【판례<가지급물반환채권의 성질, 가지급물반환신청>】《장기계속공사계약에서의 총괄계약의 의미 및 효력(대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다221747 판결)<가집행선고부판결 이후 변제의 효력, 가집..

【판례<가지급물반환채권의 성질, 가지급물반환신청>】《장기계속공사계약에서의 총괄계약의 의미 및 효력(대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다221747 판결)<가집행선고부판결 이후 변제의 효력, 가집행선고실효의 효과로서의 가지급물반환신청, 가집행선고있는 판결에 기한 변제효과, 가집행선고부 판결에 따라 금원을 미리 지급한 경우 그 판결이 1심에서 취소되는 경우를 대비한 당사자의 구제방법은 민사소송법 215조에 따른 가지급물반환신청, 가집행선고가 취소된 경우 원천징수액 포함여부>》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제21조, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제69조 제2항에 규정된 장기계속공사계약에서 이른바 ‘총괄계약’의 의미 및 효력

 

[2] 가집행선고의 실효를 조건으로 하는 가지급물의 원상회복 및 손해배상 채권이 회생채권에 해당하기 위한 요건 / 회생채권에 관한 소에서 회생채권의 신고 여부가 법원의 직권조사사항인지 여부(적극)

 

[3] 총괄계약에서 정한 총공사기간의 연장을 이유로 한 계약금액 조정신청이 적법한 계약금액 조정신청인지 여부(소극) 및 공사기간 연장을 이유로 한 조정신청을 당해 연차별 공사기간의 연장에 대한 공사금액 조정신청으로 인정하기 위한 요건

 

【판결요지】

 

[1] 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17339호로 개정되기 전의 것) 제21조, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제69조 제2항에 규정된 장기계속공사계약은 총공사금액 및 총공사기간에 관하여 별도의 계약을 체결하고 다시 개개의 사업연도별로 계약을 체결하는 형태가 아니라, 우선 1차년도의 제1차공사에 관한 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어진다. 제1차공사에 관한 계약 체결 당시 부기된 총공사금액 및 총공사기간에 관한 합의를 통상 ‘총괄계약’이라 칭하고 있는데, 이러한 총괄계약은 그 자체로 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인 의사의 합치에 따른 것이 아니라 각 차수별 계약의 체결에 따라 연동된다. 즉 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로서 구체적으로는 계약상대방이 각 연차별 계약(차수별 계약)을 체결할 지위에 있다는 점과 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의라고 보아야 한다. 따라서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정, 계약이행의사의 확정, 계약단가 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다.

 

[2] 가집행선고의 실효를 조건으로 하는 가지급물의 원상회복 및 손해배상 채권(민사소송법 제215조)은 그 채권 발생의 원인인 가지급물의 지급이 회생절차개시 전에 이루어진 것이라면 조건부채권으로서 회생채권에 해당하고, 한편 신고하지 아니한 회생채권은 회생계획인가결정이 있는 때에는 실권되며, 이와 같이 실권된 회생채권은 그 후 회생절차가 폐지되더라도 부활하지 아니하므로 그 확정을 구하는 소는 소의 이익이 없어 부적법하다. 따라서 회생채권에 관한 소에서 회생채권의 신고 여부는 소송요건으로서 직권조사사항이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 후에 소송요건이 흠결되는 사정이 발생한 경우 상고심에서 이를 참작하여야 한다.

 

[3] 장기계속공사계약에서 공사기간 연장으로 인한 계약금액의 조정 사유가 발생하였다고 하더라도 그 자체로 계약금액 조정이 자동적으로 이루어지는 것이 아니라, 계약당사자의 상대방에 대한 적법한 계약금액 조정신청에 의하여 비로소 이루어지므로, 연차별 계약에서 정한 공사기간이 아니라 총괄계약에서 정한 총공사기간의 연장을 이유로 한 계약금액 조정신청은 적법한 계약금액 조정신청이라 보기 어렵다.

공사기간 연장을 이유로 한 조정신청을 당해 연차별 공사기간의 연장에 대한 공사금액 조정신청으로 인정할 수 있으려면, 연차별 계약의 최종 기성대가 또는 준공대가의 지급이 이루어지기 전에 계약금액 조정신청을 마치는 등 당해 연차별 신청의 요건을 갖추어야 하고, 조정신청서에 기재된 공사 연장기간이 당해 차수로 특정되는 등 조정신청의 형식과 내용, 조정신청의 시기, 조정금액 산정 방식 등을 종합하여 볼 때 객관적으로 연차별 공사기간 연장에 대한 조정신청 의사가 명시되었다고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고(서울특별시)는 지하철 연장공사(‘이 사건 공사’)를 추진하였고, 건설회사인 원고들은 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 2004. 12. 30. 대한민국과 사이에, 총공사준공일을 2011. 3. 31.로 부기하여 1차 계약을 체결하고, 2005. 11. 4. 총공사준공일을 2011. 3. 31.로 정하여 총괄계약을 체결하였다.

원고들과 피고는 이 사건 공사에 관하여 설계변경, 물가변동, 공사구역 변경 등의 사유로 수회에 걸쳐 차수별 계약 및 총괄계약을 체결ㆍ변경하였다.

 

⑵ 예산 문제 등 원고들의 책임 없는 사유로 이 사건 공사의 사업기간이 당초 ‘2004년~2010년’에서 ‘2004년~2012년’으로 변경되었고, 이에 원고들과 피고는 총괄계약의 준공기한을 당초 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로 변경하였다.

 

⑶ 원고들은 피고 산하 시설본부에 총괄계약상의 준공기한 연장을 이유로 계약금액 조정을 요청하였는데, 시설본부는 원고들에게 이 사건 공사는 장기계속공사계약으로 연차별 계약을 체결하여 중단 없이 추진된 공사이고, 공기연장비용이 이미 연차별 계약금액에 포함되어 있으므로 계약내용의 변경으로 인한 계약금액조정사유에 해당하지 않는다고 회신하였다.

 

⑷ 원고들은 주위적으로, 공사도급계약상 총괄계약에서 정한 총공사기간의 연장으로 인한 간접비의 지급을, 예비적으로, 연차별 계약에서 정한 공사기간의 연장으로 인한 간접비의 지급(예비적 청구 ①) 및 연차별 계약 사이의 공백기에 발생한 간접비에 관한 부당이득반환내지 사무관리비용상환(예비적 청구 ②)을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

나. 쟁점

 

위 판결의 쟁점은, ① 장기계속공사계약에서 이른바 ‘총괄계약’의 의미와 효력 및 ② 가집행선고의 실효를 조건으로 하는 가지급물의 원상회복 및 손해배상 채권이 회생채권에 해당하기 위한 요건이다.

 

3. 장기계속공사계약과 총괄계약   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1062-1067 참조]

 

가. 관련 규정

 

* 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제21조(계속비 및 장기계속계약)

② 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 임차, 운송, 보관, 전기·가스·수도의 공급, 그 밖에 그 성질상 수년간 계속하여 존속할 필요가 있거나 이행에 수년이 필요한 계약의 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 장기계속계약을 체결할 수 있다. 이 경우 각 회계연도 예산의 범위에서 해당 계약을 이행하게 하여야 한다.

