【형사판례<보이스피싱, 인출행위가 통신사기피해환급법위반죄 또는 횡령죄 해당 여부>】《보이스피싱 피해자가 보낸 돈을 현금인출기에서 찾으면 ‘전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법’ 위반 해당 여부, 사기이용계좌(대포통장) 명의인이 그 계좌에 입금된 보이스피싱(전기통신금융사기) 피해금을 인출한 경우 횡령죄 성립 여부(대법원 2016. 2. 19. 선고 2015도15101 전원합의체 판결)》
1. 판결의 요지
【판시사항】
전기통신금융사기로 피해자의 자금이 사기이용계좌로 송금·이체된 후 계좌에서 현금을 인출하기 위하여 정보처리장치에 사기이용계좌 명의인의 정보 등을 입력하는 행위가 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법 제15조의2 제1항에서 정한 구성요건에 해당하는지 여부(소극)
【판결요지】
[다수의견] 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법(이하 ‘통신사기피해환급법’이라고 한다) 제15조의2 제1항(이하 ‘처벌조항’이라고 한다)이 처벌대상으로 삼고 있는 ‘통신사기피해환급법 제2조 제2호에서 정한 전기통신금융사기(이하 ‘전기통신금융사기’라고 한다)를 목적으로 하는 정보 또는 명령의 입력’이란 ‘타인에 대한 전기통신금융사기 행위에 의하여 자금을 다른 계좌(이하 ‘사기이용계좌’라고 한다)로 송금·이체하는 것을 목적으로 하는 정보 또는 명령의 입력’을 의미한다고 해석되며, 이러한 해석은 이른바 변종 보이스피싱 행위도 처벌할 수 있도록 하기 위하여 처벌조항을 신설하였다는 통신사기피해환급법의 개정이유에 의하여서도 뒷받침된다.
그리고 전기통신금융사기를 목적으로 타인으로 하여금 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보 또는 명령을 입력하게 하는 행위(처벌조항 제1호, 이하 ‘제1호 행위’라고 한다)나 전기통신금융사기를 목적으로 취득한 타인의 정보를 이용하여 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보 또는 명령을 입력하는 행위(처벌조항 제2호, 이하 ‘제2호 행위’라고 한다)에 의한 정보 또는 명령의 입력으로 자금이 사기이용계좌로 송금·이체되면 전기통신금융사기 행위는 종료되고 처벌조항 위반죄는 이미 기수에 이른 것이므로, 그 후에 사기이용계좌에서 현금을 인출하거나 다시 송금하는 행위는 범인들 내부 영역에서 그들이 관리하는 계좌를 이용하여 이루어지는 행위이어서, 이를 두고 새로 전기통신금융사기를 목적으로 하는 행위라고 할 수 없다.
또한 통신사기피해환급법 제2조 제2호에서 정한 ‘타인’은 ‘기망의 상대방으로서 전기통신금융사기의 대상이 된 사람’을 의미하고, 제1호 행위에서 정하고 있는 정보 또는 명령을 입력하는 주체인 ‘타인’ 역시 위와 같은 의미임이 분명하다. 이에 비추어 보면 제2호 행위에서 정하고 있는 정보 취득의 대상인 ‘타인’ 역시 위와 마찬가지로 ‘전기통신금융사기의 대상이 된 사람’을 의미한다고 해석함이 타당하고, 제2호 행위에 관하여서만 이와 달리 해석하여 ‘타인’에 사기이용계좌 명의인까지 포함된다고 볼 수는 없다.
결국 구 전기통신금융사기 피해금 환급에 관한 특별법(2014. 1. 28. 법률 제12384호 통신사기피해환급법으로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 본문 (가)목, (나)목, 통신사기피해환급법 제2조 제2호 본문, 처벌조항의 문언과 내용 및 처벌조항의 신설 취지 등을 종합하면, 전기통신금융사기로 인하여 피해자의 자금이 사기이용계좌로 송금·이체된 후 계좌에서 현금을 인출하기 위하여 정보처리장치에 사기이용계좌 명의인의 정보 등을 입력하는 행위는 ‘전기통신금융사기를 목적으로 하는 행위’가 아닐 뿐만 아니라 ‘전기통신금융사기의 대상이 된 사람의 정보를 이용한 행위’가 아니라서, 처벌조항이 정한 구성요건에 해당하지 않는다.
