【판례<공공건설임대주택, 무효행위의 전환>】《임대료 없이 정당한 전환임대보증금을 초과하는 임대보증금만 지급하기로 약정한 공공건설임대주택 임대차계약에서 임대보증금의 무효 범..

【판례<공공건설임대주택, 무효행위의 전환>】《임대료 없이 정당한 전환임대보증금을 초과하는 임대보증금만 지급하기로 약정한 공공건설임대주택 임대차계약에서 임대보증금의 무효 범위와 임대료 지급의무의 존부(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다253515 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [구 임대주택법 시행령(2015. 6. 30. 대통령령 제26369호로 개정되기 전의 것) 제21조 제3항에서 정한 정당한 전환임대보증금을 초과하는 임대보증금에 대하여 부당이득반환을 구한 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 공공건설임대주택의 임대보증금과 임대료의 상한을 정한 구 임대주택법령의 규정이 효력규정인지 여부(적극) 및 임대주택의 임대보증금과 임대료를 정한 약정 중 위 규정의 한도액을 초과하는 부분의 효력(무효)

 

[2] 일부 무효의 법리를 정한 민법 제137조의 적용 범위 / 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정을 위반하여 무효가 되는 경우라도 당해 효력규정과 그 효력규정을 둔 법의 입법 취지를 고려할 때 나머지 부분을 무효로 하는 것이 당해 효력규정 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되는 경우, 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수 있는지 여부(소극)

 

[3] 공공건설임대주택의 정당한 전환임대보증금 산정을 위하여 건설원가에서 공제하는 국민주택기금 융자금의 범위(=대출약정에 따라 대출이 예정된 융자금 전액)

 

[4] 민법 제138조에 따른 무효행위의 전환에서 다른 법률행위를 하였을 것인지에 관한 당사자 의사의 의미와 그 판단 기준

 

[5] 공공건설임대주택의 임대사업자인 갑 주식회사가 임차인인 을 등과 구 임대주택법령의 규정에서 정한 정당한 전환임대보증금보다 높은 금액의 임대보증금만으로 임대차계약을 체결하였다가 을 등으로부터 임대보증금 약정 중 정당한 전환임대보증금을 초과하는 부분은 강행법규에 반하여 무효이므로 그 부분 보증금을 부당이득으로 반환하라는 소를 제기당하자, 무효행위 전환의 법리에 따라 위 초과 부분의 임대보증금 약정이 무효임을 알았더라면 그 부분에 상응하는 임대료를 지급하는 내용의 임대차계약을 체결하였을 것이라며 임대료 채권과 부당이득반환채권 간의 예비적 상계항변을 한 사안에서, 무효행위 전환을 허용하는 것이 강행법규인 구 임대주택법 및 그 시행령 규정의 입법 취지와 그 위반행위에 대한 제재의 의미를 사실상 부정하거나 무력화시키는 결과가 된다고 볼 여지가 많다는 등의 이유로, 같은 취지에서 예비적 상계항변을 배척한 원심판단에 법리오해의 잘못이 없다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 임대주택의 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안정을 도모하기 위하여 제정된 구 임대주택법(2013. 6. 4. 법률 제11870호로 개정되기 전의 것, 이하 같다. 현재는 ‘민간임대주택에 관한 특별법’으로 승계되었다)은 임대사업자가 자의적으로 임대보증금과 임대료를 정하는 것을 방지하기 위하여 임대주택의 임차인의 자격, 선정 방법, 임대보증금, 임대료 등 임대조건에 관한 기준을 대통령령으로 정하도록 하였다(제20조 제1항). 그 위임에 따라 제정된 구 임대주택법 시행령(2015. 6. 30. 대통령령 제26369호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조는 구 주택법 제16조에 따른 공공건설임대주택의 최초 임대보증금과 임대료는 국토해양부장관이 정하여 고시하는 표준임대보증금 및 표준임대료를 초과할 수 없고(제1항), 최초 임대보증금과 임대료는 임차인의 동의가 있는 경우에는 임대차계약에 따라 상호전환할 수 있으나, 이 경우에도 최초의 임대보증금은 건설원가에서 국민주택기금 융자금을 차감한 금액을 초과할 수 없다고 정하고 있다(제3항). 또한 구 임대주택법은 위 임대조건 등을 위반하여 공공건설임대주택을 임대한 자에 대한 벌칙 규정을 두고 있다(제42조).

