【판례<부진정연대책임과 일부변제, 보험금지급과 보험자대위, 책임보험, 손익상계>】《손해보험금은 손익상계의 대상이 되는지 여부(소극)(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019다216589 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [보험자가 상법 제682조 제1항에 따라 보험자 대위를 하는 사건]
【판시사항】
[1] 상법 제682조 제1항에서 정한 보험자대위권을 행사할 수 있는 범위는 보험목적물을 대상으로 산정하여야 하는지 여부(적극)
[2] 일부보험의 피보험자가 보험자로부터 수령한 보험금으로 전보되지 않고 남은 손해에 관하여 배상의무자인 제3자를 상대로 배상책임을 이행할 것을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 전체 손해액에서 보험금으로 전보되지 않고 남은 손해액이 제3자의 손해배상책임액보다 적을 경우, 보험자가 보험자대위권을 행사할 수 있는 범위(=제3자의 손해배상책임액과 남은 손해액의 차액 상당액)
[3] 갑 보험회사가 을 주식회사와 피보험자를 을 회사로 하여 그 소유의 건물과 동산을 보험목적물로 하는 보험계약을 체결하였고, 위 보험계약은 보험목적물의 보험금액이 사고발생 시의 가액으로 산정한 총보험가액에 미치지 못하는 일부보험에 해당하였는데, 병이 운영하던 정비공장에 화재가 발생하여 을 회사의 건물 등으로 불길이 옮겨붙는 화재사고가 발생하여 위 보험목적물뿐만 아니라 보험에 가입하지 아니한 별도 가건물 내 보관된 재고자산 등이 소실되는 손해가 발생하였고, 갑 회사가 을 회사에 위 화재로 보험목적물에 발생한 손해에 대하여 보험금을 지급한 후 병과 그 보험자인 정 보험회사를 상대로 구상금 지급을 구한 사안에서, 갑 회사는 보험목적물에 관한 병과 정 회사의 손해배상책임액과 을 회사의 남은 손해액의 차액 상당액에 대하여 보험자대위권을 행사할 수 있는데도, 이와 달리 갑 회사가 보험자대위를 행사할 수 있는 범위를 보험목적물이 아닌 부분과 관련된 손해액이 포함된 전체 손해액을 기준으로 산정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
【판결요지】
[1] 상법 제682조 제1항 본문은 “손해가 제3자의 행위로 인하여 발생한 경우 보험금을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다.”라고 하여 보험자대위에 관하여 규정한다. 위 규정의 취지는 피보험자가 보험자로부터 보험금액을 지급받은 후에도 제3자에 대한 청구권을 보유·행사하게 하는 것은 피보험자에게 손해의 전보를 넘어서 오히려 이득을 주게 되는 결과가 되어 손해보험제도의 원칙에 반하게 되고 또 배상의무자인 제3자가 피보험자의 보험금 수령으로 인하여 책임을 면하게 하는 것도 불합리하므로 이를 제거하여 보험자에게 이익을 귀속시키려는 데 있다. 이처럼 보험자대위권의 규정 취지가 피보험자와 보험자 및 제3자의 이해관계를 조정하고 위험을 분배하고자 하는 데에 있음을 고려할 때, 보험자는 보험계약의 목적이 되는 피보험이익을 기준으로 보험목적물에 발생한 손해에 대하여 자신이 지급한 보험금의 한도 내에서 보험계약자나 피보험자의 제3자에 대한 권리를 취득할 수 있다. 따라서 보험자대위권 행사 범위는 보험목적물을 대상으로 산정하여야 한다.
[2] 상법 제682조 제1항 단서는 “보험자가 보상할 보험금의 일부를 지급한 경우에는 피보험자의 권리를 침해하지 아니하는 범위에서 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 하여 피보험자가 보험자로부터 수령한 보험금으로 전보되지 않고 남은 손해에 관하여 우선적으로 제3자에게 배상청구할 수 있도록 한다. 이는 일부보험에서 보험자가 보험금 전액을 피보험자에게 지급한 경우에도 마찬가지이다. 따라서 일부보험의 피보험자는 보험자로부터 수령한 보험금으로 전보되지 않고 남은 손해에 관하여 제3자를 상대로 그의 배상책임(다만 과실상계 등에 의하여 제한된 범위 내의 책임이다. 이하 같다)을 이행할 것을 청구할 수 있다. 즉, 전체 손해액에서 보험금으로 전보되지 않고 남은 손해액이 제3자의 손해배상책임액보다 많을 경우에는 제3자에 대하여 그의 손해배상책임액 전부를 이행할 것을 청구할 수 있고, 위 남은 손해액이 제3자의 손해배상책임액보다 적을 경우에는 그 남은 손해액의 배상을 청구할 수 있다. 후자의 경우에 보험자가 제3자의 손해배상책임액과 위 남은 손해액의 차액 상당액을 보험자대위에 의하여 제3자에게 청구할 수 있다.
[3] 갑 보험회사가 을 주식회사와 피보험자를 을 회사로 하여 그 소유의 건물과 동산을 보험목적물로 하는 보험계약을 체결하였고, 위 보험계약은 보험목적물의 보험금액이 사고발생 시의 가액으로 산정한 총보험가액에 미치지 못하는 일부보험에 해당하였는데, 병이 운영하던 정비공장에 화재가 발생하여 을 회사의 건물 등으로 불길이 옮겨붙는 화재사고가 발생하여 위 보험목적물뿐만 아니라 보험에 가입하지 아니한 별도 가건물 내 보관된 재고자산 등이 소실되는 손해가 발생하였고, 갑 회사가 을 회사에 위 화재로 보험목적물에 발생한 손해에 대하여 보험금을 지급한 후 병과 그 보험자인 정 보험회사를 상대로 구상금 지급을 구한 사안에서, 위 화재로 을 회사가 입은 전체 손해에는 보험목적물에서 발생한 손해와 보험목적물과 무관하게 발생한 손해가 모두 포함되어 있는데, 보험목적물이 아닌 부분과 관련된 손해에 대해서는 갑 회사에 보험금지급의무가 없을 뿐만 아니라 갑 회사가 을 회사에 지급한 보험금에 이 부분 손해액이 포함되어 있지도 않으므로, 갑 회사가 가해자인 병과 그 보험자인 정 회사에 보험자대위를 행사할 수 있는 범위는 보험목적물에 발생한 손해에 한정되고, 위 보험계약은 지급하는 보험금액이 총보험가액보다 적은 일부보험으로서 갑 회사가 보험목적물에 관하여 보험금을 전부 지급하여도 을 회사에 수령한 보험금으로 전보되지 않고 남은 손해가 있으므로, 을 회사는 병과 정 회사에 대하여 보험목적물에 관하여 남은 손해액의 배상을 청구할 수 있고, 갑 회사는 보험목적물에 관한 병과 정 회사의 손해배상책임액과 을 회사의 남은 손해액의 차액 상당액에 대하여 보험자대위권을 행사할 수 있는데도, 이와 달리 갑 회사가 보험자대위를 행사할 수 있는 범위를 보험목적물이 아닌 부분과 관련된 손해액이 포함된 전체 손해액을 기준으로 산정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
2. 사안의 요지 및 개요
가. 사실관계
⑴ 원고는 주식회사 甲과 피보험자를 甲으로 하여 그 소유의 건물과 동산(이하 ‘이 사건 보험목적물’)에 관한 보험계약을 체결하였는데, 위 보험계약은 보험목적물의 보험금액이 사고발생 시의 가액으로 산정한 총보험가액에 미치지 못하여 일부보험에 해당하였다.
⑵ 피고 2가 운영하던 정비공장에 화재가 발생하여 甲의 건물 등으로 불길이 옮겨붙는 화재사고가 발생하였다.
이 사건 보험목적물뿐만 아니라 보험에 가입하지 아니한 별도 보관된 재고자산 등이 소실되는 손해가 발생함. 피고 2는 피고 1과 정비공장 건물을 보험목적물로 화재보험계약을 체결하였는데, 여기에는 화재대물 보상한도액 3억 원의 담보가 포함되어 있다.
⑶ 이 사건 보험목적물에 발생한 손해액은 약 2억 7,500만 원이고, 원고는 甲에게 이 사건 화재로 보험목적물에 발생한 손해에 대하여 약 1억 8,000만 원을 지급하였다.
⑷ 그 후 甲은 피고 2를 상대로 화재로 인하여 발생한 전체 손해에서 원고로부터 받은 보험금을 제외한 나머지 손해에 대하여 손해배상청구소송을 제기하였다.
위 소송에서 甲이 피고 2로부터 약 1억 원을 지급받고 나머지 손해배상청구는 포기한다는 내용의 화해권고결정이 확정되었다.
⑸ 원고가 甲 등을 대위하여 피고들에게 구상금청구를 한 사안이다.
나. 쟁점
⑴ 위 판결의 쟁점은, 일부보험의 보험자가 보험금을 지급한 후 제3자에게 보험자 대위권을 행사할 때에 보험자 대위의 대상과 행사 범위이다.
⑵ 상법 제682조 제1항 본문은 “손해가 제3자의 행위로 인하여 발생한 경우 보험금을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다.”라고 하여 보험자대위에 관하여 규정한다. 위 규정의 취지는 피보험자가 보험자로부터 보험금액을 지급받은 후에도 제3자에 대한 청구권을 보유·행사하게 하는 것은 피보험자에게 손해의 전보를 넘어서 오히려 이득을 주게 되는 결과가 되어 손해보험제도의 원칙에 반하게 되고 또 배상의무자인 제3자가 피보험자의 보험금수령으로 인하여 그 책임을 면하게 하는 것도 불합리하므로 이를 제거하여 보험자에게 그 이익을 귀속시키려는 데 있다(대법원 1990. 2. 9. 선고 89다카21965 판결, 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다33092 판결 등 참조). 이처럼 보험자대위권의 규정취지가 피보험자와 보험자 및 제3자의 이해관계를 조정하고 위험을 분배하고자 하는 데에 있음을 고려할 때, 보험자는 보험계약의 목적이 되는 피보험이익을 기준으로 보험목적물에 발생한 손해에 대하여 자신이 지급한 보험금의 한도 내에서 보험계약자나 피보험자의 제3자에 대한 권리를 취득할 수 있다. 따라서 보험자대위권 행사 범위는 보험목적물을 대상으로 산정하여야 한다.
⑶ 일부보험에 가입한 피해자가 화재로 인하여 보험목적물에 관해 보험금으로 전보받지 못한 손해와 보험목적물이 아닌 물건에 관한 손해가 남아 있어 불법행위자와 그 책임보험자인 피고들에게 손해배상청구를 할 수 있는 경우, 피해자에게 보험금을 지급한 원고가 상법 제682조에 따라 피고들에게 보험자 대위권을 행사할 때에는 일부보험에 관한 기존 대법원 판례의 입장(제682조 제1항 단서 유추적용)을 확대하여 보험목적물이 아닌 물건에 대한 피해자의 손해가 전보되고 남은 차액 상당액에 대해서만 대위권을 행사할 수 있다고 본 원심판단을 파기하고, 대위권 행사의 범위를 정할 때에는 보험목적물만을 그 대상으로 하여야 한다고 판단한 사례이다.
3. 부진정연대채무자 중 1인에 관하여 생긴 사유의 효력 [이하 민법교안, 노재호 P.647-657 참조]
가. 변제, 대물변제, 공탁
⑴ 절대적 효력
변제, 대물변제, 공탁과 같이 채권을 만족시키는 사유는 다른 채무자에 대해서 절대적 효력이 있다.
⑵ 부진정연대채무자 사이에 채무의 액수가 다른 경우
부진정연대채무자 사이에 과실상계 등의 이유로 채무의 액수가 달라지는 경우가 있는데, 이 때 그 중 적은 액수의 채무를 부담하는 자가 채무의 전부 또는 일부를 변제한 경우에 많은 액수의 채무를 부담하는 자의 채무는 그만큼 소멸하기 때문에 별 문제가 없는데(대법원 2012. 2. 9. 선고 2009다72094 판결), 그 중 많은 액수의 채무를 부담하는 자가 채무의 일부를 변제한 경우에 적은 액수의 채무를 부담하는 자의 채무는 얼마만큼 소멸하는지가 문제 된다.
◎ 대법원 2012. 2. 9. 선고 2009다72094 판결 : 부진정연대채무자 중 소액의 채무자가 자신의 채무 중 일부를 변제한 경우, 변제된 금액은 소액채무자가 다액채무자와 공동으로 부담하는 부분에 관하여 민법의 변제충당의 일반원칙에 따라 지연손해금, 원본의 순서로 변제에 충당되고 이로써 공동 부담 부분의 채무 중 지연손해금과 일부 원금채무가 변제로 소멸하게 된다. 그리고 부진정연대채무자 상호 간에 있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력을 발생하므로, 이로써 다액 채무자의 채무도 지연손해금과 원금이 같은 범위에서 소멸하게 된다. 원심은 현대증권의 불법행위에 기한 손해배상채무는 원금 192,941,507,200원 및 이에 대한 2000. 7. 21.부터의 지연손해금이고, 피고의 이 사건 약정금 지급채무는 원금 241,176,884,000원 및 이에 대한 2000. 7. 21.부터의 지연손해금인데, 두 채무는 부진정연대채무관계에 있으므로, 원고가 현대증권으로부터 변제받은 금액은 피고의 이 사건 약정금 지급채무 중 현대증권과 공동으로 부담하는 부분에 충당되고, 부진정연대채무관계에 있어서 변제와 같은 채권을 만족시키는 사유는 절대적 효력이 있으므로 원고가 현대증권으로부터 변제받은 금액은 피고의 이 사건 약정금채무에서 공제되어야 하고, 변제액이 채무자가 지급하여야 할 정당한 금원인 원본 및 지연손해금 합계액에 미치지 못하는 경우 그 금원은 특별한 사정이 없는 한 민법의 변제충당의 순서에 따라 지연손해금, 원본의 순서로 변제에 충당되므로, 이러한 법리에 따라 현대증권이 지급한 금원을 변제에 충당하면, 현대증권의 2002. 4. 17. 자 가지급금 97,256,111,600원은 현대증권의 채무에 관하여 발생한 지연손해금인 16,809,698,435원[= 원금 192,941,507,200원에 대하여 2000. 7. 21.부터 2002. 4. 17.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 (192,941,507,200원 × 0.05 × 636/365, 원 미만 버림)]에 먼저 충당되고, 나머지 80,446,413,165원(97,256,111,600원 - 16,809,698,435원)이 현대증권의 원금채무에 충당되어 2002. 4. 17. 기준 현대증권의 원금 잔액은 112,495,094,035원(192,941,507,200원 - 80,446,413,165원)이 되었으며, 위 변제로 인해 피고의 채무도 같은 범위에서 소멸하여 피고의 원금 241,176,884,000원과 이에 대한 2000. 7. 21.부터 2002. 4. 17.까지 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금 25,214,547,653원 중 현대증권의 가지급금으로 충당된 지연손해금 16,809,698,435원을 공제한 지연손해금 잔액 8,404,849,218원과 현대증권의 가지급금으로 충당된 원금 80,446,413,165원을 공제한 잔액 160,730,470,835원이 남는다고 보았다. 그리고 현대증권의 2006. 7. 31. 자 가지급금 1,916,349,149원은 현대증권의 원금 잔액 112,495,094,035원에 대하여 2002. 4. 18.부터 2006. 7. 31.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금에 일부 변제충당되고, 그 결과 동일한 기간 동안 발생한 피고의 지연손해금채무 중 위 변제충당된 지연손해금과 같은 금액의 지연손해금채무가 소멸되는 효과가 발생하여 피고의 2002. 4. 17. 기준 지연손해금 잔액은 6,488,500,069원(8,404,849,218원 - 1,916,349,149원)이 남게 되었다고 보았다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 부진정연대채무의 채무소멸의 효과에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
⑶ 종래의 판례
① 다액채무자의 일부 변제금은 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분에 먼저 변제된 것으로 보아야 한다는 견해(외측설)를 취한 사례
㉠ 대법원 1999. 11. 23. 선고 99다50521 판결은 제3자의 대출금채무와 사용자의 손해배상채무가 부진정연대 관계에 있고 대출금채무자로서 다액채무자인 제3자가 일부 상계한 사안에서, 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 다액채무자의 상계로 인하여 소멸하는 부분은 사용자의 손해배상채무와 부진정연대 관계에 있는 부분이 아니라 다액채무자가 단독으로 부담하는 부분이라고 판시하였다.
㉡ 그리고 제3자의 약정금채무와 사용자의 손해배상채무가 문제 된 사안에서도 마찬가지로 보았다. 즉 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다49748 판결은 금융기관에 예탁된 고객의 금원을 횡령하여 구속된 피용자의 손해배상책임을 피용자의 처가 지불각서를 작성하여 배상해 주기로 약정한 후 그 일부를 변제한 사안에서, 변제로 인하여 소멸하는 부분은 사용자의 손해배상채무와 부진정연대 관계에 있는 부분이 아니라 다액채무자인 약정금채무자가 단독으로 부담하는 부분이라고 판시하였다.
