<판례평석> 계약의 성립을 위한 당사자 사이의 '의사의 합치'의 정도【대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결】
◎[요지]
[1] 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다.
[2] 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 상당하다.
제목 : 계약의 성립을 위한 당사자 사이의 '의사의 합치'의 정도
1. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, 계약의 성립을 위한 당사자 사이의 '의사의 합치'가 어느 정도까지 이루어져야 하는가 하는 점이다.
2. 계약의 성립{윤경, “계약교섭단계에서의 신의칙상 주의의무위반과 손해배상책임”, 대상판례 대법원 2001. 6. 15. 선고 99다404818 판결, 법조 50권 9호 (통권540호) (2001.09) 193-194쪽}
가. 청약과 승낙에 의한 성립
계약은 대립하는 당사자간의 의사표시의 합치, 즉 합의에 의하여 성립하며, 합의는 보통 청약과 승낙의 합치에 의하여 성립한다. 2개의 의사표시의 합치 여부가 문제될 때는 의사표시의 해석에 따라야 한다. 먼저 당사자가 원하는 바가 무엇인지를 확정하여야 하고 두 사람의 진의가 일치한다면 가사 표시가 진의와 다르다 하여도 합의가 이루어 진 것이므로 계약이 성립한다. 당사자의 진의가 일치하지 않는 경우에는 의사표시의 객관적 내용이 무엇인지를 규범적으로 해석하여야 한다{주석민법 채권각칙(1)(제3판), 한국사법행정학회(1999) 182쪽}.
나. 계약의 성립요건으로서의 합의
⑴ 합의라 함은 일정한 사법적(私法的) 법률효과의 발생을 목적으로 하는 쌍방의 대립하는 당사자 사이의 의사표시의 합치를 말한다.
합의가 성립하기 위하여는 객관적 합치와 주관적 합치가 있어야 한다.
낙성계약은 이 요건만 갖추면 계약이 성립하지만 요물계약에 있어서는 그밖에 일방당사자가 일정급부를 하여야 한다는 특별성립요건을 필요로 한다{민법주해[XII] 채권(5), 박영사(1997) 185쪽}.
⑵ 객관적 합치 : 수개의 의사표시가 내용적으로 일치하는 것이 객관적 합치이다. 승낙과 청약은 각각 의사표시이므로 그 의미는 의사표시의 해석에 의하여 명확하게 밝혀지는데 의사표시의 해석은 1차적으로는 당사자들의 실제적 의사를 문제 삼아야 하며 당사자 쌍방의 실제적 의사가 일치하지 않는 경우에는 어느 것이 정당한 것인가에 따라 법률행위의 효력이 판단되어야 할 것이고 해석에 의하여 밝혀진 두 개(청약과 승낙)의 의사표시의 내용이 일치하는 경우에만 합의가 성립한다고 새겨야 할 것이다. 의사표시에 대한 당사자들의 실제적의사가 일치하는 경우에는 그러한 실체적 의사와 상이한 표시가 아닌 당사자들의 진정한 내심의 의사에 따라 그 의사표시를 해석하여 계약을 성립시켜야 할 것이다. 즉 1차적으로는 내심의 효과의사가, 2차적으로는(내심의 의사표시가 올바르게 표시되지 못하였고 그에 대하여 표의자에게 표시과실이 있다면) 의사표시의 객관적인 의미가 서로 합치한다는 것을 의미한다.
⑶ 주관적 합치 : 당사자의 의사표시가 상대방의 의사표시와 결합해서 계약을 성립시키려는 의의를 가지는 때에 주관적 합치가 있게 된다. 즉 당사자의 의사표시가 서로 상대방에 대한 것이어서 상대방이 누구이냐에 관하여 잘못이 없는 것을 말한다.