 

구 임대주택법은 ‘임대주택의 건설·공급을 확대함으로써 국민의 주거생활의 안정을 도모하기 위하여 필요한 사항을 규정함’을 목적으로 하고(제1조), 위 규정들은 그에 의하여 산출되는 임대보증금과 임대료를 초과하여 주택건설업자들이 자의적으로 임대보증금과 임대료를 높게 책정하는 것을 방지하려는 데에도 그 입법 취지가 있으며, 위반행위에 대한 처벌만으로는 구 임대주택법의 실효를 거둘 수 없다. 이러한 제반 사정에 비추어 볼 때, 위와 같이 공공건설임대주택의 임대보증금과 임대료의 상한을 정한 규정은 임대주택의 임대보증금 및 임대료 약정 중 소정의 한도액을 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한함으로써 국민의 주거생활의 안정을 증진하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로 효력규정에 속하는 것으로서 그 한도액을 초과하는 부분은 무효이다.

 

[2] 민법 제137조는 임의규정으로서 의사자치의 원칙이 지배하는 영역에서 적용되므로, 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효·무효에 영향을 미치는지 판단함에 있어서는 개별 법령이 일부무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따라야 하고, 그러한 규정이 없다면 원칙적으로 민법 제137조가 적용된다. 다만 당해 효력규정 및 그 효력규정을 둔 법의 입법 취지를 고려하여 볼 때 나머지 부분을 무효로 한다면 당해 효력규정 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되는 경우에는 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없다.

 

[3] 구 임대주택법(2013. 6. 4. 법률 제11870호로 개정되기 전의 것) 제20조, 구 임대주택법 시행령(2015. 6. 30. 대통령령 제26369호로 개정되기 전의 것) 제21조 등 공공건설임대주택의 최초 임대보증금 등에 대한 관련 규정의 문언 내용, 표준임대보증금 및 전환임대보증금(이하 ‘표준임대보증금 등’이라 한다)이 갖는 의미와 기능, 표준임대보증금 등 산정 시 국민주택기금 융자금을 공제하는 취지, 국민주택기금 융자금의 운용방식 등을 종합하여 보면, 정당한 전환임대보증금의 산정을 위하여 건설원가에서 공제하는 국민주택기금 융자금은 대출약정에 따라 대출이 예정된 융자금 전액이라고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

 

① 표준임대보증금 및 표준임대료는 입주자모집공고 당시 고지되고, 표준임대보증금과 정당한 전환임대보증금은 모두 당사자들이 임대차계약을 체결할 때 약정 가능한 최초의 임대보증금 상한액의 기준으로 작용하므로, 입주자모집 당시를 기준으로 명확하게 확정될 필요가 있다.

 

② 구 임대주택법 관계 법령에서 표준임대보증금 등의 산정 시 건설원가에서 국민주택기금 융자금을 공제하도록 한 것은 임대사업자의 자기자금에 해당하는 부분 이상은 임대보증금으로 지급받지 못하게 함으로써 임차인을 보호하기 위함으로 보아야 한다.

 

③ 구 국민주택기금 운용 및 관리규정(2013. 4. 12. 국토교통부훈령 제9호로 개정된 것)은 자금별 호당융자한도액 및 융자금액은 매년 수립되는 기금운용계획 또는 주택종합계획에서 정하는 바에 의하되(제26조), 융자금은 기성고율에 따라 기성급과 준공급으로 구분하여 분할 지급하도록 정하고 있다(제28조).

 

④ 전환임대보증금 산정 시 실제 대출이 실행된 국민주택기금 융자금만을 공제한다면, 임대사업자는 대출약정에서 정한 융자금 전액을 기성고에 따라 순차로 지급받을 예정임에도 최초 입주자모집 내지 임대차계약 체결 당시 실제로 지급받은 대출금만을 건설원가에서 공제하여 표준임대보증금 및 정당한 전환임대보증금을 산정하는 결과가 된다. 이는 전환임대보증금 산정 시 건설원가에서 국민주택기금 융자금을 공제하는 위 각 규정의 취지에 부합하지 않을뿐더러, 임대사업자가 대출약정을 체결하여 그 기성고에 따라 지급받기로 예정된 대출금의 발생 여부가 불확실한 것이라고 보기도 어렵다.