㉢ 예를 들어 C의 A에 대한 채무를 보증하기 위하여 B회사의 피용자가 서류를 위조하여 B회사 명의로 보증계약을 체결한 경우, C의 A에 대한 차용금채무(100)와 B의 A에 대한 사용자책임으로 인한 손해배상의무(70：A의 과실 30%)는 부진정연대 관계에 있고, 이 때 C가 차용금 채무의 일부인 40을 변제한 경우 먼저 C 단독으로 부담하는 부분(30)에 충당되고, 따라서 B의 A에 대한 손해배상의무는 10만큼만 소멸한다.
◎ 대법원 2000. 3. 14. 선고 99다67376 판결： 원심은, 피고의 재무과장으로서 자금 입출금 등의 업무를 담당하던 정지웅이 판시와 같은 경위로 피고 명의의 근보증서와 이사회입보결의서 및 약속어음 배서를 위조하여 쌍성레미콘 주식회사를 통하여 원고에게 제출함으로써 원고는 위 서류들이 적법하게 작성된 것으로 믿고 그것이 원인이 되어 쌍성레미콘과 금전 소비대차계약을 체결하고 쌍성레미콘에게 1993. 3. 27.부터 같은 해 12월 28일까지 합계 금 4,500,000,000원의 대출금을 지급한 사실을 인정한 다음, 피고는 정지웅의 사용자로서 그의 사무집행과 관련한 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단 … 원심이, 원고도 대출업무를 전문으로 하는 금융기관으로서 대출규정을 제대로 지키지 아니하였고, 보증계약의 진위 여부를 피고에게 직접 확인하지 않은 등의 잘못이 있다고 하여 30%의 과실상계를 한 것도 수긍이 가고, 그 비율이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 할 수 없다. … 원심이, 원고는 정지웅의 위 불법행위로 인하여 쌍성레미콘에 지급한 대출금액 상당의 손해를 입었고, 거기에 원고의 과실 30%를 참작하면 피고가 배상할 손해액은 금 3,150,000,000원(금 4,500,000,000원×0.7)이 되나, 한편 원고와 쌍성레미콘 사이의 이 사건 금전 소비대차계약은 여전히 유효하므로 쌍성레미콘은 피고의 위 손해배상채무와는 별도로 원고에 대하여 대출원금 4,500,000,000원과 이에 대한 약정이율에 의한 이자 및 지연손해금, 가압류 비용 등의 채무를 부담하는데, 원고는 대출 후 1994. 3. 27. 쌍성레미콘으로부터 대출원금 중 금 222,240,000원을 변제받았고, 1994. 9. 7. 그 때까지의 이자 및 지연손해금과 원금 중 금 184,510,978원을 쌍성레미콘의 원고에 대한 예금채권과 상계 …피고의 사용자책임으로 인한 위 손해배상채무와 쌍성레미콘의 위 대출금채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이나 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있고, 위와 같이 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 금액이 많은 채무의 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우 그 중 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 볼 때 다른 채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분이 아니라 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다(= 외측설). 이 사건에서 쌍성레미콘의 대출금채무 금 4,500,000,000원 중 피고의 손해배상채무와 부진정연대의 관계에 있어 피고와 공동으로 채무를 부담하는 부분은 금 3,150,000,000원뿐이고, 나머지 금 1,350,000,000원 부분은 쌍성레미콘이 단독으로 부담하는 채무이므로 쌍성레미콘의 위 대출금채무 중 위와 같이 금 222,240,000원은 변제로, 금 184,510,978원은 상계로 소멸하였다면 그 합계액이 쌍성레미콘이 단독으로 부담하는 채무액을 넘지 않은 이상 쌍성레미콘의 채무 중 소멸하는 부분은 쌍성레미콘이 단독으로 부담하는 부분이지 피고와 공동으로 부담하는 부분은 아니다. 따라서 위 변제 및 상계에도 불구하고 피고의 손해배상채무는 소멸함이 없이 그대로 남는다.
② 다액채무자의 일부 변제금 중 소액채무자의 과실비율에 상응하는 만큼 소액채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분에서 변제된 것으로 보아야 한다는 견해(안분설 또는 과실비율설)를 취한 사례
㉠ 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다53696 판결은 피용자의 불법행위로 인한 사용자책임이 문제되는 사안에서, 불법행위로 인한 손해의 발생에 관한 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 한 결과 피용자와 사용자가 피해자에게 배상하여야 할 손해액의 범위가 달라질 수 있는데, 이와 같이 과실상계를 허용하는 취지는 궁극적으로 피용자 본인이 손해를 배상할 자력이 없는 경우 피해자와 사용자 사이에 그로 인한 손해를 공평타당하게 분담하도록 하려는 데 있다는 이유로, 피용자 본인이 손해액의 일부를 변제한 경우에는 그 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 만큼 사용자가 배상하여야 할 손해액의 일부로 변제된 것으로 보아야 한다고 판시하였다. 피용자가 ‘피해자의 부주의를 이용하여’ 고의의 불법행위를 하였는데 손해의 발생 및 확대와 관련하여 피해자에게 30%의 과실이 있는 경우, 피용자의 불법행위로 인한 손해배상채무(100：이 경우에는 피용자가 피해자의 부주의를 이용하여 불법행위를 저질렀기 때문에 신의칙상 피용자에 대한 관계에서는 피해자의 과실은 고려되지 않는다)와 사용자의 손해배상채무(70：피해자의 과실 30%)는 부진정연대 관계에 있는데, 가령 이 때 피용자가 손해배상채무의 일부인 40을 변제한 경우 이는 피용자가 단독으로 부담하는 부분과 사용자와 중첩하여 부담하는 부분에 안분되어 충당되고, 따라서 사용자의 손해배상채무는 28만큼 소멸한다.
㉡ 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다5731 판결은 사용자책임 뿐만 아니라 공동불법행위책임의 경우에도 같은 법리가 적용된다고 판시하였다. 즉 공동불법행위자들의 피해자에 대한 과실비율이 달라 배상할 손해액의 범위가 달라지는 경우에 다액채무자가 손해액의 일부를 변제하였다면 그중 소액채무자의 채무는 그의 과실비율에 상응하는 부분만큼 소멸하는 것으로 보아야 한다고 판시하였다.
㉢ 나아가 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다73765 판결은 피용자 또는 피용자와 공동불법행위 관계에 있는 다른 불법행위자가 불법행위 성립 후에 피해자에게 변제약정을 체결한 다음 그에 따라 일부 돈을 지급한 경우에도 자신의 불법행위를 은폐하거나 기망하려는 수단으로 변제약정을 한 것이라면 사용자의 과실비율에 상응하는 만큼 사용자의 손해배상채무도 소멸한다고 판시하여 그 적용범위를 확대하였다.
◎ 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다73765 판결 : 甲 주식회사의 피용자 乙이 업무상 보관하던 甲 회사의 업무용 인감을 이용하여 독점판매계약서 등을 위조한 다음 丙 주식회사에 보여주어 丙 회사로 하여금 丁 주식회사에 돈을 대여하도록 하였는데, 그 후 자신의 불법행위를 은폐할 목적으로 丙 회사와 변제 약정을 체결하여 일부 돈을 지급한 사안에서, 변제약정에 따른 乙의 채무가 甲 회사의 사용자책임에 따른 손해배상채무와 별개 원인으로 발생한 독립된 채무라고 보기 어려우므로, 위 변제금 중 甲 회사의 과실비율에 상응하는 만큼 甲 회사의 손해배상채무가 변제된 것으로 보아야 하는데도, 乙이 지급한 돈이 변제약정 이행이라는 형태를 취한 사정에만 근거하여 乙이 단독으로 채무를 부담하는 부분에 먼저 충당된다고 본 원심판결에 피용자 본인이 손해액 일부를 변제한 경우에 사용자가 배상할 책임이 있는 손해의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
⑷ 판례의 변경 (= 외측설로 통일)
대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결은 “금액이 다른 채무가 서
로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 그 변제로 인하여 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 볼 때 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자의 손해배상액이 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 한 결과 타인에게 직접 손해를 가한 피용자 자신의 손해배상액과 달라졌는데 다액채무자인 피용자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우에 적용되고, 공동불법행위자들의 피해자에 대한 과실비율이 달라 손해배상액이 달라졌는데 다액채무자인 공동불법행위자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우에도 적용된다. 또한 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 공인중개사법 제30조 제1항에 따른 손해배상액이 과실상계를 한 결과 거래당사자에게 직접 손해를 가한 중개보조원 자신의 손해배상액과 달라졌는데 다액채무자인 중개보조원이 손해배상액의 일부를 변제한 경우에도 마찬가지이다.”라고 판시하면서, 이와 달리 사용자책임 또는 공동불법행위책임이 문제되는 사안에서 다액채무자가 손해배상액의 일부를 변제하는 경우 소액채무자의 과실비율에 상응하는 만큼 소액채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분에서도 변제된 것으로 보아야 한다고 판시한 대법원 판례들을 변경하였다(중개보조인의 횡령행위와 관련하여 개업공인중개사인 피고가 공인중개사법 제30조 제1항에 따라 손해배상책임을 부담하되 과실상계로 피해자의 손해 중 50%에 한하여 책임을 부담하는 사안에서 중개보조인이 일부 변제를 하였다. 원심은 부진정연대채무 관계에 있어서 다액채무자가 일부 변제하는 경우 소액채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분도 소액채무자의 과실비율에 상응하는 만큼 소멸한다고 판단하였으나, 대법원은 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분부터 먼저 소멸한다고 판단하면서 이에 배치되는 기존 대법원 판결을 변경하고 원심판결을 파기한 사례).
ⓐ 과실비율설에 따라 다액채무자의 무자력에 대한 위험의 일부를 채권자인 피해자에게 전가한다면 이는 채권자의 지위를 약화시키는 것으로 부진정연대채무의 성질에
반하는 점, ⓑ 과실비율설에 의하면 다액채무자가 일부 변제 후 무자력이 되는 경우에 피해자가 누구로부터 먼저 변제를 받느냐에 따라 변제를 받을 수 있는 금액이 달라지는 납득하기 어려운 결과가 발생하는 점, ⓒ 사용자책임은 피해자가 충분한 보상을 받을 수 있도록 하려는 목적에서 인정된 것인데, 다액채무자인 피용자의 무자력으로 인한 손해까지 피해자에게 분담을 요구하는 것은 사용자책임의 제도적 취지와 부합하지 않는 점, ⓓ 공동불법행위자들 사이에서는 구상권이 인정되는 경우가 있는데, 일부 공동불법행위자의 무자력에 대한 위험은 그들 내부관계의 문제로 해결되어야 한다고 보는 것이 타당하고, 이를 피해자에게 전가할 수는 없는 점 등을 근거로 하였다.
나. 상계
⑴ 학설
① 긍정설 : 상계에는 채권을 만족시키는 기능이 있다. 채권자에게 이중의 이득을 주어서는 안 된다.
② 부정설 : 상계에 의하여 채권이 소멸하는 경우에는 현실적인 출연에 의한 채권의 만족이 있다고 볼 수 없다. 우리 민법에서는 과실의 불법행위로 인한 손해배상청구권을 수동채권으로 하는 상계가 허용되므로 만약 상계의 절대적 효력을 긍정하게 되면 특히 공동불법행위의 경우에 피해자 보호에 미흡하다.
⑵ 종전의 판례
종래 대법원은 부진정연대채무의 발생원인을 고려하여 개별적으로 판단하였다.
구체적으로 ① 공동불법행위자 중 1인이 한 상계의 효력은 다른 공동불법행위자에게 미치지 않고(= 피해자 보호), ② 책임보험에서 피해자에 대하여 직접 손해배상채무를 부담하는 책임보험자가 한 상계의 효력은 가해자인 피보험자에게 미치며(대법원 1996. 12. 10. 선고 95다24364 판결 : 부진정연대채무자 상호 간에 있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력을 발생하나, 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데에 그치는 것으로서 연대채무에 관한 민법 제418조 제1항은 부진정연대채무에는 적용되지 않으므로, 부진정연대채무자 중의 1인이 채권자에 대한 반대채권으로 채무를 대등액에서 상계하더라도 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 다른 부진정연대채무자에게 미치지 않는다. 책임보험자의 손해배상채무와 가해자인 피보험자의 손해배상채무 사이의 관계를 연대채무로 해석하는 견해도 있으나, 종래의 통설과 판례는 ‘책임보험자의 채무가 가해자의 채무에 의존하는’ 형태의 부진정연대채무로 해석하였다. 그래서 가해자의 채무가 혼동으로 소멸하면 책임보험자의 채무도 혼동으로 소멸한다), ③ 부진정연대채무가 실질적으로 보증의 성격을 갖는 경우 실질적 주채무자가 한 상계의 효력은 실질적 보증인에게 미친다고 하였다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99다34499 판결).
⑶ 판례의 변경
대법원 2010. 9. 16. 선고 2008다97218 전원합의체 판결은, B건설회사의 임원 C가 분식회계 행위에 의하여 A은행으로부터 대출을 받음으로 인하여 A은행에 대하여 B건설회사는 대출금반환채무를, C는 불법행위로 인한 손해배상채무를 각자 부담한 상태에서(위 양 채무는 부진정연대의 관계에 있다)(대법원 2008. 1. 18. 선고 2005다65579 판결은, 금융기관이 회사 임직원의 대규모 분식회계로 인하여 회사의 재무구조를 잘못 파악하고 회사에 대출을 해 준 경우, 회사의 금융기관에 대한 대출금채무와 회사 임직원의 분식회계 행위로 인한 금융기관에 대한 손해배상채무는 서로 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다고 하였다), 기업개선작업절차에 들어간 B건설회사가 A은행과 ‘상계계약’ 방식에 의하여 이른바 출자전환을 한 경우(채무자인 기업과 채권자인 금융기관 사이에 채무자가 채권자에게 주식을 발행하여 주고 채권자의 신주인수대금 채무와 채무자의 기존 채무를 같은 금액만큼 소멸시키기로 하는 내용의 계약), 즉 A은행이 발행받는 주식에 대한 신주인수대금채무와 B건설회사가 부담하는 대출금반환채무를 ‘상계하기로 합의’한 경우에 그 효과가 C의 손해배상채무에 어떠한 영향을 미치는지 문제 된 사안에서, “부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우에도 채권은 변제, 대물변제, 또는 공탁이 행하여진 경우와 동일하게 현실적으로 만족을 얻어 그 목적을 달성하는 것이므로, 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다고 보아야 한다. 이는 부진정연대채무자 중 1인이 채권자와 상계계약을 체결한 경우에도 마찬가지이다. 나아가 이러한 법리는 채권자가 상계 내지 상계계약이 이루어질 당시 다른 부진정연대채무자의 존재를 알았는지 여부에 의하여 좌우되지 아니한다.”라고 판시하여 이와 배치되는 대법원 1996. 12. 10. 선고 95다24364 판결 등의 견해를 변경한 다음, 이에 따라 C의 손해배상채무도 같은 금액만큼 소멸하였다고 판단하였다).
상계의 절대적 효력을 부정하는 것은 이론적으로 문제가 있다. 첫째 채무자 중의 1인이 상계를 하게 되면 채권자의 수동채권과 아울러 채무자의 자동채권도 소멸하기때문에 그러한 채권의 상실 역시 ‘현실적인 출연’에 해당하며, 둘째 피해자를 두텁게 보호한다고 하더라도 그 채권의 한도 내에서 보호해 주면 족한 것이지 그 채권의 원래의 내용 이상으로 보호해 줄 필요는 없는데, 절대적 효력을 부정하게 되면 피해자인 채권자는 이중의 이득을 얻게 되기 때문이다. 따라서 절대적 효력을 긍정하는 것이 타당하다.
⑷ 민법 제418조 제2항의 유추적용 여부
● 제418조(상계의 절대적 효력)
① 어느 연대채무자가 채권자에 대하여 채권이 있는 경우에 그 채무자가 상계한 때에는 채권은 모든 연대채무자의 이익을 위하여 소멸한다.
② 상계할 채권이 있는 연대채무자가 상계하지 아니한 때에는 그 채무자의 부담부분에 한하여 다른 연대채무자가 상계할 수 있다.
부진정연대채무에 대하여는 제418조 제2항이 적용 내지 유추 적용되지 아니하므로, 어느 부진정연대채무자가 채권자에 대하여 상계할 채권을 가지고 있음에도 상계를 하지 않고 있다 하더라도 다른 부진정연대채무자는 그 채권을 가지고 상계를 할 수 없다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2005다65579 판결은, 금융기관이 회사 임직원의 대규모 분식회계로 인하여 회사의 재무구조를 잘못 파악하고 회사에 대출을 해 준 경우, 회사의 금융기관에 대한 대출금채무와 회사 임직원의 분식회계 행위로 인한 금융기관에 대한 손해배상채무는 서로 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다고 하였다).
