【(부동산등기법) <등기의 공동신청주의 원칙에 대한 예외(단독신청주의)>】 판결에 의한 등기, 상속에 의한 등기, 가등기의무자의 승낙서 또는 가등기가처분명령의 정본을 첨부하여 신청하는 가등기는 등기권리자만에 의한 단독등기신청이 가능할까? 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead) 민사변호사】
<판결에 의한 등기, 상속에 의한 등기, 가등기의무자의 승낙서 또는 가등기가처분명령의 정본을 첨부하여 신청하는 가등기는 등기권리자만에 의한 단독등기신청이 가능할까?>
● 등기의 공동신청주의 원칙에 대한 예외(단독신청주의)
1. 등기신청의 일반원칙
등기절차의 일반원칙으로는 신청주의(법 제27조), 서면주의(법 제40조), 출석주의(법 제28조) 등이 있다.
2. 등기의 신청
가. 등기신청행위
(1) 의의 및 성질
등기신청행위는 일정한 자격이 있는 자(등기신청인)가 국가기관인 등기소에 대하여 일정한 내용의 등기를 할 것을 요구하는 일종의 공법상의 행위로서 등기절차법상 요구되는 의사표시이다. 등기사무는 소송사건이 아니라 비송사건이므로(법원조직법 제2조 제3항), 등기신청행위는 비송행위의 일종이다.
한편 등기신청은 사법상의 의사표시(법률행위)는 아니지만 당사자간에는 채무의 변제에 준하는 의미를 가지며, 공법상의 행위이지만 그 목적은 사법상 법률효과의 발생(물권변동)에 있으므로 등기신청의 결과인 등기의 효력에 관하여는 사법적인 관점에서 판단된다.
(2) 요건
① 등기신청능력
등기를 신청하는 당사자는 의사능력 즉 일반인이 가지는 정상적‧합리적인 판단능력을 가지고 있어야 한다.
따라서 의사능력이 없는 자가 제출한 등기신청은 법 제55조 제3호의 ‘당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니하는 때’에 해당한다고 보아 신청을 각하하여야 한다[존립기간의 만료나 기타 사유로 법인이 해산된 후 청산절차가 진행 중인 청산법인은 청산인이 등기신청을 할 수 있다(2004. 10. 8. 등기예규 제1087호)].
한편 의사능력은 있으나 행위능력이 없는 자가 등기를 신청한 경우에 신청접수의 요건을 충족한 것인가 즉 민법 제5조 이하의 행위능력에 관한 규정이 등기신청행위에도 준용될 것인가의 여부에 관하여는 다툼이 있는바, 등기권리자는 법률상 이익을 얻을 뿐이므로 의사능력을 갖는 것으로 충분하나, 등기의무자는 등기로 권리를 상실하게 되므로 행위능력을 필요로 한다고 해석하는 것이 타당하다.
② 진의성
등기신청은 의사행위이므로 그 신청이라는 표시행위에 대응하는 진의가 있어야 하고, 이러한 진의성을 확보하기 위하여 등기신청당사자를 등기소에 출석하도록 하고 있다(법 제28조).
③ 요식성
등기의 신청은 법정의 서면을 제출하여야 하는 요식행위이다(법 제40조, 제55조 제4호).
(3) 요건 흠결 등기의 효력
등기신청능력 등 위 각 요건은 신청접수의 요건일 뿐이지 등기의 유효요건은 아니다.
능력이 없는 당사자의 신청, 진의가 흠결된 신청, 방식을 갖추지 않은 신청이 잘못 접수되고 그에 따른 등기가 행하여졌다고 하더라도 그 등기가 진실한 실질관계에 합치하는 한에서는 유효하다고 하여야 한다.
나. 등기신청의 당사자
(1) 공동신청주의의 원칙
등기의 신청은 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 하는 것이 원칙이다(법 제28조).
즉 등기관에게 형식적 심사권만 주어져 실체적 권리관계에 대한 증명이 부족한 우리나라와 일본은 당해 등기에 관하여 이해관계를 가지는 양 당사자가 공동으로 등기신청을 하게 함으로써 진정한 등기가 확보될 수 있다고 보아 공동신청주의를 취하고 있다.