 

[4] 법률행위가 강행법규에 위반되어 무효가 되는 경우에 그 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 민법 제138조에 따라 다른 법률행위로서 효력을 가질 수도 있다. 다만 이때 다른 법률행위를 하였을 것인지에 관한 당사자의 의사는 그 법률행위가 강행법규 위반으로 무효인 점을 고려하더라도 당시에 무효임을 알았다면 의욕하였을 것으로 평가할 수 있는 가정적 효과의사로서, 당사자가 법률행위 당시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다. 이는 그 법률행위의 경위, 목적과 내용, 무효의 사유 및 강행법규의 입법 취지와 위반의 경위 등을 두루 고려하여 판단할 것이나, 그 결과가 한쪽 당사자에게 일방적인 불이익을 주거나 거래관념과 형평에 반하는 것이어서는 안 됨은 물론, 이러한 전환을 허용하는 것이 강행법규의 입법 취지 및 그 위반행위에 대한 제재의 의미를 전적으로 부정하거나 무력화시키는 것이어서는 안 된다.

 

[5] 공공건설임대주택의 임대사업자인 갑 주식회사가 임차인인 을 등과 구 임대주택법령의 규정에서 정한 정당한 전환임대보증금보다 높은 금액의 임대보증금만으로 임대차계약을 체결하였다가 을 등으로부터 임대보증금 약정 중 정당한 전환임대보증금을 초과하는 부분은 강행법규에 반하여 무효이므로 그 부분 보증금을 부당이득으로 반환하라는 소를 제기당하자, 무효행위 전환의 법리에 따라 위 초과 부분의 임대보증금 약정이 무효임을 알았더라면 그 부분에 상응하는 임대료를 지급하는 내용의 임대차계약을 체결하였을 것이라며 임대료 채권과 부당이득반환채권 간의 예비적 상계항변을 한 사안에서, 임대차계약의 체결 경위, 목적, 내용, 임대보증금 약정 중 일부가 무효가 된 사유, 전환임대보증금의 상한을 정한 입법 취지 등을 두루 살펴볼 때, 을 등이 임대보증금 약정 중 일부가 무효임을 알았을 경우 그에 상응하는 임대료를 지급하는 내용의 임대차계약 체결을 의욕하였으리라고 인정하기 어렵고, 이와 같이 본다 하여 갑 회사에 일방적으로 불이익하거나 형평에 반한다고 보기 어려우며, 오히려 이러한 전환을 허용하는 것이 강행법규인 구 임대주택법 및 그 시행령 규정의 입법 취지와 그 위반행위에 대한 제재의 의미를 사실상 부정하거나 무력화시키는 결과가 된다고 볼 여지가 많으므로, 같은 취지에서 예비적 상계항변을 배척한 원심판단에 법리오해의 잘못이 없다고 한 사례.

 

2. 사안의 요지 및 개요

 

가. 사실관계 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2156-2162 참조]

 

⑴ 피고(임대사업자)는 원고들과 이 사건 임대아파트에 관하여, 입주자 모집공고와 다른 내용의 합의 임대조건인 ‘조건-C’로 임대차계약을 체결하였다.

 

⑵ ‘조건-C’는 전세계약과 같은 형태로서 원고들은 피고에게 월 임대료 없이 보증금만을 지급하는 내용이고, 그 보증금의 금액은 임대주택법상 정당한 전환임대보증금을 초과하였다.

 

⑶ 원고들은 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하여, 정당한 전환임대보증금과 ‘조건-C’의 보증금 사이의 차액을 부당이득으로서 반환을 구하면서, 임대주택법상 전환임대보증금 상한 규정은 강행법규이므로 이를 초과하는 범위에서 ‘조건-C’에 따른 임대차계약이 무효라고 주장하였다.

나아가 원고들은, 정당한 전환임대보증금 산정을 위하여 건설원가에서 공제될 국민주택기금 융자금은 융자가 가능한 한도액이라고 주장하였다.

 

⑷ 이에 피고는 다음과 같이 주장하였다.

① 원고들이 자발적으로 선택하였고, 정당한 전환임대보증금과 전환임대료를 지급하는 방식은 오히려 원고들의 이익에 부합하지 않으므로, ‘조건-C’에 따른 임대차계약은 유효하다.

