【형사(유죄판결)】《형 선고의 판결, 형 면제의 판결, 선고유예의 판결, 누범 가중, 법률상 감경, 작량감경, 집행유예, 노역장유치, 유치명령 및 가납판결, 몰수와 추징, 압수물 환부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
◈ 유죄판결
1. 유죄판결
유죄판결은 범죄의 증명이 있는 때에 선고하는 판결이다(법 321조).
범죄의 증명이 있다 함은 법원이 공소범죄사실의 존재에 관하여 심증을 형성한 것을 말한다.
유죄판결의 판결이유에는 범죄사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하고, 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유 또는 형의 법률상 가중, 감면의 이유 되는 사실의 진술이 있는 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다(법 323조).
검사가 공소사실이나 적용법조를 예비적·택일적으로 기재하여 공소를 제기한 경우에, 우선 예비적 공소는 그 순서에 따라 판단하면 된다.
주위적 공소가 유죄로 인정되는 경우에 예비적 공소는 판단할 필요가 없으며, 주위적 공소가 인정되지 아니하고 예비적 공소가 인정되는 경우에는 주문에 예비적 공소에 관한 형의 선고만을 하고 이유에 주위적 공소가 무죄라는 것을 밝히면 된다.
택일적 공소의 경우에 어느 하나만 유죄로 인정되면 나머지 택일적 공소는 판단할 필요도 없고, 택일적 공소 전부가 무죄로 되는 경우에만 무죄를 선고할 수 있다.
유죄판결에는 형 선고의 판결, 형 면제의 판결, 선고유예의 판결이 있다(법 321조, 322조). 유죄판결을 선고하는 경우의 주형과 부가형 기타 필요한 부수처분과 유의할 점에 관하여 간략하게 설명한다.
2. 형 선고의 판결
범죄의 증명이 있는 때에는 형의 면제 또는 선고유예의 경우 이외에는 형의 선고의 판결을 하여야 하며, 형의 집행유예(형 62조), 판결선고 전 구금일수의 산입(형 57조), 노역장의 유치기간(형 70조, 69조 2항)은 형의 선고의 판결과 동시에 선고하여야 한다(법 321조).
가. 주형(主刑)
사형이나 무기징역과 같은 중형의 선고는 신중히 할 것인데, 18세 미만의 소년에 대하여는 사형 또는 무기징역형에 처할 것인 때에는 15년의 유기징역으로 한다(소년 59조).
다만 특정강력범죄의 경우에는 20년의 유기징역으로 한다(특강 4조 1항).
자유형의 선고 범위는 1월 이상 15년 이하이고, 가중하는 경우에도 25년을 넘지 못한다(형 42조).
1월 미만의 자유형은 구류로서 1일 이상 30일 미만으로 한다(형 46조).
소년의 경우에는 법정형이 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 때에는 그 형의 범위 안에서 장기와 단기를 정하여 선고하되 장기는 10년, 단기는 5년을 초과하지 못한다(소년 60조 1항).
다만 특정강력범죄를 범한 소년에 대하여 부정기형을 선고할 때에는 위 규정에도 불구하고 장기는 15년, 단기는 7년을 초과하지 못한다(특강 4조 2항).
그런데 집행유예나 선고유예를 하는 경우에는 부정기형의 원칙이 적용되지 아니한다(소년 60조 3항).
한편 상습적인 음주운전이나 그와 관련된 범죄, 수회에 걸친 교통사고범죄자, 환경범죄, 사기나 횡령 등 재산범죄에 대하여 벌금형이 그다지 효과를 갖지 못한다고 판단되는 경우에는 단기자유형을 고려할 수 있다.
위와 같은 범죄자들에 대한 단기자유형은 피고인 자신은 물론이고 잠재적 범죄자들에 대하여도 억제효과를 기대할 수 있을 것이다.
벌금형은 5만 원 이상으로 하되, 감경하는 경우에는 그 이하로 할 수 있으며, 과료는 2천 원 이상 5만 원 미만으로 한다(형 45조, 47조).
나. 누범 가중
금고 이상의 형을 받아 그 집행이 종료되거나 면제받은 후 3년 이내에 금고 이상의 죄를 범한 자에 대하여 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다(형 35조).
집행유예기간 중의 재범이나 가석방 중의 재범은 집행 종료나 면제일 이후의 범죄가 아니므로 누범 가중을 할 수 없다(집행유예기간이 경과된 전과도 집행유예기간이 경과하면 형의 선고의 효력이 상실되므로 누범 가중 사유에 해당하지 않는다).