* 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제69조(장기계속계약 및 계속비계약)

② 장기계속공사는 낙찰등에 의하여 결정된 총공사금액을 부기하고 당해 연도의 예산의 범위 안에서 제1차공사를 이행하도록 계약을 체결하여야 한다. 이 경우 제2차공사 이후의 계약은 부기된 총공사금액(제64조 내지 제66조의 규정에 의한 계약금액의 조정이 있는 경우에는 조정된 총공사금액을 말한다)에서 이미 계약된 금액을 공제한 금액의 범위 안에서 계약을 체결할 것을 부관으로 약정하여야 한다.

 

나. 장기계속공사계약과 총괄계약의 의미

 

⑴ 국가계약법이나 지방계약법에 따라 장기계속공사계약을 체결하는 경우 장기계속공사계약은 우선 1차년도의 제1차공사에 관한 계약을 체결하면서 ‘총공사금액과 총공사기간’을 부기하는 형태로 이루어진다. 즉 국가 또는 지방자치단체는 수급인들과 차수별 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 것이다. 총공사금액 및 총공사기간에 관하여 별도의 계약을 체결하고 다시 개개의 사업연도별로 계약을 체결하는 형태가 아니다.

 

⑵ 이때 부기된 총공사금액 및 총공사기간에 관한 합의를 통상 ‘총괄계약’이라 칭하지만, 총괄계약은 별도의 계약서조차 갖추어져 있지 않다.

차수별로 끊어서 계약하는 것은 예산기간이 정해져 있기 때문이다.

 

다. 총괄계약의 효력

 

⑴ 총괄계약은 ① 계약상대방이 각 연차별 계약(차수별 계약)을 체결할 지위에 있다는 점, ② 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의이다.

총괄계약 그 자체로 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인 의사의 합치가 있다고 볼 수 없고, 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준이 된다.

계약의 이행기간 등 구체적 계약관계는 차수별 계약에 대하여만 인정된다.

 

⑵ 따라서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정, 계약이행의사의 확정, 계약단가 등에만 미치고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 확정된다.

 

⑶ 대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결도 “총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정, 계약이행의사의 확정, 계약단가 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 차수별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다.”고 판시하고 있다[구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11377호로 개정되기 전의 것, 이하 개정 전, 후에 관계없이 ‘국가계약법’이라 한다) 제21조는 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 임차·운송·보관·전기·가스·공급 기타 그 성질상 수년간 계속하여 존속할 필요가 있거나 이행에 수년을 요하는 계약에 있어서는 대통령령이 정하는 바에 의하여 장기계속계약을 체결할 수 있다. 이 경우에는 각 회계연도 예산의 범위 안에서 당해 계약을 이행하게 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 국가계약법 시행령 제69조 제2항은 “장기계속공사는 낙찰 등에 의하여 결정된 총공사금액을 부기하고 당해 연도의 예산의 범위 안에서 제1차공사를 이행하도록 계약을 체결하여야 한다. 이 경우 제2차공사 이후의 계약은 부기된 총공사금액(제64조 내지 제66조의 규정에 의한 계약금액의 조정이 있는 경우에는 조정된 총공사금액을 말한다)에서 이미 계약된 금액을 공제한 금액의 범위 안에서 계약을 체결할 것을 부관으로 약정하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이처럼 장기계속공사계약은 총공사금액 및 총공사기간에 관하여 별도의 계약을 체결하고 다시 개개의 사업연도별로 계약을 체결하는 형태가 아니라, 우선 1차년도의 제1차공사에 관한 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어진다. 제1차공사에 관한 계약 체결 당시 부기된 총공사금액 및 총공사기간에 관한 합의를 통상 ‘총괄계약’이라 칭하고 있는데, 이러한 총괄계약에서 정한 총공사금액 및 총공사기간은 국가 등이 입찰 당시 예정하였던 사업의 규모에 따른 것이다. 사업연도가 경과함에 따라 총공사기간이 연장되는 경우 추가로 연차별 계약을 체결하면서 그에 부기하는 총공사금액과 총공사기간이 같이 변경되는 것일 뿐 연차별 계약과 별도로 총괄계약(총공사금액과 총공사기간)의 내용을 변경하는 계약이 따로 체결되는 것은 아니다. 따라서 위와 같은 총괄계약은 그 자체로 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인 의사의 합치에 따른 것이 아니라 각 연차별 계약의 체결에 따라 연동되는 것이다. 일반적으로 장기계속공사계약의 당사자들은 총괄계약의 총공사금액 및 총공사기간을 각 연차별 계약을 체결하는 데 잠정적 기준으로 활용할 의사를 가지고 있을 뿐이라고 보이고, 각 연차별 계약에 부기된 총공사금액 및 총공사기간 그 자체를 근거로 하여 공사금액과 공사기간에 관하여 확정적인 권리의무를 발생시키거나 구속력을 갖게 하려는 의사를 갖고 있다고 보기 어렵다. 즉, 장기계속공사계약에서 이른바 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로서 구체적으로는 계약상대방이 각 연차별 계약을 체결할 지위에 있다는 점과 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의라고 보아야 한다. 따라서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정(연차별 계약마다 경쟁입찰 등 계약상대방 결정 절차를 다시 밟을 필요가 없다), 계약이행의사의 확정(정당한 사유 없이 연차별 계약의 체결을 거절할 수 없고, 총공사내역에 포함된 것을 별도로 분리발주할 수 없다), 계약단가(연차별 계약금액을 정할 때 총공사의 계약단가에 의해 결정한다) 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다고 보아야 한다].

 

라. 공사기간 연장으로 인한 계약금액 조정신청 요건

 

공사기간 연장으로 계약금액의 조정 사유가 발생하였다고 하더라도 그 자체로 계약금액 조정이 자동적으로 이루어지는 것이 아니라, 계약당사자의 상대방에 대한 적법한 계약금액 조정신청이 있어야 한다.

이때 계약금액 조정신청의 종기는 차수별 계약의 최종 기성대가 또는 준공대가의 지급이 이루어지기 전까지이다.

객관적으로 차수별 공사기간 연장에 대한 조정신청 의사가 명시되었다고 볼 수 있을 정도이어야 한다.

 

마. 장기계속공사계약과 계속비계약   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.659-660 참조]

 

⑴ 국가예산은 한 회계연도에 따라 책정이 되기 때문에, 1년 이상이 소요되는 공사계약도 원칙적으로 1년 단위로 계약을 하게 된다.

 

⑵ 이에 따라 우선 1차 년도의 제1차 공사에 관한 계약을 체결하면서 총 공사금액과 총 공사 기간을 부기하여 계약하는 것을 장기계속공사계약이라고 하고, 1년 이상의 기간이 소요되는 사업에 관하여 국회의 의결을 미리 얻어 총액을 정하여 하나의 계약으로 체결하는 계약을 계속비계약이라고 한다[헌법 제55조 ① 한 회계연도를 넘어 계속하여 지출할 필요가 있을 때에는 정부는 연한을 정하여 계속비로서 국회의 의결을 얻어야 한다].

 

바. 장기계속공사계약이 계속비계약으로 변경된 경우 공사기간연장에 따른 간접공사비청구가 가능한지 여부(대법원 2021. 1. 14. 선고 2016다215721 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 장기계속공사계약이 계속비계약으로 변경된 경우 공사기간 연장에 따른 간접공사비 청구가 가능한지 여부이다.

