【형사판례<공직선거법 허위사실공표죄에서 허위의 의미와 그 증명>】《공직 후보자의 비리 의혹을 단순히 문자메시지로 전송하는 행위도 죄가 되는지 여부(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도12507 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지
【판시사항】
[1] 공직 후보자의 비리 등에 관한 의혹 제기와 허위사실 공표로 인한 형사책임
[2] 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 공표사실의 ‘허위성’을 증명하는 방법
[3] 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 ‘허위성의 인식’ 유무를 판단하는 기준
[4] 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 ‘당선되지 못하게 할 목적’의 의미와 판단 기준
[5] 수사기관의 조사과정에서 작성된 피의자 진술조서의 증거능력 / 피고인이 내용을 부인하여 증거능력이 없는 사법경찰리 작성의 피의자신문조서를 탄핵증거로 사용하기 위한 요건
2. 사안의 개요
⑴ 국회의원 선거 예비후보자의 비리 의혹에 관한 문자메시지를 전송한 사안이다.
⑵ A 씨는 사무실 컴퓨터를 이용하여 인터넷 유료문자메시지 전송사이트에 접속한 뒤 B 씨의 휴대전화로 ‘ ◯ ◯ 선거구 C 의원의 꼼수로 유력 후보 뺀 여론조사 실시. 공심위 사실확인. 시도의원 공천대가로 5억 수뢰 등 C 의원 비리폭로 및 검찰고소 예정’이라는 내용의 문자메시지를 전송하였다.
⑶ A 씨는 총 25명에게 29회에 걸쳐 같은 취지의 문자메시지를 전송하였다.
⑷ 그러나 C 의원이 유력 후보를 여론조사에서 제외하였다거나 시도의원 공천대가로 5억 원을 수수하였다는 것은 사실이 아니었다.
⑸ A 씨는 국회의원 선거예 비후보자인 C 의원에 대한 허위사실공표죄로 기소되었다.
3. 이 사건의 쟁점 및 결론
가. 쟁점
공직 후보자가 공직에 적합한 사람인지 검증하기 위하여 공직 후보자의 비리 등에 관한 의혹을 제기하는 내용의 문자메시지를 다른 사람의 휴대전화로 전송한 경우, 공직선거법 제250조 제2항에서 정한 허위사실공표죄에 해당할까?
나. 대상판결의 결론
⑴ 공직 후보자의 비리 등에 관한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 나중에 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 벌할 수 없다.
⑵ 그러나 그러한 의혹이 진실한 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 없는 경우에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다.
⑶ 문자메시지의 내용이 허위일지도 모른다고 인식하면서 공직 후보자를 공직선거에서 ‘당선되지 못하게 할 목적으로’ 문자메시지를 보냈다면 허위사실공표죄가 성립한다.
4. 허위사실공표죄에서 허위의 의미와 그 증명
가. 허위의 개념
‘허위(허위)’는 역사적으로 존재했거나 존재하고 있는 상태나 객관적으로 확인되는 상태에 부합하지 않은 상태(대법원 2006. 4. 14. 선고 2004도207 판결)를 의미하고, 이러한 허위는 앞서 본 사실진술에 조응하는 개념이다. 이와 관련하여 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결은, “허위의 사실이라 함은, 진실에 부합하지 않는 사실로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것”이라고 판시한 바 있다.
나. 일부 표현이 허위인 경우
표현된 사실진술 전체가 허위인 경우도 있지만, 그 일부가 허위인 경우도 있다. 그 ‘일부가 허위’인 경우에는 허위인 일부의 표현이 선거인의 후보자나 후보자가 되고자 하는 자에 대한 정확한 판단을 그르치게 하는 정도의 비중이나 중요성을 가지는 경우에는 전체가 허위사실의 진술이 된다고 본다. 이와 관련하여 판례도 “공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다.”라고 판시한 바 있다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결). 이러한 ‘일부가 허위’인 특수한 경우로 사실의 왜곡(왜곡)이 있다.
다. 허위성의 증명
허위사실공표죄에서 허위성의 증명과 관련해서 판례는, “증명책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, ① 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정기간과 특정장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장, 증명하는 것이 보다 용이한 법이므로 이러한 사정은 검사가 그 입증책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 할 것이고(대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 참조), ② 따라서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이며, ③ 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 입증을 할 수 있다고 할 것인데(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 참조), 이때 제시하여야 할 소명자료는 위의 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 입증활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 할 것이며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 할 것이다.”라고 판시한 바 있다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2006. 11. 10. 선고 2005도6375 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도12507 판결 등).
이러한 법리는 허위사실적시 출판물에 의한 명예훼손죄(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도7915 판결)나 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항상의 허위사실적시에 의한 명예훼손죄(대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도12132 판결)에서의 공표사실의 허위성에 관한 증명책임과 관련해서도 동일하게 확인되고 있다.
