【발송송달의 적법요건】《등기우편 등에 의한 발송송달, 보충송달·유치송달이 불가능한 경우의 발송송달, 송달장소변경신고의무 해태시의 발송송달, 민사집행법 등에 의한 발송송달, 발송..

【발송송달의 적법요건】《등기우편 등에 의한 발송송달, 보충송달·유치송달이 불가능한 경우의 발송송달, 송달장소변경신고의무 해태시의 발송송달, 민사집행법 등에 의한 발송송달, 발송송달의 효력, 쌍방 불출석ㆍ무변론에 의한 취하간주와 송달의 적법성》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 발송송달의 적법요건    [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1773-1780 참조]

 

가. 민사소송법에는 발송송달을 규정하는 조문이 2개 있음(제185조 제2항, 제187조)

 

⑴ 제185조 제2항 : 송달장소가 변경되었음에도 이를 신고하지 않은 경우에 발송송달을 할 수 있다.

 

⑵ 제187조 : 보충송달ㆍ유치송달(제186조)을 할 수 없는 경우에도 발송송달을 할 수 있다.

제목은 ‘우편송달’로 되어 있으나, 실무상 발송송달이라고 한다.

 

⑶ 제185조 제2항과 제187조의 각 ‘대법원규칙이 정하는 방법’은 모두 ‘등기우편’이어서, 등기우편을 보내면 송달된 것으로 본다. 도착 여부는 불문한다.

 

나. 제185조 제2항의 발송송달의 요건

 

⑴ ‘달리 송달할 장소를 알 수 없’으려면 기록을 일일이 확인해 보아야 함 (= 제1 요건)

 

① 첫 번째 요건으로 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’여야 하는데, 이러한 경우로 인정되려면 법원은 적어도 ‘기록에 현출된’ 자료로 송달할 장소를 알 수 없어야 한다.

◎ 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017다53623 판결 : 민사소송법 제173조 제1항이 규정하는 소송행위의 추후보완은 당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 가능한 것이고, 여기서 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유'라 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 경우를 가리키는 것이다. 그리고 민사소송법 제185조 제1항은 “당사자·법정대리인 또는 소송대리인이 송달받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항의 신고를 하지 아니한 사람에게 송달할 서류는 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 민사소송규칙 제51조는 위 규정에 따른 서류의 발송은 등기우편으로 하도록 규정하고 있는바, 민사소송법 제185조 제2항에서 말하는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’라 함은 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사할 필요까지는 없지만, 적어도 기록에 현출되어 있는 자료로 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 한하여 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 뜻한다.

 

② 따라서 제185조 제2항의 발송송달을 하기 전에, 법원은 증거기록을 모두 읽어 당사자의 주소지라고 볼 만한 기재를 찾아보아야 하고, 다른 주소지가 나오면 그리 송달해 보아야 한다.

주민등록등본이 증거로 제출되었다면 이에 기재된 최후의 주소지로도 송달해 보아야 한다.

 

③ 판례는, 원고가 소제기 당시 제출한 ‘체불임금확인서’에 피고의 주소지가 기재되어 있었으므로, 발송송달을 하려면 위 주소지로 송달을 해 봤어야 한다고 판시하고 있다.

◎ 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017다53623 판결 : … 기록에 의하면, 원고가 소 제기 당시 증거로 제출한 체불 임금등·사업주 확인서에는 피고의 주소가 ‘부산 사하구 (주소 2 생략)’로 기재되어 있는 사실, 위 ○○동△△빌라는 수 개의 동으로 이루어진 맨션인 사실 등을 알 수 있는바, … 제1심법원으로서는 등기우편에 의한 발송송달을 하기에 앞서 기록에 현출되어 있는 정확한 주소인 ‘부산 사하구 (주소 2 생략)’로 변론기일통지서 등의 소송서류를 송달하여야 함에도, 만연히 ‘○○동△△빌라맨션□□□호’로 송달을 한 다음 송달불능이 되자 바로 발송송달을 한 것은 위법하고 송달의 효력 또한 생기지 않는다.

 

④ 당사자가 소송서류를 우편으로 제출하여 그 편지봉투가 기록에 편철된 경우, 그 봉투에 기재된 제출자의 주소지로 송달을 해 봤어야 한다.

◎ 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다11988 판결 : 이 사건에서 … 피고가 제출한 답변서들을 담은 편지봉투의 발신인 주소란에 … (주소 2 생략) … 또는 (주소 3 생략) … 이라는 장소가 기재되어 있으므로, 제1심법원으로서는 기록에 현출되어 있는 이 사건 소장 부본의 송달장소나 위 각 답변서의 발신인 주소지에 변론기일소환장을 송달하여 보고, 그 곳으로도 송달되지 않을 때에 비로소 종전에 송달받던 장소로 등기우편에 의한 발송송달을 하였어야 함에도, 원고의 주소보정서에 기재된 피고의 송달장소(그것도 제대로 송달이 된 장소라고 하기 어렵다.)로 변론기일소환장을 송달한 후 송달불능되자 막바로 등기우편에 의한 발송송달을 한 것은 분명한 위법이다.

 

⑵ ‘종전에 송달 받던 장소’는 ‘실제로 송달’된 적이 있는 장소여야 함 (= 제2 요건)

 

① 송달장소로 신고된 적이 있는 것만으로는 부족하고, 당사자가 그 주소에서 실제로 송달받아 본 적이 있어야 한다.

◎ 대법원 2005. 8. 2.자 2005마201 결정 : 당사자가 송달받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 함에도 불구하고 그 신고를 하지 아니하여 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우, 민사소송법 제185조는 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이므로, 비록 당사자가 송달장소로 신고한 바 있다고 하더라도 그 송달장소에 송달된 바가 없다면 그 곳을 위 조항에 규정된 '종전에 송달받던 장소'라고 볼 수는 없다.