누범 가중할 금고 이상에 해당하는 죄란 유기징역형이나 유기금고형에 처단하는 경우에 해당하는 죄를 뜻하므로, 사형, 무기형 또는 재산형으로 처단하는 경우는 이에 해당하지 않는다.
다만 특정강력범죄의 누범에 대하여는 법정형의 장기뿐만 아니라 단기도 2배 가중하도록 되어 있음에 주의를 요한다(특강 3조).
다. 법률상 감경
필요적 감경으로는 심신미약감경, 중지범감경, 종범감경 등이 있고, 임의적 감경으로는 미수감경, 자수감경, 과잉방위감경 등이 있다. 그 이외에도 소년의 경우에는 소년의 특성상 상당하다고 인정되는 때에는 그 형을 감경할 수 있다(소년 60조 2항).
또, 형법 제39조 제1항은 경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 정하고 있다.
관세법에서는 심신미약이나 농아자 감경(형 10조 2항, 11조), 종범감경(형 32조 2항)의 적용이 배제되어 있으며(관세 278조 1항), 관세법상 밀수입죄나 관세포탈죄 등 일정한 범죄에 대하여는 미수범이나 예비범도 기수범에 준하여 처벌하도록 되어 있다(관세 271조 2항).
벌금을 감경하는 경우에는 그 다액의 2분의 1로 하도록 되어 있으나, 하한이 정하여진 경우에는 그 하한도 2분의 1로 한다는 것이 판례이다(대법원 1978. 4. 25. 선고 78도246 판결).
라. 경합범 가중
형법 제37조 전단의 경합범의 경우에는 형법 제38조에 의하여 가중을 행하고 형법 제37조 후단의 경합범의 경우에는 별도로 형을 선고한다.
관세법상의 경합범 가중시에는 형법 제38조 제1항 제2호의 규정의 적용이 배제되고 있는데(관세 278조 1항), 이는 장기나 다액의 2분의 1까지 가중하는 일반 경합범 가중의 경우와 달리 장기나 다액을 합산한 형기나 금액 범위 내에서 처단하는 것으로 해석되고 있다. 대법원은 판결이 확정되지 아니한 여러 개의 죄에 대하여 각 죄마다 벌금형을 양정하여야 한다(대법원 1984. 2. 28. 선고 83도2470 판결)고 판시한 바 있다.
마. 작량감경
범죄의 정상에 참작할 사유가 있는 때에는 작량하여 형을 감경할 수 있다(형 53조). 다만 관세법은 작량감경 규정의 적용을 배제하고 있다(관세 278조 1항).
하나의 죄에 대하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우에는 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 않는 것은 위법하나(대법원 1997. 8. 26. 선고 96도3466 판결 등 참조), 형법 제38조 제1항 제3호에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우에는 각 형에 대한 범죄의 정상에 차이가 있을 수 있으므로 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 2006. 3. 23. 선고 2006도1076 판결).
바. 집행유예
3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 형법 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있으나, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다(형 62조).
집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때에, 집행유예의 결격사유를 정하는 형법 제62조 제1항 단서 소정의 요건에 해당하는 경우란, 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한되고, 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 위 단서 소정의 요건에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 집행유예기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도6196 판결 등).
대법원은 하나의 자유형 중 일부에 대해서는 실형을, 나머지에 대해서는 집행유예를 선고하는 것은 허용되지 않는다고 한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8555 판결).
특정강력범죄로 형의 선고를 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 10년을 경과하지 아니한 자가 다시 특정강력범죄를 범한 때는 형의 집행유예를 선고하지 못함에 유의할 것이다(특강 5조).
2. 선고유예의 판결
자격정지 이상의 형을 받은 전과가 전혀 없는 자에 대하여 1년 이하의 징역, 금고, 자격정지 또는 벌금의 선고를 할 경우에 양형의 기준사항(형 51조)을 참작하여 개전의 정상이 현저할 때에는 판결로써 형의 선고를 유예할 수 있다(형 59조, 법 322조).
선고유예 판결의 주문은 ‘피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.’로만 표시하면 되지만, 이유에서는 나중에 선고유예의 실효로 형을 선고할 경우(형 61조)에 대비하여 유예한 형 및 부수처분을 명시해 놓아야 한다.
