【판례】《선거운동기간 중 투표참여 권유행위와 공직선거법위반죄의 성립 여부(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도6050 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지
【판시사항】
공직선거법 제58조의2 단서 제1호 내지 제4호에서 투표참여 권유행위를 금지하는 취지 / 공직선거법 제58조의2 단서 제3호에 해당하는 투표참여 권유행위가 선거운동이 금지되는 선거기간개시일 전이나 선거일만 금지되는지 여부(적극) 및 선거운동기간 중에 그에 해당하는 투표참여 권유행위를 하였더라도 같은 법 제256조 제3항 제3호에 따라 처벌할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
구 공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 단서는 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다.”라고 규정하면서, 그 제5호에서 ‘특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용 없이 투표참여를 권유하는 행위(호별로 방문하는 경우 또는 선거일에 확성장치·녹음기·녹화기를 사용하거나 투표소로부터 100m 안에서 하는 경우는 제외한다)’를 선거운동으로 보지 아니하는 행위로 열거하고 있었다.
그런데 선거운동기간이 아님에도 정당 또는 후보자 명의가 표시된 현수막 등을 사용한 투표참여 권유행위가 무분별하게 이루어지는 등 위 규정이 사실상 선거운동 제한의 탈법 수단으로 이용된다는 비판에 따라 위 법률로 개정된 공직선거법은 제58조 제1항 단서 제5호를 삭제하는 대신, 제58조의2를 신설하여 “누구든지 투표참여를 권유하는 행위를 할 수 있다. 다만 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위의 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하면서, 그 각호에서 ‘호별로 방문하는 경우’(제1호), ‘사전투표소 또는 투표소로부터 100m 안에서 하는 경우’(제2호), ‘현수막 등 시설물, 인쇄물, 확성장치·녹음기·녹화기, 어깨띠, 표찰 그 밖의 표시물을 사용하여 하는 경우’(제4호)와 함께 ‘특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 하는 경우’(제3호)를 금지되는 투표참여 권유행위로 열거하였다. 그리고 공직선거법 제256조 제3항 제3호는 ‘이 법에 규정되지 아니한 방법으로 제58조의2 단서를 위반하여 투표참여를 권유하는 행위를 한 자’를 처벌하도록 새롭게 규정하였다.
위와 같은 투표참여 권유행위에 관한 공직선거법 관련 규정들의 개정 취지에 비추어 보면, 공직선거법 제58조의2 단서 제1호, 제2호, 제4호에 해당하는 행위의 경우 투표매수 등 불법·부정 선거운동 또는 선거운동 방법의 제한을 회피한 탈법방법에 의한 선거운동을 방지하거나 투표소 등의 질서를 유지하기 위한 목적에서 이를 금지하는 것과 달리, 같은 조 단서 제3호는, 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용을 포함하는 행위인 경우 그 내용이 선거운동에 해당할 수 있다는 고려에서 규정된 것으로서 그 투표참여 권유행위 자체가 선거운동에 해당할 수 있기 때문에 나머지 각호의 행위와 함께 규제대상에 포함시켰다고 봄이 타당하다.
따라서 공직선거법 제58조의2 단서 제3호에 해당하는 투표참여 권유행위는 선거운동이 금지되는 선거기간개시일 전이나 선거일만 금지되고, 선거운동이 허용되는 선거기간개시일부터 선거일 전일까지의 선거운동기간 중에는 허용되어 그에 해당하는 투표참여 권유행위를 하였더라도 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 이와 달리 선거운동기간 중에도 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 하는 투표참여 권유행위가 금지된다고 본다면, 이는 선거운동 자체를 금지하는 것과 다를 바가 없고, 선거운동기간 중에는 공직선거법 등 법률에 의하여 금지 또는 제한되는 것이 아닌 한 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있도록 규정한 공직선거법 제58조 제2항, 제59조의 취지와 모순되어 부당하기 때문이다.