 

⑵ 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제21조 제2항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 임차, 운송, 보관, 전기ㆍ가스ㆍ수도의 공급, 그 밖에 그 성질상 수년간 계속하여 존속할 필요가 있거나 이행에 수년이 필요한 계약의 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 장기계속계약을 체결할 수 있다. 이 경우 각 회계연도 예산의 범위에서 해당 계약을 이행하게 하여야 한다.”라고 정하고 있다.

 

국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제69조 제2항은 “장기계속공사는 낙찰 등에 의하여 결정된 총공사금액을 부기하고 당해 연도의 예산의 범위 안에서 제1차 공사를 이행하도록 계약을 체결하여야 한다. 이 경우 제2차 공사 이후의 계약은 부기된 총공사금액(제64조 내지 제66조의 규정에 의한 계약금액의 조정이 있는 경우에는 조정된 총공사금액을 말한다)에서 이미 계약된 금액을 공제한 금액의 범위 안에서 계약을 체결할 것을 부관으로 약정하여야 한다.”라고 정하고 있다.

 

⑶ 계속비계약은 사업의 경비 전체에 대하여 미리 국회의 의결을 얻어 여러 회계연도에 걸친 사업에 대하여 총액을 정하여 하나의 계약으로 이루어지고 연부액을 부기하여 회계연도에 따라 연부액이 집행되는 계약이다.

 

⑷ 이와 달리 장기계속공사계약은 우선 1차년도의 제1차 공사에 관한 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어진다(제1차 공사에 관한 계약 체결 당시 부기된 총공사금액과 총공사기간에 관한 합의를 통상 ‘총괄계약’이라 칭한다).

 

대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결은 ‘장기계속공사계약에서 이른바 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정, 계약이행의사의 확정, 계약단가 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다.’고 판단하였다.

 

⑸ 따라서 국가를 당사자로 하는 계약 가운데 1년 이상 진행되는 계약에서 총공사기간의 구속력은 계속비계약에 한하여 인정될 수 있을 뿐이다(위 전원합의체 판결 및 (대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다276679 판결) 참조).

 

⑹ 원고들이 피고와 장기계속계약의 형태로 도급계약을 체결한 후 장기계속계약을 계속비계약으로 변경하는 계약을 체결하고 공사기간 연장에 따른 간접공사비 등의 지급을 구한 사건에서, 국가를 당사자로 하는 계약 가운데 1년 이상 진행되는 계약에서 총공사기간의 구속력은 계속비계약에 한하여 인정될 수 있을 뿐이고, 이 사건에서 장기계속계약의 방식으로 체결된 도급계약이 계속비계약을 통해 소급하여 전체적으로 하나의 계속비계약으로 변경되었다는 사정이 인정되지 않으므로, 피고는 간접공사비에 해당하는 공사대금을 추가로 지급할 의무가 없다고 판단하여 상고기각한 사안이다.

 

⑺ 위 판결은 최초에는 장기계속공사계약으로 체결되었다가 이후 계속비계약으로 변경된 사안인데, 위와 같은 변경에 따라 최초의 장기계속공사계약이 소급하여 하나의 계속비계약으로 변경되었다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 즉, 최초 장기계속공사계약에서 부기된 공사기한인 ‘착공일로부터 48개월’은 양 당사자 사이 에 구속력을 갖지 아니하고, 새로이 체결된 계속비계약에서는 공사기한을 2012. 12. 31.로 약정하였으므로, 피고가 원고에 대하여 최초 장기계속공사계약에서 정한 공사기한에 따른 간접비를 지급할 의무를 부담한다고 볼 수 없다.

 

사. 장기계속계약에서 공사기간 연장을 이유로 한 조정신청의 적법 요건 (대법원 2020. 10. 29. 선고 2019다267679 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 총괄계약에서 정한 총공사기간의 연장을 이유로 한 계약금액 조정신청이 적법한 계약금액 조정신청인지 여부(소극), ② 공사기간 연장을 이유로 한 조정신청을 당해 차수별 공사기간의 연장에 대한 공사금액 조정신청으로 인정하기 위한 요건이다.

 

⑵ 원심은 총공사기간의 연장을 이유로 한 계약금액 조정신청에 해당 차수별 공사기간의 연장을 이유로 한 계약금액 조정신청이 포함되어 있다는 원고의 주장을 받아들였다.

 

⑶ 대법원은 차수별 공사기간의 연장을 이유로 한 것이 아닌 총공사기간의 연장을 이유로 한 계약금액 조정신청은 적법한 계약금액 조정신청이라 할 수 없다는 기존의 판례 법리를 확인하고, 공사기간 연장을 이유로 한 조정신청이 차수별 공사기간의 연장을 이유로 한 것이라고 인정할 수 있으려면 객관적으로 차수별 공사기간 연장에 대한 조정신청 의사가 명시되었다고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다는 요건을 제시한 후, 이 사건 계약금액 조정신청은 그러한 요건을 충족한다고 보기 어렵다는 이유로 파기환송한 사안이다.

 

아. 장기계속공사계약에서 총괄계약의 의미와 입찰담합으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효기산점(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다276679 판결)

 

⑴ 계속비계약은 사업의 경비 전체에 대하여 미리 국회의 의결을 얻어 여러 회계연도에 걸친 사업에 대하여 총액을 정하여 하나의 계약으로 이루어지고 연부액을 부기하여 회계연도에 따라 연부액이 집행되는 계약이다. 이와 달리 장기계속공사계약은 우선 1차년도의 제1차 공사에 관한 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어진다(제1차 공사에 관한 계약 체결 당시 부기된 총공사금액과 총공사기간에 관한 합의를 통상 ‘총괄계약’이라 칭한다).

 

대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결은 ‘장기계속공사계약에서 이른바 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정, 계약이행의사의 확정, 계약단가 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다.’고 판단하였다. 따라서 국가를 당사자로 하는 계약 가운데 1년 이상 진행되는 계약에서 총공사기간의 구속력은 계속비계약에 한하여 인정될 수 있을 뿐이다.

 

⑵ 갑 주식회사와 을 주식회사가 공동수급체를 결성하여 국가철도공단과 장기계속계약 형태의 도급계약을 체결하였다가 종전 장기계속계약을 계속비계약으로 변경하는 계약을 체결하였는데, 갑 회사 등이 위 변경계약으로 종전 장기계속계약의 형태로 체결된 도급계약이 소급하여 하나의 계속비계약으로 변경되었다며 공사기간 연장에 따른 간접공사비에 해당하는 공사대금의 추가 지급을 구한 사안에서, 국가를 당사자로 하는 계약 중 1년 이상 진행되는 계약에서 총공사기간의 구속력은 계속비계약에 한하여 인정되는데, 위 변경계약을 통해 종전 장기계속계약의 형태로 체결된 도급계약이 소급하여 전체적으로 하나의 계속비계약으로 변경되었다는 사정 등이 인정되지 않으므로, 공단은 갑 회사 등에 위 간접공사비에 해당하는 공사대금을 추가로 지급할 의무가 없다고 한 사례.

 

자. 이 사건의 경우

 

⑴ 주위적 청구 (= 기각)

 

원고들과 피고는 장기계속공사계약을 체결하였으므로 ‘총괄계약에서 정한 총공사기간의 연장으로 인한 간접비’에 대하여는 계약금액 조정을 신청할 수 없다.

연장된 공사기간에 대한 추가 간접비는 이미 연차별 계약의 공사대금에 반영되었기 때문이다(또는 연차별 계약에서 정한 요건 및 절차에 따라 계약금액 조정을 신청하여야 함).