한편, 채무자가 제3자에 대하여 갖는 상계권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있지만, 채권자대위권을 행사하기 위해서는 원칙적으로 채권의 존재 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등의 요건을 충족하여야 함에 비추어, 어느 부진정연대채무자가 현실적으로 자신의 부담부분을 초과하는 출재를 하여 채무를 소멸시킴으로써 다른 부진정연대채무자에 대하여 구상권을 취득한 상태에 이르지 아니한 채 단지 장래에 출재를 할 경우 취득할 수 있는 다른 부진정연대채무자에 대한 구상권을 보전하기 위하여 다른 부진정연대채무자가 채권자에게 갖는 상계권을 대위 행사하는 것은 허용되지 아니한다( 대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다95769 판결).
다. 그 밖의 사유 (= 상대적 효력만 있음)
⑴ 면제
피해자가 부진정연대채무자 중 1인에 대하여 손해배상에 관한 권리를 포기하거나 채무를 면제하는 의사표시를 하였다 하더라도 다른 채무자에 대하여 그 효력이 미친다고 볼 수는 없다(대법원 1997. 12. 12. 선고 96다50896 판결).
이러한 법리는 채무자들 사이의 내부관계에 있어 1인이 피해자로부터 합의에 의하여 손해배상채무의 일부를 면제받고도 사후에 면제받은 채무액을 자신의 출재로 변제한 다른 채무자에 대하여 다시 그 부담부분에 따라 구상의무를 부담하게 된다 하여 달리 볼 것이 아니다[대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다19378 판결 : 경비용역회사의 과실로 도난사고가 생긴 뒤(경비용역회사와 절도범의 부담부분 비율은 20:80, 피해자의 손해는 100) 절도범이 피해자에게 50을 변제하고 나머지 50을 면제받았는데, 경비용역회사가 추가로 50을 변제한 경우, 경비용역회사는 절도범에게 30만큼{50-(100*20/100)} 구상할 수 있다고 하였다].
⑵ 소멸시효의 완성
공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권은 피해자의 다른 공동불법행위자에 대한 손해배상채권과는 그 발생원인 및 성질을 달리하는 별개의 권리이고, 연대채무에 있어서 소멸시효의 절대적 효력에 관한 민법 제421조의 규정은 공동불법행위자 상호 간의 부진정연대채무에 대하여는 그 적용이 없으므로, 공동불법행위자 중 1인의 손해배상채무가 시효로 소멸한 후에 다른 공동불법행위자 1인이 피해자에게 자기의 부담부분을 넘는 손해를 배상하였을 경우에도, 그 공동불법행위자는 다른 공동불법행위자에게 구상권을 행사할 수 있다고 할 것이다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다42830 판결).
⑶ 호의동승으로 인한 신의칙상 감액
자동차가 충돌하여 승객이 피해를 입은 경우 각 가해 차량의 운행자들은 피해자에 대하여 부진정연대채무를 부담하나, 그 내부관계에 있어서는 각 운전자의 과실의 정도에 따라 부담 부분이 정하여지고, 운행자 중 일방이 자기의 부담 부분을 초과하여 변제함으로써 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 운행자에 대하여 상대방의 부담 부분에 상당하는 금액을 구상할 수 있는바, 이 경우 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력이 발생하지만 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데 그치는 것이므로, 가해 운행자 중 일방이 피해자와 운행지배 및 운행이익을 어느 정도 공유하여 그와의 관계에서 손해배상액이 감액되어야 한다는 사정은 운행자성을 가지는 피해자에 대한 관계에서만 주장할 수 있는 것으로서, 자신과 부진정연대의 관계에 있는 다른 채무자와의 구상관계에서 감액된 금액을 기준으로 면책범위를 정하거나 자기의 부담 부분을 산정하여야 한다고 주장할 수는 없다(대법원 2000. 12. 26. 선고 2000다38275 판결). 이 판결은 상대방 자동차 운행자 측에서 피해자에게 손해배상금을 지급한 후 동승 자동차 운행자 측에 과실비율에 따른 구상권을 행사하자 동승 자동차 운행자 측에서 호의동승에 의해 감액되어야 하는 손해배상액을 기준으로 구상금을 산정하여야 한다고 다툰 사안이다.
그런데 최근 판례는 “2인 이상의 공동불법행위로 인하여 호의동승한 사람이 피해를 입은 경우, 공동불법행위자 상호 간의 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있으나 피해자에 대한 관계에서는 부진정연대책임을 지므로, 동승자가 입은 손해에 대한 배상액을 산정함에 있어서는 먼저 호의동승으로 인한 감액 비율을 참작하여 공동불법행위자들이 동승자에 대하여 배상하여야 할 수액을 정하여야 한다.”라고 판시하여(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다87263 판결), 상대방 자동차 운행자 측도 처음부터 호의동승으로 인한 책임제한을 주장할 수 있다고 하였다. 이에 따르면 위 2000다38275 판결에서 제기된 문제는 더는 발생하지 않을 것이다
◎ 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다87263 판결: 원심은, ① 소외 1이 운전하던 차량과 소외 2가 운전하던 차량이 두 운전자의 공동 과실로 서로 충돌하였고, 그로 인하여 위 소외 2 운전의 차량에 타고 있던 소외 3이 사망한 사실, ② 원고는 망인의 어머니로서 단독 상속인이고, 피고는 위 소외 1 운전 차량에 관한 보험자인 사실, ③ 망인과 소외 2는 사고 당시 연인 사이로서 벚꽃구경을 가자는 망인의 요구에 따라 함께 벚꽃구경을 가던 중 위와 같은 사고가 발생한 사실을 인정한 다음, 위 소외 2 차량의 운행목적, 망인과 소외 2의 인적 관계, 망인의 동승 경위 등에 비추어 볼 때 소외 2에게 망인의 사망과 관련한 전적인 책임을 지우는 것은 신의칙이나 형평의 원칙상 불합리하므로 소외 2 측에게는 호의동승으로 인한 책임제한을 인정할 수 있으나, 그와 같은 호의동승에 의한 책임제한은 망인과 소외 2 사이의 인적, 내부적 관계에 기한 것인 만큼 원칙적으로 상대적 효력만이 있을 뿐이어서 상대방 차량 운전자인 소외 1이나 그 보험자인 피고에게까지 호의동승으로 인한 책임제한을 인정할 수는 없다고 판단하였다. 그러나 대법원은 본문과 같이 판시한 다음 “위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 망인의 사망과 관련한 공동불법행위자들인 소외 2와 소외 1이 부담할 손해배상액을 산정함에 있어서도 먼저 망인의 호의동승으로 인한 감액 비율을 고려하여 두 사람이 원고에 대한 관계에서 연대하여 부담하여야 할 손해액을 산정하여야 하고, 그 당연한 귀결로서 위와 같은 책임제한은 동승 차량 운전자인 소외 2뿐만 아니라 상대방 차량 운전자인 소외 1 및 그 보험자인 피고에게도 적용된다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같이 호의동승으로 인한 책임제한이 소외 2에게만 적용된다고 판단하였는바, 이는 공동불법행위에 있어 호의동승의 책임제한과 관련한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.”라고 판단하였다.
⑷ 채권의 양도
영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하지 아니하는 경우에 양도인의 영업으로 인한 채무를 인수할 것을 광고한 때에는 양수인도 변제할 책임이 있는바(상법 제44조), 이 경우 영업양도인의 영업으로 인한 채무와 영업양수인의 상법 제44조에 따른 채무는 같은 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 다른 일방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다고 할 것이지만, 채권자의 영업양도인에 대한 채권과 영업양수인에 대한 채권은 어디까지나 법률적으로 발생원인을 달리하는 별개의 채권으로서 그 성질상 영업양수인에 대한 채권이 영업양도인에 대한 채권의 처분에 당연히 종속된다고 볼 수 없다. 따라서 채권자가 영업양도인에 대한 채권을 타인에게 양도하였다는 사정만으로 영업양수인에 대한 채권까지 당연히 함께 양도된 것이라고 단정할 수 없고, 함께 양도된 경우라도 채권양도의 대항요건은 채무자별로 갖추어야 하는 것이다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23696 판결).
4. 부진정연대채무의 대내적 효력(구상관계) [이하 민법교안, 노재호 P.658-661 참조]
가. 구상관계의 인정 여부
⑴ 부진정연대채무에 있어서는 연대채무와는 달리 채무자 사이의 부담부분을 당연한 속성으로 하지는 않는다. 따라서 부진정연대채무에 있어서는 구상관계가 본질적인 부분이 아니다.
⑵ 다만 채무자들 사이의 특별한 내부적 법률관계나 형평의 원칙에 의하여 구상관계가 인정되기도 한다.
⑶ 구상관계가 인정되는 경우, 부진정연대채무자 중 1인을 위하여 보증인이 된 자가 피보증인을 위하여 그 채무를 변제한 경우에는 그 보증인은 피보증인이 아닌 다른 부진정연대채무자들에 대하여는 그 부담 부분에 한하여 구상권을 행사할 수 있다. 이 경우 그와 같은 구상권을 확보하기 위하여 채권자를 대위하여 채권자의 다른 부진정연대채무자에 대한 채권 및 그 담보에 관한 권리를 구상권의 범위에서 행사할 수도 있다.
◎ 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다85861 판결 : 수급인을 위하여 도급계약상 채무를 보증한 자가 하수급인의 시공상의 잘못으로 인해 발생한 하자에 관해 도급인에게 하자보수비용을 지급한 뒤 하수급인을 상대로 구상권을 행사한 사안에서, “수급인은 도급인에게 이 사건 건물신축공사 전체에 대하여 시공상 잘못으로 말미암아 발생한 하자의 보수에 갈음하는 손해배상채무를 부담하는데 이는 공사도급계약에 따른 계약책임이며, 하수급인인 피고는 구｢건설업법｣제25조 제1항 및｢건설산업기본법｣제32조 제1항에 따라 하도급받은 철근콘크리트 공사에 대하여 도급인에게 수급인과 동일한 채무를 부담하는데, 이는 법률에 의하여 특별히 인정되는 책임이므로, 수급인과 피고의 채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이기는 하지만, 어느 것이나 도급인에 대하여 시공상 잘못으로 말미암아 발생한 하자의 보수에 갈음하는 손해를 배상하려는 것으로서 서로 동일한 경제적 목적을 가지고 있어, 원고(수급인의 보
증인)가 도급인에게 이 사건 공사의 하자보수에 갈음하는 손해배상채무를 이행함으로써 그와 중첩되는 부분인, 피고의 도급인에 대한 이 사건 공사 중 철근콘크리트 공사 하자보수에 갈음하는 손해배상채무도 함께 소멸되는 관계에 있으므로, 양 채무는 서로 중첩되는 부분에 관하여 부진정연대채무 관계에 있다. 따라서 원고는 수급인의 연대보증인으로서 도급인에 대하여 이 사건 공사로 인한 손해를 변제함으로써 수급인과 부진정연대채무 관계에 있는 피고에 대하여 그 부담 부분에 한하여 직접 구상권을 행사할 수 있고, 피고의 이 사건 공사 중 철근콘크리트공사 하자보수에 갈음하는 손해배상채무는 수급인과 피고 사이의 내부 관계에서는 피고가 수급인에게 하도급계약상 부담하여야 하는 피고의 채무이므로 그 손해배상채무가 소멸함에 따른 구상의무는 피고가 전부 부담하여야 한다고 봄이 상당하다.”라고 판시하였다.
나. 공동불법행위의 경우
⑴ 부담부분의 비율에 따른 구상권 인정
공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에서는 연대책임(부진정연대채무)을 지되 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있다. 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담부분을 초과하여 변제함으로써 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다. 공동불법행위자 사이의 구상권 발생시점은 구상권자가 현실로 피해자에게 손해배상금을 지급하여 공동면책이 된 때이다. 그리고 이러한 공동불법행위자 간의 구상관계에도 준용되는 것으로 해석되는 민법 제425조 제2항이 구상권의 범위에 면책된 날 이후의 법정이자를 포함한다고 규정하고 있으므로, 공동불법행위자의 구상권에는 면책된 날 이후의 법정이자가 당연히 포함된다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2005다7085 판결).
⑵ 부담부분의 비율 산정
부담부분의 비율을 판단함에 있어서는, 불법행위 및 손해와 관련하여 그 발생 내지 확대에 대한 각 부진정연대채무자의 주의의무의 정도에 상응한 과실의 정도를 비롯한 기여도 등 사고 내지 손해와 직접적으로 관련된 대외적 요소를 고려하여야 함은 물론 나아가 부진정연대채무자 사이에 특별한 내부적 법률관계가 있어 그 실질적 관계를 기초로 한 요소를 참작하지 않으면 현저하게 형평에 어긋난다고 인정되는 경우에는 그 대내적 요소도 참작하여야 한다.
◎ 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다33607 판결 : 이 판결은 자동차운전학원의 피교습자가 단독으로 기능연습(S코스) 중 교통사고로 다른 사람을 다치게 하자 학원이 피해자에게 손해배상금을 지급하고 피교습자에게 구상금을 청구한 사안에서, “자동차운전학원에서 운전교습을 받는 피교습자는 자동차운전면허가 있는 사람의 경우에 비하여 교습용차량을 운전함에 있어 사고발생의 위험이 매우 크고 또한 피교습자의 자그마한 실수로도 사람의 사상 등 손해의 규모가 상당히 클 수 있는 것이므로, 피교습자는 비교적 안전한 시설을 갖춘 자동차운전학원에서 학원에 소속된 전문교습자로부터 안전한 방법으로 정확하게 운전기능교육을 받아 운전면허를 취득할 목적으로 자동차운전학원에 수강료를 납부하고 등록함으로써 자동차운전학원과 자동차운전교습계약을 체결하는 것이고, 다른 한편 자동차운전학원 운영자는 이러한 자동차운전교습 과정에서의 피교습자의 필요를 충족시켜 주는 대가로 피교습자로부터 수강료를 받고 교습용 차량을 이용한 운전기능교육을 하여 사업수익을 얻는 것이므로, 자동차운전학원 운영자로서는 피교습자로부터 받은 수강료로 사고방지를 위한 인적·물적 안전시설을 갖추고 사고에 대비하여 보험에 가입함으로써 손실을 분산시킬 수 있는 지위에 있다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 이러한 자동차운전학원 운영자이며 교습자인 원고와 피교습자인 피고의 지위, 자동차운전교습계약의 성격과 내용, 피고의 교습용 차량 운전의 위험성 및 운전교습계약의 대가성, 유상성등의 내부적 요소에 대하여도 좀더 심리한 후 이러한 사정들까지 참작하여 원고와 피고의 부담 부분의 비율을 결정하여야 할 것이고, 나아가 위와 같은 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라고 하는 견지에서 신의칙상 피고에 대한 구상권의 행사를 제한하는 것이 상당한지의 여부에 대하여도 아울러 살펴보아야 할 것이라는 점을 지적하여 둔다.”라고 판시하였다.
⑶ 구상권의 제한
일정한 경우에는 그와 같은 제반사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 구상권을 행사하도록 제한할 수도 있다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다33607 판결)
⑷ 구상권 행사의 요건 (= 통지의무 여부)
민법 제426조가 연대채무에 있어서의 변제에 관하여 채무자 상호 간에 통지의무를 인정하고 있는 취지는, 연대채무에 있어서는 채무자들 상호 간에 공동목적을 위한 주관적인 연관관계가 있고 이와 같은 주관적인 연관관계의 발생 근거가 된 대내적 관계에 터 잡아 채무자 상호 간에 출연분담에 관한 관련관계가 있게 되므로, 구상관계에 있어 서도 상호 밀접한 주관적인 관련관계를 인정하고 변제에 관하여 상호 통지의무를 인정함으로써 과실 없는 변제자를 보다 보호하려는 데 있다. 그러므로 이와 같이 출연분담에 관한 주관적인 밀접한 연관관계가 없고, 단지 채권 만족이라는 목적만을 공통으로 하고 있는 부진정연대채무에 있어서는 그 변제에 관하여 채무자 상호 간에 통지의무 관계를 인정할 수 없고, 변제로 인한 공동면책이 있는 경우에 있어서는 채무자 상호 간에 어떤 대내적인 특별관계에서 또는 형평의 관점에서 손해를 분담하는 관계가 있게 되는데 불과하다고 할 것이므로, 부진정연대채무에 해당하는 공동불법행위로 인한 손해배상채무에 있어서도 채무자 상호 간에 구상요건으로서의 통지에 관한 민법의 위 규정을 유추적용할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다5777 판결 : 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 피고가 망 서인석의 병원치료비로 합계 금 9,548,419원을 지급한 사실을 인정하면서도, 부진정연대채무에 해당하는 원·피고 사이의 이 사건 공동불법행위에 기한 손해배상채무에 있어서도 통지의무를 규정한 민법 제426조의 규정이 유추적용됨을 전제로, 피고는 그 면책행위에 있어 원고에게 아무런 통지를 한 바 없어, 그의 면책행위를 원고에게 대항할 수 없다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 원·피고 사이의 이 사건 공동불법행위에 기한 손해배상채무가 부진정 연대채무에 해당하는 이상, 그에 관하여 민법 제426조 소정의 통지의무 규정은 적용될 여지가 없으므로, 피고가 망 서인석의 치료비를 먼저 지급하였다면, 그에 관하여 피고가 원고에게 사후통지를 하였는지, 또 그 후 원고가 다시 망 서인석의 치료비를 지급하면서 피고에게 사전통지를 하였는지 그와 동일시할 수 있는 다른 사정이 있는지 여부를 불문하고, 피고는 원고에 대하여 그의 면책행위가 유효함을 주장할 수 있다고 할 것이다. 따라서 원심이 이와 다른 견지에서 피고의 사후통지 해태 등을 이유로 피고가 원고에게 그의 면책행위로 대항할 수 없다고 판단한 것은 결국 부진정연대채무자 사이의 구상관계의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. ※ 언제나 먼저 변제한 것이 유효하다.