 

② 따라서 소송대리인을 선임하는 등으로 당사자가 직접 송달을 받은 적이 한 번도 없었다면, 그 자체로 제185조 제2항의 발송송달은 불가능하다.

당사자 스스로 줄곧 소송서류에 적어낸 주소라거나, 당사자가 송달장소 변경 신고의무를 해태했다고 하더라도, 이를 따져볼 필요도 없이 허용되지 않는다.

 

다. 제187조의 발송송달은 조문에 요건이 거의 없고, 해석론으로 요건이 엄격하게 인정됨

 

⑴ 조문의 문언만으로는 보충송달ㆍ유치송달이 안 되기만 하면 곧바로 발송송달이 되는 것처럼 되어 있으나, 그렇지 않다.

 

⑵ 발송송달하려는 주소가 ‘실제 생활근거지’로 확인되어야 한다.

그 장소가 송달 상대방의 실제 생활근거지로 확인되었고, 송달불능의 사유가 폐문부재인 경우여야 가능하다. 따라서 제187조의 발송송달은 가능한 경우가 그다지 많지 않다.

◎ 대법원 2009. 10. 29.자 2009마1029 결정 : 민사소송법 제187조에 따른 등기우편에 의한 발송송달은 송달받을 자의 주소 등 송달하여야 할 장소는 밝혀져 있으나 송달받을 자는 물론이고 그 사무원, 고용인, 동거인 등 보충송달을 받을 사람도 없거나 부재하여서 원칙적 송달방법인 교부송달은 물론이고 민사소송법 제186조에 의한 보충송달과 유치송달도 할 수 없는 경우에 할 수 있고, 여기에서 송달하여야 할 장소란 실제 송달받을 자의 생활근거지가 되는 주소·거소·영업소 또는 사무소 등 송달받을 자가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말한다. 따라서 수취인부재, 주소불명, 이사불명, 수취인불명으로 송달불능이 된 경우에는 그 주소로 제187조의 발송송달을 할 수 없다.

 

라. 송달장소변경 미신고시의 발송송달의 요건 (대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다31592 판결)

 

⑴ 판시 내용

 

가처분신청사건의 채권자인 회사가 송달장소 변경사실을 신고하지 아니하여 종전 송달장소로의 송달이 불능되어 종전 송달장소로 발송송달 한 사건에서, 대법원은 “ 민사소송법 제171조의2 제1항(현행 민사소송법 제185조)은 당사자, 법정대리인 또는 소송대리인이 송달장소를 변경한 때에는 지체 없이 그 취지를 법원에 신고하여야 한다고 규정하고 있고, 제2항은 제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자에 대한 서류의 송달은 달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여 종전에 송달을 받던 장소에 등기우편으로 송달 할 수 있다고 규정하고 있으며, 위에서 말하는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여’라 함은 상대방에게 주소 보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사할 필요까지는 없지만 적어도 기록에 현출되어 있는 자료로 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 한하여 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 뜻하는 것으로 풀이함이 상당하다”라고 판시하며, 기록에 있는 법인등기부상의 본점 소재지나 대표이사의 주소지로 송달해 보지 아니한 채 막바로 발송송달을 한 것은 잘못이라고 하였다.

 

⑵ 분석

 

① 송달장소가 변경되었음에도 변경신고를 하지 않아 종전 송달장소에서 송달불능되는 경우가 실무상 자주 발생하는데, 본판결은 그러한 경우 종전 송달장소에서 송달불능되었다는 사실만으로 바로 발송송달할 수 있는 것이 아니라 기록상 나타나 있는 송달가능 장소로 송달을 하여 그 장소에서도 송달불능되면 비로소 발송송달의 요건인 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’에 해당하여 종전 송달장소로 발송송달할 수 있다는 것을 명확히 함으로써, 재판의 신속한 진행을 도모하기 위하여 마련된 위 규정으로 말미암아 당사자의 절차적 권리가 침해되는 일이 없도록 실무상 처리기준을 제시한 점에서 의의가 있다.

 

② 그 후 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다11988 판결, 2005. 9. 28.자 2005마625 결정, 2009. 10. 29.자 2009마1029 결정 등이 같은 취지로 판시하였다.

 

③ 헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 2001헌바53 전원판부 결정은, 구 민사소송법 제171조의2(현행 제185조) 제2항은 민사소송절차의 신속성의 실현이라는 공익을 달성하고자 하는 것으로 신고의무를 이행하지 아니한 당사자 등에 대하여 종전에 송달받던 장소에 등기우편으로 서류를 송달할 수 있도록 하여 그러한 당사자 등이 송달될 서류를 사실상 받지 못한 상태에서 소송의 진행을 당하는 위험을 부담하는 불이익을 입도록 하는 것은 신고의무의 이행을 촉구하는 적절한 방법이고, 송달장소 변경시 이를 신고하지 아니한 모든 경우에 등기우편에 의한 발송송달을 허용하는 것이 아니라 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여’ 이를 허용하고 있으며, 등기우편에 의한 발송송달을 받은 당사자 등은 언제든지 법원에 문의하여 재판진행상황을 알 수 있고 송달받지 못한 서류를 다시 받아 볼 수도 있기 때문에 그다지 어렵지 않게 등기우편에 의한 발송송달로 인한 불이익을 벗어날 수 있다는 점을 고려하면, 위 법률조항이 도모하는 민사소송 절차의 신속성 등의 공익적 법익은 송달장소의 변경신고를 게을리한 당사자 등이 입는 불이익보다 훨씬 크다고 할 것이므로 위 법률조항은 공정한 재판을 받을 권리를 과도하게 제한하는 규정이라고 볼 수 없다고 하였다.