국가계약법시행령 제66조 및 일반조건 제23조 제1항에서 정한 ‘공사기간 등 계약내용의 변경’은 구체적인 권리의무가 확정된 연차별 계약에서 정한 공사기간 등 계약내용의 변경을 의미하는 것으로 해석함이 타당하다.

 

⑵ 예비적 청구 ① (= 기각)

 

‘연차별 계약에서 정한 공사기간의 연장으로 인한 간접비’는 계약금액 조정신청 대상이다.

그러나 원고들의 조정신청은 총공사기간 연장에 대한 조정신청에 해당할 뿐, 연차별 계약의 공사기간 연장에 대한 조정신청 의사가 명시되어 있지 않아 그에 대한 조정신청에 해당하거나 이를 포함하고 있다고 보기 어렵다.

공사기간 연장을 이유로 한 조정신청을 당해 연차별 공사기간의 연장에 대한 공사금액 조정신청으로 인정할 수 있으려면, ① 연차별 계약의 최종 기성대가 또는 준공대가의 지급이 이루어지기 전에 계약금액 조정신청을 마치는 등 당해 연차별 신청의 요건을 갖추어야 하고, ② 조정신청서에 기재된 공사 연장기간이 당해 차수로 특정되는 등 조정신청의 형식과 내용, 조정신청의 시기, 조정금액 산정 방식 등을 종합하여 볼 때 객관적으로 연차별 공사기간 연장에 대한 조정신청 의사가 명시되었다고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다.

 

판례도 같은 취지이다. 대법원 2020. 10. 29. 선고 2019다267679 판결에 의하면, 수급인은 각 차수별 계약과 관련하여 해당 차수별 계약의 공사기간 연장분에 대하여만 계약금액 조정신청을 할 수 있게 되고, 그 종기도 해당 차수별 계약의 최종 기성대가 또는 준공대가의 지급 전까지다[㈎ 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17339호로 개정되기 전의 것) 제21조, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제69조 제2항에 규정된 장기계속공사계약은 총공사금액 및 총공사기간에 관하여 별도의 계약을 체결하고 다시 개개의 사업연도별로 계약을 체결하는 형태가 아니라, 우선 1차년도의 제1차공사에 관한 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어진다. 제1차공사에 관한 계약 체결 당시 부기된 총공사금액 및 총공사기간에 관한 합의를 통상 ‘총괄계약’이라 칭하고 있는데, 이러한 총괄계약은 그 자체로 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인 의사의 합치에 따른 것이 아니라 각 연차별 계약의 체결에 따라 연동된다. 즉, 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로서 구체적으로는 계약상대방이 각 차수별계약(연차별 계약)을 체결할 지위에 있다는 점과 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의라고 보아야 한다. 따라서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정, 계약이행의사의 확정, 계약단가 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 차수별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다. 한편 공사기간 연장으로 인한 계약금액의 조정 사유가 발생하였다고 하더라도 그 자체로 계약금액 조정이 자동적으로 이루어지는 것이 아니라, 계약당사자의 상대방에 대한 적법한 계약금액 조정신청에 의하여 비로소 이루어지므로, 차수별 계약에서 정한 공사기간이 아니라 총괄계약에서 정한 총공사기간의 연장을 이유로 한 계약금액 조정신청은 적법한 계약금액 조정신청이라 보기 어렵다. ㈏ 공사기간 연장을 이유로 한 조정신청을 당해 차수별 공사기간의 연장에 대한 공사금액 조정신청으로 인정할 수 있으려면, 차수별 계약의 최종 기성대가 또는 준공대가의 지급이 이루어지기 전에 계약금액 조정신청을 마치는 등 당해 차수별 신청의 요건을 갖추어야 하고, 조정신청서에 기재된 공사 연장기간이 당해 차수로 특정되는 등 조정신청의 형식과 내용, 조정신청의 시기, 조정금액 산정 방식 등을 종합하여 볼 때 객관적으로 차수별 공사기간 연장에 대한 조정신청 의사가 명시되었다고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다].

 

⑶ 예비적 청구 ② (= 기각)

 

연차별 공사계약 사이의 공백기에 원고들이 공사현장의 유지ㆍ관리에 필요한 비용을 지출하였더라도, 이를 통해 피고가 법률상 원인 없이 이익을 얻었다거나 위 원고들이 피고를 위하여 사무를 처리한 것으로 볼 수 없다.

 

4. 가집행선고 있는 판결에 기한 변제의 효과  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1062-1067 참조]

 

가. 가집행선고부 판결에 기한 변제의 효과

 

⑴ 가집행으로 인한 집행의 효과는 종국적으로 변제의 효과를 발생하는 것이 아니므로 가집행으로 금원을 추심하였다 하여도 채권자의 기본채권에 대한 변제의 효과는 발생한다고 할 수 없는 것이어서 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 피고가 그 가집행선고 금액을 지급하였다 하더라도 항소심 법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하는 것이다(대법원 1982. 12. 14. 80다1101,1102 판결, 1993. 10. 8. 선고 93다26175,26182 판결).

 

⑵ 따라서 가집행선고부 제1심 판결에 기하여 그 가집행선고 금액을 지급한 사실을 항소심절차에서 주장하더라도 항소심은 그러한 지급사실을 전혀 고려함이 없이, 즉 그러한 지급이 없었던 것으로 취급하여 판단을 하게 되고, 따라서 위와 같은 금원의 지급의 효과는 그 판결이 확정된 때에 발생하고(다만 실지로 지급한 때로 소급하여 변제의 효과가 발생하여 실제로 지급한 때까지의 지연손해금만 발생한다), 만약 위와 같은 지급을 고려하지 않은 판결에 기하여 강제집행을 할 경우 위와 같은 금원의 지급사실은 청구이의사유가 된다.

 

나. 임의로 지급한 경우

 

가집행선고에 기한 강제집행절차에서 지급받은 경우만을 가집행으로 인하여 지급받은 경우로 볼 것인지 아니면 강제집행절차에 의한 것은 아니라도 채무자가 가집행선고부 판결이 선고됨으로 인하여 이에 기한 강제집행을 면하기 위하여 미리 지급한 것이라면, 이러한 금원의 지급도 가집행에 의하여 지급된 것으로 볼 것인지 문제로 되나, 반드시 강제집행절차에 의하여 금원을 지급받는 경우뿐만 아니라 금원을 지급하지 아니하는 경우 가집행선고에 기하여 강제집행을 할 것이므로 그러한 강제집행을 면하기 위하여 임의로 지급한 경우도 가집행선고에 의하여 금원이 지급된 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결).

 

다. 판례의 법리 요약

 

① 가집행으로 인한 집행의 효과는 종국적으로 변제의 효과를 발생하는 것은 아니므로 채권자가 가집행으로 금원을 추심하였다고 하더라도 채권자의 기본채권에 대한 변제의 효과는 발생한다고 할 수 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결; 2000. 7. 6. 선고 2000다560 판결).

 

② 가집행선고에 기한 강제집행을 면하기 위하여 임의로 지급된 금원 역시 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니어서 그 금원 지급에 의한 채권 소멸의 효과는 그 판결이 확정된 때에 비로소 발생한다(대법원 1995.6.30. 선고 95다15827 판결).