‘조건-C’에 따른 임대차계약이 무효라면, 원고들과 피고의 가정적 의사는 무효 부분의 보증금에 상응하는 월 임대료를 지급하는 것이므로, 무효 부분 보증금 상당 부당이득반환채권과 월 임대료채권을 상계한다.

 

⑸ 원심은 피고의 주장을 모두 배척하면서 청구를 일부 인용하였다.

① 전환임대보증금 상한 규정은 임대사업자의 자의적 임대보증금ㆍ임대료 결정을 방지하기 위한 것으로서 효력규정에 해당하고, 이에 위반되는 임대차계약의 전체를 무효로 보면 임차인의 주거안정이라는 입법목적이 몰각되므로, 이를 초과하는 부분만 무효이다.

② 정당한 임대보증금 산정 항목으로서 국민주택기금 융자금이란, 표준임대보증금ㆍ임대료 산정에서 실제 실행된 대출금액을 고려하는 것과 마찬가지로 ‘임대차계약 체결 당시 실제 실행된 대출금액’을 의미하고, 실행 여부가 불명확한 대출한도액을 공제할 수는 없다.

③ 피고가 무효의 임대보증금을 보유하면서 금융이익을 누리는 외에 보유기간 동안의 임대료까지 얻는 것은 부당하고, 임대사업자로서 스스로 임대주택법령을 위반한 결과로 무효로 된 보증금에 관하여 그 임대료는 임대주택법에 따라 지급받겠다는 것은 형평에 반한다.

 

⑹ 대법원은 원심판결 중 ①, ②는 상고를 기각하였으나, ③은 ‘대출약정에 따라 대출이 예정된 융자금 전액’이 건설원가에서 공제된다고 보아, 원심을 파기환송하였다.

① 표준임대보증금 등을 산정함에 있어서 건설원가에서 국민주택기금 융자금을 공제하는 취지는, 임대사업자가 자기자금에 해당하는 건설원가 이상으로 임대보증금을 지급받지 못하게 하여 임차인을 보호하기 위함이다.

② 국민주택기금 융자금은 기성고율에 따라 분할 지급되므로, 임대사업자가 국민주택기금 융자금 전액을 장차 지급받을 예정임에도 실제 실행된 국민주택기금 융자금만 공제한다면 위 입법취지에 부합하지 않을뿐더러, 대출금의 발생 여부가 불확실하다고 보기도 어렵다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 전환임대보증금 산정시 공제되는 국민주택기금 융자금의 범위 및 법률행위가 강행법규에 위반되어 무효가 되는 경우 민법 제138조에 따라 무효행위 전환을 인정하기 위한 요건이다.

 

⑵ 구 임대주택법(2013. 6. 4. 법률 제11870호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조, 구 임대주택법 시행령(2015. 6. 30. 대통령령 제26369호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 등 공공건설임대주택의 최초 임대보증금 등에 대한 관련 규정의 문언 내용, 표준임대보증금 및 전환임대보증금(이하 ‘표준임대보증금 등’이라 한다)이 갖는 의미와 기능, 표준임대보증금 등 산정시 국민주택기금 융자금을 공제하는 취지, 국민주택기금 융자금의 운용방식 등을 종합하여 보면, 정당한 전환임대보증금의 산정을 위하여 건설원가에서 공제하는 국민주택기금 융자금은 대출약정에 따라 대출이 예정된 융자금 전액이라고 보아야 한다.

 

⑶ 법률행위가 강행법규에 위반되어 무효가 되는 경우에 그 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 민법 제138조에 따라 다른 법률행위로서 효력을 가질 수도 있다. 다만 이때 다른 법률행위를 하였을 것인지에 관한 당사자의 의사는 그 법률행위가 강행법규 위반으로 무효인 점을 고려하더라도 당시에 무효임을 알았다면 의욕하였을 것으로 평가할 수 있는 가정적 효과의사로서, 당사자가 법률행위 당시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다. 이는 그 법률행위의 경위, 목적과 내용, 무효의 사유 및 강행법규의 입법 취지와 위반의 경위 등을 두루 고려하여 판단할 것이나, 그 결과가 한쪽 당사자에게 일방적인 불이익을 주거나 거래관념과 형평에 반하는 것이어서는 안 됨은 물론, 이러한 전환을 허용하는 것이 강행법규의 입법 취지 및 그 위반행위에 대한 제재의 의미를 전적으로 부정하거나 무력화시키는 것이어서는 안 될 것이다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결, 대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결 참조).