 

2. 발송송달   [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.893-904 참조]

 

가. 등기우편 등에 의한 발송송달 

 

⑴ 보충송달이나 유치송달의 방법으로도 송달할 수 없는 때(민소 187조)와 당사자․법정대리인 또는 소송대리인이 송달받을 장소를 바꾸고도 법원에 신고하지 아니하여 달리 송달할 장소를 알 수 없는 때(민소 185조 2항)의 두 가지 경우에는, 법원사무관등은 서류를 등기우편 등 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.

이 경우 서류를 발송한 때에 송달된 것으로 본다(민소 189조).

따라서 발송송달은 그 효력이 매우 강한 것인 만큼, 송달이 매우 곤란할 때에만 제한적․보충적으로 허용되는 송달방법이다.

이와 같은 송달방법을 실무상 ‘발송송달’ 또는 ‘우편송달’이라고 한다.

2002년 개정전 민사소송법에서는 등기우편으로만 발송할 수 있었으나, 2002년 개정 민사소송법에서는 등기우편 외에도 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있도록 확장하여 앞으로 전자통신매체의 발달에 따라 효율적인 송달방법을 마련할 수 있도록 하고 있기 때문에, ‘우편송달’이라는 용어보다는 ‘발송송달’이라고 부르는 것이 정확하다.

 

⑵ 발송송달은 위 두 가지 경우에 국한되지 아니하고, 수탁판사의 절차나 항고사건, 신청절차 및 강제집행절차에도 적용된다.

다만, 강제집행절차에서 이해관계인에게 하는 매각기일과 매각결정기일의 통지(민집 104조 3항)와, 금융기관등의 신청에 의하여 진행하는 담보권실행을 위한 경매절차에서 하는 통지와 송달(금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 45조의2 제1항․2항)에 대하여는 각각 그 요건을 완화한 특칙을 두고 있다.

 

나. 보충송달․유치송달이 불가능한 경우의 발송송달  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.893-904 참조]

 

⑴ 보충송달과 유치송달의 불가능(보충성)

 

㈎ 민사소송법 186조에 의하여 송달을 할 수 없을 때 발송송달을 실시할 수 있다.

이는 다시 송달받을 장소에 따라 다음 두 가지 경우로 나누어 불 수 있다.

 

㈏ 첫째로, 송달받을 사람의 근무장소가 아닌 ‘주소․거소․영업소․사무소’ 등의 송달장소에서는 교부송달․보충송달과 유치송달이 모두 불가능해야 발송송달을 할 수 있다(민소 187조, 186조 1항․3항).

즉, 송달받을 사람이나 그 수령대행인인 사무원․피용자․동거인 등을 만나지 못하였거나 또는 만났더라도 그들이 송달서류의 수령을 완강하게 거부하여 보충송달은 물론 유치송달도 할 수 없는 경우에 한하여 예외적으로 허용된다.

 

㈐ 판례에 의하면, 송달실시기관이 수송달자의 주소에 가보았으나 집 전체가 폐문부재로 아무도 만날 수 없어 송달을 할 수 없게 된 경우에는 발송송달을 할 수 있고(대법원 1990. 8. 20.자 90마570 결정), 우편집배원의 2회에 걸친 배달에도 불구하고 각 폐문부재로 반송되어 온 판결정본을 법원이 등기우편에 의한 발송송달로 송달한 것은 적법하다(대법원 1990. 11. 28. 선고 90마914 판결).

그러나 폐문부재가 아니라 단지 송달을 받을 사람만이 장기출타로 부재중이어서, 그 밖의 동거인 등에게 보충송달이나 유치송달이 가능한 경우에는 발송송달을 할 수 없다(대법원 1991. 4. 15.자 91마162 결정).

또한 송달받을 사람이 가출․항해․해외유학 등으로 장기부재중인 경우에는 송달장소에 수령대행인이 될 만한 사람이 있더라도 그가 송달에 관한 위임을 받은 경우가 아닌 한 그에게는 보충송달이나 유치송달 자체가 불가능하므로, 그러한 경우에는 발송송달도 할 수 없다.

 

㈑ 둘째로, 근무장소에 발송송달을 실시하기 위하여는 ① 우선 ‘근무장소’에서 송달하기 위한 요건으로서, 송달받을 사람의 주소․거소․영업소․사무소를 알지 못하거나 또는 주소․영업소 등을 알고 있더라도 그 곳에서 통상의 방법에 의한 송달(교부송달과 보충송달 및 유치송달 포함)을 실시할 수 없어야 하고(민소 183조 2항), ② 그 ‘근무장소’에 송달을 실시한 결과 교부송달이나 보충송달이 성공하지 못한 경우라야 한다(민소 187조, 186조 2항).

즉, 부차적․보충적인 송달장소인 근무장소에서 수령대행인에게 보충송달을 시도하였으나 그 수령을 거부하여 송달하지 못하게 된 경우에는 유치송달은 애당초 허용되지 않으므로 곧바로 발송송달을 할 수 있게 되는 것이다.

따라서 송달받을 사람의 주소 등을 알지 못하는 경우에는 근무장소에서 교부송달 및 보충송달이 불가능하면 바로 발송송달을 실시할 수 있다.

 

⑵ 발송송달을 할 수 있는 서류(제한성, 일회성)

 

① 위 요건에 의한 발송송달은 당해 서류에 관하여 교부송달․보충송달 또는 유치송달이 불가능함을 요건으로 하는 것이어서 당해 서류의 송달에 한하여 할 수 있을 뿐이므로, 그에 이은 별개의 서류 등의 송달에 관하여는 그 요건이 따로 구비되지 않는 한 당연히 발송송달을 할 수 있는 것은 아니다(대법원 1990. 1. 25.자 89마939 결정).