3. 선고형의 결정
유죄판결을 선고할 경우에 형을 면제하는 경우 이외에는 선고형을 결정하고 집행유예나 선고유예를 붙일 것인지 정하여야 한다.
형사사건에 있어 양형은 재판의 요체이므로 양형의 조건에 관한 심리는 공소사실의 인정 여부에 관한 심리에 못지 않게 중요하다. 양형의 조건에 관한 심리를 소홀히 하거나 그 심리과정을 공판조서에 제대로 기재하지 아니하는 사례가 있다면 이는 시정되어야 할 것이다.
특히 다른 법원이나 재판부와의 형평성을 상실하지 않도록 다양한 양형사례를 참고하는 것도 필요하다.
법원조직법 제81조의2에 의하여 대법원에 설치된 양형위원회에서 준비 중인 양형기준이 설정되면 법관이 형의 종류를 선택하고 형량을 정함에 있어서 이를 존중하여야 하고(다만, 법적 구속력을 갖지는 아니한다.), 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 기재하여야 한다(법조 81조의7). 법원조직법은 양형위원회가 양형기준을 설정·변경함에 있어 준수하여야 할 원칙으로 ① 범죄의 죄질 및 범정(犯情)과 피고인의 책임의 정도를 반영할 것, ② 범죄의 일반예방 및 피고인의 재범 방지와 사회복귀를 고려할 것, ③ 동종 또는 유사한 범죄에 대하여는 고려하여야 할 양형요소에 차이가 없는 한 양형에 있어 상이하게 취급하지 아니할 것, ④ 피고인의 국적·종교 및 양심·사회적 신분 등을 이유로 양형상 차별을 하지 아니할 것을 들고 있다(법조 81조의6 제2항). 또, 양형위원회가 양형기준을 설정·변경함에 있어서 고려하여야 할 사항으로 ① 범죄의 유형 및 법정형, ② 범죄의 중대성을 가중하거나 감경할 수 있는 사정, ③ 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, ④ 피해자에 대한 관계, ⑤ 범행의 동기·수단 및 결과, ⑥ 범행 후의 정황, ⑦ 범죄전력, ⑧ 그 밖에 합리적인 양형을 도출하는 데 필요한 사항 등을 들고 있다. 이들은 모두 법관이 실제 양형을 함에 있어서도 반드시 준수하고 고려해야 할 사항이라 할 것이다.
형사사건에서 피고인 측이 합의금 등을 변제공탁하고 그 공탁서를 정상자료로 제출하였으나 변제공탁자가 회수청구권의 행사에 조건을 붙이는 경우의 처리지침(1988. 12. 3. 행정예규 제118호)에 따른 「공탁금 회수 제한 신고서」를 첨부하지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 판결 선고 전·후를 불문하고 피공탁자의 동의 여부에 상관없이 공탁자가 공탁금을 회수할 수 있으므로, 공탁사실을 양형에 참작함에 있어서는 「공탁금 회수 제한 신고서」가 첨부되었는지 여부를 확인하여야 한다[정상자료로 공탁서가 제출된 경우의 유의사항(재형 2000-4)].
양형이유의 기재는 양형의 객관성, 투명성을 도모하고 상소심에서 양형사유를 심사하는 데 도움을 준다.
피고인이 의견서에서 주장한 내용을 양형이유에서 원용한다면, 피고인이 양형과정에서 자신의 주장을 반영시켰다는 것을 판결을 통해 확인할 수 있게 되어 재판결과에 대한 승복률을 제고시킬 수 있을 것이다.
양형이유 기재가 바람직한 경우로는, 중형을 선고하는 경우나 다른 유사사안에 비하여 높거나 낮은 형을 선고하는 경우, 여러 명의 공동피고인들에 대한 형을 차별화하는 경우, 집행유예나 선고유예를 한 경우 및 항소심에서 양형을 변경하는 경우 등이 거론된다.
한편, 증거에 의해 명백하게 증명되지 않은 사실을 양형참작 사유로서 기재하거나 일반 국민 정서에 비추어 쉽게 납득할 수 없는 사정이나 불필요한 설시를 함으로써 오해나 비판을 불러일으키는 일도 없지 아니한 데, 양형이유를 설시함에 있어서는 이 점을 유의할 필요가 있다.