 

⑷ 공공건설임대주택을 건설한 임대사업자인 피고가 임차인인 원고등(원고들 및 선정자들)과 임대료 없이 임대보증금만 지급받는 채권적 전세 조건으로 임대차계약을 체결하였는데, 그 임대차계약에서 정한 임대보증금은 관계법령에서 정한 정당한 전환임대보증금보다 높은 금액이었다.

 

⑸ 정당한 전환임대보증금은 건설원가에서 국민주택기금 융자금을 공제한 금액으로 산정되는데, 원심은 이때의 국민주택기금 융자금은 최초 입주자모집 내지 임대차계약 체결 당시를 기준으로 ‘실제 실행된 대출금액’에 의하여야 한다고 판단하였다.

그러나 대법원은 이와 달리 ‘대출약정에 따라 대출이 예정된 융자금 전액’을 공제하여야 한다고 보아 원심판결 중 해당 부분을 일부 파기환송하였다.

 

⑹ 또한 대법원은 임대차계약의 체결 경위, 목적, 내용, 이 사건 임대보증금 약정 중 일부가 무효가 된 사유, 전환임대보증금의 상한을 정한 입법취지 등을 고려할 때, 원고등이 임대보증금약정 중 일부가 무효임을 알았을 경우 그에 상응하는 임대료를 지급하는 내용의 임대차계약 체결을 의욕하였으리라고 인정하기 어렵고, 이와 같이 본다 하여 피고에게 일방적으로 불이익하거나 형평에 반한다고 보기 어렵고, 오히려 이러한 전환을 허용하는 것은 강행법규의 입법 취지 및 그 위반행위에 대한 제재의 의미를 사실상 부정하거나 무력화시키는 결과가 된다고 볼 여지가 많다는 이유로, 정당한 전환임대보증금을 초과하여 무효로 되는 임대보증금에 상응하는 임대료를 지급하는 내용으로의 무효행위 전환을 인정할 수 없다고 보아, 같은 취지의 원심을 수긍하였다.

 

3. 공공건설임대주택의 매각에 관한 규제 [이하 대법원판례해설 제129호, 이지영 P.68-98 참조]

 

가. 구 임대주택법상 임대주택 제도 개관

 

⑴ 임대주택의 의미와 관계 법령

 

‘임대주택’은 임대주택법령의 규율을 받는 주택으로, 민법․주택임대차보호법과 주택법이 보충적으로만 적용된다. 제6조에 따라 해당 임대주택에 관하여 등록한 임대사업자만 규율대상이다. 임대사업자등록을 할 때에는 임대사업자의 인적사항과 함께 임대주택을 특정하여 기재해야 하고, 임대사업자 등록부와 등록증에도 이러한 내용을 모두 기재해야 한다.

임대의무기간(5년 이상), 임차인 자격 제한(무주택자 등), 매각에 대한 제한, 계약 갱신, 보증금액 등 많은 규제가 따른다. 그 대신 임대사업자에 대해 상당한 혜택이 있다(택지우선공급, 할인분양, 국민주택기금 장기저리 융자, 용적률 완화, 각종 세금 감면 등).

 

⑵ 임대주택의 종류: 공공건설임대주택, 민간건설임대주택 등

 

구 임대주택법은 임대주택의 종류에 따라 규율을 달리하는데, 공공건설임대주택인지 민간건설임대주택인지에 따라 규율이 매우 다르다.

 

① 공공건설임대주택은 임대사업자가 공공의 지원(재정․기금․택지)을 받아 건설하여 임대하는 주택으로 많은 규제를 받는다. 민간이 건설해도 공공의 지원을 받아 건설하면 공공건설임대주택에 해당한다. 종류에 따라 영구임대주택, 장기전세주택(20년), 30년․10년․5년 임대주택이 있다. 이 사건 아파트는 임대의무기간 5년의 공공건설임대주택에 해당한다.