 

② 바꾸어 말하면 발송송달은 그 요건이 매번 송달할 서류마다 구비되어야 하므로(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다36278 판결), 예컨대 변론기일마다 각 기일통지서를 교부송달하여 본 후 보충송달․유치송달이 안 되었을 때에 비로소 각각 발송송달을 할 수 있다.

 

⑶ 발송송달을 할 장소

 

① 위 ⑴항의 요건에 의한 발송송달은 진실한 송달장소를 수신처로 하여야 하고, 진실한 송달장소인지 여부는 사건기록에 의하여 확인되는 바에 따르면 족하다.

 

② 다만, 여기서 '송달하여야 할 장소'란 실제 송달받을 자의 생활근거지가 되는 주소․거소․영업소 또는 사무실 등 송달받을 자가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말한다.

따라서 소장과 항소장에 원고의 주소지로 기재되어 있기는 하나 당시 원고의 실제 생활근거지가 아닌 곳으로 변론기일통지서를 우편송달한 경우라면 발송송달로서의 효력이 없다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다30025 판결).

 

라. 송달장소 변경신고의무 해태시의 발송송달 

 

⑴ 송달장소 변경의 신고 의무의 발생

 

①당사자․법정대리인․소송대리인은 송달장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 한다(민소 185조 1항).

원고․참가인 등 적극적 당사자뿐만 아니라, 법원으로부터 한 차례 이상 적법한 송달을 받은 뒤에는 피고 등 소극적 당사자도 송달장소가 변경되면 신고할 의무가 발생한다.

 

② 송달장소 변경의 신고의무에 관하여는 적극적 당사자와 소극적 당사자의 경우를 나누어 살펴볼 필요가 있다.

먼저, 원고 등 적극적 당사자에 대하여는 최초에 소장 등에 기재한 주소 등으로 피고의 답변서부본이나 기일통지서를 송달한 결과 이사불명이나 현 소재지 불명을 이유로 송달이 불능된 경우에는 송달장소 변경신고의무를 불이행한 것으로 보아 발송송달을 할 수 있다.

 

③ 그러나 원고 등 적극적 당사자에 대한 송달이 수취인부재나 폐문부재를 이유로 불능된 경우에는 아직 송달장소가 변경되었다고 단정할 수 없어 그 변경신고의무가 발생하였다고 볼 수 없으므로 곧바로 종전 주소지로 발송송달을 실시할 수는 없을 것이다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다30025 판결 참조).

 

④ 다음으로, 특히 소극적 당사자에게 위 규정에 의한 송달장소 변경의 신고의무가 발생하기 위해서는 적어도 한 번 이상 그 당사자에 대한 적법한 송달장소에서 유효하게 송달이 이루어졌어야 한다.

즉 소극적 당사자의 적법한 송달장소, 즉 주소․거소․영업소․사무소 또는 근무장소나 그가 임의로 신고한 송달장소에서 한 차례 이상 적법한 송달이 이루어진 뒤에 그 송달장소가 바뀐 경우에만, 새로 변경된 송달장소를 신고할 의무가 발생한다고 보아야 한다.

 

⑤ 그 밖에 위와 같은 법정 송달장소가 아닌 장소, 예컨대 피고가 해당 사건으로 법원에 출석하여 서류를 교부받았거나, 또는 피고가 수감되어 있는 구치소나 경찰관서의 유치장, 피고의 주소․근무장소 등이 아닌 단지 조우송달된 장소 등에서 송달이 이루어진 데 불과한 경우에는, 그 뒤에 송달장소가 바뀌었더라도 변경신고 의무가 발생하지 않고, 따라서 발송송달을 할 수도 없을 것이다.

 

⑥ 나아가 당사자가 신고한 송달함 송달에 관하여는 별도의 효력규정(민소 188조 3항)이 있고 또 등기우편으로 발송할 주소도 없으므로, 당사자가 그 변경신고를 게을리하였더라도 발송송달을 할 여지는 없다.

 

⑦ 특히 ‘우체국 창구교부’가 이루어진 경우 이는 적법한 송달장소가 아닌 곳에서 조우송달이 된 것에 불과하므로 그 후에 송달불능이 되고 송달장소 변경신고가 없었다고 하더라도 발송송달을 할 수 없다.

예컨대, 이사한 당사자가 종전 주소 관할 우체국의 창구에서 소장부본을 교부송달 받았는데(우편송달통지서에 “교하우체국 창구교부”라고 기재됨) 법원사무관등이 이를 구 주소에서 송달받은 것으로 오인하여 그 뒤의 변론기일통지서를 옛 주소로 송달하였다가 이사불명의 사유로 송달불능되자 등기우편에 의한 발송송달을 한 것은 잘못이다(대법원 2003. 6. 10. 선고 2002다67628 판결).

 

⑧ 이러한 송달장소 변경의 신고의무는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급이 종결됨과 함께 소멸하는 것이고, 따라서 상급심에서는 하급심에서의 당사자의 주소로 송달이 되지 않더라도 곧바로 발송송달을 하여서는 아니 되며, 항소인 등 적극적 당사자에게 통상의 주소보정 등을 명하여야 한다.

 

⑵ 변경신고의무 불이행으로 인한 송달장소 불명(보충성)

 

① 위와 같이 송달장소 변경을 신고할 의무 있는 사람이 신고를 게을리하여 달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에는, 종전에 송달받던 장소에 발송송달을 할 수 있다(민소 185조 2항).

한편 당사자가 종전의 송달장소에 대하여 변경신고를 한 경우에 그 변경된 송달장소에서의 송달이 불능되는 경우에도 위 규정에 따라 발송송달을 할 수 있다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다30025 판결, 2000. 9. 19.자 2000스38 결정 참조).