(2) 등기권리자(등기의무자)와 등기청구권자(등기청구권자의 상대방)
등기권리자의 개념과 등기청구권자의 개념 간에 많은 혼동이 있다.
본래 등기권리자와 등기의무자의 개념은 공동신청주의와 관련하여 성립되는 절차법적인 개념이다.
즉 등기권리자․등기의무자는 실체법상 권리관계의 귀속과는 관련이 없으며, 등기권리자는 “신청된 등기가 행하여짐으로써 실체적 권리관계에 있어서 권리의 취득 기타의 이익을 받는 자라는 것이 등기부상 형식적으로 표시되는 자” 또는 “등기형식상 등기될 사항에 의하여 직접적으로 권리를 얻거나 또는 의무를 면하게 되는 자”이고, 등기의무자는 “등기가 행하여짐으로써 실체적 권리관계에 있어서 권리의 상실 기타의 불이익을 받는 자라는 것이 등기부상 형식적으로 표시되는 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)”[대법원 1979. 7. 24. 선고 79다345 판결], 또는 “등기형식상 등기될 사항에 의하여 직접적으로 권리를 잃거나 부담을 받게 되는 자”이다.
한편 등기청구권은 “등기신청의 협력을 구할 수 있는 사법상의 채권적 또는 물권적청구권”이므로 등기청구권자란 “이러한 등기청구권을 가지고 있는 자”, 등기청구권자의 상대방이란 “등기신청에 협력하여 줄 의무가 있는 자”라는 실체법상의 개념이다[등기청구권은 공동신청주의가 적용될 여지가 없는 경우, 즉 성질상 단독신청주의가 적용되는 경우에도(예컨대 갑 소유의 부동산이 을 명의로 소유권보존등기가 되어 있어 그 등기를 말소하여야 하는 경우 등) 인정된다].
절차상의 등기권리자․등기의무자는 많은 경우에 실체법상의 등기청구권자 및 그 상대방과 일치하지만, 반드시 일치하는 것만은 아니다.
(3) 공동신청주의 원칙에 대한 예외(단독신청주의)
공동신청에 의하지 않더라도 등기의 진정을 보장할 수 있는 사정이 있는 경우[이는 원래 공동신청주의가 적용되는 경우 중 특별한 이유로 단독신청을 허용하는 것이므로, 등기권리자와 등기의무자의 개념을 상정할 수 있고, 등기권리자 또는 등기의무자 중 1인이 단독으로 신청하게 하는 것이다]에는 등기권리자(등기의무자)의, 당해 등기의 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없는 경우에는 등기명의인 등의 단독신청이 인정된다.
전자의 경우로서 등기권리자만에 의한 단독신청을 허용하는 예로는,
판결에 의한 등기(법 제29조)[등기절차를 명하는 판결은 의사진술의무의 강제이행을 명하는 것이므로, 이때의 판결은 확정된 이행판결만을 말하고, 형성판결이나 확인판결은 이에 포함되지 아니한다. 다만 형성판결 중 확정된 공유물분할판결은 이에 해당한다(2000. 3. 11. 등기 3402-164 질의회답 : 공유물분할의 판결이 확정되면 공유자는 각자 분할된 부분에 대한 단독소유권을 취득하게 되므로, 그 소송의 당사자는 원·피고에 관계없이 그 확정판결정본을 첨부하여 등기권리자 단독으로 공유물분할을 원인으로 한 지분이전등기를 신청할 수 있다). 또한 이 판결에는 등기의무자가 등기권리자를 상대로 등기를 인수받아 갈 것을 구하고 그 판결을 받은 경우도 포함된다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다60708 판결). 승소판결을 받은 갑이 그 판결에 의한 등기신청을 하지 아니하는 경우에 패소한 을이 그 판결에 기하여 직접 등기를 신청하거나 대위신청을 할 수는 없으므로, 등기의무자인 을은 등기권리자인 갑을 상대로 등기를 인수받아 갈 것을 구하는 별도의 소송을 제기하여 그 승소판결에 기해 등기를 신청하여야 한다(2004. 3. 15. 부등 3402-123 질의회답). 근저당권설정자가 아닌 채무자가 채권자(근저당권자)를 상대로 채무부존재확인판결을 받은 경우라도 위 판결은 등기의무자인 채권자(근저당권자)에게 근저당권말소등기절차의 이행을 명하는 판결에 해당되지 아니하므로, 근저당권설정자(제3취득자 포함)는 채무부존재확인판결을 원인으로 하여 단독으로 근저당권 말소등기를 신청할 수 없으며, 등기의무자인 근저당권자와 공동으로 근저당권 말소등기를 신청하거나 근저당권자를 상대로 근저당권등기말소청구소송의 확정판결을 받아 단독으로 말소등기를 신청할 수 있다(2003. 3. 24. 부등 3402-175 질의회답). 인낙조서는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로(민사소송법 제206조 참조) 인낙조서에 의한 소유권이전등기는 등기권리자 단독으로 신청할 수 있다(1989. 1. 21 등기 제140호)],
