【공동보증】《주계약상 보증인과 보증보험자 상호간의 관계, 분별의 이익, 공동보증인 상호 간의 구상관계》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 공동보증 [이하 민법교안, 노재호 P.697-700 참조]
가. 의의
동일한 주채무에 관하여 수인이 보증채무를 부담하는 경우를 말한다.
나. 형태
⑴ 단순보증인이 여럿이고 그들 사이에 전부변제의 특약이 없는 경우
⑵ 연대보증인이 여럿인 경우
⑶ 단순보증인이 여럿이고 그들 사이에 전부변제의 특약이 있는 경우(보증연대).
실제로 행하여지는 공동보증은 거의 대부분 ⑵에 해당한다. 그 밖에 일부는 연대보증인, 나머지 일부는 단순보증인인 경우도 있다
다. 분별의 이익
⑴ 원칙
수인의 보증인의 각자의 행위로 보증채무를 부담하는 경우 특별한 의사표시가 없으면 각 보증인은 균등한 비율로 보증채무를 부담한다(제439조, 제408조).
⑵ 예외
주채무가 불가분인 경우, 공동보증인이 연대보증인인 경우, 보증연대의 경우에는 분별의 이익이 인정되지 않는다. 실무상 연대보증의 경우가 많은데, 이 경우 분별의 이익이 인정되지 않는 이유는 보증인이 채권자에게 주채무자와 연대하여 채무를 부담하기로 약정하였다면 이는 주채무 전액을 변제하겠다는 의사를 표시한 것으로 봄이 상당하고, 그러한 보증인이 수인 있다고 하더라도 채권자에 대하여 분별의 이익을 주장할 수 없다고 보아야 하기 때문이다.
⑶ 주장·증명책임
① 공동보증의 경우 원칙적으로 분별의 이익이 인정되는데, 이에 관한 주장이 청구원인사실인지 아니면 항변사실인지 문제된다.
이를 청구원인사실로 보면, 원고가 수인의 보증인을 상대로 각각에게 전액의 지급을 청구할 때 설사 피고 측으로부터 분별의 이익에 관한 주장이 없더라도 법원은 주채무액을 보증인 수로 균분한 금액만을 인용하여야 할 것이고, 반대로 이를 항변사실로 보면, 피고 측의 항변이 없는 한 법원으로서는 각각에 대하여 전액 지급을 명하여야 할 것이다.
② 공동보증인 간의 분별의 이익은 법률상 당연히 생기는 효과이므로 변론과정에서 공동보증이라는 사실이 드러나 있으면 설사 보증인으로부터의 원용이나 항변이 없더라도 법원은 이를 직권으로 고려, 판단하여야 한다고 보는 것이 타당하다. 따라서 채권자가 애초에 수인의 보증인을 상대로 연대 지급을 청구하였는데 연대 지급에 대한 증명에 실패한 경우 법원으로서는 제439조에 따라 당연히 수인의 보증인 간의 균분액만을 인용하면 되고, 피고로부터 분별의 이익에 관한 항변을 기다려 판단하여야 하는 것은 아니다.
라. 공동보증인 상호 간의 구상관계
⑴ 공동보증인이 분별의 이익을 가지는 경우(제448조 제1항)
⑵ 공동보증인이 분별의 이익을 가지지 않는 경우(제448조 제2항)
마. ‘주계약상 보증인’과 ‘보증보험자’ 상호 간의 관계
기존의 판례(대법원 2001. 11. 9. 선고 99다45628 판결)는 주계약상 보증인과 보증보험자는 공동보증인의 관계에 있다고 보기 어렵고, 따라서 그들 사이에 민법 제448조가 준용될 수 없으므로 주계약상 보증인이 보증보험자를 상대로 구상권을 행사할 수 없다고 판시하였으나, 대법원 2008. 6. 19. 선고 2005다37154 전원합의체 판결은 이를 변경하여 다음과 같이 판시하였다.