2. 사안의 요지
⑴ 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 제20대 국회의원선거일 3일 전인 2016. 4. 10. 17:30경 지하철역 근처 횡단보도 보행섬에서 A 정당에 반대하는 내용으로 투표참여를 권유하는 내용의 피켓 2장을 손에 들거나 교통표지판 기둥에 기대어놓음으로써 위 국회의원선거에 대한 투표참여권유행위를 함과 동시에 선거에 영향을 미치게 할 목적으로 특정정당명칭을 명시한 선전물을 진열ㆍ게시하였다는 것이다.
⑵ 검사는 공직선거법 제256조 제3항 제3호, 제58조의2 단서 제3호(투표참여 권유행 위 제한 위반), 제256조 제3항 제1호 (아)목, 제90조 제1항 제1호(시설물설치 등의 금지 위반)를 적용하여 공소제기하였다.
3. 공직선거법상 투표참여 권유행위 [이하 대법원판례해설 제114호, 정문경 P.593-612 참조]
가. 투표참여 권유행위의 의의
⑴ 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 공직선거법 개정 시 제58조 제1항 단서 제5호를 신설하여 특정 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용 없이 투표참여를 권유하는 행위(호별로 방문하는 경우 또는 선거일에 확성장치ㆍ녹음기ㆍ녹화기를 사용하거나 투표소로부터 100m 안에서 하는 경우 제외)는 이를 선거운동으로 보지 않는 것으로 규정하였다.
⑵ 그러나 선거운동기간이 아님에도 정당 또는 후보자 명의가 표시된 현수막 등을 사용한 투표참여 권유행위가 무분별하게 이루어져 사실상 투표참여 권유행위를 빙자한 선거운동이 실시되는 등 위 규정이 선거운동 제한의 탈법수단으로 이용되는 문제점이 발생하였다. 이에 따라 이러한 문제점을 보완하고 선거의 공정성을 제고하기 위해 2014. 5. 14. 법률 제12583호로 일부 개정된 공직선거법에서는 기존의 제58조 제1항 단서 제5호를 삭제하는 대신 제58조의2를 신설하여 투표참여 권유활동에 대한 원칙적 허용과 예외적 제한을 규정하게 되었다.
나. 공직선거법 제58조의2 본문에서 규정한 투표참여 권유행위의 경우
⑴ 공직선거법 제58조의2 본문에 기하여 무제한 허용되는 투표참여 권유행위는 법령 또는 해석상 선거운동이 아니므로 선거운동기간 등 공직선거법상 선거운동에 관한 제한을 받지 않는다.
⑵ 공직선거법 제58조 제1항에서 규정하는 선거운동은 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’이고, 판례는 “선거운동은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다.”라고 판시하였다.
⑶ 선거운동이 되기 위해서는 ① 특정 선거에 관한 행위일 것, ② 특정 정당(창당준비위원회를 포함) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함)를 위해서 하는 행위일 것, ③ 당선 또는 낙선에 직ㆍ간접적으로 필요하거나 유리한 행위로서 자신이 당선되거나 다른 사람이 당선되지 못하게 하는 행위일 것(행위의 주체에 대하여는 제한이 없음) 등의 요건을 충족해야 한다.
⑷ 그런데 공직선거법 제58조의2 본문에 따라 무제한 허용되는 투표참여 권유행위는 공직선거법, 판례 및 문헌에서 언급한 선거운동의 요건 중 ‘특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사’가 결여되어 있으므로(위 요건 중 ②, ③ 관련) 법령 또는 해석상 선거운동에 해당한다고 볼 수 없다.
다. 공직선거법 제58조의2 단서 각호에서 제한을 둔 투표참여 권유행위
공직선거법 제58조의2 단서에서 규정한 투표참여 권유행위는 구체적인 경우에 따라 선거운동으로 평가될 수 있다.
