【(부동산등기법) <등기의 종류- 주등기와 부기등기>】 제한물권의 등기에 대하여 원인무효 또는 후발적 소멸원인을 내세워 말소를 구하는 경우 주등기 외에 부기등기는 말소도 구하여야 하는 걸까? 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead) 민사변호사】
<제한물권의 등기에 대하여 원인무효 또는 후발적 소멸원인을 내세워 말소를 구하는 경우 주등기 외에 부기등기는 말소도 구하여야 하는 걸까?>
● 부동산등기부에 등기할 수 있는 등기의 종류
1. 등기의 기능에 의한 분류
(1) 사실의 등기
권리의 객체인 부동산의 물리적 현황(위치․면적․구조 등의 표시)을 공시하는 등기로서 등기용지 중 표제부의 표시란에 기재된다[전산등기부에서는 ‘표시란’이라는 용어를 사용하지 않고, 수작업등기부의 ’표시란‘에 기재하던 내용을 토지의 경우는 ’접수‘, ’소재지번‘, ’지목‘, ’면적‘, ’등기원인 및 기타사항‘란으로, 건물의 경우는 ’접수‘, ’소재지번 및 건물번호‘, ’건물내역‘, ’등기원인 및 기타사항‘란으로 나누어 기재토록 되어 있다].
표시란의 등기라고도 한다.
(2) 권리의 등기
부동산의 권리관계(권리의 보존․설정․이전․변경․소멸 등)를 공시하는 등기로서 등기용지 중 갑구(소유권)와 을구(소유권 이외의 권리)의 사항란에 기재된다[전산등기부에서는 ‘사항란’이라는 용어를 사용하지 않고, 수작업등기부의 ’사항란‘에 기재하던 내용을 ’등기목적‘, ’접수‘, ’등기원인‘, ’권리자 및 기타사항‘란으로 나누어 기재토록 되어 있다].
사항란의 등기라고도 한다.
권리의 등기는 미등기 부동산에 관하여 최초로 행해지는 소유권보존등기와 소유권 기타 물권의 변동이라는 효력을 일으키는 권리변동의 등기로 다시 구분할 수 있다.
권리변동이라는 등기의 실체법상 효력은 이 사항란의 등기에만 인정된다.
2. 등기의 기재내용에 의한 분류
(1) 기입등기
새로운 등기원인에 기하여 어떤 사항을 등기부에 새로이 기입하는 등기를 말하며 보통 등기라고 하면 이것을 가리킨다. 예컨대, 소유권보존등기, 소유권이전등기, 저당권설정등기 등이 이에 속한다.
(2) 변경등기
등기와 실체관계 사이의 불일치를 해소시키기 위하여 기존등기의 일부를 변경하는 등기를 말한다.
그 불일치가 후발적으로 생긴 경우(어떤 등기가 행해진 뒤 등기된 사항에 변경이 생긴 경우)에 이를 시정하기 위한 협의의 변경등기와 그 불일치가 원시적으로 생긴 경우(신청인 또는 등기관의 착오로 등기가 처음부터 잘못 기재된 경우)에 이를 시정하기 위한 경정등기로 구분된다.
변경등기에는 표시란의 부동산표시에 관한 변경등기와 사항란의 권리에 관한 변경등기가 있다.
(3) 말소등기
등기에 대응하는 실체관계가 없는 경우에 그 등기를 법률적으로 소멸시킬 목적으로 기존등기 전부를 말소하는 등기를 말한다(법 제166조 이하).
말소의 대상이 되는 등기는 후발적 원인에 의하여 부적법하게 되는 경우(예컨대 변제에 의한 저당권의 소멸)와 원시적으로 부적법하여 무효인 경우(예컨대 등기원인의 무효)가 있다.
말소등기에 대한 말소등기는 할 수 없고 말소회복등기에 의한다.
(4) 회복등기
기존등기가 부당하게 소멸된 경우에 이를 원상으로 회복하는 등기로서 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우(등기의 법률적 소멸)에 행하여지는 말소회복등기(법 제75조, 제76조)와 등기부의 전부 또는 일부가 멸실된 경우(등기의 물리적 소멸)에 구등기부를 대체할 새 등기부를 편성하기 위한 멸실회복등기(법 제24조, 제79조, 제80조, 제81조)가 있다.
(5) 멸실등기
기존의 등기된 부동산이 전부 멸실된 경우[토지가 바닷물이나 적용 하천의 물에 개먹어 무너져 바다나 적용하천에 떨어짐으로써 그 원상복구가 불가능한 상태에 이른 경우(포락)도 멸실에 준한다]에 행하여지는 등기이다(법 제112조, 제113조).
반면 부동산의 일부가 멸실된 때에는 멸실등기를 할 것이 아니라 부동산표시에 관한 변경등기를 하여야 한다.
존재하지 않는 건물의 등기가 있는 때에도 등기명의인이 멸실등기를 신청하도록 되어 있다(법 제101조의2).
멸실등기의 방식은 표시란에 멸실원인을 기재하고 부동산의 표시와 표시번호를 주말한 뒤 그 등기용지를 폐쇄한다.
멸실원인이 없이 착오로 행하여진 멸실등기는 그 등기용지의 폐쇄가 등기관의 착오에 의한 경우에는 직권으로, 그 외의 경우에는 소명자료를 첨부한 폐쇄등기부상의 소유권의 등기명의인의 신청에 의하여 등기용지를 부활한다[1992. 5. 22. 예규 제763호].