[대법관 김창석, 대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 이기택의 반대의견] 처벌조항 위반죄는 ‘전기통신금융사기의 목적’이라는 초과 주관적 구성요건요소를 가지고 있는 목적범에 해당한다. 처벌조항의 객관적 구성요건은 ‘타인으로 하여금 정보나 명령을 입력하게 하거나, 취득한 타인의 정보를 이용하여 정보나 명령을 입력하는 행위’이고, 구성요건적 행위가 ‘전기통신금융사기를 목적’으로 이루어진 것이라면 불법성이 인정되는데, 여기서 ‘전기통신금융사기’는 초과 주관적 구성요건인 목적의 대상일 뿐 처벌조항의 객관적 구성요건요소는 아니다.
전기통신금융사기의 목적을 달성하기 위해서는 피해자의 자금을 제3자 명의의 차명계좌인 이른바 대포통장 계좌(이하 이러한 대포통장 계좌를 ‘제3자 명의 사기이용계좌’라고 한다)로 송금·이체받는 것만으로는 부족하고, 적어도 통신사기피해환급법에 따른 지급정지 조치를 회피하여 자금을 자유롭게 처분하거나 사용할 수 있는 상태에 이르러야 한다. 따라서 제3자 명의 사기이용계좌에서 자금을 인출하는 행위는 전기통신금융사기를 목적으로 하는 행위로 보아야 하고, 전기통신금융사기의 목적을 달성한 이후의 행위라고 볼 것은 아니다.
통신사기피해환급법은 제2조 제3호에서 따로 “피해자란 전기통신금융사기로 인하여 재산상의 피해를 입은 자를 말한다.”라고 정의하고 있다. 그럼에도 처벌조항에 ‘피해자’라는 용어 대신 굳이 ‘타인’이라는 용어를 사용한 것은 문언 그대로 ‘범인 이외의 다른 사람’을 대상으로 삼겠다는 입법자의 의사로 볼 수 있다. 따라서 제3자 명의 사기이용계좌의 명의인도 처벌조항에서 말하는 ‘타인’에 해당한다.
전기통신금융사기 조직의 인출책이 범행 목적을 달성하기 위하여 피해자의 자금을 찾고자 제3자 명의 사기이용계좌의 명의인으로부터 취득한 정보 등을 정보처리장치에 입력하는 행위는 처벌조항의 문언을 굳이 확장하거나 유추하지 않더라도 문언에 그대로 들어맞는 행위이다. 이와 같이 처벌조항을 해석한다고 하여 죄형법정주의 원칙상 금지되는 확장해석이나 유추해석이라고 할 수 없다.
결론적으로, 피해자의 자금이 제3자 명의 사기이용계좌로 송금·이체된 후 계좌에서 현금을 인출하기 위하여 계좌 명의인의 정보를 이용하여 정보처리장치에 정보 등을 입력하는 행위는 처벌조항 제2호의 구성요건에 해당한다.
2. 사안의 개요
⑴ 현금인출기에서 보이스피싱에 속은 피해자들의 돈을 찾기만 한 K 씨의 처벌 여부에 관한 사안이다.
⑵ L 씨와 S 씨는 대출회사 직원을 사칭하여 정부에서 시행하는 저리 대출을 해준다고 속이고 수수료 등을 송금 받아 가로채는 방식의 이른바 ‘보이스피싱’ 범행을 계획하였다.
⑶ K 씨는 L 씨와 S 씨의 지시에 따라 이들로부터 건네받은 타인 명의 체크카드로 보이스피싱에 속은 피해자들이 돈을 보내면 바로 그 돈을 찾아 자신의 수수료 3%를 공제한 나머지 돈을 L 씨가 지정한 계좌로 보내기로 하였다.
⑷ 위와 같은 계획에 따라 K 씨는 총 11회에 걸쳐 타인 명의의 체크카드를 현금인출기에 넣고 비밀번호를 입력하였다는 이유로 ‘전기통신금융사기 피해방지 및 피해금 환급에 관한 특별법’ 위반 혐의로 기소되었다.
3. 이 사건의 쟁점 및 결론
가. 쟁점
보이스피싱을 공모한 일당 중 현금인출 등을 담당한 자가 사기이용계좌(이른바 대포통장 계좌)에 입금된 돈을 현금인출기에서 찾기 위해 비밀번호를 입력하는 행위를 ‘전기통신금융사기 피해방지 및 피해금 환급에 관한 특별법’ 위반으로 처벌할 수 있을까?
나. 대상판결의 결론
보이스피싱에 의하여 이미 피해자의 돈이 대포통장 계좌로 송금 이체된 후 그 계좌에서 현금을 찾거나 다시 송금하는 행위는 위 특별법 처벌조항이 정한 죄의 구성요건에 해당하지 않아 처벌 할 수 없다.
4. 보이스피싱 사기죄
가. 범죄유형
⑴ 피싱(phishing)은 '개인정보(private data)'와 '낚시(fishing)'를 뜻하는 영어를 합성한 조어이다.