⑴ 제1호: 호별로 방문하여 하는 경우
⑵ 제2호: 사전투표소 또는 투표소로부터 100m 안에서 하는 경우
⑶ 제3호: 특정 정당 또는 후보자(후보자가 되려는 자 포함)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 하는 경우
⑷ 제4호: 현수막 등 시설물, 인쇄물, 확성장치ㆍ녹음기ㆍ녹화기, 어깨띠, 표찰, 그 밖의 표시물을 사용하여 하는 경우(정당의 명칭이나 후보자의 성명ㆍ사진 또는 그 명칭ㆍ성명을 유추할 수 있는 내용을 나타내서 하는 경우에 한정한다)
라. 공직선거법 제256조 제3항 제3호에서 규정한 투표참여 권유행위의 제한 위반
⑴ 구성요건
2014. 5. 14. 공직선거법 개정 시 제58조의2 규정과 함께 그 처벌규정으로 제256 조 제3항 제3호가 신설되었는데, 위 처벌규정의 구성요건은 ‘이 법(공직선거법)에 규정되지 아니한 방법으로 제58조의2 단서를 위반하여 투표참여를 권유하는 행위’이다.
⑵ ‘이 법에 규정되지 아니한 방법으로’의 해석
① 구성요건의 해석과 관련하여, 이 법에 규정되지 아니한 방법으로 제58조의2 단서 를 위반하여 투표참여 권유행위를 할 수 없기 때문에 이 법에 규정된 방법으로 하는 투표참여 권유행위는 가능하므로, 예컨대 공직선거법 제67조에 의해 게시할 수 있는 현수막에 정당 또는 후보자의 명의로 투표참여 권유행위와 제68조에 의한 어깨띠 등 소품에 후보자 명의로 투표참여 권유행위도 가능하고, 제79조에 의한 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 할 때 확성기를 이용하여 투표참여 권유행위도 가능하다는 견해가 있다. 또한 제58조의2 단서 제3호에 해당하는 행위는 사실상 선거운동으로 보아야 하는데, 제59조 제2호, 제3호에 의하여 문자메시지ㆍ인터넷ㆍ전자우편을 통한 일정한 선거운동은 허용되므로, 특정 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천ㆍ반대하는 내용이 포함된 투표참여 권유행위라고 하더라도 선거운동에서 허용되는 위와 같은 문자메시지 등의 방법으로 하는 경우는 허용된다는 견해도 있다.
② 처벌규정의 문언 내용 및 제58조의2, 제256조 제3항 제3호의 신설 목적이 투표참여 권유행위를 빙자하여 선거운동 등에 관한 공직선거법의 제한ㆍ금지를 회피하는 탈법행위를 방지하기 위한 것이라는 점, 제58조의2 단서 각호별 투표참여 권유행위에 대한 제한의 목적 등을 고려할 때, 제58조의2 단서에서 정한 투표참여 권유행위가 있다면 공직선거법상 다른 제한ㆍ금지 규정의 추가적인 위반이 없더라도 원칙적으로 위 처벌규정의 구성요건을 충족하나, 다만 이 경우라도 그 권유행위가 공직선거법에서 허용되는 방법으로 행해진 경우에는 위 처벌규정을 적용하여 형사처벌할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다.
③ 위와 같은 측면에서 ‘이 법에 규정되지 아니한 방법으로’는 제58조의2 단서에서 정한 투표참여 권유행위라고 하여 모두 금지ㆍ처벌되는 것이 아니라 그 행위가 공직선거법에서 허용되는 방법으로 행해진 경우에는 이를 처벌대상에서 제외한다는 예외적 허용을 인정하는 의미로 해석된다.
마. 죄수관계
⑴ 투표참여 권유행위 제한 위반과 다른 제한ㆍ금지규정 위반으로 인한 공직선 거법위반죄 상호 간
① 선거운동을 위하여 호별 방문을 한 기회에 선거구민들에게 투표참여 권유행위를 한 경우(제58조의2 단서 제1호) 구성요건을 서로 달리하는 호별 방문 제한위반죄(제255조 제1항 제17호, 제106조)와의 관계는 실체적 경합 관계로 볼 수 있다.
② 특정 또는 후보자를 지지ㆍ추천ㆍ반대하는 내용을 포함하여 한 투표참여 권유행위(제58조의2 단서 제3호)가 특정 정당이나 후보에 대한 선거운동에 이른 것으로 평가할 수 있는 경우 선거운동기간이 아닌 시기에 행해진 때 성립할 수 있는 선거운동기간위반죄(제254조)와의 관계는 상상적 경합 관계에 있다.