⑸ 구상권의 소멸시효
① 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권의 소멸시효는 그 구상권이 발생한 시점, 즉 구상권자가 공동면책행위를 한 때로부터 기산하여야 할 것이고, 그 기간도 일반채권과 같이 10년으로 보아야 할 것인바, 공제조합이 공동불법행위자 중의 1인과 체결한 공제계약에 따라 그 공동불법행위자를 위하여 직접 피해자에게 배상함으로써 그 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권을 보험자대위의 법리에 따라 취득한 경우, 공제계약이 상행위에 해당한다고 하여 그로 인하여 취득한 구상권 자체가 상사채권으로 변한다고 할 수는 없다(대법원 1996. 3. 26. 선고 96다3791 판결).
② 공동불법행위자들과 각각 상행위인 보험계약을 체결한 보험자들 상호 간에 있어서 공동불법행위자 중의 1인과 사이에 보험계약을 체결한 보험자가 피해자에게 손해배상금을 보험금액의 범위에서 지급하고 다른 공동불법행위자의 보험자가 부담하여야 할 부분에 대하여 직접 구상권을 행사하는 경우 그 손해배상금 지급행위는 상인이 영업을 위하여 하는 행위라고 할 것이므로, 그 구상금채권은 보조적 상행위로 인한 채권으로서 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다17544 판결).
⑹ 구상의무자가 여럿인 경우 그들 상호 간의 관계
공동불법행위자 중 1인에 대하여 구상의무를 부담하는 다른 공동불법행위자가 수인인 경우에는 특별한 사정이 없는 이상 그들의 구상권자에 대한 채무는 이를 부진정연대채무로 보아야 할 근거는 없으며, 오히려 다수 당사자 사이의 분할채무의 원칙이 적용되어 각자의 부담 부분에 따른 분할채무로 봄이 상당하다() 대법원 2002. 9. 27. 선고 2002다15917 판결).
그러나 구상권자인 공동불법행위자 측에 과실이 없는 경우(운전자에게 과실이 없는 경우 에도 자동차손배법상 운행자책임이 성립할 수 있다), 즉 내부적인 부담부분이 전혀 없는 경우에는 이와 달리 그에 대한 수인의 구상의무 사이의 관계를 부진정연대관계로 봄이 상당하다[대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다52727 판결(甲 주식회사 등이 시공한 도로공사구간에서 침수사고가 발생하자, 국가가 이로 인해 피해를 입은 피해자 乙에게 손해를 배상한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 회사 등의 시공상 과실과 공사구간의 도로를 설치·관리하는 국가의 영조물 설치·관리상의 하자가 경합하여 침수사고가 발생하였으므로 국가와 甲 회사 등은 乙에게 공동불법행위 책임을 부담하고, 다만 국가와 甲 회사 등의 내부 구상관계에서 국가에 침수사고발생에 과실이 있다고 보기 어려우므로 국가로서는 甲 회사 등에 배상액 전액을 구상할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례].
5. 책임보험의 법적 성격 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1675-1683 참조]
가. 책임보험 (= 병존적 채무인수)
⑴ 연대채무
① 피고 삼성화재는 자동차보험계약에 따라 피고 甲의 乙에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 보험자이므로, 피고 삼성화재의 손해배상채무와 피보험자인 피고 甲의 손해배상채무는 ‘연대채무’관계에 있다(대법원 2018다2457092 판결)
② 병존적 채무인수의 경우 기존 채무자의 부탁으로 인수하면 연대채무이고, 기존 채무자의 부탁 없이 인수를 하면 부진정연대채무이다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다32409 판결).
◎ 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다32409 판결 : 중첩적 채무인수에서 인수인이 채무자의 부탁 없이 채권자와의 계약으로 채무를 인수하는 것은 매우 드문 일이므로 채무자와 인수인은 원칙적으로 주관적 공동관계가 있는 연대채무관계에 있고, 인수인이 채무자의 부탁을 받지 아니하여 주관적 공동관계가 없는 경우에는 부진정연대관계에 있는 것으로 보아야 한다.
⑵ 연대채무와 부진정연대채무의 차이
① 연대채무와 부진정연대채무는 절대적 효력이 인정되는 범위가 다르고 구상관계가 다르다.
② 연대채무 간에는 변제할 때마다 구상이 가능하고, 부진정연대채무는 자기의 부담부분을 초과하여 변제하여야 구상이 가능하다.
③ 연대채무자 중 1인의 채무가 시효로 소멸하면 나머지 연대채무자도 그 부분만큼은 채무를 면한다.
④ 그러나 부진정연대채무자는 자기의 채무가 시효로 소멸하더라도 다른 채무자에게 효력이 없고, 다른 채무자가 전액을 변제한 다음 자신에게 구상하면 구상채무를 부담한다.
나. 책임보험을 병존적 채무인수로 볼 경우 (= 소멸시효가 달라짐)
⑴ 피해자의 직접청구권(상법 제724조 제2항)을 보험금청구권으로 보면 과거에는 2년, 현행법은 3년의 단기시효가 적용된다.
⑵ 직접청구권을 병존적 채무인수로 보면 불법행위 손해배상청구권으로서 3년, 10년 소멸시효가 적용된다.
⑶ 직접청구권을 병존적 채무인수로 보는 이상 법정이율도 상법상 이율인 6%가 아닌 민법상 이율인 5%가 적용되어야 한다.
다. 자동차종합보험계약 (= 책임보험)
⑴ 관련 규정
● 자동차손해배상 보장법 제5조(보험 등의 가입 의무)
① 자동차보유자는 자동차의 운행으로 다른 사람이 사망하거나 부상한 경우에 피해자(피해자가 사망한 경우에는 손해배상을 받을 권리를 가진 자를 말한다. 이하 같다)에게 대통령령으로 정하는 금액을 지급할 책임을 지는 책임보험이나 책임공제(이하 "책임보험등"이라 한다)에
가입하여야 한다.
⑵ 위 규정의 취지
자동차손해배상보장법(자배법)은 자동차보유자의 책임보험 가입을 의무화하고 있다(자배법 제5조 제1항).
따라서 자동차종합보험계약은 책임보험에 해당한다.
6. 중첩적 채무인수(= 병존적 채무인수) [이하 민법교안, 노재호 P.768-771 참조]
가. 의의
중첩적 채무인수는 당사자의 채무는 그대로 존속한 채 인수인이 채권자에 대하여 이
와 별개의 채무를 부담하는 것을 의미한다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다21967 판결 등 참조).
나. 채무인수계약의 당사자
⑴ 채권자, 채무자, 인수인 사이의 삼면계약
⑵ 채권자와 인수인 사이의 계약
이해관계 없는 제3자가 채무자의 의사에 반하여 중첩적 채무인수를 할 수 있는지 다툼이 있으나, 통설 및 판례는 이를 허용하고 있다.
⑶ 채무자와 인수인 사이의 계약 (= 제3자를 위한 계약)
① 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수는 일종의 제3자를 위한 계약이라고 할 것이므로, 채권자는 인수인에 대하여 채무이행을 청구하거나 기타 채권자로서의 권리를 행사하는 방법으로 수익의 의사표시를 함으로써 인수인에 대하여 직접 청구할 권리를 갖게 된다(대법원 1989. 4. 25. 선고 87다카2443 판결 등 참조).
② 이러한 점에서 채무자에 대한 채권을 상실시키는 효과가 있는 면책적 채무인수의 경우 채권자의 승낙을 그 계약의 효력발생요건으로 보아야 하는 것과는 달리(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다33765 판결 등 참조), 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수의 경우 채권자의 수익의 의사표시는 그 계약의 성립요건이나 효력발생요건이 아니라 채권자가 인수인에 대하여 채권을 취득하기 위한 요건이라 할 것이다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다56033 판결. 이 판결은 나아가 “채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수의 경우 채권자가 수익을 받지 않겠다는 의사표시를 하였다면 채권자는 인수인에 대하여 채권을 취득하지 못하고, 특별한 사정이 없는 한 사후에 이를 번복하고 다시 수익의 의사표시를 할 수는 없다고 할 것이지만, 인수인이 채권자에게 중첩적 채무인수라는 취지를 알리지 아니한 채 채무인수에 대한 승낙 여부만을 최고하여 채권자가 인수인으로부터 최고받은 채무인수가 채무자에 대한 채권을 상실하게 하는 면책적 채무인 것으로 잘못 알고 면책적 채무인수를 승낙하지 아니한다는 취지의 의사표시를 한 경우에는, 이는 중첩적 채무인수에 대하여 수익 거절의 의사표시를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 채권자는 그 후 중첩적 채무인수 계약이 유효하게 존속하고 있는 한 수익의 의사표시를 하여 인수인에 대한 채권을 취득할 수 있다고 할 것이다.”라고 판시하였다).
다. 중첩적 채무인수와 면책적 채무인수의 구별
채무인수가 중첩적 채무인수인지 아니면 면책적 채무인수인지 여부는 법률행위 해석에 따라 결정해야 할 것이나, 당사자의 의사가 분명하지 않을 경우에는 원칙적으로 채권자의 보호를 위하여 중첩적인 것으로 해석해야 한다.
◎ 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다52493 판결： 피고와 소외 회사 사이에 피고의 이 사건 대여금 채무에 관한 면책적 채무인수의 약정이 있었다고 하더라도 채권자인 원고가 이를 승낙하지 아니하는 한 원고에 대하여 그 효력이 생기지 않는 것이며, 금전소비대차계약으로 인한 채무에 관하여 제3자가 채무자를 위하여 어음이나 수표를 발행하는 것은 특별한 사정이 없는 한 동일한 채무를 중첩적으로 인수한 것으로 봄이 타당하다.
라. 중첩적 채무인수와 이행인수의 구별
⑴ 채무자와 인수인의 계약으로 체결되는 중첩적 채무인수는 채권자로 하여금 인수인에 대하여 새로운 권리를 취득하게 하는 것으로 제3자를 위한 계약의 하나로 볼 수 있다.
⑵ 이와 비교하여 이행인수는 채무자와 인수인 사이의 계약으로 인수인이 변제 등에 의하여 채무를 소멸케 하여 채무자의 책임을 면하게 할 것을 약정하는 것으로 인수인이 채무자에 대한 관계에서 채무자를 면책케 하는 채무를 부담하게 될 뿐 채권자로 하여금 직접 인수인에 대한 채권을 취득케 하는 것이 아니다. 결국 제3자를 위한 계약과 이행인수의 판별 기준은 계약당사자에게 제3자 또는 채권자가 계약당사자 일방 또는 인수인에 대하여 직접 채권을 취득케 할 의사가 있는지 여부에 달려 있다 할 것이고, 구체적으로는 계약 체결의 동기, 경위 및 목적, 계약에 있어서의 당사자의 지위, 당사자 사이 및 당사자와 제3자 사이의 이해관계, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 그 의사를 해석하여야 할 것이다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결 등 참조).
마. 집합건물에서 공용부분 체납관리비의 승계 (= 중첩적 채무인수)
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제18조는 “공유자가 공용부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별승계인에 대하여도 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이는 집합건물의 공용부분은 전체 공유자의 이익에 공여하는 것이어서 공동으로 유지·관리되어야 하고 그에 대한 적정한 유지·관리를 도모하기 위해 소요되는 경비에 대한 공유자 간의 채권은 특히 보장할 필요가 있어 공유자의 특별승계인에게 그 승계의사의 유무에 관계없이 청구할 수 있도록 하기 위하여 둔 특별규정이다. 전 구분소유자의 특별승계인에게 전 구분소유자의 체납관리비를 승계하도록 한 관리규약 중 공용부분 관리비에 관한 부분은 위와 같은 규정에 터 잡은 것으로 유효하다(대법원 2001. 9. 20. 선고 2001다8677 전원합의체 판결 등 참조).
나아가 구분소유권이 순차로 양도된 경우 각 특별승계인들은 이전 구분소유권자들의 채무를 중첩적으로 인수한다고 봄이 타당하므로, 현재 구분소유권을 보유하고 있는 최종 특별승계인뿐만 아니라 그 이전의 구분소유자들도 구분소유권의 보유 여부와 상관없이 공용부분에 관한 종전 구분소유자들의 체납관리비채무를 부담한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다50420 판결 등 참조).
위탁자의 구분소유권에 관하여 ‘신탁’을 원인으로 수탁자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가 신탁계약에 따른 신탁재산의 처분으로 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지고 신탁등기는 말소됨으로써, 위탁자의 구분소유권이 수탁자, 제3취득자 앞으로 순차로 이전된 경우에도, 각 구분소유권의 특별승계인들인 수탁자와 제3취득자는 특별한 사정이 없는 한 각 종전 구분소유권자들의 공용부분 체납관리비채무를 중첩적으로 인수한다고 봄이 타당하다. 또한 등기의 일부로 인정되는 신탁원부에 신탁부동산에 대한 관리비 납부의무를 위탁자가 부담한다는 내용이 기재되어 있더라도, 제3취득자는 이와 상관없이 종전 구분소유권자들의 소유기간 동안 발생한 공용부분 체납관리비채무를 인수한다고 보아야 한다.(대법원 2018. 9. 28. 선고 2017다273984 판결).
바. 병존적 채무인수(= 중첩적 채무인수)의 효과
⑴ 인수인의 채권자에 대한 채무의 발생
중첩적 채무인수는 당사자의 채무는 그대로 존속한 채 이와 별개의 채무를 부담하는 것에 불과하므로, 인수인은 당사자인 채무자의 지위를 승계하는 것은 아니다. 따라서
중첩적 채무인수 이전에 채권자가 채무자를 상대로 확정판결을 받았더라도 인수인에게 승계집행문을 부여할 수는 없다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다21967 판결).
⑵ 채무자의 채권자에 대한 채무와 인수인의 채권자에 대한 채무의 관계
중첩적 채무인수에서 인수인이 채무자의 부탁 없이 채권자와의 계약으로 채무를 인수하는 것은 매우 드문 일이므로 채무자와 인수인은 원칙적으로 주관적 공동관계가 있는 연대채무관계에 있고, 인수인이 채무자의 부탁을 받지 아니하여 주관적 공동관계가 없는 경우에는 부진정연대관계에 있는 것으로 보아야 한다[대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다32409 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다97420, 97437 판결. 기존에도 채무자의 부탁에 의하여 채무를 중첩적으로 인수한 자가 채권자에 대한 반대채권으로 상계한 경우 그 상계의 효력이 원래의 채무자에게도 미치는지가 문제 된 사안에서 인수인과 채무자가 연대채무관계에 있음을 전제로 이를 긍정한 판례가 있다(대법원 1997. 4. 22. 선고 96다56443 판결 참조)].
⑶ 인수인의 항변권
인수인이 채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있는지에 관하여 보면, 인수인의 채무는 채무자의 채무와 동일성이 있고, 중첩적 채무인수는 담보적 기능을 가지므로, 인수인은 채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다고 해석하는 것이 타당할 것이다.
⑷ 보증 기타 담보의 존속
채무자의 채권자에 대한 채무가 존속하므로 그것을 위한 보증 기타 담보도 그대로 존속한다.
7. 면책적 채무인수 [이하 민법교안, 노재호 P.764-768 참조]
가. 채무인수의 원인이 된 법률관계와 채무인수의 관계(유인성 여부)
예를 들어 A가 B로부터 부동산을 매수하면서 그 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무(채권자 C)를 면책적으로 인수하고 그 채무액만큼 매매대금에서 공제를 받았는데, 매매계약이 무효이거나 취소·해제되면 채무인수의 효력은 어떻게 되는지, 채권자 C는 여전히 인수인 A에게 채무의 이행을 청구할 수 있는지가 문제된다.