보이스피싱(voice phishing)은 전화를 통하여 상대방의 신용카드 번호 등의 개인정보를 불법적으로 알아낸 뒤 이를 범죄에 이용하는 전화금융사기 수법을 말한다. 처음에는 국세청 등 공공기관을 사칭하여 세금을 환급한다는 빌미로 피해자를 현금지급기 앞으로 유도하는 방식이었으나, 이 같은 수법이 널리 알려진 뒤에는 피해자가 신뢰할 수 있도록 하기 위하여 사전에 입수한 개인정보를 활용하는 등 다양한 수법들이 등장하고 있다.
⑵ 보이스피싱의 주요 범죄유형은 다음과 같다.
① 국세청이나 국민연금관리공단 등을 사칭하여 세금·연금 등을 환급한다고 유혹하여 현금지급기로 유인하여 피해자 스스로 대포통장 계좌로 이체시키는 형태
② 신용카드사·은행·채권추심단을 사칭하여 신용카드 이용대금이 연체되었다거나 신용카드가 도용되었다는 구실로 은행 계좌번호나 신용카드 번호를 입력하도록 요구하여 대포통장 계좌로 이체시키는 형태
③ 자녀를 납치하였다거나 자녀가 사고를 당하였다고 속여 부모에게 돈을 요구하는 형태
④ 동창회·종친회 명부를 입수한 뒤 회비를 송금하도록 요구하는 형태
⑤ 대학입시에 추가로 합격하였다며 등록금을 입금할 것을 요구하는 형태
나. 죄명 및 적용법조
⑴ 사기죄
⑵ 컴퓨터 사용사기죄(형법 제347조의2)로 기소하는 것도 가능
다. 재판 특징유형
⑴ 대부분의 피고인이 범행을 부인함
보이스피싱 범죄인줄 모르고 단순 심부름을 하였을 뿐이라고 부인하는 사례가 많음.
국제적 조직범죄인 경우가 많음. 예컨대, 콜센터의 운영은 중국에서, 현금 송금과 대포통장의 개설은 한국에서 하는 등 그 역할이 분담되어 있는 방식임
⑵ 대포통장을 사용하는 경우가 많음
대포통장 수집책, 전화통화책, 모집책, 현금인출책, 환전책 등으로 나뉘어 점조직으로 운영되기 때문에 수사나 범인검거에 어려움이 큰 범죄임
⑶ 공범간의 전화통화내역을 분석하면 가담정도 파악에 도움이 됨
최정점에 있는 주범은 그 바로 아래급인 모집책과 사이에서만 통화를 하고, 모집책은 주범과 사이 및 말단의 현금인출책과 사이에 공히 통화를 하며, 말단의 현금인출책은 중간의 모집책과 사이에서만 통화를 하는 경향이 있음. 주범과 현금인출책 사이에는 통화기록이 거의 없는 것이 특징임
라. 대포통장 명의대여인의 죄책
⑴ 보통은 전자금융거래법 제49조를 적용하여 기소되지만, 상습적인 대포통장 명의대여인의 경우에는 사기죄의 방조범으로 기소되기도 함
⑵ 그러나 대포통장 명의대여인은 자기는 사기범들과 관계가 없고 그들의 신원조차 모른다고 부인하는 경우가 대부분이어서, 사기죄의 방조범을 유죄로 인정하기는 쉽지 않음(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10676 판결 : 피고인이 친형 명의로 개통한 휴대폰을 판매한 성명불상자에게 다시 이른바 ‘대포통장’을 판매하였다는 사실만으로는 피고인이 성명불상자가 이를 이용하여 타인을 기망하고 금원을 편취하리라는 구체적인 사실을 미필적으로라도 인식하였다고 보기 어렵다고 한 원심의 판단은 정당하다).
마. 예금통장과 비밀번호가 전자금융거래법상 접근매체인지 여부
대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도2940 판결 : 전자금융거래법 제2조 제10호에 정한 ‘접근매체’라고 하기 위해서는 전자금융거래계약의 체결이 전제되어야 한다. 금융기관의 창구에서 입출금 및 통장정리만이 가능할 뿐 전자금융거래법 제2조 제8호의 전자적 장치를 통한 거래는 할 수 없는 예금통장, 비밀번호 등은 위 법에서 말하는 ‘접근매체’로 볼 수 없음
바. 대포통장 명의인의 금전인출과 죄책
⑴ 대포통장 명의인이 금전을 인출하여도 은행에 대한 절도죄나 사기죄는 성립되지 아니함
◎ 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도8776 판결 : 피고인이 발급받아 제3자에게 교부하여 준 속칭 ‘대포통장’의 명의인으로서, 그 계좌로 송금되어 온 금전을 인출하기 위하여 일단 위 통장의 분실신고를 하여 계좌거래를 정지시킨 다음 위 통장을 재발급받는 방법으로 위 금전의 인출을 시도한 행위는 자신의 명의로 된 은행계좌를 이용한 것이어서 애초 예금계좌를 개설한 은행의 의사에 반한다고 볼 수 없으므로 절취행위에 해당하지 않는다는 원심의 판단은 정당함
◎ 대법원 2010.5.27. 선고 2010도3498 판결 : 송금의뢰인(피해자)이 수취인(대포통장 명의인)의 예금계좌에 계좌이체 등을 한 이후, 수취인이 은행에 대하여 예금반환을 청구함에 따라 은행이 수취인에게 그 예금을 지급하는 행위는 계좌이체금액 상당의 예금계약의 성립 및 그 예금채권 취득에 따른 것으로서 은행이 착오에 빠져 처분행위를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 결국 이러한 행위는 은행을 피해자로 한 형법 제347조의 사기죄에 해당하지 않는다.