만일 피고가 송달장소 변경을 신고하지 아니하여 위와 같이 발송송달 요건에 해당하면 등기우편 등에 의한 발송송달을 할 것이지, 원고에게 피고의 주소에 대한 보정명령을 내릴 것은 아니다.

 

② 위 규정에 의한 발송송달의 요건으로서는 단순히 송달장소 변경신고 불이행만으로는 부족하고, ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 때’에 한하여 비로소 발송송달을 할 수 있다(보충성).

판례는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 때’라 함은 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사할 필요까지는 없지만, 적어도 기록에 나타나 있는 자료에 의하더라도 송달할 장소를 알 수 없는 경우를 말한다고 판시하여(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다31592 판결), 최근 위 보충성의 요건을 상당히 엄격하게 적용한다.

 

③ 예컨대, 가처분신청 사건의 채권자인 회사가 송달장소 변경사실을 신고하지 아니하여 종전 송달장소로 송달이 불능된 경우, 기록에 있는 법인등기부상의 본점 소재지나 대표이사의 주소지로 송달해 보지 아니한 채 곧바로 발송송달을 하는 것은 잘못이다(위 2001다31592 판결).

또한 원고의 주소보정서에 기재된 피고의 송달장소가 아닌 곳에서 피고가 소장부본을 수령하였고, 피고가 제출한 답변서들을 담은 편지봉투들의 발신인 주소란에 또 다른 주소들이 기재되어 있는 경우에는, 법원으로서는 기록에 현출되어 있는 소장부본의 송달장소나 답변서 봉투의 주소지에 변론기일통지서를 송달하여 보고 그 곳으로도 송달되지 않을 때에 비로소 종전에 송달받던 장소로 발송송달을 하여야 하므로, 원고의 주소보정서에 기재된 피고의 송달장소만으로 변론기일통지서를 송달하여 송달불능되자 곧바로 발송송달을 한 것은 위법이다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다11988 판결).

 

⑶ 발송송달을 할 서류 및 송달장소(계속성)

 

① 송달장소 변경신고를 하지 아니한 당사자 등에 대하여 일단 발송송달의 요건이 갖추어지면, 그 뒤에 그 당사자에게 송달할 모든 서류를 발송송달을 할 수 있다고 할 것이다.

왜냐하면 이 경우의 발송송달은 신고를 게을리한 당사자에게 불이익을 주는 제재적 의미가 있으므로, 그가 송달이 가능한 장소를 자발적으로 신고하여 불이익 상태에서 벗어날 때까지 발송송달의 요건이 계속 유지된다고 보아야 하기 때문이다(이 점이 위 2.항에 의한 발송송달의 경우와 다르다).

 

② 또 이 경우 발송송달을 할 주소는 종전의 송달장소를 수신처로 하면 충분하며, 송달받을 사람의 진정한 주소를 조사할 필요까지는 없다.

다만, 종전의 송달장소는 송달받을 사람에 대한 주소․거소․영업소․사무소 또는 근무장소나 신고된 송달장소 등 적법한 송달장소이어야 하며, 특히 대상자가 소극적 당사자인 경우에는 그 곳에서 반드시 한 번은 유효한 송달이 이루어졌어야 함은 앞에서 설명한 바와 같다.

 

마. 발송송달의 실시방법과 주의사항  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.893-904 참조]

 

⑴ 법원사무관등의 실시

 

① 실무상 발송송달은 위 두 가지 유형 중 민사소송법 185조 2항의 경우에 많이 활용된다.

어느 경우에나 법원사무관등이 독자적으로 그 요건의 충족 여부를 판단하여 실시하면 충분하고, 이에 대하여 재판장의 허가를 받을 필요는 없다.

또 이 방식에 의한 송달은 송달사무처리기관인 법원사무관등이 동시에 송달실시기관이 되어 송달을 시행하는 것이므로, 스스로 송달보고서를 작성하여야 한다.

 

② 발송송달의 방법으로 구법에서는 등기우편에 의한 발송만을 허용하였는데, 2002년 개정 민사소송법은 등기우편 외에도 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있도록 확장하여, 앞으로 전자통신매체의 발달에 따라 효율적인 송달방법을 마련할 수 있도록 하였다.

다만, 현재는 발송송달의 방법으로서 등기우편에 의한 발송만이 인정되고 있다(민소규 51조).

 

③ 등기우편에 의한 발송송달을 하는 경우에는 발송시 우편물의 표면 좌측 중간에 다음과 같이 고무인을 찍거나 그 밖의 적당한 방법으로 우편법시행규칙 112조의2의 규정에 의한 환부거절의 표시를 하여야 한다(송달예규 7조 1항).

 

⑵ 송달보고서의 작성방법

 

① 발송송달을 한 후 송달보고서 작성시에는 양식에 따라 송달장소를 구체적으로 정확하게 적고, 송달일시란에는 우체국에서의 접수시 일부인(日附印)에 적혀진 일시를 적어야 하되, 그 송달일시의 증명은 확정일자 있는 우체국의 특수우편물수령증을 붙여야 한다.

다만, 사건번호․송달물요금․송달받을 사람이 기재된 발송송달부에 접수한 우체국의 일부인이 표시된 때에는 그 발송송달부의 원본이나 사본으로서 위 특수우편물수령증에 갈음할 수 있다(송달예규 7조 2항).

 

② 발송송달은 발송시에 그 송달의 효력이 발생하는 관계로 우편물 발송일시가 중요하고, 그 송달일시의 증명은 확정일자 있는 우체국의 특수우편물 수령증에 의할 수밖에 없으므로, 특수우편물 수령증이 첨부되지 아니한 송달보고서에 의한 발송송달은 부적법하여 그 효력이 발생할 수 없다(대법원 2000. 1. 31.자 99마7663 결정).