이에는 유인설, 무인설, 절충설의 대립이 있다. 절충설은 경우를 나누어, ‘채무인수가 채권자와 인수인 사이의 계약으로 행하여진 경우’에는 채무자와 인수인 사이의 원인관계는 단순히 인수인의 동기를 구성할 뿐이지만, ‘채무인수가 채무자와 인수인 사이의 계약으로 행하여진 경우’에는 원인관계의 하자로 인하여 채무인수는 영향을 받고, 이는 채권자가 승낙을 한 후에도 변함이 없다고 한다.
참고로, 과거 제17대 국회에 제출된 민법 개정안은 채권자의 보호를 위하여 무인설의 입장에서 “인수인은 채무인수의 원인이 된 법률관계에 기초하여 전채무자에게 대항할 수 있는 사유로 채권자에게 대항할 수 없다.”라고 규정한 바 있다. 이에 따르면 위 사례에서 매매계약이 무효이거나 취소·해제되더라도 채무인수의 효력에는 영향이 없다. 따라서 C는 A에게 채무의 이행을 청구할 수 있고, 이를 이행한 A는 B에게 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.
나. 채무의 이전성
성질에 의한 제한(제453조 제1항 단서), 당사자의 의사표시에 의한 제한(제449조 제2항 유추적용)이 있다.
다. 채무인수계약의 당사자
⑴ 채권자, 채무자, 인수인 사이의 삼면계약
⑵ 채권자와 인수인 사이의 계약(제453조 제1항 본문)
채무자의 동의나 수익의 의사표시를 요하지 않는다. 다만 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 채무를 인수하지 못한다(제453조 제2항).
⑶ 채무자와 인수인 사이의 계약
① 채권자의 승낙에 의하여 그 효력이 생긴다(제454조 제1항). 채무자가 변경됨으로써 채권자가 불이익을 입지 않도록 하려는 취지이다.
② 채무자와 인수인은 채권자에게 상당한 기간을 정하여 승낙 여부의 확답을 최고할 수 있고, 채권자가 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 거절한 것으로 본다(제455조). 채권자의 승낙이 있을 때까지 당사자는 이를 철회하거나 변경할 수 있다(제456조). 채권자의 승낙은 다른 의사표시가 없으면 채무를 인수한 때에 소급하여 그 효력이 생기나 제3자의 권리를 해하지 못한다(제457조).
③ 채권자의 승낙은 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시에 의하여서도 가능하다. 그러나 채권자가 채무자를 면책시키는 것은 그의 채권을 처분하는 행위이므로, 만약 채권의 회수가능성 등이 의문시되는 상황이라면 채권자의 어떠한 행위를 채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2012다84370 판결).
④ 채권자의 승낙이 없는 경우에는 채무자와 인수인 사이에서 면책적 채무인수 약정을 하더라도 이행인수 등으로서의 효력밖에 갖지 못하며 채무자는 채무를 면하지 못한다.
◎ 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다88303 판결 : 시영아파트를 건축·분양한 지방자치단체가 조례를 제정하여 지방공사를 설립한 후 분양계약에 관한 사무 내지는 분양계약당사자의 지위를 포괄하여 인수시켰는데, 수분양자들이 지방자치단체를 상대로 아파트에 관한 하자담보책임을 구한 사안에서, “계약에서 채무자가 변경될 경우에 채권자의 승낙을 얻도록 함으로써 채권자가 불이익을 입지 않도록 하려는 민법 제454조의 규정과 계약인수에서의 해석론에 비추어 보면, 통상 변제자력이 더 풍부한 지방자치단체가 계약 관계에서 발생된 채무에 관하여 채권자의 승낙을 받지 않고 일방적으로 조례의 제정을 통하여 지방공사에 면책적으로 인수시킬 수 있다고 보는 것은 부당하고, 지방자치단체에 대하여 민법 제454조의 적용을 배제할 만한 합리적인 이유를 찾을 수 없다.”라고 하면서, 지방자치단체가 조례 규정에 기초하여 지방공사에 분양계약에 관한 사무 내지는 분양계약당사자의 지위를 포괄하여 인수시키고 하자담보책임을 비롯한 분양자의 권리의무를 승계시켰더라도 채권자인 수분양자들의 승낙 없이는 하자담보책임을 면할 수 없는데도, 수분양자들의 승낙 여부를 따져보지도 않은 채 조례 규정에만 근거하여 지방자치단체가 분양자의 지위에서 벗어났다고 본 원심판결에 면책적 채무인수 내지는 계약인수 및 조례 규정의 해석에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.
8. 면책적 채무인수의 효과 [이하 민법교안, 노재호 P.768-762 참조]
가. 채무의 이전
면책적 채무인수는 채무자의 채무를 소멸시켜 당사자인 채무자의 지위를 승계하는 것이다. 주된 채무뿐만 아니라 종된 채무도 함께 이전된다. 다만 인수 당시 이미 변제기가 도래한 지분적 이자채무는 다른 의사표시가 없는 한 인수인에게 이전되지 않는다.
나. 항변권의 이전
인수인은 ‘전채무자의 대항할 수 있는 사유’로 채권자에게 대항할 수 있다(제458조). 그러나 전채무자가 계약당사자로서 갖는 권리(취소권, 해제권 등)나 전채무자의 상계권으로는 채권자에게 대항할 수 없다.
다. 소멸시효
⑴ 면책적 채무인수는 시효중단 사유인 ‘승인’에 해당한다. 따라서 채무인수일부터 새롭게 소멸시효가 진행한다.
⑵ 소멸시효기간
면책적 채무인수라 함은 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 제3자인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약으로서, 채무인수로 인하여 인수인은 종래의 채무자와 지위를 교체하여 새로이 당사자로서 채무관계에 들어서서 종래의 채무자와 동일한 채무를 부담하고 동시에 종래의 채무자는 채무관계에서 탈퇴하여 면책되는 것일 뿐이므로, 인수채무가 원래 5년의 상사시효의 적용을 받던 채무라면 그 후 면책적 채무인수에 따라 그 채무자의 지위가 인수인으로 교체되었다고 하더라도 그 소멸시효의 기간은 여전히 5년의 상사시효의 적용을 받는다 할 것이고, 이는 채무인수행위가 상행위나 보조적 상행위에 해당하지 아니한다고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12376 판결)
라. 보증 기타 담보의 이전 여부
⑴ 전채무자의 채무에 대한 보증이나 ‘제3자’가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸하나, 보증인이나 제3자가 채무인수에 동의한 경우에는 그러하지 아니하다(제459조)(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008다12057 판결 : 물상보증인이 설정한 근저당권의 채무자가 합병으로 소멸하는 경우 합병 후의 존속회사 또는 신설회사는 합병의 효과로서 채무자의 기본계약상 지위를 승계하지만 물상보증인이 존속회사 또는 신설회사를 위하여 근저당권설정계약을 존속시키는 데 동의한 경우에 한하여 합병 후에도 기본계약에 기한 근저당거래를 계속할 수 있고, 합병 후 상당한 기간이 지나도록 그러한 동의가 없는 때에는 합병 당시를 기준으로 근저당권의 피담보채무가 확정된다고 보아야 한다. 따라서 위와 같이 근저당권의 피담보채무가 확정되면, 근저당권은 그 확정된 피담보채무로서 존속회사 또는 신설회사에 승계된 채무만을 담보하게 되므로, 합병 후 기본계약에 의하여 발생한 존속회사 또는 신설회사의 채무는 근저당권에 의하여 더 이상 담보되지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 채무자의 합병 전에 물상보증인으로부터 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자가 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다).
⑵ ‘채무자’가 제공한 담보에 관하여는 규정이 없어서 다툼이 있는데, 존속한다고 해석하는 것이 타당하다고 보인다.
9. 손익상계 [이하 민법교안, 노재호 P.495-499 참조]
가. 의의
⑴ 채무자 또는 피해자가 채무불이행 또는 불법행위로 인하여 손해를 입은 한편 동일한 원인에 의해 이익(적극적으로 이익을 얻은 경우뿐만 아니라 이익의 상실을 면하는 것 즉 소극적 이익도 포함한다)을 얻은 경우에는 그 손해와 이득 사이에 동질성이 인정되는 한 손해배상액을 산정할 때 그 손해액에서 이득액을 공제해야 한다. 이를 손익상계 또는 이득공제라 한다.
⑵ 여기에는 손해의 산정 단계에서 필요경비 등을 공제하는 것(예를 들어 생명침해로 인한 일실이익을 산정할 때 생계비를 공제하는 것, 불법파업으로 인한 손해배상액을 산정할 때 무노동 무임금 원칙에 따른 미지급 임금을 공제하는 것, 물건의 멸실로 인한 손해배상액을 산정할 때 잔존물의 가치를 공제하는 것)과 손해 산정 및 과실상계 이후에 손해전보의 성질을 갖는 이득을 공제하는 것(예를 들어 업무수행 과정에서 불법행위를 당한 근로자가 산업재해보상보험법상 보험급여를 받은 경우에 이를 공제하는 것)이 있다.
나. 근거
우리 민법은 손익상계를 인정하는 명문의 규정을 두고 있지는 않으나, 학설과 판례상 이를 인정하는 데에는 이견이 없다. 다만, 그 이론적 근거에 관해서는, ① 손해의 개념에 관한 차액설의 입장에서, 손해를 평가할 때에는 재산의 감소분뿐만 아니라 증가분도 고려되어야 한다는 견해와 ② 이와는 다소 다른 관점에서, 피해자는 불법행위로 인한 불이익을 전보 받으면 되는 것이고 불법행위로부터 이익을 얻는 것은 공평의 관념에 비추어 허용되지 않는다고 하는 견해가 있는데, 대법원은 “채무불이행이나 불법행위 등이 채권자 또는 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 당사자의 주장을 기다리지 아니하고 손해를 산정함에 있어서 공제되어야만 하는 것이다.”라고 판시하였다( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결; 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54706,54713 판결).
다. 공제되는 이익의 범위
⑴ 당해 채무불이행 또는 불법행위와 상당인과관계 있는 이익
① 손해배상액을 산정할 때 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이익을 얻었고, 그 이익과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 하며(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결, 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다42348 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결), ② 그 이득이 배상의무자가 배상하여야 할 손해의 범위에 대응하는 것이어야 한다[대법원 2007. 11. 16. 선고 2005다3229 판결(가해자의 과실로 피해자 소유의 선박이 침몰되어 선체에 있던 어로기구와 비품의 교환가치 상당액을 손해로 인정하는 경우, 선박공제금 수령과 폐선비용 면제에 따른 이득은 선체와 주기관에 대한 것이어서 어로기구 등에 관한 손해액에서 공제할 수 없다고 한 사례), 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다98652 판결(고층 아파트 신축으로 비닐하우스에 일조방해가 발생하여 더 이상 정상적인 난 재배를 하기 어렵게 된 사안에서, 특별한 사정이 없는 한 비닐하우스와 그 안에서 재배되는 난들에 대한 이전비용과 이전 과정에서 불가피하게 발생하는 손해를 통상의 손해로서 청구할 수 있고, 만약 비닐하우스 등을 이전하는 것이 불가능하다는 등 특별한 사정이 있다면 그 교환 가치 상당액을 통상의 손해로서 청구할 수 있다고 하면서, 아파트의 건축으로 인하여 토지의 지가가 상승하였다고 하더라도 그것은 이 사건 손해배상책임의 원인이 되는 피고의 일조방해와는 아무런 관계가 없는 이익으로서 손익상계에 의하여 공제하여야 할 이익으로 볼 수 없다고 한 사례), 대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다37343 판결].
◎ 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다42348 판결 : 임기가 정하여져 있는 감사가 그 임기만료 전에 정당한 이유 없이 주주총회의 특별결의로 해임되었음을 이유로 상법 제415조, 제385조 제1항에 의하여 회사를 상대로 남은 임기 동안 또는 임기 만료 시 얻을 수 있었던 보수 상당액을 해임으로 인한 손해배상액으로 청구하는 경우, 당해 감사가 그 해임으로 인하여 남은 임기 동안 회사를 위한 위임사무 처리에 들이지 않게 된 자신의 시간과 노력을 다른 직장에 종사하여 사용함으로써 얻은 이익이 해임과 사이에 상당인과관계가 인정된다면 해임으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다고 판단하였다.
◎ 대법원 2020. 11. 26. 선고 2016다13437 판결 : 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다. 한편 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 구하는 경우와 같이 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 않는 경우라면 근로기준법 제46조가 정한 휴업수당에 관한 규정을 적용할 수 없다. 원고의 손해액을 산정할 때에는 원고가 주장하는 손해액 청구 기간과 시기적으로 대응하는 기간 동안 원고가 얻은 중간수입을 전부 공제하여야 한다고 판단하여 월 임금 상당액의 30% 이내에서만 중간수입 공제가 가능하다고 한 원심을 파기하였다.
◎ 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결 : 위법한 가격 담합에 의하여 가격이 인상된 재화나 용역(이하 ‘재화 등’이라 한다)을 매수한 경우에, 매수인이 입는 직접적인 손해는 특별한 사정이 없다면 실제 매수한 가격과 담합행위가 없었을 경우에 형성되었을 가격(이하 ‘가상 경쟁가격’이라 한다)의 차액이 되며, 여기서 가상 경쟁가격은 담합행위가 발생한 당해 시장의 다른 가격형성 요인을 그대로 유지한 상태에서 담합행위로 인한 가격상승분만을 제외하는 방식으로 산정된다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다18850 판결 참조). 그리고 담합에 의하여 가격이 인상된 재화 등을 매수한 매수인이 다시 이를 제3자인 수요자에게 판매하거나 그 재화 등을 원료 등으로 사용·가공하여 생산된 제품을 수요자에게 판매한 경우에, 재화 등의 가격 인상 후 수요자에게 판매하는 재화 등 또는 위 제품(이하 이를 모두 포함하여 ‘제품 등’이라 한다)의 가격이 인상되었다고 하더라도, 재화 등의 가격 인상을 자동적으로 제품 등의 가격에 반영하기로 하는 약정이 있는 경우 등과 같이 재화 등의 가격 인상이 제품 등의 판매 가격 상승으로 바로 이어지는 특별한 사정이 없는 한, 제품 등의 가격은 매수인이 당시의 제품 등에 관한 시장 상황, 다른 원료나 인건비 등의 변화, 가격 인상으로 인한 판매 감소 가능성, 매수인의 영업상황 및 고객 보호 관련 영업상의 신인도 등 여러 사정을 고려하여 결정할 것이므로, 재화 등의 가격 인상과 제품 등의 가격 인상 사이에 직접적인 인과관계가 있다거나 제품 등의 인상된 가격 폭이 재화 등의 가격 인상을 그대로 반영하고 있다고 단정할 수 없다. 그뿐 아니라 제품 등의 가격 인상은 제품 등의 수요 감소 요인으로 작용하여 전체적으로 매출액 또는 영업이익의 감소가 초래될 수 있고, 이 역시 위법한 담합으로 인한 매수인의 손해라 할 수 있으므로, 이와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하지 아니하고 제품 등의 가격 인상에 의하여 매수인의 손해가 바로 감소되거나 회복되는 상당인과관계가 있다고 쉽게 추정하거나 단정하기도 부족하다. 다만 이와 같이 제품 등의 가격 인상을 통하여 부분적으로 손해가 감소되었을 가능성이 있는 경우에는 직접적인 상당인과관계가 인정되지 아니한다고 하더라도 이러한 사정을 손해배상액을 정할 때에 참작하는 것이 공평의 원칙상 타당할 것이다.
⑵ 채무자 또는 피해자가 얻은 이익이 불법원인급여에 해당하는 경우
예를 들어 Y가 X에 대하여 자신에게 돈을 투자하면 그 돈으로 A회사 주식을 취득하여 고액의 배당금 수입을 얻게 해 주겠다고 기망하여 X에게서 투자금 명목의 돈을 편취한 뒤 X로 하여금 자신의 말을 믿게 하기 위하여 몇 번에 걸쳐 배당금 명목으로 돈을 지급한 경우, Y의 투자금사기행위로 인한 X의 손해배상액을 산정할 때 X가 Y에게 지급한 투자금 명목의 돈에서 X가 Y로부터 지급받은 배당금 명목의 돈을 공제해야 하는지가 문제된다.
이 문제에 관하여 일본 최고재판소 2008. 6. 10. 판결은 “반윤리적 행위에 해당하는 불법행위의 피해자가 이로 인해 손해를 입은 것과 동시에 그 반윤리적 행위에 관한 급부를 받아 이익을 얻은 경우, 그 이익에 관해서는 가해자의 부당이득반환청구가 허용되지 않을 뿐만 아니라 피해자의 불법행위로 인한 손해배상청구에 있어서 손익상계의 대상으로서 피해자의 손해액에서 공제하는 것 또한 민법 제708조(우리 민법 제746조에 해당하는 일본 민법 규정임)의 취지에 반하여 허용되지 않는다.”라고 판단하였고, 이어서 2008. 6. 24. 선고 판결은 위 예와 유사한 사안에서 위 법리를 적용하여 손익상계를 부정하는 판단을 한 바 있다.