2. 계약의 성립을 위한 당사자 사이의 '의사의 합치'의 정도(= 이 사건의 쟁점)(윤경, 위의 논문, 197-198쪽)
가. 계약의 본질적 요소에 대한 합의 여부
계약유형 또는 매매대금과 같이 계약이 객관적으로 본질적인 요소에 속하는 점에 관하여 당사자들이 합의를 하지 않았다면 원칙적으로 계약이 성립하지 않는다. 완전한 합의가 이루어지지 않았다고 하여 언제나 계약이 불성립한 것으로 볼 것은 아니고, 계약의 본질적 부분에 대하여 합의가 이루어지지 않은 경우에만 계약이 성립하지 않은 것으로 보아야 하고, 합의되지 않은 부분이 계약의 본질적 부분에 해당하지 않을 경우에는 민법 제137조를 류추적용하여 당사자가 합의된 부분만으로도 계약을 체결하였을 것이 인정되는 때에는 합의된 부분만으로 계약이 성립되었다고 할 것이다{주석민법 채권각칙(1)(제3판), 한국사법행정학회(1999) 182쪽}.
다만 계약자유의 원칙에 따라 매매매금과 같은 본질적 요소도 미정(未定)일 수가 있는데, 이 점이 당사자들에 의해서 의욕된 계약적 구속과 모순되지 않는다. 본질적 요소에 관한 합의가 사후의 약정에 의하여 유보될 수 있으며 사후의 약정이 이루어지지 않는다면 보충적 계약해석에 의하여 또는 법률규정에 따라 흠결이 보충되어야 한다. 그러나 그렇게 하기 위하여는 당사자들의 의사에 따르면 완전한 계약이 이미 체결된 것으로서 효력을 가져야 한다{민법주해[XII] 채권(5), 박영사(1997) 187쪽}.
나. 판례의 태도
① 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다26176 판결 : 매매계약에 있어서 그 목적물과 대금은 반드시 계약체결 당시에 구체적으로 특정될 필요는 없고 이를 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있으면 족하다.
② 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결 : 매매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 대금을 지급할 것을 약정함으로써 효력이 발생하는 것이므로 매매계약은 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 대가로서 대금을 지급하는 것에 관하여 쌍방당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이며, 그 경우 매매목적물과 대금은 반드시 계약체결 당시에 구체적으로 특정할 필요는 없고 이를 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정하여져 있으면 족하다.
③ 대법원 1987. 4. 1. 선고 86다카1273 판결 : 원․피고 사이에 피고가 원고에게 상호 합의하에 주택 1동을 매입하여 준다는 뜻의 약정을 하였으나, 그 주택의 위치, 종류, 규모, 가격정도 기타 그 주택을 특정함에 필요한 사항에 관한 기재가 없고, 그 밖에 위와 같은 사항에 관하여 원, 피고 사이에 어떠한 합의가 이루어졌다고 인정할 만한 자료도 없고 조리나 사회경험칙으로도 이를 특정시킬 방법이 없으므로 이는 채권, 채무의 발생을 목적으로 하는 계약으로서의 효력이 없는 것이다.
④ 대법원 1986. 2. 11. 선고 84다카2454 판결 : 매매계약에 있어 매매목적물과 대금은 반드시 그 계약체결 당시에 구체적으로 특정되어 있을 필요는 없고 이를 사후라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정하여져 있으면 족하다.
다. 대상판결의 검토(쟁점의 해결)
① 대상판결의 사안을 보면, 515억원의 단기여신을 피고의 청약대로 대환하는 것은 이 사건 양도담보계약과 채권양도계약에 있어서 주요사항이라 할 것이고 피고가 이사회 의사록을 송부함으로써 그 부분에 관하여 의사의 합치가 있을 것을 동남은행에 대하여 표시하였다 할 것인데 그 점에 관하여 구체적인 의사의 합치가 없었다는 것이므로 양도담보계약 등은 성립하였다고 할 수 없다.
② 피고가 동남은행에게 주요 부분을 공란으로 한 판시 양도담보계약서 등에 양도대상 리스채권 목록을 특정하고 기명날인을 하여 송부하여 준 것은 단기여신의 대환에 관한 피고의 요청에 대하여 피고가 승낙할 것으로 전제로 그 대환에 따른 실무절차를 원활하게 진행하기 위한 업무협조차원에서 그렇게 하였다고 봄이 상당하다.
③ 따라서 위 양도담보계약 및 채권양도계약은 성립되었다고 보기 어렵다.