 

② 민간건설임대주택은 민간임대사업자가 순수한 자기자금으로 건설하여 임대하는 주택이다. 공공건설임대주택에 비해 적은 규율을 받는다. 임차인 선정 및 보증금․임대료를 자유롭게 정할 수 있고 보증가입의무, 우선분양전환의무, 분양전환가격제한 등이 없다. 임대의무기간, 임대차갱신, 임대조건 신고의무, 표준임대차계약서 사용, 주택관리 등에 관한 규정은 적용된다.

 

③ 그 외 매입임대주택(임대사업자가 매매 등으로 소유권을 취득하여 임대), 전세 후 임대주택(국가 등이 전세 방식으로 임차하여 임대), 준공공임대주택(국가 등 외의 민간임대사업자가 10년 이상 임대, 공공건설임대주택은 제외) 등이 있다.

 

나. 임대의무기간 내 임대주택의 매각에 대한 규제(구 임대주택법 제16조)

 

⑴ 원칙적 매각 제한

 

구 임대주택법은 1993년 전부 개정 전 구 임대주택건설촉진법 시절부터 임대의무기간 내 매각을 제한해 왔다. 공공건설임대주택, 민간건설임대주택 등 불문하고 모든 임대주택에 적용되고, 위반 시 형사처벌된다(제41조 제4항 제3호).

 

⑵ 예외적 허용

 

㈎ 임대사업자 간 매매

 

임대주택을 다른 임대사업자에게 매각하더라도 임대주택으로 유지되어 계속하여 임대주택법령의 적용을 받고, 양수인이 기존 임대사업자의 지위(우선분양전환의무 등)를 모두 승계하여 임차인에게 별다른 불이익이 없으므로, 관할 행정청에 신고만 하면 매각 가능하다.

 

요건은 다음과 같다. ① ‘임대사업자’ 사이의 매매여야 한다(제16조 제3항, 구 임 대주택법 시행령 제13조 제2항 제1호). ② 매매계약서에 임대사업자의 지위를 승계 한다는 취지를 분명하게 밝혀야 한다(제16조 제2항). ③ 임대주택 매각신고를 하여 야 한다(구 임대주택법 시행령 제13조 제2항 제1호, 구 임대주택법 시행규칙 제6조 제1항)(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017다48218 판결).

 

㈏ 임차인에게 분양전환

 

① 원칙적으로 분양전환은 임대의무기간이 지나야 할 수 있으나 다음과 같은 예외적인 사정이 있는 경우에 임대의무기간 중에도 허용한다.

 

ⓐ 임대사업자가 부도, 파산 등으로 임대를 계속할 수 없는 경우. 관할 행정청의 분양전환허가․승인이 필요하다(구 임대주택법 시행령 제13조 제2항 제2호).

 

ⓑ 5·10년 임대주택의 임대의무기간 1/2 경과 후 임대인․임차인 합의에 의한 분양전환을 하는 경우. 관할 행정청에 분양전환신고를 하면 된다(구 임대주택법 시행령 제13조 제2항 제3호).

 

② 당사자 간 분양전환 합의는 이루어졌으나 분양전환 신고만 없는 경우 분양전환(매매)의 사법상 효력이 무효는 아니다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다59589, 59596 판결).

두 경우 모두 공공건설임대주택은 임대의무기간 후 분양전환과 마찬가지로 우선분양전환권이 있는 임차인에게 분양전환하여야 하고 가격산정기준에 따라야 한다(구 임대주택법 시행령 제13조 제2항 제3호, 제4항 내지 제6항).

 

⑶ 임대의무기간 내 매각 제한 규정을 위반한 매매의 효력(= 무효)

제16조는 강행규정으로 이에 위반한 매매는 사법적으로 무효이다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다11046 판결).

 

다. 임대의무기간 후 공공건설임대주택의 분양전환(구 임대주택법 제21조)

 

⑴ 분양전환의 의미

 

① 분양전환은 임대주택을 임대사업자가 아닌 자에게 매각하는 것을 말한다(제2조 제6호). 임차인에 대한 우선분양전환(제21조 제1항, 제2항), 임차인 아닌 자에 대한 분양전환(제21조 제7항)을 모두 포함한다. 분양전환이 이루어지면 임대주택의 성격을 상실한다. 앞서 본 제16조에 따른 임대사업자 간 매매(임대주택으로 유지되고 임대사업자의 지위가 승계된다)는 분양전환에 해당하지 않는다.