라. 손익상계의 취지를 고려한 책임제한
채권자가 당해 채무불이행으로 인하여 손해가 발생함과 동시에 이익이 있게 된 경우에는 손익상계를 하여야 하는 것이 원칙이지만 그 수액을 산정할 구체적인 자료가 부족한 경우에는 책임제한의 방식으로 이를 고려하는 것도 가능하다.
판례도 “채무불이행으로 인하여 손해가 발생함과 동시에 직·간접적 비용의 지출을 면하게 하는 등의 이익이 있게 된 경우에는 공평의 관념상 손해를 산정할 때 그 이익을 고려하여야 하고, 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 취지에 비추어 법원은 그 이행과정에서 기울여야 할 노력 등 여러 사정을 두루 고려하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정하여야 한다.”라고 판시하였다( 대법원 2016. 7. 7. 선고 2015다50941 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다41659 판결).
이는 불법행위로 인한 손해배상책임의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결).
마. 과실상계와의 순서
손익상계는 가해행위의 결과 피해자가 오히려 이득을 취해서는 안 된다는 사고를 기초로 하는 것으로서, 피해자가 입은 진정한 손해액을 산정하기 위한 절차이지, 손해배상액을 조정하는 절차는 아닌 반면에, 과실상계는 손해의 발생에 가해자의 과실뿐만 아니라 피해자의 과실이 경합된 경우에, 피해자에게 발생한 손해 전부를 가해자에게 전가하는 것은 부당하므로 이를 가해자와 피해자에게 분담시키는 제도로서 손해배상액을 조정하는 절차이므로, 본질상 손익상계를 먼저 행하여 진정한 손해액을 산정한 이후에, 과실상계를 통해 이를 가해자와 피해자에게 분담시키는 것이 타당하다.
예를 들어 피해자가 사망함으로 인해 입은 일실손해를 산정할 때에 소위 ‘생계비’를 공제함에 있어서는 과실상계에 앞서서 이루어져야 할 것이고, 다만 근로기준법상의 재해보상금이나 산업재해보상보험법상의 보험급여 등은 기본적으로 근로자가 업무상
입은 재해에 대해 사용자가 지게 될 배상책임을 전제로 하는 것으로서 과실상계를 먼저 한 후에 손익상계를 함이 타당하다.
⑴ 손해의 산정 단계에서 필요경비 등을 공제하는 경우
① 이 경우에는 먼저 손익상계를 한 다음 과실상계를 한다.
◎ 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다17894 판결은, 불법행위로 인하여 물건이 훼손된 경우, 피해자가 훼손된 물건을 처분하여 잔존물의 가격에 상당하는 금액을 회수하였다고 하더라도 그 물건의 불법행위 당시의 시가에 상당하는 금액에서 그 잔존물의 가격에 상당하는 금액을 공제한 금액만큼의 손해를 입게 되었다고 볼 것이지, 그 물건의 불법행위 당시의 시가에 상당하는 금액만큼의 손해를 입게 된 것이고 다만 불법행위로 인하여 잔존물의 가격에 상당하는 금액만큼의 이익을 얻게 되었다고 볼 것은 아니라고 하면서, 과실상계를 나중에 하여야 한다고 하였다.
◎ 대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다12240 판결은 지하철공사 노동조합의 불법파업으로 인한 손해액을 산정함에 있어 사용자인 지하철공사가 무노동 무임금의 원칙에 따라 지출하지 않은 미지급 임금과 파업기간 중의 지하철 운행 단축으로 인한 운행전력비 감소액은 과실상계 전의 손해액 산정단계에서 고려하여야 하고, 과실상계 후 이득상계 단계에서 고려할 것은 아니라고 하면서, “불법행위로 인한 손해액을 산정함에 있어서 피해자에게도 손해 발생에 기여한 과실이 있어 과실상계를 하여야 하는 경우, 만약 동일한 원인행위로 인한 손해를 전보하는 성질을 가진 이득이 발생한 때에는 산정된 손해액에서 먼저 과실상계를 한 다음에 위 이득을 공제하여야 하는 것이나, 이 사건에서 원고가 그 지출을 면한 미지급 임금액은 파업으로 인한 손해를 전보하는 성질을 가진 이득이 아니라 그 손해액 산정에 있어 공제되어야 할 필요경비에 해당하는 이상 과실상계 후 공제할 성질의 것이 아니라 과실상계 이전에 손해액을 산정하는 단계에서 고려할 요소에 불과하다 할 것이다. 따라서 피고들의 상고이유 중 위 미지급 임금액의 공제가 이 사건 과실상계 이후에 이루어져야 한다는 취지의 주장은 이유 없다(원심판결 중 파업기간 중의 지하철 운행 단축으로 인한 운행전력비감소액을 과실상계 이후에 공제한 원심의 조치도 같은 이유에서 잘못이라 할 것이므로 환송 후 원심에서 원고의 손해액을 산정함에 있어서 이 점을 유의하여야 할 것이다).”라고 판시하였다.
② 예를 들어 생명침해로 인한 일실이익을 산정할 때에는 먼저 생계비 공제를 한 다음에 과실상계를 하는 것이 확립된 실무이다. 과실상계와 손익상계의 순서에 관한 판례 중에는, 먼저 과실상계를 한 다음 손익상계를 하여야 한다는 일반론을 설시한 경우가 종종 있는데, 이는 아래에서 보는 바와 같이 손해전보의 성질을 갖는 근로기준법상의 재해보상금이나 산업재해보상보험법상의 보험급여 등을 공제하는 경우에 한하여 적용되는 것으로 제한 해석하는 것이 타당하다[대법원 1973. 10. 23. 선고 73다337 판결(휴업급여의 공제가 문제 된 사안), 대법원 1981. 6. 9. 선고 80다3277 판결(휴업급여의 공제가 문제 된 사안). 특히 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카5041 판결은 “산업재해보상보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 제3자에 대하여 손해배상청구를 하고 그 손해발생에 피해자의 과실이 경합되어 과실상계를 할 때에는 먼저 산정된 손해액에다 과실상계를 한 후 거기에서 보험급여를 공제하여야 하고(당원 1981. 6. 9. 선고 80다3277 판결; 1973. 10. 23. 선고 73다337 판결 등 참조) 그 공제되는 보험급여에 대하여는 다시 과실상계를 할 수 없다.”라고 판시하였다. 이는 위 73다337 판결과 80다3277 판결을 참조판결로 들면서도 손익상계와 과실상계의 선후에 관한 일반론을 설시하지 않고, 산업재해보상보험법에 따른 보험급여 공제와 과실상계의 선후에 관한 제한적인 범위의 일반론을 설시하고 있는 점에서 주목된다. 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다50149 판결도 마찬가지이다].
⑵ 손해전보의 성질을 갖는 이득을 공제하는 경우
이 경우에는 먼저 과실상계를 한 다음 손익상계를 한다.
이는 과실상계뿐만 아니라 손해부담의 공평을 위한 책임제한의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다37721 판결).
10. 보험자대위 [이하 대법원판례해설 제121호, 황재호 P.371-395 참조]
가. 관련 규정
● 상법 제682조(제3자에 대한 보험대위)
① 손해가 제3자의 행위로 인하여 발생한 경우에 보험금을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다. 다만, 보험자가 보상할 보험금의 일부를 지급한 경우에는 피보험자의 권리를 침해하지 아니하는 범위에서 그 권리를 행사할 수 있다.
② 보험계약자나 피보험자의 제1항에 따른 권리가 그와 생계를 같이 하는 가족에 대한 것인 경우 보험자는 그 권리를 취득하지 못한다. 다만, 손해가 그 가족의 고의로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.
상법 682조의 보험자대위는, 보험자의 보험금 지급으로 가해자를 면책시킬 이유가 없으므로 가해자에 대한 권리가 보험자에게 당연히 이전한다는 내용을 규정한 것이다.
나. 의의
⑴ 사보험에서, 보험자대위는 피보험자의 손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 피보험자에게 보험금을 지급한 보험자가 지급한 금액의 한도에서 제3자에 대한 피보험자의 권리를 취득하는 것을 의미한다(상법 제682조 제1항).
⑵ 손해보험의 경우에는 제한 없이 허용되나, 인보험에서는 원칙적으로 허용되지 않고 다만 상해보험에서 약관에 정함이 있는 경우에 한하여 허용된다(상법 제729조).
⑶ 보험자대위는 피해자의 이중 이득 방지 및 가해자의 부당한 면책 방지를 목적으로 한다(대법원 1990. 2. 9. 선고 89다카21965 판결 등 참조).
⑷ 보험자대위의 요건은 “㉠ 제3자의 가해행위, ㉡ 피보험자의 제3자에 대한 청구권, ㉢ 적법한 보험금 지급”이다.
⑸ 보험자대위에 의해 피보험자의 제3자에 대한 권리가 보험자에게 이전된다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다29769 판결).
이러한 이전은 법률상 당연히 이루어지는 것으로서 별도로 대항요건을 구비할 필요가 없다.
이전대상이 되는 권리는 보험사고의 발생으로 인해 피보험자가 취득하는 제3자에 대한 일체의 권리이고, 그 예로는 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상청구권, 피해자의 직접청구권, 다른 공동불법행위자에 대한 구상권, 다른 공동불법행위자의 보험자에 대한 구상권 등이 있다.
⑹ 사회보험에도 보험자대위가 인정되는데, 그 내용은 각 개별법령이 정하는 바에 따라 정해진다.
이러한 개별법령은 상법상 보험자대위 규정의 특별규정에 해당한다.
인정취지는 사보험에서와 동일하다.
요건은 “㉠ 제3자의 가해행위, ㉡ 수급권자의 제3자에 대한 손해배상청구권, ㉢ 적법한 보험급여 지급”이다.
보험자대위의 효과도 사보험에서와 동일하다.
다. 보험자대위의 상대방인 제3자의 범위
⑴ 사보험의 경우
① 보험자대위의 상대방이 되는 제3자는 반드시 가해행위자일 필요는 없다.
즉 통상 제3자는 보험사고를 야기하여 피보험자에게 법률상 또는 계약상 손해배상책임을 지는 자로서, 보험자와 보험계약자, 피보험자 이외의 자를 의미한다.
② 특히 피보험자가 가해행위자임에도 보험자대위의 상대방에서 제외되는 것은, 대위가 허용될 경우 보험가입의 효용이 없어지기 때문이다.
2014년 개정 상법은 더 나아가 ‘보험계약자나 피보험자와 생계를 같이하는 가족’ 도 제3자에서 제외하고 있다(상법 제682조 제2항).
이는 이러한 자들이 대위의 상대방이 되면 사실상 피보험자가 보험금을 지급받지 못한 것과 동일한 결과가 초래되어 보험제도의 효용이 현저히 해하기 때문이다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2005다49027 판결 등).
③ 이후 판례는 ‘피보험자의 동거가족과 같이 강한 일체성을 가진 신분적․경제적 공동생활체에 속하는 자’도 보험자대위의 상대방인 제3자에서 제외될 수 있다는 취지로 판시하였다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다224233 판결).
⑵ 사회보험의 경우
① 따라서 여기서는 대표적 사회보험인 산업재해보상보험과 국민건강보험에 관하여 살핀다.
산업재해보상보험에서 보험자대위의 대상인 제3자에서 제외되는 자는 ㉠ 보험자, ㉡ 보험가입자(사업주), ㉢ 수급권자(피재근로자) 및 ㉣ 보험가입자인 사업주와 함께 직․간접적으로 피해근로자와 산재보험관계가 있는 자이다.
특히 ㉣의 예로는 동료근로자가 있다.
② 근로자가 동일한 사업주에 의하여 고용된 동료근로자의 행위로 인하여 업무상의 재해를 입은 경우에 그 동료근로자는 보험가입자인 사업주와 함께 직․간접적으로 재해 근로자와 산업재해보상보험관계를 가지는 자로서 같은 법 제54조 제1항에 정한 ‘제3자’에서 제외된다고 봄이 상당하다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2003다 33691 판결).
③ 국민건강보험에서 보험자대위의 상대방인 제3자에서 제외되는 자도 산업재해보상 보험에서와 비슷하게 ㉠ 보험자인 국민건강보험공단, ㉡ 가입자(피해자), ㉢ 가입자 인 피해자와 국민건강보험관계가 있는 자이다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1878 판결 등).
㉢의 예로는 직장가입자의 경우에는 직장가입자와 그 피부양자, 지역가입자의 경우에는 세대주를 중심으로 한 세대 구성원 등이 제시된다.
⑶ 가해자의 책임보험자가 ‘제3자’로서 보험자대위의 상대방이 되는지 여부
① 판례는 사보험에서 가해자의 책임보험자가 제3자로서 보험자대위의 상대방이 된다는 입장이다.
즉, 판례에 의하면, 피해자에게 보험금을 지급한 보험자는 보험자대위의 법리에 따라 가해자 및 그 책임보험자에 대하여 손해배상채권을 취득하고(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67500 판결 등), 또 공동불법행위 중 1인의 책임보험자는 피해자에게 보험금을 지급한 후 보험자대위의 법리에 따라 다른 공동불법행위자의 책임보험자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결 등).
② 또 판례는 산업재해보상보험이나 국민건강보험에서도 사회보험자가 가해자인 제3자의 책임보험자에 대하여 구상할 수 있다는 입장이다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012다119092 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1878 판결).
⑷ 특히 판례가, 사회보험자가 가해자인 제3자에 대해서는 구상할 수 없는 경우에라 도 그 책임보험자에 대하여는 구상할 수 있다고 판단한 점에 유의할 필요가 있다.
판례의 논리는 다음과 같이 정리해 볼 수 있다.
① 피해자인 수급권자는 가해자인 제3자에 대하여 손해배상청구권을 가짐과 동시에 그와 별도로 그 책임보험자에 대하여 직접청구권을 가진다.
② 따라서 수급권자에게 보험급여를 지급한 사회보험자는 원칙적으로 수급권자의 가해자에 대한 손해배상청구권과 책임보험자에 대한 직접청구권을 각 대위행사 할 수 있다.
③ 그런데 위 손해배상청구권과 직접청구권은 별개의 권리이므로, 사회보험자의 가 해자에 대한 구상이 제한되어 사회보험자가 수급권자의 가해자에 대한 손해배상 청구권을 대위행사할 수 없더라도, 이는 개별 법률이 그 사회보험의 특성을 고려하여 특별히 규정한 결과이므로 이로써 사회보험자의 책임보험자에 대한 구상까지 제한된다고 볼 수 없고, 결국 사회보험자는 수급권자의 책임보험자에 대한 직접청구권을 대위행사할 수 있다.
이러한 판례의 입장에 의하면, 사회보험자와 가해자의 책임보험자 사이에서는 후자가 최종적인 손해배상책임을 부담하게 된다.
11. 보험금지급과 보험자대위의 기본원리 (대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결)
가. 보험금지급과 보험자대위의 기본원리
⑴ 규정
● 상법 제682조(제3자에 대한 보험대위)
① 손해가 제3자의 행위로 인하여 발생한 경우에 보험금을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에 서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다. 다만, 보험자가 보상할 보험금의 일부를지급한경우에는피보험자의권리를침해하지아니하는범위에서그권리를행사할수있다.
⑵ 대법원 2015. 1. 22. 선고 2014다46211 전원합의체 판결의 법리 요약
㈎ 판시내용
따라서 위와 같은 피보험자는 보험자로부터 수령한 보험금으로 전보되지 않고 남은 손해에 관하여 제3자를 상대로 그의 배상책임(다만 과실상계 등에 의하여 제한된 범위 내의 책임이다. 이하 같다)을 이행할 것을 청구할 수 있는바, 전체 손해액에서 보험금으로 전보되지 않고 남은 손해액이 제3자의 손해배상책임액보다 많을 경우에는 제3자에 대하여 그의 손해배상책임액 전부를 이행할 것을 청구할 수 있고, 위 남은 손해액이 제3자의 손해배상책임액보다 적을 경우에는 그 남은 손해액의 배상을 청구할 수 있다. 후자의 경우에 제3자의 손해배상책임액과 위 남은 손해액의 차액 상당액은 보험자대위에 의하여 보험자가 제3자에게 이를 청구할 수 있다(상법 제682조).
후자의 경우에 제3자의 손해배상책임액과 위 남은 손해액의 차액 상당액은 보험자대위에 의하여 보험자가 제3자에게 이를 청구할 수 있다(상법 제682조).
㈏ 위 판례의 법리
위 판례의 법리는 다음의 원리를 적시한 것이다.
① 보험금과 손해배상은 별개이다. 손익상계의 대상이 아니다.
② 보험가입에 의하여 불법행위자(가해자)가 이익을 얻거나 손해를 입어서는 안 된다.