“구 건설공제조합법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 제정된 건설산업기본법 부칙 제2조 제1호로 폐지)에 따라 건설공제조합(이하, ‘조합’이라고만 한다)이 조합원으로부터 보증수수료를 받고 그 조합원이 다른 조합원 또는 제3자와 사이의 도급계약에 따라 부담하는 하자보수의무를 보증하기로 하는 내용의 이 사건 보증계약은, 무엇보다 채무자의 신용을 보완함으로써 일반적인 보증계약과 같은 효과를 얻기 위하여 이루어지는 것으로서, 그 계약의 구조와 목적, 기능 등에 비추어 볼 때 그 실질은 의연 보증의 성격을 가진다 할 것이므로, 민법의 보증에 관한 규정, 특히 보증인의 구상권에 관한 민법 제441조 이하의 규정이 준용된다 할 것이다(대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43858 판결 등 참조).
따라서 조합과 주계약상 보증인은 채권자에 대한 관계에서 채무자의 채무이행에 관하여 공동보증인의 관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 그들 중 어느 일방이 변제 기타 자기의 출재로 채무를 소멸하게 하였다면 그들 사이에 구상에 관한 특별한 약정이 없다 하더라도 민법 제448조에 의하여 상대방에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 할 것이다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다14576 판결 등 참조).
만약 이와 달리 조합과 주계약상의 보증인 사이에 민법 제448조가 준용되지 아니한다고 보고, 주계약상 보증관계와 조합과의 보증계약관계를 단절시켜 상호 간의 구상 및 변제자대위를 부정하게 되면, 채무자가 무자력일 경우 채무를 먼저 이행한 쪽이 종국적으로 모든 책임을 지는 결과가 되어, 조합과 주계약상의 보증인이 서로 채무의 이행을 상대방에게 미루고 종국적인 책임을 지지 않으려고 함에 따라 채무의 신속한 이행을 통한 분쟁해결을 어렵게 하는 결과가 된다.
또한, 상호 구상은 부정하면서도 채무자에 대한 구상권을 근거로 변제자대위만을 허용한다면 먼저 채무를 이행한 쪽이 채권자를 대위하여 상대방에게 채무 전액에 관하여 이행을 청구할 수 있게 되어 상대방에게 그 비용이 모두 전가되므로, 역시 변제의 선후에 따라 종국적인 책임을 지는 자가 달라지고, 같은 채무를 보증하는 자들 사이의 형평을 깨뜨리는 불합리한 결과를 피할 수 없게 된다.
이와 달리, 조합과 주계약상 보증인이 공동보증인의 관계에 있다고 보기 어렵고 따라서 그들 사이에 민법 제448조가 준용될 수 없으므로 주계약상 보증인이 조합을 상대로 구상권을 행사할 수 없다고 판시한 대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다25887 판결은, 이 판결의 견해와 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.
그리고 위 2001다25887 판결에서 원용되고 있는 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다55089 판결 및 대법원 2001. 11. 9. 선고 99다45628 판결은 모두 조합의 보증이 아닌 이행보증보험에 관한 것이기는 하지만, 그 계약의 구조와 목적, 피보험이익 등의 측면에서 조합의 보증과 성격을 같이한다면 별도의 약정이 없는 한 앞서 본 구상권에 관한 법리가 마찬가지로 적용되어야 할 것인바, 그 판결들의 판시와 같이 이행보증보험이 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 점에서 보험자와 채무자 사이에 민법상의 보증에 관한 규정이 준용될 수 있다고 보는 이상, 앞서 본 법리에 의할 때 보증보험자와 주계약상 보증인 사이에 공동보증인 상호 간의 구상권에 관한 법리가 마찬가지로 적용될 수 있다고 보아야 할 것임에도, 보증보험계약이라는 이유만으로 상호 구상권을 부정하였다는 점에서 이 판결의 견해와 실질적으로 어긋나므로 이를 지적하여 둔다.”