 

③ 가집행선고부 판결에 따라 금원을 미리 지급한 경우, 그 판결이 1심에서 취소되는 경우를 대비하여 항소심에서 금원을 지급한 당사자는 민소법 215조에 따른 가지급물반환신청을 할 수 있다.

 

즉 항소심에서는 가집행선고부 1심 판결을 취소하는 경우 이미 금원을 지급한 피고의 가지급물반환신청이 있는 경우에는, 원심판결을 취소하면서 “원고는 피고에게 가지급물(가집행에 따라 피고가 미리 지급한 금원을 말함)의 반환으로 금 OOO원 및 이에 대한 2006. OO. OO.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.”는 주문을 같이 냅니다. 피고로서는 항소심에서 1심판결이 취소된 후 별소를 통하여 이미 지급한 금원의 반환청구소송을 할 필요 없이, 항소심 단계에서 가지급물반환신청을 하면 된다.

 

5. 가지급물반환신청 (= 가집행선고 실효의 효과. 가집행선고부 판결에 따라 금원을 미리 지급한 경우 그 판결이 1심에서 취소되는 경우 당사자의 구제방법은 민사소송법 215조에 따른 가지급물반환신청) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1062-1067 참조]

 

가. 일반론

 

⑴ 본안판결을 취소하는 판결의 선고에 의하여 가집행선고가 실효한 경우 또는 가집행선고만을 취소변경하는 일부판결이 있은 후 본안판결을 취소변경하는 판결이 있는 경우에는 가집행선고에 의한 강제집행을 받은 당사자는 가집행으로서 급부를 받은 것을 반환하여 원상회복해야 하는바, 항소법원은 그 변경의 이유가 실체법상의 것이거나 소송법상의 것인가를 불문하고 본안판결의 변경을 명하는 판결에 있어서 피고의 신청이 있는 때에는 원고에게 가집행선고있는 판결에 기하여 피고로부터 지급받은 물건의 반환을 명하여야 한다.

 

이는 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 본안심리절차를 이용하여 그 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓아 반소 또는 차후 별소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약하게 만들어 놓은 제도로서 집행을 당한 채무자는 본안에 대하여 불복을 제기함과 아울러 본안을 심리하고 있는 항소심에서 변론종결전에 신청하여야 함이 원칙이다.

 

그 신청의 이유인 사실의 진술 및 그 당부의 판결을 위하여는 소송에 준하여 변론이 필요한 것인데 상고심은 법률심이어서 집행에 의하여 어떠한 지급이 이행되었으며 어느 범위의 손해가 있었는가 등의 사실관계를 심리확정할 수 없기 때문에 사실관계에 대하여 당사자간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 상고심에서는 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 허용될 수 없다.

 

그러나 가집행선고부 항소심판결이 대법원에서 파기환송된 경우에는 환송 후 항소심법원에 대하여도 환송 전 항소심판결에 기한 가지급물의 반환신청을 할 수 있다.(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다38127판결, 공1996상, 387면).

 

⑵ 가집행의 선고에 기하여 피고가 급부한 것은 강제집행시 집행관에 의하여 강제적으로 취득한 것만 아니라 강제집행시 그 집행을 면하기 위하여 피고가 원고에게 부득이하게 지급한 것도 포함한다(대법원 1966. 7. 19. 선고 66다906판결).

 

⑶ 이 신청은 성질상 일종의 소송중의 소제기에 속한다.

 

상대방은 변제, 과실상계 등의 항변을 할 수 있지만, 본소의 청구로 상계하는 것은 절차의 구조상 허용될 수 없다.

 

이 신청은 예비적 반소와 같은 성질을 지니나 항소심에서도 그 신청에 대하여 상대방의 동의는 불필요하다.

 

⑷ 이 신청에 대한 재판은 본안판결을 취소, 변경하는 경우에는 판결주문과 이유에 그 판단을 표시하여야 한다.

이 신청을 각하하는 때에도 같다.

 

본안을 취소변경하지 않는 경우에 대해서는 이 신청은 본안이 취소변경되어 지지 않는 것을 법정의 해제조건으로 하는 일종의 조건부신청으로 보는 것이 상당하기 때문에 본안을 취소변경하지 않는 경우에는 그 신청에 관한 판단을 나타낼 필요가 없다는 견해와 당부의 판단을 하지 않고 청구를 기각하여야 할 것이라는 견해의 대립이 있으나, 이 신청의 본질적인 성격에 비추어 신청에 관한 판단을 나타내지 않아야 한다. 실무상으로도 신청에 관하여 따로이 판단을 하지 않는다(서울고등법원1996. 7. 2. 선고 96나435판결 참조).

 

이 신청에 대한 판단을 빠뜨린 때에는 재판의 탈루로 되므로 추가판결을 하여야 한다(민소법 제212조).

 

⑸ 그 신청에 관한 재판의 집행력에 관하여서는 판결선고와 동시에 집행력을 가진다고 하는 견해가 있다.

 

가집행에 의하여 피고가 지급한 물건을 조속히 반환시키는 것은 바람직한 일이기는 하나 이러한 사정을 고려하여 그 반환명령에 가집행선고를 붙이면 될 것이므로 현행법의 해석으로서는 이 판결이 확정되던가 또는 가집행선고가 붙여진 경우에만 집행력이 생기는 것으로 하는 것이 타당하다.

 

⑹ 가집행선고에 기한 강제집행은 그 판결의 확정을 기다려 비로소 실체적효력을 발생하는 것이기 때문에, 상소심에서 본안에 관하여 판결을 할 때에는 그 집행의 이행상태는 고려하지 않고 청구의 당부에 관하여 판단하여야 한다. 만약 이를 판단자료로 채용한다면 채권자가 소송을 통한 절차에 따라 만족을 얻으면서도 본안판결에서는 이 때문에 패소하게 된다는 이상한 결과가 되어 실제상 불합리하다(대법원 1990. 5. 22. 선고 90므26,33)

 

나. 주문례

 

가지급물반환신청이 있으면 항소취지 다음에 가지급물반환신청취지를 기재하고, 본안판결을 변경하는 경우 주문 및 이유에서 그 신청에 대한 판단을 하여야 한다.

 

[주문례] (서울고등법원 1994. 5. 6.선고 94나2079 판결)

 

『4. 가. 원고는 피고에게 가지급물의 반환으로 금 6천만원 및 이에 대한 1994. 3. 14. 부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.

다. 위 가.항은 가집행할 수 있다.』

 

『가지급물반환신청취지

원고는 피고에게 금 8,000만원 및 이에 대한 1994. 3. 14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

 

이 유

(중략) 그런데, 앞에서 본 바와 같이 제1심판결이 당심에서 일부 취소되었으므로 제1심의 가집행선고도 이 판결선고로 인하여 일부 실효된다고 할 것인바, 원고가 가지급물로서 수령한 금 8천만원은 당심이 인용한 금원 및 위 1993. 5. 20. 부터 위 가지급물수령일인 1994. 3. 14.까지의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 합산한 금원을 공제하고도 그 잔액이 금 6천만원이 됨은 계산상 명백하므로, 원고는 피고에게 금 6천만원 및 이에 대한 위 가지급물수령일인 1994. 3. 14. 부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이니, 피고의 위 가지급물반환신청은 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 나머지는 이유없어 기각하기로 하여 …주문과 같이 판결한다.』

 

다. 가집행선고가 취소된 경우 원천징수액의 포함 여부

 

⑴ 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결의 판시 내용

 

① 위 판결은 가집행선고부 승소판결에 따라 판결금을 지급하면서 공제한 원천징수액도 가지급물에 포함된다고 보았다.