③ 변제 순서에 따라 결과가 달라져서는 안 된다.
④ 보험자대위로 피보험자가 손해를 입어서는 안 되고, 실제 손해 이상의 배상을 받아서도 안 된다.
즉, 보험금은 ㉠ 피해자의 피해액에서 공제하여야 하고, ㉡ 가해자의 책임제한 후 확정된 손해배상액에서 공제(손익상계)하면 안된다.
피해자의 가해자에 대한 손해배상청구소송에서, 피해자는 자신의 피해액에서 지급받은 보험금을 공제하고 나머지 피해액을 가해자를 상대로 청구하는 것이다. 가해자의 책임제한 후 확정된 손해배상액에서 보험금을 공제하는 것은 잘못이다.
보험가입을 해 두면 과실상계 등으로 책임제한 되는 부분을 보험금으로 전보받을 수 있다.
⑶ 보험자대위는 ‘권리’가 아니라 ‘제도’임
① 보험자대위는 ‘권리’가 아니라 ‘제도’이다.
보험자대위권이 아니고, 또 손익상계도 아니다.
② 보험금을 지급받는 순간 피해자의 손해배상채권은 소멸하고[채권소멸사유 ⇨ 피고(가해자) 의 항변사유 ⇨ 원고(피해자) 청구 기각], 피해자의 손해배상채권은 보험자에게 그대로 이전된다(민법 187조와 유사).
피해자의 가해자에 대한 손해배상청구소송 도중에 보험자가 보험금을 지급하면 보험자의 승계참가사유(소송물 승계)가 된다.
③ 피해자(원고)가 보험금을 지급받았는데도 가해자(피고)가 채권소멸의 항변을 하지 않아 원고 승소판결이 선고되어 돈이 지급되면, 비채변제 및 부당이득반환의 문제가 발생한다.
나. 대법원 2019. 11. 14. 선고 2019다216589 판결에 의할 경우의 사례
⑴ 사례1 : 보험금 3억, 피해액 3억, 불법행위자 손해배상책임액(책임제한 후) 3억
① 피해자가 보험자로부터 3억 받을 경우
- 피해자는 손해가 모두 전보되어 채권이 소멸하였으므로 가해자에게 손해배상청구 불가
- 3억은 보험자에게 보험자대위로 이전 ⇨ 보험자는 가해자에게 3억 청구 가능
② 피해자가 가해자로부터 3억 받을 경우
- 피해자는 가해자로부터 손해를 모두 배상받아 손해가 없으므로 보험자에게 보험금 청구 불가
⑵ 사례2 : 보험금 1억, 피해액 3억, 불법행위자 손해배상책임액(책임제한 후) 3억
① 피해자가 보험자로부터 1억 받을 경우
- 피해자는 가해자에게 나머지 2억 청구 가능(보험자대위로 피해자의 피해액 중 1억이 소멸 한 것일 뿐, 가해자의 확정된 손해배상책임액 3억에서 보험금 1억이 손익상계되는 것이 아님)
- 1억은 보험자에게 보험자대위로 이전 ⇨ 보험자는 가해자에게 1억 청구 가능(단, 가해자 재산에 대한 경매에서 피해자가 보험자보다 우선)
② 피해자가 가해자로부터 3억 받을 경우
- 피해자는 가해자로부터 손해를 모두 배상받아 손해가 없으므로 보험자에게 보험금 청구 불가
⑶ 사례3: 보험금 1억, 피해액 3억, 불법행위자 손해배상책임액(책임제한 후) 2억
① 피해자가 보험자로부터 1억 받을 경우
- 피해자는 가해자에게 나머지 2억 청구 가능
- 보험자는 보험자대위에 의한 청구 불가
② 피해자가 가해자로부터 2억 받을 경우
- 피해자는 나머지 1억에 대해 보험자에게 보험금 청구 가능
- 보험자가 피해자에게 나머지 1억을 지급하더라도 보험자대위에 의한 청구 불가
⑷ 사례4: 보험금 2억, 피해액 3억, 불법행위자 손해배상책임액(책임제한 후) 2억
① 피해자가 보험자로부터 2억 받을 경우
- 피해자는 가해자에게 나머지 1억 청구 가능
- 보험자는 보험자대위에 의하여 가해자에게 1억 청구 가능
② 피해자가 가해자로부터 2억 받을 경우
- 피해자는 나머지 1억에 대해 보험자에게 보험금 청구 가능
- 보험자가 피해자에게 나머지 1억을 지급하더라도 보험자대위에 의한 청구 불가
⑸ 사례5: 보험금 1억, 피해액 3억, 불법행위자 손해배상책임액(책임제한 후) 1억
① 피해자가 보험자로부터 1억 받을 경우
- 피해자는 가해자에게 1억 청구 가능
- 보험자는 보험자대위에 의한 청구 불가
② 피해자가 가해자로부터 1억 받을 경우
- 피해자는 보험자에게 1억 청구 가능
- 보험자는 피해자에게 1억을 지급하더라도 보험자대위에 의한 청구 불가
다. 부진정연대책임과 일부 변제
⑴ 외측설 (판례의 입장)
판례는 외측설을 채택하고 있다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결)
⑵ 과실비율설의 문제점
누구로부터 먼저 변제를 받았느냐에 따라 변제받을 수 있는 금액이 달라지는 것은 부당하다[대법원 2012다74236 전원합의체 판결 : 과실비율설에 의하면 다액채무자가 일부 변제 후 무자력이 되는 경우에는 피해자로서는 채권 전액을 변제받을 수 없다. 소액채무자가 공동으로 채무를 부담하는 부분도 그 일부 변제로 소액채무자의 과실비율에 상응하는 만큼 소멸한 것으로 보기 때문에 그 부분에 대하여는 소액채무자로부터 변제받을 수 없기 때문이다. 그런데 피해자가 이와 달리 소액채 무자로부터 먼저 변제를 받는다면 소액채무자가 부담하는 채무 전액을 변제받을 수 있다. 이와 같이 피해자가 누구로부터 먼저 변제를 받느냐에 따라 변제를 받을 수 있는 금액이 달라지는 납득하기 어려운 결과가 발생한다].
라. 책임보험
책임보험은 병존적 채무인수로서 연대책임이다. 부진정연대책임이 아니다.
마. 손해보험금은 손익상계의 대상이 아님
⑴ 일반적으로 과실상계를 손익상계보다 먼저 한다.
⑵ 그러나 손해보험금(화재, 상해, 생명보험금 등)은 손익상계의 대상이 아니다[대법원 2015. 1. 22. 선고 2014다46211 전원합의체 판결 : 손해보험의 보험사고에 관하여 동시에 불법행위나 채무불이행에 기한 손해배상책임을 지는 제3자가 있어 피보험자가 그를 상대로 손해배상청구를 하는 경우에, 피보험자가 손해보험계약에 따라 보험자로부터 수령한 보험금은 보험계약자가 스스로 보험사고의 발생에 대비하여 그때까지 보험자에게 납입한 보험료의 대가적 성질을 지니는 것으로서 제3자의 손해배상책임과는 별개의 것이므로 이를 그의 손해배상책임액에서 공제할 것이 아니다].
마. 피보험자가 입은 전체 손해액에서 보험금으로 전보되지 않고 남은 손해액이 제3자의 손해배상책임액보다 많을 경우, 피보험자가 제3자에게 배상을 구할 수 있는 범위(=제3자의 손해배상책임액 전부) / 위 남은 손해액이 제3자의 손해배상책임액보다 적을 경우, 피보험자가 제3자에게 배상을 구할 수 있는 범위(=남은 손해액) 및 이 경우 보험자가 제3자의 손해배상책임액과 남은 손해액의 차액 상당액에 대한 권리를 보험자대위에 따라 취득하는지 여부(적극)(대법원 2021. 1. 14. 선고 2020다261776 판결)
⑴ 피보험자는 보험자로부터 수령한 보험금으로 전보되지 않고 남은 손해에 관하여 제3자를 상대로 그의 배상책임(다만 과실상계 등에 의하여 제한된 범위 내의 책임이다)을 이행할 것을 청구할 수 있는바, 전체 손해액에서 보험금으로 전보되지 않고 남은 손해액이 제3자의 손해배상책임액보다 많을 경우에는 제3자에 대하여 그의 손해배상책임액 전부를 이행할 것을 청구할 수 있고, 위 남은 손해액이 제3자의 손해배상책임액보다 적을 경우에는 그 남은 손해액의 배상을 청구할 수 있다. 후자의 경우 보험자는 제3자의 손해배상책임액과 위 남은 손해액의 차액 상당액을 보험자대위에 따라 취득한다.
⑵ 동일 당사자 사이에 수 개의 채권관계가 성립되어 있는 경우 채무자가 특정채무를 지정하여 변제를 한 때에는 그 특정채무에 대한 변제의 효과가 인정된다. 이때 그 변제액수가 지정한 특정채무의 액수를 초과하더라도, 초과액수 상당의 채권이 부당이득관계에 따라 다른 채권에 대한 상계의 자동채권이 될 수 있음은 별론으로 하고, 당사자 사이에 다른 채권의 변제에 충당하거나 공제의 대상으로 삼기로 하는 합의가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 초과액수가 다른 채권의 변제에 당연 충당된다거나 공제의 대상이 된다고 볼 수는 없다.
⑶ 갑과 을이 공동소유하는 갑 운전의 가해차량이 중앙선 침범으로 병 운전의 피해차량을 충격하는 교통사고가 발생하여 병이 인적, 물적 손해를 입고 피해차량 동승자 정이 인적 손해를 입자, 피해차량의 자동차보험자인 무 보험회사가 병과 정에게 그들이 입은 손해에 관한 보험금을 지급하였고, 그 후 가해차량의 책임보험사인 기 보험회사가 무 회사에 병과 정의 손해에 관한 책임보험금으로 지급하였는데, 기 회사가 무 회사에 지급한 병의 물적 손해에 관한 책임보험금과 무 회사가 갑과 을을 상대로 제기한 종전 소송에서 병의 물적 손해에 관한 구상채권으로 확정된 이행권고결정상의 금액이 무 회사가 보험자대위로 취득하는 정의 인적 손해에 관한 구상채권에서 공제되어야 하는지 문제 된 사안에서, 무 회사는 보험자대위에 따라 정의 손해에 관하여 보험금 상당의 구상채권을 취득하였고, 이후 기 회사로부터 그 구상채권 중 일부를 변제받았으므로 갑과 을에 대하여 나머지 금액의 지급을 구할 수 있고, 기 회사가 무 회사에 지급한 병의 손해에 관한 책임보험금과 무 회사가 갑과 을을 상대로 제기한 종전 소송에서 병의 손해에 관한 구상채권으로 확정된 이행권고결정상의 금액은 모두 병의 물적 손해에 관한 것이므로, 그 금액은 병의 물적 손해에 관한 구상채권의 변제에 충당되거나 공제의 대상이 될 수 있을 뿐, 특별한 사정이 없는 한 다른 채권인 정의 인적 손해에 관한 구상채권의 변제에 당연 충당된다거나 공제의 대상이 될 수 없다고 한 사례.
바. 하나의 사고로 보험목적물과 보험목적이 아닌 재산에 대하여 한꺼번에 손해가 발생한 경우 피보험자가 가해자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는 범위(대법원 2020. 10. 15. 선고 2018다213811 판결)
⑴ 위 판결의 쟁점은, 하나의 사고로 보험목적물과 보험목적이 아닌 재산에 대하여 한꺼번에 손해가 발생한 경우 피보험자가 가해자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는 범위이다.
⑵ 손해보험의 보험사고에 관하여 동시에 불법행위나 채무불이행에 기한 손해배상책임을 지는 제3자가 있어 피보험자가 그를 상대로 손해배상청구를 하는 경우에, 피보험자는 보험자로부터 수령한 보험금으로 전보되지 않고 남은 손해에 관하여 제3자를 상대로 그의 배상책임을 이행할 것을 청구할 수 있다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014다46211 전원합의체 판결 등 참조).
⑶ 보험자대위에 관한 상법 제682조의 규정은 피보험자가 보험자로부터 보험금액을 지급받은 후에도 제3자에 대한 청구권을 보유, 행사하게 하는 것은 피보험자에게 손해의 전보를 넘어서 오히려 이득을 주게 되는 결과가 되어 손해보험제도의 원칙에 반하게 되고 또 배상의무자인 제3자가 피보험자의 보험금 수령으로 인하여 그 책임을 면하게 하는 것도 불합리하므로 이를 제거하여 보험자에게 그 이익을 귀속시키려는 데 있다(대법원 1990. 2. 9. 선고 89다카21965 판결, 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다33092 판결 등 참조). 그런데 하나의 사고로 보험목적물과 보험목적물이 아닌 재산에 대하여 한꺼번에 손해가 발생한 경우, 보험목적물이 아닌 재산에 발생한 손해에 대해서는 보험계약으로 인한 법률관계를 전제로 하는 상법 제682조의 보험자대위가 적용될 수 없다(대법원 2019. 11. 15. 선고 2019다240629 판결 등 참조). 따라서 제3자의 행위로 발생한 사고로 인하여 피보험자에게 보험목적물과 보험목적물이 아닌 재산에 모두 손해가 발생하여, 피보험자가 보험목적물에 관하여 보험금을 수령한 경우, 피보험자가 제3자에게 해당 사고로 인한 손해배상을 청구할 때에는 보험목적물에 대한 손해와 보험목적물이 아닌 재산에 대한 손해를 나누어 그 손해액을 판단하여야 하고, 보험목적물이 아닌 재산에 대한 손해액을 산정할 때 보험목적물에 관하여 수령한 보험금액을 고려하여서는 아니 된다.
⑷ 피고 소유 건물의 지붕 보강 공사 중 발생한 화재로 인하여 원고가 보험목적물인 매장 내 물품과 보험목적물이 아닌 가설창고 내 물품이 모두 소훼되는 손해를 입게 되자 원고가 피고를 상대로 공작물책임에 기한 손해배상을 청구한 사건에서, 원고는 보험목적물에서 발생한 손해에 대해서는 보험금을 모두 지급받았으므로, 피고에게 더 이상 손해의 배상을 청구할 수 없는 반면 보험목적물이 아닌 재산 등에서 발생한 손해액 중 피고의 손해배상책임액만큼 피고에게 그 배상을 청구할 수 있는데도, 보험목적물 여부를 구분하지 않고 원고의 전체 손해액 중 보험금으로 전보되지 않고 남은 손해액이 피고의 전체 손해배상책임액보다 많기 때문에 원고가 피고에게 그 전체 손해배상책임액을 청구할 수 있다고 판단한 원심을 파기한 사안이다.
사. 손해보험금은 손익상계의 대상이 되는지 여부(소극)(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019다216589 판결)
⑴ 위 판결의 쟁점은, 일부보험의 보험자가 보험금을 지급한 후 제3자에게 보험자 대위권을 행사할 때에 보험자 대위의 대상과 행사 범위이다.
⑵ 상법 제682조 제1항 본문은 “손해가 제3자의 행위로 인하여 발생한 경우 보험금을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다.”라고 하여 보험자대위에 관하여 규정한다. 위 규정의 취지는 피보험자가 보험자로부터 보험금액을 지급받은 후에도 제3자에 대한 청구권을 보유·행사하게 하는 것은 피보험자에게 손해의 전보를 넘어서 오히려 이득을 주게 되는 결과가 되어 손해보험제도의 원칙에 반하게 되고 또 배상의무자인 제3자가 피보험자의 보험금수령으로 인하여 그 책임을 면하게 하는 것도 불합리하므로 이를 제거하여 보험자에게 그 이익을 귀속시키려는 데 있다(대법원 1990. 2. 9. 선고 89다카21965 판결, 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다33092 판결 등 참조). 이처럼 보험자대위권의 규정취지가 피보험자와 보험자 및 제3자의 이해관계를 조정하고 위험을 분배하고자 하는 데에 있음을 고려할 때, 보험자는 보험계약의 목적이 되는 피보험이익을 기준으로 보험목적물에 발생한 손해에 대하여 자신이 지급한 보험금의 한도 내에서 보험계약자나 피보험자의 제3자에 대한 권리를 취득할 수 있다. 따라서 보험자대위권 행사 범위는 보험목적물을 대상으로 산정하여야 한다.
⑶ 일부보험에 가입한 피해자가 화재로 인하여 보험목적물에 관해 보험금으로 전보받지 못한 손해와 보험목적물이 아닌 물건에 관한 손해가 남아 있어 불법행위자와 그 책임보험자인 피고들에게 손해배상청구를 할 수 있는 경우, 피해자에게 보험금을 지급한 원고가 상법 제682조에 따라 피고들에게 보험자 대위권을 행사할 때에는 일부보험에 관한 기존 대법원 판례의 입장(제682조 제1항 단서 유추적용)을 확대하여 보험목적물이 아닌 물건에 대한 피해자의 손해가 전보되고 남은 차액 상당액에 대해서만 대위권을 행사할 수 있다고 본 원심판단을 파기하고, 대위권 행사의 범위를 정할 때에는 보험목적물만을 그 대상으로 하여야 한다고 판단한 사례이다.