다만 대법원 2006. 4. 14. 선고 2004도207 판결은, “형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있으므로 형법 제309조 제2항의 출판물에 의한 명예훼손죄로 기소된 사건에서, 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실이 적시되었다는 점, 그 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 그 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인이 인식하고서 이를 적시하였다는 점은 모두 검사가 입증하여야 하고”라고 설시한 판결이 있는데, 이 판례는 위와 같은 법리를 설시한 판례와는 결이 조금 다르긴 하지만, 그 판례들과 모순되거나 배치되는 판결은 아니라고 본다. 왜냐하면 위 2004도207 판결은 그 허위성 증명책임이 검사에 있다는 점을 원칙적으로 설시한 판결이고, 위 판결들은 그런 전제 위에서 증명책임의 분배를 시도하는 판결이라고 보여지기 때문이다.
5. 사안의 분석
가. 관련 규정
● 공직선거법 제250조(허위사실공표죄)
② 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
나. 공직 후보자의 비리 등에 관한 의혹 제기의 한계
⑴ 언론의 자유는 민주주의 정치제도 아래에서 가장 기초적인 기본권으로서 선거과정에서도 충분히 보장되어야 한다.
⑵ 공직선거에서 후보자의 공직 담 당 적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심할 만한 사정이 있는 경우 자유롭게 의혹을 제기할 수 있어야 한다.
⑶ 그러나 근거 없는 의혹의 제기를 지나치게 넓게 허용할 경우 나중에 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 후보자의 명예가 훼손될 뿐 아니라 유권자들의 선택을 그르치게 하는 중대한 결과를 가져오는 등 오히려 공익에 현저히 반하게 된다.
⑷ 따라서 대법원은 공직 후보자의 비리 등에 관한 의혹 제기는 비록 공직에 적합한 사람인지를 검증하기 위한 것이라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용된다고 한다.
⑸ 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 나중에 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유를 보장하기 위하여 이를 벌할 수 없다.
5. 대상판결의 판시내용
⑴ 이 사건에서는 미필적으로나마 문자메시지의 내용이 허위라는 점을 알고 있었다고 판단했다.
⑵ 공직선거법 제250조 제2항에서 정한 허위사실공표죄가 성립하기 위해서는 고의의 내용으로서 행위자가 공표된 사실이 허위라는 점을 인식하고 있어야 한다.
⑶ 이러한 주관적 인식이 있는지는 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 알게 된 경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위는 어떤지, 공표하게 된 경위와 시점 및 그로 말미암아 어떤 파급효과가 있을지 등 여러 사정을 모두 종합하여 규범적으로 판단할 수밖에 없으며, 허위사실공표죄는 미필적 고의에 의하여도 성립된다는 것이 대법원의 입장이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결).
⑷ 따라서 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우 미필적 고의에 의한 허위사실공표죄가 인정될 수 있다(대법원 2002. 4. 10.자 2001모193 결정).
⑸ 이 사건에서 대법원은 문자메시지의 주요 내용이 의혹에 불과하고, 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 보기 어려우며, A 씨에게 미필적으로나마 문자메시지의 내용이 허위라는 것에 대한 인식이 있었다고 판단하였다.
또 국회의원 선거에서 ‘당선되지 못하게 할 목적’으로 문자메시지를 보냈다고 판단했다.
⑹ 공직선거법 제250조 제2항에서 정한 허위사실공표죄가 성립하기 위해서는 공직선거에서 ‘당선되지 못하게 할 목적’이 필요하다.
여기서 ‘당선되지 못하게 할 목적’이란 후보자에 관한 허위의 사실을 공표함으로써 선거인의 정확한 판단을 그르치게 하고 그에 따른 투표의 결과 후보자로 하여금 유효투표의 다수를 얻지 못하게 할 목적을 말한다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도2817 판결).
⑺ 이때 목적은 허위사실의 공표로써 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하고, 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 필요로 하지 않는다.
목적이 있었는지는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단, 방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.
이 사건에서 대법원은 문자 메시지를 발송할 당시 A 씨에게 C 의원이 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 판단하였다.
결국 A 씨는 공직선거법상 허위사실 공표죄로 처벌되었다.
⑻ 공직선거 방송토론에서 상대후보자의 비리 등에 관한 의혹을 제기하는 경우 방송토론은 상대후보자의 면전에서 즉시 반론 및 해명기회가 부여되므로 검증을 위한 의혹제기나 주장은 당연히 예정된 것으로 공직선거법에 의하여 보호되고, 연설이나 유인물 배포와는 달리 방송토론에서의 발언에 대한 허위사실공표죄의 적용은 제한되어야 한다.
그러나 방송토론에서 공직 적격 여부를 검증하기 위하여 후보자의 비리 등에 관한 의혹을 제기하는 경우에도 마찬가지로 무제한 허용될 수는 없고 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 한다는 것이 대법원의 입장이다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결).