③ 또한 현수막 등 시설물, 인쇄물, 확성장치ㆍ녹음기ㆍ녹화기, 어깨띠, 표찰, 그 밖의 표시물을 사용하여 투표참여 권유행위를 하면서 특정 정당의 명칭이나 후보자의 성명ㆍ사진 또는 그 명칭ㆍ성명을 유추할 수 있는 내용을 나타낸 경우(제58조의2 단서 제4호), 행위자에게 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’나 ‘선거운동을 위하여’란 주관적 의사가 인정된다면 사용한 수단에 따라 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (아)목, 제90조(현수막 등 시설물설치 등의 금지), 제255조 제2항 제4호, 제91조(확성장치 사용제한), 제255조 제2항 제5호, 제93조(탈법방법에 의한 문서배부 금지) 위반죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합 관계에 있다고 보아야 할 것이다.
⑵ 투표참여 권유행위 제한 위반으로 인한 공직선거법위반죄 상호 간
① 공직선거법 제58조의2 단서 각호에서 정한 수 개의 방법으로 하나의 투표참여 권유행위가 이루어진 경우에는 각호 위반의 점들 사이에 상상적 경합관계를 인정 할 수 있고, 다수의 투표참여 권유행위가 있은 경우에는 실체적 경합관계를 인정 할 수 있다. 예를 들어, 사전투표소로부터 100m 이내의 거리에서 수회에 걸쳐 투표참여 권유 행위를 한 경우는 실체적 경합 관계에 해당한다.
② 반면, 사전투표소로부터 100m 이내의 거리에서 특정 후보자의 성명이 기재된 내 용의 표시물을 사용하여 투표참여 권유행위를 하거나 특정 후보를 지지하는 내용을 포함하여 투표참여 권유행위를 한 경우는 상상적 경합 관계에 해당한다.
4. 선거운동기간 중 공직선거법 제58조의2 단서 제3호의 투표참여 권유 행위를 한 경우의 문제 [이하 대법원판례해설 제114호, 정문경 P.593-612 참조]
가. 문제의 소재
선거운동기간 중에는 공직선거법 등 법률의 규정에 의하여 제한되지 아니한 이상 원칙적으로 누구든지 자유로이 선거운동을 할 수 있으므로(제58조 제2항 본문, 제59조), 선거운동기간 중에 행해진 제58조의2 단서 제3호의 투표참여 권유행위를 처벌하는 것이 선거운동기간 중에 자유로운 선거운동을 허용한 위 규정과 위와 같은 투표참여 권유행위를 금지한 입법목적에 배치되는 것은 아닌지 문제 된다.
나. 대상판결의 경우
① 이 사건은 그 공소사실에 의하면, 피고인이 선거운동기간 중 특정 정당을 반대하 는 내용이 포함된 투표참여 권유행위를 선거운동에 대한 개별 제한ㆍ금지규정인 시설물설치 등 금지규정에 위반하는 피케팅의 방법으로 행하였다는 사안이다. 공직선거법 제58조의2 단서 제3호에서 정한 투표참여 권유행위의 적용 범위에 관한 제한적 해석(공직선거법 제256조 제3항 제3호, 제58조의2 단서 제3호는 선거운동기간 중에 행해진 투표참여 권유행위에 대하여는 적용되지 않는 것으로 제한적으로 해석해야 한다는 견해)에 의할 경우 피고인의 행위는 제256조 제3항 제3호의 구성요건을 충족하지 않고, 다만 시설물설치 등 금지 위반죄의 성립 여부만 문제가 된다고 볼 수 있다.
② 대상판결은 선거운동기간 중에 공직선거법 제58조의2 단서 제3호에 해당하는 투 표참여 권유행위를 하였더라도 이를 공직선거법 제256조 제3항 제3호를 적용하여 처 벌할 수 없음을 최초로 판단한 판결이다.