⑵ 처음부터 위와 같은 의도로 보이스피싱 사기단에게 대포통장을 판매하였다면, 판매행위에 대하여 전자금융거래법위반죄 및 사기죄로 의율할 수 있는 경우가 있음
⑶ 대포통장에서 금전을 인출하는 행위에 대한 기소시 적용 죄명이 최근 다양해지고 있음
대포통장 실제 사용인에 대한 보관자 지위에서 횡령죄로 기소하거나 실제 피해자들을 상대로 한 점유이탈물횡령죄로 기소하는 사례, 장물취득죄로 기소하는 사례도 있음
사. 피해자 환부
⑴ 보이스피싱으로 피해자로부터 편취한 금원 중 압수된 현금은 피해자 환부가 필요함
⑵ 대포통장 계좌에 입금된 채 남아있는 금원에 대하여 피해자 환부를 요구하는 사례도 있으나, 장물이라고 보기에는 어려우므로 형사소송법 제333조 제2항에 따라 환부하기는 곤란함
⑶ 대한법률구조공단에서 경찰청과 공동으로 전화금융사기 피해자 원스톱 구조절차를 시행 중에 있으므로 이를 활용할 것을 참여관 등을 통하여 권유함
아. 몰수
피고인이 한국에 체류하기 위해 환전하여 소지한 돈은 편취물이 아니므로 몰수할 것은 아님. 이 점을 간과하여 압수된 물건을 전부 몰수하는 사례가 종종 있음
5. ‘사기이용계좌’ 명의인의 사기피해금 임의인출행위에 관한 판례 [이하 대법원판례해설 제118호 배정현 621-645 참조]
가. 계좌명의인이 사기피해금을 인출한 행위
대법원은 계좌명의인이 사기피해금을 인출한 행위에 대하여 은행에 대한 사기죄, 절도죄, 사기피해자에 대한 장물취득죄는 성립하지 않는다고 한 바 있다.
⑴ 은행을 피해자로 한 사기죄
대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3498 판결은 수취인이 은행에 대하여 예금반환을 청구함에 따라 은행이 수취인에게 그 예금을 지급하는 행위는 계좌이체금액 상당의 예금계약의 성립 및 그 예금채권 취득에 따른 것으로서 은행이 착오에 빠져 처분행위를 한 것이라고 볼 수 없으므로 은행을 피해자에 대한 사기죄가 성립하지 않는다고 하였다.
⑵ 은행에 대한 절도죄
대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도8776 판결은 ‘대포통장’의 계좌명의인이 금전의 인출을 시도한 행위는 자신의 명의로 된 은행계좌를 이용한 것이어서 애초 예금계좌를 개설한 은행의 의사에 반한다고 볼 수 없으므로 절취행위에 해당하지 않는다고 하였다.
⑶ 사기피해자에 대한 장물취득죄
대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256 판결은 본인 명의의 계좌를 성명불상자에게 양도함으로써 사기범행을 방조하였다는 사실로 사기방조죄로, 사기피해자로부터 그 계좌로 송금된 돈을 인출함으로써 장물을 취득하였다는 사실로 장물취득죄로 기소된 사안이다. 위 판결은 사기방조죄를 유죄로 판단한 원심을 유지하면서, 장물취득죄에 대하여는 본범의 사기행위는 본범에게 편취금이 귀속되는 과정 없이 사기방조범인 피고인이 피해자로부터 피고인의 예금계좌로 송금받아 취득함으로써 종료되는 것이고, 그 후 피고인이 자신의 예금계좌에서 위 돈을 인출하였어도 이는 예금명의자로서 은행에 예금반환을 청구한 결과일 뿐 본범으로부터 위 돈에 대한 점유를 이전받아 사실상 처분권을 획득한 것이 아니라는 이유로 인출행위를 장물취득죄로 처벌할 수 없다고 하였다.
