를 특정하여 취득하고 다만 그 소유권이전등기만은 편의상 1필지 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고(이는 당사자 사이의 숨은 합의를 의제하여 묵시적 또는 추정적 명의신탁관계의 성립을 인정하는 것이어서 엄격한 의미의 명의신탁으로 보기는 어려운 측면이 있다), 적어도 외부관계에 있어서는 그 1필지 전체에 관하여 적법한 공유관계가 성립되어 그 공유지분등기는 내부적으로 소유권을 취득한 특정부분에 한하지 않고 그 전부에 관하여 유효하게 이전될 수 있다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다741 판결, 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카7184 판결, 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결).
⑵ 원래 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분할 수 없으나(민법 제264조), 상호명의신탁의 경우에 있어서 각 공유자는 내부관계에 있어 각자 특정부분에 대한 단독소유자로서의 권리를 행사할 수 있으므로, 상호명의신탁자 사이에는 각자의 특정부분을 처분함에 서로 동의한 것으로 볼 수 있다.
판례도 상호명의신탁된 부동산의 처분에 있어서는, 민법 제264조의 제한에 불구하고 “공유자의 내부적 관계에 있어서 각자 단독으로 처분할 수 있는 특별사정이 있는 경우라고 못 볼 바 아니다”라고 하고 있다(대법원 1968. 4. 16. 선고 67다1847 판결).
나아가 판례는 상호명의신탁자가 자신의 특정부분을 매도하고 매수인에게 공유지분이전등기를 경료해 주더라도 그 지분등기는 실체상으로는 공유가 아니라 신탁행위에 기인한 것이라고 하면서 공유자들간의 상호명의신탁관계가 그대로 유지된다고 하고 있다[대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결, 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결, 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다27952 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다40939 판결. 따라서 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계된다].
반면 부동산에 관하여 상호명의신탁관계가 성립한 경우 공유지분등기명의자 일방이 토지의 공유자임을 전제로 공유물분할을 청구할 수는 없다(대법원 1992. 12. 8. 선고 91다44216 판결).
⑶ 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고, 이러한 법리는 위 상호명의신탁의 지위를 승계한 자와의 관계에 있어서도 마찬가지로 적용된다(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체판결).