즉, 가집행선고부 승소판결이 취소된 경우에는 실제 수령한 금원뿐 아니라 원천징수되어 세무서에 지급된 원천징수액도 원고가 피고에게 함께 반환하여야 한다는 것이다.

 

② 위 판결에 의하면 원고로서는 실제 피고로부터 받은 금액 이상을 반환하는 결과가 되고, 그 차액은 세무서로부터 환급받음으로써 회복할 수 있게 된다.

 

⑵ 관련판결인 대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결(부당이득 반환)

 

① 주식회사의 이사가 특별성과금을 받았는데 보수 지급에 관한 주주총회의 결의가 없었다는 이유로 부당이득으로 인정된 사안이다.

 

② 위 사안에서 이사는 주식회사로부터 원천징수액을 공제한 나머지만을 실제 수령하였는데, 대법원은 이사가 실제 수령한 금액만을 부당이득으로 인정하였다.

 

“원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 소득세 등 원천징수세액을 공제하고 이 사건 특별성과급을 지급한 이 사건에서 피고는 원천징수세액을 제외하고 실제 지급받은 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 그리고 피고는 악의의 수익자로서 이 사건 특별성과급을 받은 날 이후의 법정이자를 붙여 부당이득을 반환할 책임이 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 원천징수세액에 대한 환급청구권 귀속, 악의의 수익자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다”고 판시하였다.

 

③ 가집행선고부 승소판결의 취소에 따른 가지급물 반환의 성질은 부당이득이다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다79866 판결)

 

대법원은 부당이득반환의 범위에 관하여 두 사안에서 결론을 달리하고 있다.

그 차이를 아래에서 살펴본다.

 

⑶ 이사보수약정무효로 인한 기지급보수 부당이득반환시 원천세액공제 여부(대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결)

 

㈎ 부당이득금 중 원천징수 대상인 소득세액 공제 주장 (= 배척)

 

① 원고가 소득에 해당하는 금원 지급을 청구하는 소송에서 피고가 원천징수세액 공제를 주장하는 경우에도 그 공제 주장은 배척된다.

왜냐하면 원천징수 의무는 소득금을 지급할 때 발생하고, 재판할 당시에는 원천징수 의무가 없으므로 피고에게 소득 금원 전부를 반환할 것을 명하여야 한다.

 

② 다만, 판결 확정 후 판결 인용금액에서 원천징수세액을 공제한 금액을 지급하면 피고 의무이행이 완료된다.

 

③ 원고가 원천징수액 부분으로 강제집행을 하는 경우 피고는 청구이의의 소로 다투면 된다.

◎ 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결 : 국세기본법 제21조(납세의무의 성립시기) 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하는 것이고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 또한 같다고 할 것이므로, 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수 공제할 수는 없는 것이며, 원천징수의 대상이 되는 소득이라고 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것이라고 할 수도 없는 것이다. ‘피고로서는 이 사건 판결이 확정되어 그에 따라 퇴직금을 지급하는 단계에서 소득세 등을 원천징수하면 될 것이고, 만일 원고가 원천징수세액을 공제한 퇴직금의 수령을 거절하면 이를 변제 공탁하여 그 채무를 면할 수 있다’.

 

④ 대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결 사안과 같이 이사가 회사로부터 원천징수세액을 공제한 후의 보수를 받았다면, 보수지급이 무효가 되어 부당이득으로 반환할 금액은 원천징수세액을 공제한 후의 보수액에 한한다.

 

보수에서 공제하여 과세관청에 납부한 원천징수세액은 원고 회사가 과세관청에 환급청구할 수 있다.

㈏ 대상판결인 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결(가집행선고가 취소된 경우 반환범위)과의 비교

 

① 위 판결에서는 제1심판결에 따라 가집행으로 지급하였다가 항소심판결에서 제1심판결이 취소되어 가지급물을 반환을 명하는 경우에, 가지급시 공제되었던 원천징수액도 합하여 반환하여야 한다고 판시하였다.

 

② 즉 가집행선고가 취소된 경우에는 실제 수령한 금원뿐 아니라 원천징수되어 세무서에 지급된 원천징수액도 원고가 피고에게 함께 반환하여야 한다.

 

㈐ 대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결과 대상판결인 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결의 차이

 

① 임의로 지급받았다가 부당이득으로 반환하는 경우에는 원천징수액을 반환할 필요는 없으나(대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결), 가지급으로 받았다가 반환하는 경우에는 원천징수액도 포함하여 반환하여야 한다는 것이다(대상판결인 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결).

 

② 가지급의 경우에는 피고가 재판 과정에서 지급을 강제당한 것이므로 원천징수액을 세무서에서 회수하는 부담을 원고에게 지우는 것이 타당하다.

 

③ 반면 임의지급한 경우에는 보수 지급의무가 없음에도 회사가 자신의 판단으로 원천징수액 상당을 세무서에 납부한 것이므로 그 경우 회수의 부담을 회사에 지우는 것이 적절해 보인다.

 

6. 가지급물반환채권의 법적 성질   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1062-1067 참조]

 

가. 재판의 진행과정

 

⑴ 피고는 2014. 12. 22. 가집행선고부 제1차 환송 전 원심판결에 기하여 원고 A건설에 약 6억 7천만 원을 가지급하였다.

⑵ 그 후 2015. 9. 3. 원고 A건설에 대하여 회생절차(‘이 사건 회생절차’)개시결정이 이루어졌다.

⑶ 2018. 10. 30. 제1차 환송 전 원심판결을 파기하는 대법원 전원합의체 판결의 선고로 사건이 원심으로 환송되어 원심재판이 계속되었다.

⑷ 2019. 3. 7. 피고는 원심에서 원고 A건설을 상대로 위 가지급금의 반환을 구하였는데, 원고 A건설이나 피고 모두 원심 변론종결 시까지 이 사건 회생절차개시 여부나 위 가지급금반환채권이 회생채권에 해당하는지에 관하여 아무런 주장을 하지 않았고, 이를 확인할 자료도 제출하지 않았다.

⑸ 원고 A건설은 재상고심에 이르러 비로소 이 사건 회생절차 개시 결정문을 제출하면서 위 가지급금 반환채권은 회생채권에 해당하므로 이 사건 가지급물반환신청은 부적법하다고 주장하였다.

 

나. 가지급물반환채권의 성질

 

⑴ 가지급물반환채권의 본질은 ‘부당이득반환청구권’이다.

일방당사자가 가집행선고 판결에 따라 상대방에게 금전을 지급한 경우에도 그 판결로 당사자 사이의 실체법적 권리관계가 변하는 것은 아니므로, 상대방이 지급받은 금전은 부당이득이 될 수 있다.

 

⑵ 단, 가집행선고부 판결에 따라 지급한 가지급물은 그 판결이 취소되지 않는 한 부당이득반환을 청구할 수 없으므로, 가지급물반환채권은 가집행선고의 취소를 조건으로 하는 ‘조건부 법정채권’이다[◎ 대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다79866 판결 : 가집행선고부 제1심판결에 기하여 금원을 지급하였다가 다시 상소심판결의 선고에 의해 가집행선고가 실효됨에 따라 금원의 수령자가 부담하게 되는 원상회복의무는 성질상 부당이득의 반환채무이지만, 이러한 원상회복의무는 가집행선고의 실효가 기왕에 소급하는 것이 아니기 때문에 본래부터 가집행이 없었던 것과 같은 원상으로 회복시키려는 공평의 관념에서 민사소송법이 인정한 법정채무이므로, 국제사법 제31조 단서에 정한 ‘부당이득이 당사자 간의 법률관계에 기하여 행하여진 이행으로부터 발생한 경우’에 해당한다고 볼 수 없다].