나. 횡령죄로만 기소된 경우
횡령죄로만 기소된 사안에서, 돈을 송금한 사기피해자 또는 접근매체 양수인에 대한 횡령죄 성립을 인정한 하급심판결은 대부분 그대로 확정되어 왔다.
대법원은 별다른 법리 설시 없이 ① 사기피해자에 대한 횡령죄를 유죄로 인정한 원심판결을 수긍한 바 있고(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014도11897 판결 등), ② 성명불상의 접근매체 양수인에 대한 횡령죄 성립을 부정한 원심을 수긍한 바도 있다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2011도14691 판결).
다. 횡령죄 외에 사기죄(공범 포함)로도 기소되어 사기죄가 유죄로 판단된 경우
⑴ 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도17016 판결
위 판결은 처음부터 계좌가 사기범행에 사용될 것임을 알고 계좌의 접근매체를 양도하였다는 사실을 인정하여 사기방조죄를 유죄로 인정하였으나, 횡령죄에 대하여는 사기피해자와 사이에 위탁관계를 인정하기 어렵다고 보아 횡령죄가 성립하지 않는다고 판단한 원심이 정당하다고 하였다.
⑵ 대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3045 판결
위 사건의 원심은 사기방조죄를 유죄로, 횡령죄를 무죄로 판단하였다.
2017도3045 판결은 사기방조죄에 관한 상고이유를 배척하는 한편 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도함으로써 사기범행을 방조한 자에 대해서는 접근매체 양도 이후에 이루어진 사기피해금 인출행위에 대하여는 따로 사기피해자에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다고 하면서 횡령죄에 관한 원심의 판단에 불가벌적 사후행위 등에 관한 법리 를 오해한 위법이 없다고 하였다.
라. 판례의 태도
횡령죄 성립 여부와 관련한 상고이유를 판단한 대법원판결(대상판결인 대법원 2017도3045 판결, 2017도3894 판결)의 태도를 정리하면 다음과 같다.
6. 대법원 2017도3045 판결, 2017도3894 판결의 적용 범위 [이하 대법원판례해설 제118호 배정현 621-645 참조]
가. 불가벌적 사후행위
대법원 2017도3045 판결, 2017도3894 판결은 전자통신금융사기(이른바 보이스피싱 범죄)의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 돈을 사기이용계좌로 송금․이체받은 후 사기이용계좌에서 사기피해금을 인출한 행위는 사기죄(공범) 외에 따로 횡령죄를 구성하지 않고, 이는 사기범행에 이용되리라는 사정을 알고서도 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도함으로써 사기범행을 방조한 종범이 사기이용계좌로 송금된 피해자의 돈을 임의로 인출한 경우에도 마찬가지라고 하였다.
그 취지는 사기의 범인(공범 포함)이 사기범행의 결과 편취한 돈을 보유하는 것은 사기피해자의 소유권을 침해한 위법한 상태가 계속된 것에 불과하지 사기피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 것으로 볼 수 없고, 사기범행으로 편취한 돈을 인출한 행위는 이미 유죄로 판단된 사기범행의 실행행위에 포함되거나 사기범행이 예정한 행위에 해당하므로 사기(방조)죄가 성립하는 것과 별도로 횡령죄가 성립할 수 없다는 것이다. 불가벌적 사후행위라는 취지이다.
피해자가 다르면 새로운 법익침해가 있다고 보아야 하므로 위 판결은 우선 공소사실상 사기피해자가 횡령 피해자로 되어 있는 경우에만 적용할 수 있다.
또한 사기피해금을 인출한 계좌명의인이 선행된 사기범행에 가담하였다고 평가된 경우, 즉 사기죄의 범인(공범 포함)임이 소송에서 증명된 경우에만 적용될 수 있을 것이다.
나. 사기죄로 기소되지 않은 경우에도 사기범행에 가담하였는지를 심리하여 횡령죄 성부를 판단할 수 있는지 여부
사기의 공범으로는 기소되지 않고 사기이용계좌에서 사기피해금을 인출한 행위에 대해서만 횡령죄로 기소된 경우에도 법원이 사기범행에 가담한 사실(사기범행에 이용되리라는 사정을 알고도 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도한 사실)을 인정한 후 2017도3045 판결, 2017도3894 판결을 원용하면서 계좌명의인과 사기피해자 사이에 위탁관계가 존재하지 않는다는 이유로 횡령죄를 무죄로 판단한 하급심도 보인다.