3. 등기의 방법 내지 형식에 의한 분류
(1) 주등기 (독립등기)
표시번호란 또는 순위번호란에 각각 독립된 번호를 붙여서 하는 보통의 등기를 말한다(법 제59조). 등기는 원칙적으로 이러한 주등기 형식으로 기재된다.
(2) 부기등기
기존의 주등기번호를 그대로 사용하고 다만 주등기번호 아래에 부기 몇 호라는 번호를 기재하여[전산등기부에서는 규칙 제141조에 의하여 규칙 제90조의 적용이 배제되고, ‘부기 1호’와 같은 기재 대신에 주등기의 순위번호에 가지번호를 붙여 ‘1-1’과 같은 방식으로 번호를 기재한다] 하는 등기를 말한다(법 제60조, 시행규칙 제90조).
부기등기는 어떤 등기로 하여금 다른 기존의 등기(주등기)의 순위 및 그에 따른 효력을 그대로 보유케 할 필요가 있는 경우에 행하여진다.
즉, 어떤 등기가 기존의 등기와 동일하거나 그 연장선상에 있음을 표시하려고 할 때[변경 또는 경정의 등기와 같이 주로 권리변동과 관련이 없는 부기등기가 이에 해당한다] 또는 어떤 등기에 의하여 표시될 권리가 기존등기가 표상하는 권리와 동일한 순위․효력을 가진다는 것을 명백히 하려고 할 때에 행하여지는 등기방식이다[소유권 이외의 권리의 이전등기와 같이 권리변동과 관련이 있는 부기등기가 이에 해당한다. 제한물권의 양도에 따른 등기는 부기등기의 방식으로 행하여지는데, 원래의 제한물권의 등기에 대하여 원인무효 또는 후발적 소멸원인을 내세워 말소를 구하는 경우는 (현재 명의자인) 양수인만을 상대방으로 삼을 것이고 양도인은 피고적격이 없으며, 그 권리 이전의 부기등기는 기존의 주등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 주등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로 부기등기의 말소를 구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다(근저당권의 경우 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 ; 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결, 가등기의 경우 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결). 근저당권설정자 또는 그로부터 소유권을 이전받은 제3취득자가, ‘근저당권자로부터 양수인 앞으로의 근저당권 이전이 무효라는 사유’를 내세워 양수인을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 없다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다5016 판결). 그러나 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412,15429 판결)].
환매권 등기와 권리소멸의 약정등기도 부기등기의 형식으로 한다.
이 부기등기도 하나의 등기이다.
또 1개의 주등기에 수 개의 부기등기를 할 수 있으며(예컨대 전세권설정등기의 주등기에 전세금 변경의 부기등기와 전세기간 변경의 부기등기가 잇달아 이루어진 경우), 부기등기에 대한 부기등기(예컨대 저당권설정등기의 주등기에 저당권이전의 부기등기가 이루어진 뒤 그 부기등기에 다시 권리자경정의 부기등기가 행해지는 경우)도 가능하다.
4. 등기의 효력에 의한 분류
(1) 종국등기
등기 본래의 효력 즉 물권변동의 효력(임차권인 경우에는 대항력)을 생기게 하는 등기로서, 보통의 등기는 모두 이에 해당한다. 본등기라고 부르기도 한다.
(2) 예비등기
등기 본래의 효력 즉 물권변동이나 대항력과는 직접 관계가 없고, 다만 장차 행하여질 등기에 대비하여 행하여지는 등기로서 가등기와 예고등기가 있다.
(가) 가등기(법 제3조)
장차 행해질 본등기의 순위를 보전하기 위한 등기로서 부동산물권변동을 일어나게 할 청구권을 공시한다(법 제6조 제2항).
(나) 예고등기(구법 제4조)
등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 이를 제3자에게 경고하기 위하여 수소법원의 촉탁으로 행해지는 등기를 말한다. 다만 폐헤가 있어 현행법은 이를 폐지하였다.
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
【소개】
윤경 변호사는 부동산경매, 강제집행, 보전처분(가압류·가처분), 형사, 기업자문, M&A, 민사, 행정, 저작권법 및 부정경쟁방지법 등을 전문분야로 하고 있습니다. 1988년에 판사로 임관한 이래 서울중앙지방법원, 서울고등법원, 대법원 재판연구관, 사법연수원 교수 등으로 근무하다가 2010년 서울중앙지방법원 형사합의부 부장판사(경제범죄 전담부)를 역임하고 퇴직하였습니다. ‘법원실무제요 강제집행’과 ‘주석 민사소송법’ 및 ‘주석 민사집행법’의 집필위원을 역임한 바 있고, 저서로는 「민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회」, 「저작권법(2005), 육법사」등이 있으며, 80여 편의 논문을 각종 학술지에 발표하였습니다. 현재 대한변호사협회에 ‘민사집행법’ 및 ‘지식재산권법’의 전문가로 정식인증등록(등록번호 제2010-104, 105) 되어 있는 민사집행(부동산경매)의 최고권위자이자 민사법 이론의 대가입니다.
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업, ○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업, ○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업, ○ 1979 대전고등학교 졸업
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사 ○ 저작권법 2005, 육법사 ○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터 ○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2018. 6. – 현재 법무법인 더리드(The Lead)의 대표변호사
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 부동산투자전문로펌, ◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표