 

다. 가지급물반환채권이 회생채권인지 여부

 

회생채권은 채무자에 대하여 회생절차 개시결정 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권이다(채무자회생법 제581조).

가지급물반환채권은 ‘가집행선고부 판결에 따라 가지급금을 지급하였을 때’ 발생한다.

따라서 가집행선고의 실효를 조건으로 하는 가지급물의 원상회복 및 손해배상채권(민사소송법 제215조)은 ‘가지급물의 지급’이 ‘회생절차개시 전’에 이루어진 것이라면 조건부채권으로서 회생채권에 해당하다.

 

라. 가지급물반환신청의 법적 성질

 

⑴ 가지급물반환신청은 ‘소송 중 소제기’로서 소송요건을 갖추어야 한다.

회생절차개시결정이 이루어지면 채권자는 가지급물반환채권을 회생채권으로 신고하고 이의 여부에 따라 채권조사확정재판을 제기하여야 한다. 그러한 절차 없이 바로 가지급물반환신청을 하는 것은 부적법하다(◎ 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다114851 판결 : 갑 주택재건축정비사업조합이 가집행선고부 제1심판결에 따라 을 주식회사에 가지급금을 지급하였는데 원심 계속 중 을 회사에 회생절차개시결정이 내려진 후 갑 조합이 가지급물반환신청을 제기한 사안에서, 가지급물반환채권은 회생채권에 해당하고, 회생절차개시 당시 가지급물반환채권에 관한 소송이 계속 중인 경우에 해당하지 아니하므로, 갑 조합은 회생절차에서 가지급물반환채권을 회생채권으로 신고하여 이의가 제기되면 이의자 전원을 상대로 채권조사확정의 재판을 신청하고, 재판 결과에 따라 채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 제기하는 방법으로 채권의 존부나 범위를 다투어야 함에도, 회생절차개시 이후에 가지급물반환신청을 제기한 것은 부적법하다).

 

⑵ 한편, 가지급물반환신청 후 회생절차개시결정이 이루어지면 소송절차는 중단되고, 회생절차에서 회생채권으로 신고하고 이의를 하지 않으면 회생채권자표의 기재는 확정판결과 동일한 효력을 가지므로(채무자회생법 제168조) 가지급물반환신청을 각하하고, 이의할 경우 채권조사확정의 재판으로 청구취지를 변경하고 소송수계절차를 거쳐야 한다(채무자회생법 제172조, 제170조).

 

마. 이 사건의 경우

 

피고는 원고 A건설에 대한 회생절차개시결정 후 가지급물반환을 신청하였으므로 이는 부적법한 신청으로 각하해야 한다.

 

7. 장기계속공사계약 [이하 대법원판례해설 제117호, 이진관 P.320-340 참조]

 

가. 문제점 제기

 

⑴ 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11377호로 개정되기 전의 것) 제21조는 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 임차․운송․보관․전기․가스․수도의 공급 기타 그 성질상 수년간 계속하여 존속할 필요가 있거나 이행에 수년을 요하는 계약에 있어서는 대통령령이 정하는 바에 의하여 장기계속계약을 체결할 수 있다. 이 경우에는 각 회계연도 예산의 범위안에서 당해 계약을 이행하게 하여야 한다.”라고 정하고 있다(이후에도 같은 조문 제2항으로 위치가 변경되었을 뿐 동일한 내용을 정하고 있다. 이하 개정 전, 후에 관계없이 ‘국가계약법’이라 한다).

 

⑵ 그리고 국가계약법 시행령 제64조 제1항, 제66조 제1항 등은 물가변동, 기타 계약내용의 변경이 있는 경우에 계약금액을 조정하도록 정하고 있다. 계약금액이 확정될 당시 전제가 되었던 사정이 계약금액 확정 이후에 변경되는 경우 그 변경된 내용에 따라 계약금액을 조정하는 것이 타당하다. ‘사정변경의 원칙’에 근거하여 법제화된 것이다.

 

⑶ 장기계속공사계약의 경우 총괄계약서(총공사기간, 총공사금액 등을 정하는 계약서)를 별도로 작성하지 아니한다. 차수별 계약서에도 ‘총공사기간’, ‘총공사대금’이라고 기재하지 아니하고 다만 ‘총부기금액’, ‘예상공사기간’이라고 부기한다. 1년 단위로 체결되는 차수별 계약이 별도로 존재한다. 이러한 상황에서 총괄계약의 법적 구속력을 인정할 것인지 여부에 대하여 논란이 있다. 특히 그중에서 총공사기간의 법적 구속력이 인정되는지 여부가 문제 된다.

 

⑷ 원고들은 총공사기간이 연장되었음을 이유로 증가된 간접공사비의 지급을 구하고 있다. 총괄계약의 법적 구속력을 인정하는 입장은 총공사기간의 법적 구속력도 인정하므로 총공사기간이 연장되는 경우 국가계약법 시행령 제64조 제1항, 제66조 제1항 등에 근거한 계약금액 조정에 의하여 간접공사비 증액 지급의무를 인정한다. 이는 원고들의 주장이다.

 

⑸ 이에 대하여 총괄계약의 법적 구속력을 부정하는 입장(총괄계약의 존재를 부정하거나 법적 구속력을 전적으로 부정하는 견해는 찾기 어렵다. 여기서는 총괄계약에서 정한 총공사기간의 법적 구속력을 인정하는지 여부를 기준으로 한다)은 총공사기간이 연장되는 경우 간접공사비 증액 지급의무를 부정한다. 이는 피고들의 주장이다.

 

⑹ 이러한 입장 차이에 따라 공사기간 연장의 산정기준(총공사기간을 기준으로 할 것인지, 차수별 계약의 공사기간을 기준으로 할 것인지 여부), 공사대금 조정신청시기(최종 기성금 수령 전에 조정신청을 하여야 하는바, 총공사의 최종 기성금 수령 전에 하여야 하는지, 차수별 계약의 최종 기성금 수령 전에 하여야 하는지 여부), 차수별 계약 사이의 공백기에 대하여도 간접공사비를 지급하여야 하는지 여부, 공사대금 증액 청구권의 소멸시효 기산점(총공사 종료 이후인지, 차수별 계약 종료 이후인지 여부) 등이 문제된다.

 

8. 총공사금액 및 총공사기간에 관한 총괄계약의 구속력 [이하 대법원판례해설 제117호, 이진관 P.320-340 참조]

 

가. 장기계속공사계약에서 차수별 계약기간의 연장 없이 총 공사기간만 연장된 경우에도 공사기간이 변경된 것으로 보아 계약금액 조정을 인정 할 수 있는지 여부

 

⑴ 장기계속공사계약에서 차수별 계약기간의 연장 없이 총 공사기간만 연장된 경우에도 공사기간이 변경된 것으로 보아 계약금액 조정을 인정 할 수 있는지 여부가 문제된다.