이 문제는 ① 사기죄로 처벌되는지와 무관하게 기망에 의해 타인의 재물을 점유하게 된 경우에는 위탁관계 자체를 인정할 수 없는 것인지, ② 선행 범행에 가담하였다고 볼 만한 정황이 있음에도 후행의 재물처분행위만을 기소할 수 있는지, 후행의 처분행위만을 기소한 경우 법원이 공소장에 기재되지 않은 부분을 고려하여 후행의 처분행위를 ‘불가벌’이라고 할 수 있는지와 관련된 문제이다.
계좌명의인이 자신의 계좌에 자신과는 아무런 법률관계 없이 송금․이체된 돈(제3자의 사기로 인한 사기피해금 등)을 영득할 의사로 인출한 행위에 대하여만 횡령죄로 기소된 경우 계좌명의인이 그 돈의 송금인을 기망하여 돈을 송금하게 한 것인지 또는 제3자의 사기범행에 가담하였는지 여부를 직권으로 심리하여 그에 따라 횡령죄 성부를 판단할 것은 아니다.
법원이 횡령죄에 대한 심리 도중 피고인이 처음부터 타인을 기망하여 그의 재물을 보유하게 된 것으로 보이더라도, 사기죄가 성립하는 경우, 즉 사기죄로 기소되어 유죄로 판단된 경우가 아닌 한 그 타인과의 위탁관계 자체를 부정할 수는 없다.
7. 계좌명의인이 그 계좌에 입금된 사기피해금을 임의로 인출한 경우 횡령죄가 성립 여부 [이하 대법원판례해설 제118호 배정현 621-645 참조]
가. 사기피해자에 대한 횡령죄 성립
계좌명의인이 인출한 돈은 당연히 사기피해금과 동일한 돈으로 평가될 수 있는 경우임을 전제로 한다.
또 사기이용계좌에서 사기피해금을 인출한 피고인은 사기죄(공범 포함)로는 처벌되지 않은 경우(사기죄로 기소조차 되지 않았거나 기소되었어도 무죄로 판단된 경우)임을 전제로 한다. 사기죄로도 동시 기소(병합심리 포함)되어 주된 범행인 사기죄가 유죄로 판단된 경우에는 사기피해금 인출행위에 대하여는 사기피해자에 대한 횡령죄가 따로 성립한다고 볼 수 없다.
이 경우 사기피해자에 대한 횡령죄가 성립한다.
사기피해자(송금인)와 계좌명의인 사이에 신의칙상 위탁관계를 인정할 수 있다.
제3자 명의 사기이용계좌에 사기피해금이 송금되었어도 사기피해자가 그 돈에 대한 권리를 상실하였다거나 그 돈을 접근매체를 양수한 사기범의 돈으로 볼 수는 없다.
계좌명의인과 접근매체 양수인 사이에는 보호할 만한 위탁관계가 없으므로 접근매체 양수인을 피해자로 볼 수 없다.
나. 사기죄로의 기소된 경우 처벌 여부와 횡령죄
대상판결의 쟁점은 사기이용계좌에서 사기피해금을 인출한 피고인은 사기(방조)죄로는 처벌되지 않은 경우(기소조차 되지 않았거나 기소되었어도 사기범행이 증명되지 않아 무죄로 판단된 경우)임을 전제로 한다.
사기죄로도 동시 기소되어 주된 범행인 사기죄가 유죄로 판단된 경우에는 대법원 2017도3045 판결, 2017도3894 판결이 설시한 법리에 따라 이후의 사기피해금 인출행위에 대하여 사기피해자에 대한 횡령죄가 따로 성립한다고 볼 수 없다.
한편 이 사건과 달리 횡령죄로 기소되기 전에 사기죄로 별도 기소된 경우에는 어떻게 처리할 것인지가 문제된다.
사기의 공소사실이 유죄로 되면 횡령의 공소사실(편취한 재물을 소비․처분한 사실)은 사기죄에 흡수되어 별도로 성립할 수 없고, 사기죄가 무죄로 된 경우에만 횡령죄가 성립할 수 있으므로, 사기와 횡령의 공소사실은 양립할 수 없는 관계에 있다.
그런데 판례는 A, B 공소사실이 양립할 수 없는 관계에 있는 경우, 규범적으로는 양 공소사실의 동일성이 인정된다고 하여 공소장 변경을 허가해야 한다고 하거나, A 공소사실에 대한 약식명령의 기판력이 B 공소사실에 대한 미친다고 보아 면소를 선고한 조치가 옳다고 한 바 있다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도3950 판결).
만일 사기이용계좌에서 사기피해금을 인출한 행위에 대하여 사기피해자에 대한 횡령죄로 기소하기 전에 별도로 그 사기피해금의 편취행위와 관련하여 사기범행의 공범으로 기소되었던 경우에는 횡령의 공소사실에 대해서는 공소를 기각하거나(형사소송법 제327조 제3호), 면소판결(형사소송법 제326조 제1호)을 하는 것이 타당하다.