4. 형 면제의 판결
형을 면제할 수 있는 경우에 관하여는 각 형벌법규에 따라 규정이 되어 있다. 예컨대 과잉방위(형 21조 2항), 과잉긴급피난(형 22조 3항), 과잉자구행위(형 23조 2항), 중지범(형 26조), 친족간의 재산범죄(형 328조 1항), 자수나 자복(형 52조, 90조 1항 단서, 101조 1항 단서, 175조 및 국가보안법 9조 2항 단서, 10조와 11조 단서, 16조) 등이다. 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 정하고 있다.
그리고 즉결심판에 관한 것이지만, 경범죄의 경우에 사정과 형편을 헤아려서 형을 면제할 수 있다는 규정이 있다(경범 2조).
형 면제의 주문은 ‘피고인에 대한 형을 면제한다.’로 되며, 선고유예의 경우와 달리 나중에 면제형을 다시 선고하는 경우는 없으므로 면제할 형의 종류나 양을 판결에 기재할 필요도 없게 된다.
한편 공직선거법 제230조(매수 및 이해유도죄) 제1항, 제231조(재산상이익 목적의 매수 및 이해유도죄) 제1항 또는 제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) 제2항의 규정에 위반한 자 중 금전, 물품 기타 이익 등을 받거나 받기로 승낙한 자(후보자와 그 가족, 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원, 참관인, 정당의 간부 또는 사위의 방법으로 이익 등을 받거나 받기로 승낙한 자를 제외한다)가 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다는 규정(공선 262조)이 있다.
또한 범행 발각이나 지명수배 여부와 관계없이 체포 전에만 자수하면 공직선거법 제262조의 자수에 해당한다는 것이 판례이다(대법원 1997. 3. 20. 선고 96도1167 전원합의체판결).
5. 부수처분
가. 노역장 유치
재산형의 판결을 선고함에 있어서는 이를 납입하지 아니하는 경우의 유치기간을 정하여 동시에 선고하여야 한다(형 70조).
벌금을 납입하지 아니한 자는 1일 이상 3년 이하, 과료를 납입하지 아니한 자는 1일 이상 30일 미만의 기간 노역장에 유치할 수 있으므로(형 69조 2항), 이 기간의 제한 내에 일정한 금액을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다는 선고를 하는 것이 실무례이다. 위 1일당 금액은 재산형의 총액, 법정형, 죄질이나 정상, 기타 피고인의 자력 등을 종합·감안하여 정하는 것이 바람직하다.
나. 유치명령 및 재산형의 가납판결(법 334조)
벌금을 선고할 때에는 동시에 그 금액을 완납할 때까지 노역장에 유치할 것을 명할 수 있고(형 69조 1항 단서), 또 법원은 벌금, 과료 또는 추징의 선고를 하는 경우에 판결의 확정 후에는 집행할 수 없거나 집행하기 곤란할 염려가 있다고 인정한 때에는 직권 또는 검사의 청구에 의하여 피고인에게 벌금, 과료 또는 추징에 상당한 금액의 가납을 명할 수 있으며, 위 재판은 형의 선고와 동시에 판결로 선고하여야 한다(법 334조).
다만 부정수표단속법위반으로 벌금형을 선고하는 경우에는 가납판결을 반드시 하여야 한다(같은 법 6조).
여기서 형법 제69조 제1항 단서의 완납시까지의 유치명령은 벌금을 선고하는 경우에만 할 수 있으나, 형사소송법 제334조의 가납명령은 벌금, 과료, 추징의 경우에까지 확대되어 있다.
형법 제69조 제1항 단서의 노역장 유치명령과 형사소송법 제334조의 가납명령제도의 관계에 관하여, 유치명령은 가납명령이 없이도 선고 즉시 집행이 가능한가, 가납명령이 있으면 즉시 집행할 수 있는가, 혹은 유치명령은 가납명령이 있고 없고를 불문하고 판결이 확정되어야 집행할 수 있는가의 문제가 있었다.
그런데 가납명령은 재산적 압류를 수단으로 하는 벌금형 보전방법이므로 그 판결 확정 전 집행력 부여의 효력은 민사소송법에 있어서의 가집행선고와 같은 것이어서 인신을 억류하는 유치명령에까지 확정된 집행력을 부여하는 것은 아니기 때문에 유치명령은 가납명령이 있고 없고를 불문하고 판결이 확정되어야 집행할 수 있다고 보아야 한다.
구속된 피고인에 대하여는 형사소송법 제331조(벌금 등이 선고된 경우의 구속영장 효력 상실)의 규정에도 불구하고 벌금을 가납할 때까지 피고인을 구속하도록 되어 있는 부정수표단속법 제6조의 규정에 미루어보더라도 이러한 해석은 정당하다.