12. 보험자의 변제자대위 [이하 대법원판례해설 제121호, 황재호 P.371-395 참조]
가. 변제자대위의 의의
⑴ 채무의 변제는 제3자도 할 수 있다.
변제자대위는, 제3자나 공동채무자 중 1인이 채무를 변제하는 경우 변제자는 채무자나 다른 공동채무자에 대하여 구상권을 취득하고, 이러한 구상권의 효력을 확보하기 위하여 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 구상권의 범위 내에서 변제자에게 이전하는 것을 의미한다(민법 제481조, 제482조).
⑵ 변제자대위의 법적 성질에 관하여는 견해의 대립이 있으나 판례는 채권이전설의 입장이다(대법원 2007. 3. 16. 선고 2005다10760 판결).
⑶ 변제자대위의 요건은 ① 변제자의 출재에 의한 채권의 만족, ② 구상권의 존재, ③ 채권자의 승낙 또는 변제할 정당한 이익이 있을 것이다.
이러한 요건이 갖추어 지면, 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전된다.
나. 법정대위(민법 제481조)와 임의대위(민법 제480조)
⑴ 발생요건
① 법정대위는 변제할 정당한 이익이 있어야(보증인, 연대채무자, 공동보증인, 공동불법행위 등)하나, 임의대위는 변제할 정당한 이익 없이 변제하는 경우에 발생한다.
법정대위는 변제로 당연히 대위하나, 임의대위는 채권자의 승낙과 대항요건(채권양도의 통지 등)이 필요하다.
② 일반적으로 임의대위의 경우 채권자, 채무자, 변제자와의 변제합의가 있는 경우가 많다.
⑵ 대위의 범위
㈎ 법정대위와 임의대위 모두 구상채권의 범위 내에서 대위한다는 점에서는 같다(민법 제482조 제1항). 다만, 구상채권의 범위가 다르다.
㈏ 법정대위에서의 구상채권에는 법정이자가 가산된다(민법 제425조 제2항, 제441조 제2항 등).
법정이자가 발생하는 주요 사례로는 ① 해제 시의 원상회복, ② 악의의 부당이득, ③ 구상금 등이 있다.
㈐ 임의대위에서의 구상채권에는 지출한 날 이후로부터의 이자가 가산된다(민법 제688조 제1항).
임의대위에서 채무자와 변제자는 변제에 관한 합의, 즉 위임계약을 맺음으로써 위임인과 수임인의 관계에 있으므로, 구상채권은 민법 제688조에 따른 수임인의 비용상 환청구권의 성질을 지니기 때문이다.
여기서, 이자는 약정에 의해 정해지는 것으로서 이자의 정함은 계약 해석의 문제로 남는다.
다. 보험금을 지급한 보험자가 변제자대위에 의하여 권리를 취득할 수 있는지 여부
⑴ 판례는 일반 손해보험에서는 보험자의 변제자대위를 부정하는 입장이고(대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다95847 판결), 반면 보증보험에서는 이를 긍정하는 입장이다(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결).
⑵ 반면 판례는 책임보험에서 보험자가 피해자에게 보험금을 지급한 것은 자신의 계약상 채무이행에 해당한다는 이유로 보험자의 변제자대위를 허용하지 않고 있다(대법원 1993. 1. 12. 선고 91다7828 판결).
⑶ 대신 판례는 공동불법행위자 중 1인의 책임보험자는 다른 공동불법행위자나 그 책임보험자에 대해 직접(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다17544 판결, 대법원 1998. 9. 18. 선고 96다19766 판결 등) 또는 보험자대위(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다3143 판결, 대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 등)에 의해 구상권을 취득한다고 한다.
라. 구상권과 변제자대위의 관계
⑴ 변제자대위의 효과 (= 물적, 인적담보의 권리가 대위변제자에게 이전)
㈎ 대위변제자가 피대위변제자의 채무를 변제하는 순간, 종래 채권자가 피대위변제자에 대하여 가지고 있던 채권과 그 확보를 위한 물적, 인적담보의 권리가 대위변제자에게 이전한다.
판례는 ① 양도담보권(대법원 2007. 3. 16. 선고 2005다10760 판결), ② 보험금청구권(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다25432 판결도 변제자대위로 이전한다고 보고 있다.
㈏ 변제자대위는 채무자가 변제를 하면 채권자가 가지고 있던 채권과 담보권이 그대로 이전하는 제도일 뿐, 권리가 아니다.
변제자대위로 인하여 취득하는 채권 및 담보권의 행사와 구상권의 행사는 별개의 권리에 기한 것이고 위 각 권리는 별도의 소송물이다.
변제자대위로 이전하는 채권을 행사할 경우 구상권 범위를 넘지 못하게 되어 있어 변제자는 주로 구상권을 행사한다. 따라서 변제자대위로 인해 취득한 권리행사를 할 사건이 드물어 판례 사안도 적다..
㈐ 변제자대위는 구상권의 확보를 위한 것이므로, 구상권이 없는 경우에는 변제자대위도 일어날 수 없다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다38106 판결).
⑵ 단, ‘구상의무의 주체’와 ‘변제자대위로 인한 의무의 주체’ (= 일치해야 하는 것은 아님)
㈎ 변제자대위에 의하여 이전되는 권리에는 인적 담보, 물적 담보 기타 권리가 포함되어 있으므로, 구상의무의 주체와 변제자대위로 이전되는 의무의 주체가 일치하지 않는 경우도 있다.
예컨대, ① 연대채무자(부진정연대채무자) 중 1인이 채권자에게 변제한 경우 다른 연대채무자의 보증인에 대하여는 구상권이 없고, 다만 다른 연대채무자에 대한 구상권의 확보를 위하여 변제자대위로 채권자의 보증채권이 변제한 연대채무자에게 이전하고, ② 물적 담보의 경우에도 변제자대위는 일어나는데 그 경우에도 물상보증인에 대하여 구상권이 없음은 당연하다.
연대채무자(부진정연대채무자) 중 1인이 채권자에게 변제한 경우 다른 연대채무자의 보증인에 대하여는 구상권이 없다(대법원 1991. 10. 22. 선고 90다20244 판결).
◎ 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다20244 판결 : 수인의 불법행위로 인한 손해배상책임은 부진정연대채무이나 그 구상권 행사에 있어서는 성질상 연대채무에 관한 규정이 준용된다고 할 것인데 그 구상권에 관하여 규정한 민법 제425조 제1항의 규정에 의한 구상권 행사의 상대방은 공동면책이 된 다른 연대채무자에 한하는 것이며 다른 연대채무자가 그 채권자에게 부담하는 채무를 연대보증한 연대보증인은 그 연대채무자와 연대하여 채권자에게 채무를 변제할 책임을 지는데 불과하고 채무를 변제한 연대채무자에게까지 그 연대보증한 연대채무자의 부담부분에 관한 채무를 변제할 책임을 부담하는 것은 아니라고 할 것이다.
즉 변제한 연대채무자는 다른 연대채무자의 보증인에 대하여 구상권은 없고, 다만 다른 연대채무자에 대한 구상권의 확보를 위하여 변제자대위로 채권자의 보증채권이 변제한 연대채무자에게 이전한다.
아무런 구상권이 없으면 변제자대위로 취득할 권리도 없다.
㈏ 물적 담보의 경우에도 변제자대위는 일어나는데 그 경우에도 물상보증인에 대하여 구상권이 없음은 당연하다.
마. 연대채무(부진정연대채무)가 변제자대위로 인하여 이전되는 ‘담보에 관한 권리’에 해당하는 지 여부 (= 소극)
⑴ 채권자의 입장에서는 연대채무 또는 부진정연대채무도 채권을 강화하는 것으로서 연대보증과 별 차이가 없으므로, 인적 담보의 기능과 유사하다고 볼 수도 있다.
그러나 채무자를 기준으로 보면, 각 채무자는 자신의 채무를 부담하고 있는 것이고, 그 채무에 대하여 개별적으로 물적 담보, 인적 담보가 제공되어 있으므로, 연대채무, 부진정연대채무를 변제자대위의 ‘담보에 관한 권리’로 보기는 어렵다.
⑵ 앞서 본 바와 같이 연대채무자(부진정연대채무자)의 보증인은 다른 연대채무자(부진정연대채무자)에 대하여 어차피 민법 447조에 따라 구상권을 갖는 것이므로(구상권의 범위는 부담부분으로 제한) 그 구상권의 확보를 위하여 그 연대채무자(부진정연대채무자)에 대한 채권자의 연대채권(부진정연대채권)이 변제자대위로 이전한다.
따라서 연대채무(부진정연대채무)를 ‘담보에 관한 권리’로 파악하여 변제자대위를 인정할 실익이 없고, 만일 그 범위를 주채무자에 대한 구상권 범위로 확대하면 민법 447조의 취지에도 반하여 문제가 발생한다.
12. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.197-200 참조]
가. 대상판결의 요지
보험자대위권의 규정취지가 피보험자와 보험자 및 제3자의 이해관계를 조정하고 위험을 분배하고자 하는 데에 있음을 고려할 때, 보험자는 보험계약의 목적이 되는 피보험이익을 기준으로 보험목적물에 발생한 손해에 대하여 자신이 지급한 보험금의 한도 내에서 보험계약자나 피보험자의 제3자에 대한 권리를 취득할 수 있다. 따라서 보험자대위권 행사 범위는 보험목적물을 대상으로 산정하여야 한다.
나. 부진정연대책임과 일부 변제
⑴ 외측설로 정리되었다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결).
⑵ 과실비율설의 문제점
누구로부터 먼저 변제를 받았느냐에 따라 변제받을 수 있는 금액이 달라지는 것은 부당하다.
“과실비율설에 의하면 다액채무자가 일부 변제 후 무자력이 되는 경우에는 피해자로서는 채권 전액을 변제받을 수 없다. 소액채무자가 공동으로 채무를 부담하는 부분도 그 일부 변제로 소액채무자의 과실비율에 상응하는 만큼 소멸한 것으로 보기 때문에 그 부분에 대하여는 소액채무자로부터 변제받을 수 없기 때문이다. 그런데 피해자가 이와 달리 소액채무자로부터 먼저 변제를 받는다면 소액채무자가 부담하는 채무 전액을 변제받을 수 있다. 이와 같이 피해자가 누구로부터 먼저 변제를 받느냐에 따라 변제를 받을 수 있는 금액이 달라지는 납득하기 어려운 결과가 발생한다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결)”
다. 책임보험
책임보험은 병존적 채무인수로서 연대책임(부진정연대책임이 아님)이다.
라. 손해보험금이 손익상계의 대상인지 여부 (소극)
⑴ 손해보험금은 손익상계의 대상이 아니다.
일반적으로 과실상계를 손익상계보다 먼저 한다.
⑵ 그러나 손해보험금(화재, 상해, 생명보험금 등)은 손익상계의 대상이 아니다.
“손해보험의 보험사고에 관하여 동시에 불법행위나 채무불이행에 기한 손해배상책임을 지는 제3자가 있어 피보험자가 그를 상대로 손해배상청구를 하는 경우에, 피보험자가 손해보험계약에 따라 보험자로부터 수령한 보험금은 보험계약자가 스스로 보험사고의 발생에 대비하여 그때까지 보험자에게 납입한 보험료의 대가적 성질을 지니는 것으로서 제3자의 손해배상책임과는 별개의 것이므로 이를 그의 손해배상책임액에서 공제할 것이 아니다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014다46211 전원합의체 판결).”
마. 보험자대위
⑴ 관련 규정
* 상법 제682조(제3자에 대한 보험대위)
① 손해가 제3자의 행위로 인하여 발생한 경우에 보험금을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다. 다만, 보험자가 보상할 보험금의 일부를 지급한 경우에는 피보험자의 권리를 침해하지 아니하는 범위에서 그 권리를 행사할 수 있다.
⑵ 위 규정의 취지
① 보험자대위는 ‘권리’가 아니라 ‘제도’이다. 보험자대위권이 아니다.
손익상계도 아니다.
② 보험금을 지급받는 순간 피해자의 손해배상채권은 소멸하고[채권소멸사유 ⇨피고(가해자)의 항변사유 ⇨원고(피해자) 청구 기각], 피해자의 손해배상채권은 보험자에게 그대로 이전된다(민법 187조와 유사).
피해자의 가해자에 대한 손해배상청구소송 도중에 보험자가 보험금을 지급하면 보험자의 승계참가사유(소송물 승계)가 된다.
피해자(원고)가 보험금을 지급받았는데도 가해자(피고)가 채권소멸의 항변을 하지 않아 원고 승소 판결이 선고되어 돈이 지급되면, 비채변제 및 부당이득반환의 문제가 발생한다.
바. 보험금 지급과 보험자대위
⑴ 기본 원리
보험금과 손해배상은 별개이므로, 손익상계의 대상이 아니다.
보험가입에 의하여 불법행위자(가해자)가 이익을 얻거나 손해를 입어서는 안 된다.
변제 순서에 따라 결과가 달라져서는 안된다.
보험자대위로 피보험자가 손해를 입어서는 안된다.
즉, 보험금은 ① 피해자의 피해액에서 공제하여야 하고, ② 가해자의 책임제한 후 확정된 손해배상액에서 공제(손익상계)하면 안된다.
피해자의 가해자에 대한 손해배상청구소송에서, 피해자는 자신의 피해액에서 지급받은 보험금을 공제하고 나머지 피해액을 가해자를 상대로 청구하는 것이다.
가해자의 책임제한 후 확정된 손해배상액에서 보험금을 공제하는 것은 잘못이다.
보험가입을 해 두면 과실상계 등으로 책임제한 되는 부분을 보험금으로 전보받을 수 있다.
⑵ 사례1: 보험금 3억, 피해액 3억, 불법행위자 손해배상책임액(책임제한 후) 3억
○ 피해자가 보험자로부터 3억 받을 경우
- 피해자는 손해가 모두 전보되어 채권이 소멸하였으므로 가해자에게 손해배상청구 불가
- 3억은 보험자에게 보험자대위로 이전 ⇨보험자는 가해자에게 3억 청구 가능
○ 피해자가 가해자로부터 3억 받을 경우
- 피해자는 가해자로부터 손해를 모두 배상받아 손해가 없으므로 보험자에게 보험금 청구 불가
⑶ 사례2: 보험금 1억, 피해액 3억, 불법행위자 손해배상책임액(책임제한 후) 3억
○ 피해자가 보험자로부터 1억 받을 경우
- 피해자는 가해자에게 나머지 2억 청구 가능(보험자대위로 피해자의 피해액 중 1억이 소멸한 것일 뿐, 가해자의 확정된 손해배상책임액 3억에서 보험금 1억이 손익상계되는 것이 아님)
- 1억은 보험자에게 보험자대위로 이전 ⇨보험자는 가해자에게 1억 청구 가능(단, 가해자 재산에 대한 경매에서 피해자가 보험자보다 우선)
○ 피해자가 가해자로부터 3억 받을 경우
- 피해자는 가해자로부터 손해를 모두 배상받아 손해가 없으므로 보험자에게 보험금 청구 불가
⑷ 사례3: 보험금 1억, 피해액 3억, 불법행위자 손해배상책임액(책임제한 후) 2억
○ 피해자가 보험자로부터 1억 받을 경우
- 피해자는 가해자에게 나머지 2억 청구 가능
- 보험자는 보험자대위에 의한 청구 불가
○ 피해자가 가해자로부터 2억 받을 경우
- 피해자는 나머지 1억에 대해 보험자에게 보험금 청구 가능
- 보험자가 피해자에게 나머지 1억을 지급하더라도 보험자대위에 의한 청구 불가
⑸ 사례4: 보험금 2억, 피해액 3억, 불법행위자 손해배상책임액(책임제한 후) 2억
○ 피해자가 보험자로부터 2억 받을 경우
- 피해자는 가해자에게 나머지 1억 청구 가능
- 보험자는 보험자대위에 의하여 가해자에게 1억 청구 가능
○ 피해자가 가해자로부터 2억 받을 경우
- 피해자는 나머지 1억에 대해 보험자에게 보험금 청구 가능
- 보험자가 피해자에게 나머지 1억을 지급하더라도 보험자대위에 의한 청구 불가
⑹ 사례5: 보험금 1억, 피해액 3억, 불법행위자 손해배상책임액(책임제한 후) 1억
○ 피해자가 보험자로부터 1억 받을 경우
- 피해자는 가해자에게 1억 청구 가능
- 보험자는 보험자대위에 의한 청구 불가
○ 피해자가 가해자로부터 1억 받을 경우
- 피해자는 보험자에게 1억 청구 가능
- 보험자는 피해자에게 1억을 지급하더라도 보험자대위에 의한 청구 불가