 

③ ‘송달사무처리의 효율와와 업무상 유의사항에 관한 예규’ 7조 2항의 규정에도 불구하고 우체국이 전자통신매체를 이용하여 법원에 특수우편물 접수사실 및 그 일시를 통지한 때에는 그 전자적 정보에 의하여 송달일시를 증명할 수 있다(송달예규 7조 3항).

 

④ 법원사무관등이 위 3항의 전자적 정보를 확인하고 이를 전산시스템에 등록한 때에는 발송송달보고서를 작성하지 않을 수 있다. 이 경우 ‘송달통지서 전선화에 따른 업무 처리’ 2조 3호에서 정한 ‘송달현황목록’에는 3항의 전자적 정보 및 이에 대한 법원 사무관등의 등록사항이 포함되도록 한다(송달예규 7조 4항). 실무에서는 발송송달의 송달물이 우체국의 접수 프로그램에 전산 입력된 때 송달결과정보가 자동으로 법원의 재판사무시스템에 전송되므로 발송송달보고서를 작성할 필요가 없다(4항).

 

⑶ 발송송달시의 주의사항

 

① 앞의 두 가지 발송송달의 요건에서 살핀 바와 같이 발송송달은 매우 예외적이고 보충적인 송달방법이고 그 효력도 발신주의에 의하는 것이므로, 이 방법으로 송달을 실시함에는 매우 신중함을 요한다.

특히 원고나 또는 한 차례 이상 송달받았던 피고에 대하여 송달불능이 되고 또 송달장소의 변경신고도 없는 경우에, 앞에서 설명한 나머지 발송송달의 요건들에 대한 심사도 없이 곧바로 발송송달을 실시하는 일이 없도록 주의하여야 할 것이다.

 

② 설사 앞에서 본 발송송달의 요건들이 충족된다고 할지라도 반드시 발송송달의 방법에 의하여야 할 의무는 없으므로, 송달장소 변경신고의무 해태의 경우에도 특히 판결․상고이유서 또는 즉시항고할 수 있는 재판정본은 가능한 한 교부송달의 방법을 택하도록 할 것이고, 보충송달이나 유치송달이 불가능한 경우에는 일단 통상의 송달을 실시한 후 불능된 일이 있고 다시 통상의 송달을 실시하여도 그 실현의 가망이 없는 경우에 한하여 발송송달의 방법을 채택하여야 할 것이다.

수취인이 장기여행중이라는 이유로 송달불능된 경우에는, 공시송달에 의할 것이 아니고 발송송달에 의하여야 하나(대법원 1969. 2. 19.자 68마1721 결정), 이 경우에도 그 밖의 동거인 등에게 보충송달이나 유치송달이 가능한 경우에는 발송송달을 할 수 없음을 주의하여야 한다(대법원 1991. 4. 15.자 91마162 결정).

 

⑷ 발송송달을 하여서는 아니 되는 경우

 

① 화해권고결정(민소 225조 2항)이나 조정에 갈음하는 결정(민조 38조 2항), 소액사건에 대한 이행권고결정(소액법 5조의3 제3항)의 송달은 발송송달에 의하여서는 할 수 없다.

 

② 또한 독촉절차에서 채무자에게 지급명령서를 송달할 때에도 발송송달에 신중을 기하여야 하고, 만일 발송송달의 요건 구비 여부가 불명확한 때에는 소송절차로 이행시키는 것이 바람직하다.

 

③ 나아가 외국인이 관련된 판결서를 발송송달한 경우에는 외국판결의 효력승인을 받을 때 문제될 수도 있으므로(민소 217조 2호), 가능한 한 발송송달은 삼가야 할 것이다.

 

마. 민사집행법 등에 의한 발송송달

 

① 한편 민사소송법상의 발송송달에 관하여는 민사집행법 등에 다음과 같은 두 가지 특칙이 있다.

따라서 이러한 경우에는 보충송달이나 유치송달을 시도하지 않고도 바로 대법원규칙이 정하는 바에 따라 발송송달을 할 수 있도록 요건을 완화하고 있다.

 

② 첫째로, 강제집행절차에서 이해관계인에게 하는 매각기일과 매각결정기일의 통지는 집행기록에 표시된 이해관계인의 주소에 등기우편으로 발송할 수 있다(민집 104조 3항).

 

③ 둘째로, 금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 45조의2 제1항에서 규정하는 금융기관 등이 담보권실행을 위한 경매를 신청하는 경우에는 통지 또는 송달은 경매신청당시 당해 부동산의 등기부에 기재되어 있는 주소(주민등록법에 의한 주민등록표에 기재된 주소와 다른 경우에는 주민등록표에 기재된 주소를 포함하며, 주소를 법원에 신고한 때에는 그 주소로 한다)에 발송함으로써 송달된 것으로 본다.

 

④ 위 규정에 의한 발송송달의 특례를 인정받기 위하여는, 위 법률 45조의2 제2항의 규정에 의하여 경매신청 전에 채무자 및 소유자에게 경매실행 예정사실을 통지하였다는 뜻의 확인서를 임의경매신청서에 첨부하여야 한다.

다만, 채무자 또는 소유자의 주소가 외국에 있는 때에는 특수(내용증명)우편물 수령증 첨부에 갈음하여 경매실행 예정사실을 등기우편으로 발송한 특수우편물 수령증과 경매실행 예정사실 통지서사본을 첨부할 수 있다(재민 99-4).