다. 몰수와 추징
부가형으로서 몰수와 추징은 형법 제48조, 제49조뿐만 아니라 공직선거법, 마약·조세관계법률, 변호사법, 부패방지법 등 각종 특별법에서 규정하고 있다. 몰수와 추징에는 필요적인 경우와 임의적인 경우가 있고, 압수한 서류 또는 물품에 대하여 몰수의 선고가 없는 때에는 압수를 해제한 것으로 간주되므로, 제출자에게 반환되게 되는 점에 유의할 것이다(법 332조).
「공무원범죄에 관한 몰수 특례법」은, 그 법에서 정한 ‘특정공무원범죄’(그 죄와 다른 죄가 형법 제40조의 관계에 있는 경우에는 그 다른 죄를 포함한다)와 관련하여 몰수의 범위 및 요건에 관한 특례, 몰수에 관한 절차 등의 특례, 제3자의 참가절차 등의 특례, 보전절차 등에 관하여 규정하고 있다. 「마약류 불법거래 방지에 관한 특례법」, 「범죄수익 은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」에도 특례조항이 마련되어 있다.
라. 압수장물의 환부(법 333조)
압수한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백한 것은 판결로써 피해자에게 환부하는 선고를 하여야 하고(법 333조 1항), 압수한 장물을 처분하였을 경우에는(법 132조의 경우) 판결로써 그 대가로 취득한 것을 피해자에게 교부하는 선고를 하여야 한다(법 333조 2항).
다만 피해자가 불명한 경우에는 ‘압수된 지갑 1개(증 제1호)를 피해자 성명불상자에게 환부한다’는 식으로 선고한다.
가환부한 장물에 대하여 별도의 선고가 없는 때에는 환부의 선고가 있는 것으로 간주하기 때문에(같은 조 3항), 가환부된 경우에는 별도로 환부의 주문을 내지 않아도 된다.
그리고 형사판결에 의한 환부의 선고는 민사상의 권리관계에 영향을 미치지 아니하므로, 이해관계인이 민사소송절차에 의하여 권리를 주장할 수 있다(같은 조 4항).
6. 실형선고시 법정구속 등과 구금절차
불구속 피고인에 대하여 실형을 선고하는 경우에는 장차 형의 집행을 회피하여 도망할 염려가 있다고 볼 수 있으므로 구속사유가 발생하였다고 볼 수 있다.
항소심의 경우 일정한 예외를 제외하고는 양형의 최종심이므로 법정구속의 필요성은 더 크다고 볼 수 있다.
또한 피고인이 공판기일에 출석하지 아니하거나 출석하지 아니할 염려가 있다고 인정되는 경우 공판진행 중이라도 구속영장을 발부하거나 법정구속을 할 수 있음은 물론이다.
법정구속을 하는 경우에는 가능한 한 검사가 재정하여 집행할 수 있도록 하고(법 81조 1항 본문), 급박한 경우에는 재판장이 법원사무관등에게 그 집행을 명할 수 있다.
이때 법원사무관등은 그 집행에 관하여 필요한 때에는 사법경찰관리·교도관 또는 법원경위에게 보조를 요구할 수 있다.
법원사무관등이 집행하는 경우에는 법원 구내에 있는 교도관에게 신병을 인계하는 방법을 활용한다.
기소전 보석으로 석방되어 불구속 재판을 받은 피고인을 법정구속하는 경우에는 위와 같은 방법 즉, 구속영장의 발부 및 집행절차를 밟아야 한다. 이 경우 이미 발부되었던 구속영장은 실효되었기 때문이다.
그러나 기소후 보석 또는 구속집행정지로 석방되어 불구속 재판을 받은 피고인을 법정구속하는 경우에는 보석취소 또는 구속집행정지취소 결정 자체를 근거로 피고인에 대한 재구금 절차를 밟아야 하고 따로 구속영장을 발부하여서는 아니 된다. 이 경우에는 이미 발부되었던 구속영장이 여전히 유효하기 때문이다. 미리 보석취소 또는 구속집행정지취소 결정의 등본을 작성한 후 검사에게 교부하여 법정에서 즉시 집행을 할 수 있도록 하되, 급속을 요하는 경우에는 재판장이 법원사무관등에게 명하여 교도관의 보조를 받아 재구금을 집행할 수 있다(규 56조).