상속에 의한 등기(법 제29조)[갑의 증조부가 사정받은 토지를 망 조부를 거쳐 망부로 순차 단독상속된 후 망부의 공동상속인들 사이에 상속재산 협의분할을 통하여 갑이 망부의 토지를 단독으로 상속받은 사실이 인정되어, 갑이 소유권보존등기명의인인 국가를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 명하는 승소확정판결을 받은 경우와 같이 상속인이 등기권리자로서 승소판결을 받은 경우, 위 판결에 의하여 소유권이전등기를 신청함에 있어서는 호적등본, 제적등본, 망부의 상속인들 사이의 상속재산협의분할서 등 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명하는 서면을 첨부할 필요가 없다(2003. 9. 2. 부등 3402-474 질의회답)],
가등기의무자의 승낙서 또는 가등기가처분명령의 정본을 첨부하여 신청하는 가등기(법 제37조) 등이 있다.
후자의 경우로서 실체법상의 권리자 또는 등기명의인에 의한 등기신청을 인정하는 예로는, 미등기부동산의 소유권보존등기(법 제130조, 제131조), 부동산의 멸실․분合 기타의 변경등기(법 제90조, 제101조), 등기명의인의 표시변경등기(법 제31조) 등이 있다.
그밖에 등기권리자와 등기의무자 쌍방의 이익을 비교하여 보거나, 당해 등기목적의 특수성 등 여러 사정을 고려할 때 공동신청을 강요하는 것이 타당하지 않은 경우에는 등기권리자의 단독신청을 허용한다.
예컨대, 등기의무자가 행방불명된 경우의 말소등기(법 제167조)가 이에 해당한다.
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【소개】
윤경 변호사는 부동산경매, 강제집행, 보전처분(가압류·가처분), 형사, 기업자문, M&A, 민사, 행정, 저작권법 및 부정경쟁방지법 등을 전문분야로 하고 있습니다. 1988년에 판사로 임관한 이래 서울중앙지방법원, 서울고등법원, 대법원 재판연구관, 사법연수원 교수 등으로 근무하다가 2010년 서울중앙지방법원 형사합의부 부장판사(경제범죄 전담부)를 역임하고 퇴직하였습니다. ‘법원실무제요 강제집행’과 ‘주석 민사소송법’ 및 ‘주석 민사집행법’의 집필위원을 역임한 바 있고, 저서로는 「민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회」, 「저작권법(2005), 육법사」등이 있으며, 80여 편의 논문을 각종 학술지에 발표하였습니다. 현재 대한변호사협회에 ‘민사집행법’ 및 ‘지식재산권법’의 전문가로 정식인증등록(등록번호 제2010-104, 105) 되어 있는 민사집행(부동산경매)의 최고권위자이자 민사법 이론의 대가입니다.
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업, ○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업, ○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업, ○ 1979 대전고등학교 졸업
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사 ○ 저작권법 2005, 육법사 ○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터 ○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2018. 6. – 현재 법무법인 더리드(The Lead)의 대표변호사
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 부동산투자전문로펌, ◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표