 

⑤ 위 금융기관 등의 임의경매절차에서의 발송송달은 발송된 송달서류가 실제로 송달되었는지 아니면 송달불능이 되었는지 여부는 위와 같은 효력에 영향이 없다(대법원 2000. 1. 31.자 99마6589 결정).

또한 여기에서의 송달은 등기우편이 아닌 통상의 우편에 의한 송달방법으로 발송하더라도 그 효력이 발생하며, 반드시 민사소송법 187조에 정한 우편송달의 경우와 같이 별도의 형식을 갖춘 송달보고서가 작성되어야만 송달의 효력이 발생한다고 볼 것도 아니다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다13116 판결).

 

바. 발송송달의 효력

 

⑴ 발송송달은 송달서류를 등기우편으로 발송한 때에 송달받을 사람에게 송달된 것으로 본다(민소 189조). 이는 송달의 효력발생에 관하여 이른바 ‘발신주의’를 채택한 것으로서, 민법상 의사표시의 효력발생시기에 대한 도달주의(민법 111조 1항)나 소송법상 교부송달의 원칙(민소 178조 1항)에 대한 예외에 해당한다.

 

⑵ 발송한 때란 법원사무관등이 서류를 우체국 창구에 접수하여 우편함에 투입한 때를 말한다. 현실로 그 서류가 도달되었는가의 여부는 묻지 않으며, 서류가 도중에 분실되더라도 효력에는 영향이 없다. 판결정본이 발송송달된 경우에도 마찬가지이다(대법원 1982. 4. 13. 선고 81다523 판결).

 

⑶ 다만 판결정본의 발송송달은 불변기간과 관계가 있으므로 보다 신중하게 판단하여야 하는데, 발송송달의 송달효력 발생시점에 관한 민사소송법 189조의 특칙규정의 존재가 일반인들에게 통상적으로 알려져 있지는 아니한 점 및 법원에서 발송송달을 하면서 그 송달이 발송송달이라는 것을 특별히 명시하지 않고 있는 점 등을 고려하여 판결정본의 발송송달이 적법한 경우에도 당사자로서 ‘책임질 수 없는 사유로 말미암아 항소기간을 지킬 수 없었던 경우’에 해당하여 추후보완에 의한 항소가 가능하다고 본 사례도 있다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007다37219 판결).

 

⑷ 또 발송송달은 송달받을 사람이 생존하고 있음을 전제로 하는 것이지만, 발송 당시 생존하고 있으면 족하고 그 도달 전에 사망하더라도 송달은 유효하다.

 

 

 

3. 쌍방 불출석ㆍ무변론에 의한 취하간주와 송달의 적법성  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1773-1780 참조]

 

가. 관련 조항

 

● 민사소송법 제268조(양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우)

① 양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다.

② 제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.

③ 제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.

④ 상소심의 소송절차에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. 다만, 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다.

 

나. 원고/항소인이 기일에 2회 불출석 또는 무변론 시 소(또는 항소)를 취하한 것으로 간주됨

 

⑴ 과거에는 2회 불출석ㆍ무변론만으로 (상)소취하 간주되어 문제가 있었다.

 

① 구법의 규정 : 1990. 1. 13. 민사소송법 개정 전에는 ‘책임 없는 사유로 인하여 2회 기일에 불출석한 경우 사유가 없어진 날로부터 2주 이내에 기일지정신청을 할 수 있다’고 규정되어 있었다.

예전의 실무는 변론기일을 오전/오후로만 지정한 다음, 쌍방이 모두 출석한 사건부터 재판하고 나서 나머지 사건은 출석 여부만 확인하여 쌍방 불출석이 확인되면 ‘쌍불 1회’로 처리하였으므로, 쌍불로 처리되기가 쉬었다.

 

② 신법의 규정 : 1990. 1. 13. 민사소송법 개정으로, 2회 불출석ㆍ무변론 후 1개월 내에 기일지정신청을 하면 (상)소취하가 간주되지 않게 되었다(민사소송법 제268조 제2항).

당사자의 분명한 잘못 없이 의도치 않은 쌍불취하가 발생할 여지는 매우 적어졌다.

 

⑵ 신법하에서의 법리

 

① 변론준비기일과 변론기일 모두 쌍불 2회 시 취하간주의 효력이 있으나, 상호간에 쌍불횟수를 통산할 수는 없다.

 

② 변론준비절차를 마치고 변론절차로 넘어갔다면, 변론준비기일에서의 쌍불 횟수는 계산에서 제외하여야 한다.

◎ 대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다69581 판결 : 변론준비절차는 원칙적으로 변론기일에 앞서 주장과 증거를 정리하기 위하여 진행되는 변론 전 절차에 불과할 뿐이어서 변론준비기일을 변론기일의 일부라고 볼 수 없고 변론준비기일과 그 이후에 진행되는 변론기일이 일체성을 갖는다고 볼 수도 없는 점, 변론준비기일이 수소법원 아닌 재판장 등에 의하여 진행되며 변론기일과 달리 비공개로 진행될 수 있어서 직접주의와 공개주의가 후퇴하는 점, 변론준비기일에 있어서 양쪽 당사자의 불출석이 밝혀진 경우 재판장 등은 양쪽의 불출석으로 처리하여 새로운 변론준비기일을 지정하는 외에도 당사자 불출석을 이유로 변론준비절차를 종결할 수 있는 점, 나아가 양쪽 당사자 불출석으로 인한 취하간주제도는 적극적 당사자에게 불리한 제도로서 적극적 당사자의 소송유지의사 유무와 관계없이 일률적으로 법률적 효과가 발생한다는 점까지 고려할 때 변론준비기일에서 양쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다

 

③ 공시송달로는 의제자백이 되지 않으나, 쌍불취하는 된다.