사기이용계좌에 사기피해금을 인출한 행위에 대하여 사기피해자에 대한 횡령죄로 기소된 경우 처리방안은 다음과 같다.
8. 제3자명의 사기이용계좌(대포통장) 명의인이 그 계좌에 입금된 보이스피싱(전기통신금융사기) 피해금을 인출한 경우 횡령죄 성립 여부(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결)
⑴ 사기이용계좌의 명의인이 전기통신금융사기(보이스피싱) 피해금을 횡령한 사건이다.
위 판결은, 보이스피싱 조직원에게 자기 명의 계좌의 통장을 양도한 후, 그 계좌에 송금된 사기피해금을 임의로 인출한 사안에서, 계좌명의인은 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 송금․이체된 사기피해금 상당의 돈을 피해자에게 반환하여야 하므로 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 하고, 만약 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시하였다.
자기 명의의 계좌에 돈이 송금․이체되었어도 그 돈이 자기가 수취할 수 있는 것이 아니라면 그 돈을 그대로 보관하여야 할 의무가 있으므로 보관자의 지위를 인정할 수 있고, 따라서 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 송금인에 대한 횡령죄가 성립함을 분명히 하면서, 그러한 법리는 송금․이체된 돈이 전기통신금융사기 범행으로 인한 사기피해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다고 하였다.
⑵ 한편, 이 경우에도 계좌명의인이 사기의 공범이라면 자신이 가담한 범행의 결과 피해금을 보관하게 된 것일 뿐이어서 피해자와 사이에 위탁관계가 없고, 그가 송금․이체된 돈을 인출하더라도 이는 자신이 저지른 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 볼 수 없으므로 사기죄 외에 별도로 횡령죄를 구성하지는 않는다.
⑶ 위 판결은 피고인들에게 사기방조죄가 성립하지 않는 이상 사기피해자에 대한 횡령죄가 성립함을 부가함으로써 대법원 2017도3045 판결의 적용 범위를 밝혔다.
이때 ‘사기방조죄 성립’은 사기방조죄로 기소되어 유죄로 판단된 경우를 의미함은 물론이다.
그 의미를 사기방조죄로 기소되지도 않았음에도 계좌명의인의 접근매체 양도행위가 사기범행을 방조한 행위에 해당하는지를 심리․판단하여 그에 따라 횡령죄 성립 여부를 판단할 수는 있다는 의미로 새길 수 없다.
위 판결 선고 이후 대법원은 자기 명의 계좌의 접근매체를 양도한 자가 그 계좌에 입금된 사기피해금을 출한 행위에 대하여 횡령죄로만 기소되고 접근매체를 양도한 행위와 관련하여 사기방조죄로는 기소되지 않았음에도 원심이 피고인이 사기범행에 이용되리라는 사정을 알고서 접근매체를 양도한 사실을 직권으로 인정하여 횡령죄가 성립하지 않는다고 한 사안에서, 위 판결을 원용하면서 원심판결에는 횡령죄의 법리를 오해한 잘못이 있다는 이유로 파기환송하였다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2018도12199 판결, 대법원 2019. 4. 3. 선고 2018도7955 판결 등).
⑷ 결론적으로, 계좌명의인은 착오로 송금·이체된 돈에 대하여 송금의뢰인을 위하여 보관하는 지위에 있다고 보아야 한다. 따라서 계좌명의인이 그와 같이 송금·이체된 돈을 그대로 보관하지 않고 영득할 의사로 인출하면 횡령죄가 성립한다.
이러한 법리는 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 전기통신금융사기 범행에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금·이체한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
계좌명의인은 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 송금·이체된 사기피해금 상당의 돈을 피해자에게 반환하여야 하므로, 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 하고, 만약 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다.
이때 계좌명의인이 사기의 공범이라면 그가 송금·이체된 돈을 인출하더라도 이는 자신이 저지른 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다.
한편 甲의 인출행위는 전기통신금융사기의 범인(접근매체 양수인)에 대한 관계에서는 다음과 같은 이유로 횡령죄가 되지 않는다.
첫째, 보이스피싱 범인은 계좌명의인의 예금반환청구권을 자신이 사실상 행사할 수 있어 그 돈을 인출할 수 있는 상태에 이르렀다는 의미일 뿐 예금 자체를 취득한 것이 아니다.
둘째, 계좌명의인과 보이스피싱 범인 사이의 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 없다.
위 판결은, 보이스피싱 피해자가 보이스피싱에 사용되는 계좌에 송금된 돈을 자신의 계좌가 보이스피싱에 사용되는 것을 알지 못하는 계좌명의인이 무단 인출한 경우 보이스피싱 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다고 한 전원합의체판결이다.