 

⑵ 이에 대하여는 ① 총괄계약 기준설(총괄계약을 기준으로 공사기간이 연장된 경우 증액청구가 가능하다는 견해), ② 차수별 계약 기준설(차수별 계약을 기준으로 공사기간이 연장된 경우 증액청구가 가능하다는 견해), ③ 병용설(차수별 계약 우선설, 이하 ‘병용설’이라 한다. 총공사기간이 연장된 경우 차수별 계약의 공사기간이 연장된 기간과 총공사기간이 연장된 기간을 구분하여 차수별 계약의 공사기간 연장으로 인한 계약금액 조정은 차수별 계약과 관련하여 이루어져야 하고, 차수별 계약의 공사기간 연장 없이 총공사기간 연장으로 인한 계약금액 조정은 총괄계약과 관련하여 이루어져야 한다는 견해)의 대립이 있다.

 

⑶ 공백기 포함 여부

 

① 포함설(최초의 총공사기간이 경과한다면 공백기 동안 지출한 간접공사비도 계약금액 조정의 대상이 된다는 견해. 총괄계약 기준설과 병용설이 취하는 입장. 그러나 공백기 전체에 대하여 조정을 청구할 수 있다는 것이 아니라 총공사기간이 경과한다면 그 기간에 공백기가 있다 하더라도 이를 포함한다는 의미임. 공백기가 있다 하더라도 총공사기간이 경과하지 아니하는 경우에는 조정대상이 될 수 없음)과 ② 불포함설(장기계속계약에서 공백기의 존재는 충분히 예상되는 것이고, 계약당사자는 이를 고려해 총공사대금을 정한다는 견해. 차수별 계약 기준설이 취하는 입장. 장기계속계약에서 계약상대자는 차수별 계약기간 동안에만 공사의무를 부담함. 따라서 차수별 계약 사이에 있는 공백기는 조정대상이 아님)의 대립이 있다.

 

⑷ 계약금액 조정신청 시점

 

공사대금을 조정하기 위해서는 조정신청을 하여야 하고, 그 시기도 확정된 기성금 수령 전에 조정신청을 하여야 한다.

 

대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다28825 판결은, 장기계속공사계약이 아니라 계속비계약과 관련된 것으로 보이는 사건에서 늦어도 최종 기성대가(또는 준공대가)의 지급이 이루어지기 전에 계약내용의 변경으로 인한 계약금액조정 신청을 마치면 된다고 판시하였다.

 

대법원 2012. 6. 28. 선고 2011다45989 판결은 계속비계약과 관련된 것으로 보이는 사건에서 “… 원심은 그 판시와 같은 사정을 근거로 계약상대자는 공사기간의 변경으로 계약금액을 조정하여야 할 필요가 있는 경우에는 연장되는 공사기간의 개시 전에 발주기관의 승인을 받는 등으로 발주기관과의 공사기간 연장에 관한 합의가 있으면 충분하고, 계약금액의 조정신청이나 그에 따른 조정까지 반드시 변경된 공사기간의 개시 전에 완료될 필요는 없으며, 다만 확정적으로 지급을 마친 기성대가는 당사자의 신뢰보호 견지에서 계약금액조정의 대상이 되지 아니하므로 계약상대자는 늦어도 최종 기성대가(또는 준공대가)의 지급이 이루어지기 전에 계약내용의 변경으로 인한 계약금액 조정신청을 마치면 된다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였다. 이 사건 공사 계약일반조건 해당 조항의 문언적 의미, 그와 같은 조항을 두게 된 목적과 취지 등을 종합적으로 고려하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공사간접공사비 청구 기한에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.……”라고 판시하였다.

 

여기에는 ① 차수별 계약 최종 기성대가 수령시설과 ② 총괄계약의 최종 기성대가 수령시설의 대립이 있다.

 

나. 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제21조에 따른 장기계속공사계약에서 총공사기간이 최초로 부기한 공사기간보다 연장된 경우 공사기간이 변경된 것으로 보아 계약금액 조정을 인정할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결)

 

⑴ 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11377호로 개정되기 전의 것, 이하 개정 전, 후에 관계없이 ‘국가계약법’이라 한다) 제21조는 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 임차·운송·보관·전기·가스·공급 기타 그 성질상 수년간 계속하여 존속할 필요가 있거나 이행에 수년을 요하는 계약에 있어서는 대통령령이 정하는 바에 의하여 장기계속계약을 체결할 수 있다. 이 경우에는 각 회계연도 예산의 범위 안에서 당해 계약을 이행하게 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 국가계약법 시행령 제69조 제2항은 “장기계속공사는 낙찰 등에 의하여 결정된 총공사금액을 부기하고 당해 연도의 예산의 범위 안에서 제1차공사를 이행하도록 계약을 체결하여야 한다. 이 경우 제2차공사 이후의 계약은 부기된 총공사금액(제64조 내지 제66조의 규정에 의한 계약금액의 조정이 있는 경우에는 조정된 총공사금액을 말한다)에서 이미 계약된 금액을 공제한 금액의 범위 안에서 계약을 체결할 것을 부관으로 약정하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

 

⑵ 이처럼 장기계속공사계약은 총공사금액 및 총공사기간에 관하여 별도의 계약을 체결하고 다시 개개의 사업연도별로 계약을 체결하는 형태가 아니라, 우선 1차년도의 제1차공사에 관한 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어진다. 제1차공사에 관한 계약 체결 당시 부기된 총공사금액 및 총공사기간에 관한 합의를 통상 ‘총괄계약’이라 칭하고 있는데, 이러한 총괄계약에서 정한 총공사금액 및 총공사기간은 국가 등이 입찰 당시 예정하였던 사업의 규모에 따른 것이다. 사업연도가 경과함에 따라 총공사기간이 연장되는 경우 추가로 연차별 계약을 체결하면서 그에 부기하는 총공사금액과 총공사기간이 같이 변경되는 것일 뿐 연차별 계약과 별도로 총괄계약(총공사금액과 총공사기간)의 내용을 변경하는 계약이 따로 체결되는 것은 아니다.

 

⑶ 따라서 위와 같은 총괄계약은 그 자체로 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인 의사의 합치에 따른 것이 아니라 각 연차별 계약의 체결에 따라 연동되는 것이다. 일반적으로 장기계속공사계약의 당사자들은 총괄계약의 총공사금액 및 총공사기간을 각 연차별 계약을 체결하는 데 잠정적 기준으로 활용할 의사를 가지고 있을 뿐이라고 보이고, 각 연차별 계약에 부기된 총공사금액 및 총공사기간 그 자체를 근거로 하여 공사금액과 공사기간에 관하여 확정적인 권리의무를 발생시키거나 구속력을 갖게 하려는 의사를 갖고 있다고 보기 어렵다.

 

⑷ 즉, 장기계속공사계약에서 이른바 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로서 구체적으로는 계약상대방이 각 연차별 계약을 체결할 지위에 있다는 점과 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의라고 보아야 한다. 따라서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정(연차별 계약마다 경쟁입찰 등 계약상대방 결정 절차를 다시 밟을 필요가 없다), 계약이행의사의 확정(정당한 사유 없이 연차별 계약의 체결을 거절할 수 없고, 총공사내역에 포함된 것을 별도로 분리발주할 수 없다), 계약단가(연차별 계약금액을 정할 때 총공사의 계약단가에 의해 결정한다) 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다고 보아야 한다.