◎ 대법원 1977. 1. 11. 선고 76다1656 판결(※ 구법 시행 중 판례로, 공시송달에 의한 쌍불취하의 효력이 발생함을 전제로 ‘책임 없는 사유에 의한 불출석으로서 기일지정신청이 허용되는지 여부’를 판단함) : 1. 원심판결은 … 공시송달의 절차에 의하여 소송을 진행한 때문에 원고는 변론기일이 지정되었음을 모르고 그 변론기일에 출석하지 못하여 2회의 쌍방불출석으로 신청취하간주로 처리된 것이니 귀책사유없이 변론기일에 출석못한 경우에 해당되므로 기일을 지정하여 달라는 점에 대하여 이 사건에 관한 법원의 공시송달 절차에 따른 송달은 적법하고 신청인의 책임없는 사유에

해당한다고 볼 수 없다 하여 동 신청을 배척하여 소송종료를 선언하였다. 2. … 그러나 이 사건 기일지정신청이유는 이 사건에 관한 기일소환장이 공시송달의 방법으로 실시된 때문에 기일지정이 있는 사실을 모르고 동 지정된 기일에 출석못하였음은 신청인의 귀책사유에 인한 것이 아니라는 주장인 바 그렇다면 이런 경우에는 신청인이 기일지정에 관한 공시송달이 있었다는 점을 알고 있었다는 등 사정이 없는 한 민사소송법 제241조 제3항의 소위 당사자가 그 책임없는 사유로 인하여 기일에 출석못한 경우에 해당한다고 인정함이 타당하므로(당원 1960. 7. 7 선고 4291민상740 판결 참조) 위와 같은 원판시는 민사소송법 제241조 제3항 소정의 귀책사유에 관한 법리를 오해하였다는 위법을 저질렀다고 아니할 수 없어 이 점에 관한 소론의 논지 이유있다고 할 것이다.

 

다. 1개월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니므로, 추후보완이 허용되지 않음

 

⑴ 소송행위의 추후보완은 ‘불변기간’의 해태에만 적용된다.

● 민사소송법 제173조(소송행위의 추후보완)

① 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다.

 

⑵ 불변기간은 법률이 명문으로 정하는 경우에만 해당된다(예시: 항소기간).

● 민사소송법 제396조(항소기간)

① 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다.

② 제1항의 기간은 불변기간으로 한다.

 

⑶ 민사소송법 제268조에는 쌍불취하에 관한 기일지정신청기간을 불변기간으로 한다는 규정이 없으므로, 귀책사유 없이 1개월 내에 기일지정신청을 하지 못하였더라도 추후보완이 허용되지 않는다.

 

⑷ 기일지정신청이 기간 도과로 부적법하다고 하여 그대로 두는 것은 아니고, 소송종료선언을 하여야 한다.

반면 쌍불취하가 되지 않았거나 기일지정신청이 적법하다면 변론기일을 진행하여야 한다. 유사한 제도로 형사소송에는 ‘절차속행신청’이 있다. 신청이 이유 있으면 공판기일을 통지하여 공판절차를 속행하고, 이유 없으면 절차속행신청 기각결정을 한다.

 

⑸ 소송종료선언은 판결의 한 유형이고, 이에 불복하는 당사자는 인지를 붙여 상소절차에 따라 상소하여야 한다.

소송종료선언의 주문은 다음과 같다.

『 1. 이 사건 소송은 ○○○○. ○○. ○○. (항)소취하 간주로 종료되었다.

2. ○○○○. ○○. ○○. 기일지정신청 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.』

 

⑹ 따라서 원고(항소인)가 책임질 수 없는 사유로 기일지정신청기간을 준수하지 못하였다고 주장하더라도, 추후보완을 검토하여서는 안 된다.

대상판결 사안에서도 원고는 잘못한 것이 없기는 하나, 추후보완으로 구제받을 수는 없다.

 

라. 변론기일 통지가 적법하여야 쌍불취하가 될 수 있음

 

민사소송법 제268조에 명문으로 규정되어 있지는 않으나, 변론기일 통지가 적법하여야 그 기일에서의 불출석ㆍ무변론으로 쌍불취하가 될 수 있다.

◎ 대법원 1997. 7. 11. 선고 96므1380 판결 : 민사소송법 제241조 제2항 및 제4항에 의하여 소 또는 상소의 취하가 있는 것으로 보는 경우 위 제2항 소정의 1월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니어서 그 추완이 허용되지 않는 점을 고려한다면, 위 제1, 2항에서 '변론의 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니한 때'란 당사자 쌍방이 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않는 것을 가리키는 것이고, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 송달이 유효하고 그 변론기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니하였다고 하더라도 쌍방 불출석의 효과는 발생하지 않는다고 해석하여야 할 것이다. 원심 재판장은 … 원고 및 피고에 대한 변론기일 소환장 기타 서류의 송달을 공시송달로 할 것을 명하였고, 그 이후 제2차 및 제3차 변론기일의 소환장이 원고 및 피고 모두에 대하여 공시송달되어 쌍방이 모두 불출석하였고, 제3차 변론기일로부터 1월 이내에 당사자로부터 변론기일지정신청이 없자, 원심은 쌍방 당사자가 2회 불출석하고 1월 내에 기일지정의 신청을 하지 아니하여 항소가 취하된 것으로 일단 처리하였으나, 1995. 1.경 항소인인 피고로부터 변론기일을 지정하여 줄 것을 요청받고, 1995. 3. 17.을 제4차 변론기일로 지정하여 변론을 속행한 다음, 제1심판결을 취소하고 원고의 이 사건 소를 각하하는 판결을 선고하였음을 알 수 있는바, … 이 사건 변론을 속행하여 본안에 관하여 판단하였음은 정당하다고 할 것이다.