9. 대상판결 사안의 분석
가. 관련 규정
● 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법(약칭: 통신사기피해환급법) 제2조(정의)
2. “전기통신금융사기”란 전기통신기본법 제2조 제1호에 따른 전기통신을 이용하여 타인을 기망·공갈함으로써 재산상의 이익을 취하거나 제3자에게 재산상의 이익을 취하게 하는 다음 각목의 행위를 말한다. 다만, 재화의 공급 또는 용역의 제공 등을 가장한 행위는 제외하되, 대출의 제공·알선·중개를 가장한 행위는 포함한다.
가. 자금을 송금·이체하도록 하는 행위
나. 개인정보를 알아내어 자금을 송금·이체하는 행위
● 통신사기피해환급법 제15조의2(벌칙)
① 전기통신금융사기를 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 타인으로 하여금 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보 또는 명령을 입력하게 하는 행위
2. 취득한 타인의 정보를 이용하여 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보 또는 명령을 입력하는 행위
나. 죄형법정주의에 따라 형벌법규의 해석
⑴ 죄형법정주의에 따라 형벌법규의 해석은 엄격해야 한다.
⑵ 형법의 최고원리인 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구하는데, 우리 헌법과 형법(헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 형법 제1조 제1항)이 규정하고 있는 죄형법정주의의 취지에 비추어 보면, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로 허용되지 않는다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012 도4230 판결).
⑶ 따라서 이른바 ‘보이스피싱’이라 불리는 전기통신금융사기에 의하여 피해자의 돈이 사기이용계좌(대포통장 계좌)에 들어온 후 그 계좌에서 현금을 찾는 행위를 통신사기피해환급법 위반죄로 처벌하기 위해서는 통신사기피해환급법에서 위와 같은 행위를 범죄로 정하고 그에 대하여 일정한 형벌을 부과하고 있어야 한다.
다. 통신사기피해환급법 제15조의2 제1항의 처벌대상
통신사기피해환급법 제15조의2 제 1항(처벌조항)은 ‘전기통신금융사기를 목적으로, 타인으로 하여금 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보 또는 명령을 입력하게 하는 행위를 하거나(제1호) 취득한 타인의 정보를 이용하여 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보 또는 명령을 입력하는 행위(제2호)’를 처벌하고 있다.
대법원은 위 처벌조항이 처벌대상으로 삼고 있는 ‘전기통신금융사기를 목적으로 하는 정보 또는 명령의 입력’이란 ‘타인에 대한 전기통신금융사기 행위에 의하여 자금을 사기이용계좌로 송금 이체하는 것을 목적으로 하는 정보 또는 명령의 입력’을 의미한다고 해석하였다.
그리고 제1호나 제2호 행위 에 의한 정보 또는 명령의 입력으로 자금이 사기이용계좌로 송금 이체되면 전기통신금융사기 행위는 종료되고 위 처벌조항 위반죄는 이미 기수에 이른 것이므로, 그 후에 사기이용계좌에서 현금을 찾거나 다시 송금하는 행위는 범인들 내부 영역에서 그들이 관리하는 계좌를 이용하여 이루어지는 행위여서, 새로 전기통신금융사기를 목적으로 하는 행위라고 볼 수 없다고 하였다.
10. 대상판결의 판시내용
⑴ K 씨의 통신사기피해환급법 위반 혐의에 대하여 무죄를 선고하였다.
⑵ 대법원은 결국 전기통신금융사기에 의하여 피해자의 돈이 사기이용계좌로 송금 이체된 후 그 계좌에서 현금을 찾기 위하여 정보처리장치(현금인출기)에 사기이용계좌 명의인의 정보 등을 입력하는 행위는 ‘전기통신금융 사기를 목적으로 하는 행위’가 아닐 뿐만 아니라 ‘전기통신금융사기의 대상이 된 사람의 정보를 이용한 행위’가 아니어서, 위 처벌조항이 정한 구성요건에 해당하지 않는다는 이유로, K 씨의 통신사기피해환급법 위반 혐의에 대하여 무죄를 선고한 원심을 그대로 유지하였다.
⑶ 현금 인출책인 K 씨를 처벌할 수는 없을까?
K 씨는 여러 장의 체크카드를 범행에 이용할 목적으로 보관하였으므로 전자금융거래법 제49조 제 4항 제2호, 제6조 제3항 제3호에서 정한 범죄에 해당하고, 한편 K 씨는 보이스피싱 범죄를 공모하여 피해자에게서 재물을 편취하였으므로 형법 제347조 제1항에서 정한 사기죄에도 해당한다.