 

② 우선분양전환, 분양전환승인 등 규정은 공공의 재원이 투입된 공공건설임대주택에만 적용된다(제21조 제2항). 공공재원이 투입되지 않은 민간건설임대주택이나 매입임대주택은 제21조가 적용되지 않아 임대사업자가 임대의무기간만 지나면 자유롭게 매각할 수 있다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017다48218 판결).

 

⑵ 임차인에 대한 우선분양전환

 

㈎ 우선분양전환 대상자는 국가기관, 법인 외에는 원칙적으로 무주택자인 거주임차 인이다(제21조 제1항)[임차인뿐만 아니라 임차인이 속한 세대의 세대원 전원이 주택을 소유하고 있지 않은 경우여야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다75462 판결). 임대차계약을 체결한 당사자를 의미하고 실질적 의미의 임차인은 포함하지 않는다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결)].

예외적인 사유가 있으면 유주택자인 거주 임차인도 우선 분양전환을 받을 수 있다(제21조 제2항).

예외사유는 ① 임대사업자 부도 등(제2조 제7호. 거래정지처분, 국민주택기금 융자금 이자 18개월 초과 체납, 보증가입거절 후 6월 경과), ② 파산, ③ 전용면적 85㎡ 초과 주택이다. 이러한 예외사유가 없으면 유주택 임차인은 우선분양전환받을 권리가 없다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2017다221150 판결).

 

㈏ 제21조 제2항 문언은 제1항과 달리 ‘우선분양전환할 수 있다.’고 하여 재량규정 형식으로 되어 있으나 의무규정이다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다84335 판결). 분양전환가격 산정기준에 관하여는 법령에 상세히 규정되어 있다(구 임대주택법 시행규칙 제9조 [별표 1]).

 

⑶ 임차인 아닌 제3자에 대한 일반분양

 

㈎ 우선분양전환 대상이었던 세대는 분양전환가격에 매각한다(제21조 제7항). 우선분 양대상자 임차인이 분양전환승인 후 6개월 이상 분양전환에 응하지 않은 경우 임차인이 아닌 제3자에게 매각할 수 있고, 이 경우에도 ‘분양전환가격’으로 매각하여야 한다.

이는 2008년 구 임대주택법 전부 개정으로 달라진 내용이다.

‘임차인이 분양전환승인 후 임차인이 6개월 간 분양전환에 응하지 않는 경우’의 의미에 관하여 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다4880, 4897, 4903 판결은 임대사업자의 신청에 따라 분양전환승인이 이루어진 경우 분양전환승인일로부터 6개월이 지나면 곧바로 임차인의 우선분양전환권이 소멸하여 임대사업자가 해당 임대아파트를 제3자에게 매각할 수 있는 것은 아니고, 분양전환승인일 이후로서 임대사업자로부터 분양전환승인에 따라 분양전환신청을 할 것을 적법하게 안내 또는 통보받은 날부터 6개월이 지나도록 임차인이 분양전환에 응하지 아니하는 경우에는 임차인의 우선분양전환권이 소멸한다고 해석하였다. 대법원 2021. 9. 30. 선고 2016다252560 판결도 이러한 법리를 확인하였다.

 

㈏ 우선분양전환 대상이 아닌 세대는 임대사업자가 자유롭게 매각할 수 있다.

① 임차인이 유주택자이고 부도 등 예외적 사유도 없는 경우, ② 공실이어서 임차인이 없는 세대가 이에 해당한다. 제21조에서 이에 관해 특별히 정하지 않으므로 임대사업자가 자유롭게 상대방, 분양전환가격을 정하여 매각할 수 있다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2017다221150 판결).

 

라. 공공건설 임대주택의 매각 제한 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1571-1573 참조]

 

⑴ 관련 조항

 

● 민간임대주택에 관한 특별법(2015. 8. 28. 법률 제13499호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조(건설임대주택의 우선 분양전환)

① 임대사업자가 임대의무기간이 지난 후 「주택법」 제16조에 따라 사업계획승인을 받아 건설한 공공건설임대주택을 분양전환하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 임차인에게 우선 분양전환하여야 한다.

1. 입주일 이후부터 분양전환 당시까지 해당 임대주택에 거주한 무주택자인 임차인

2. 건설임대주택에 입주한 후 상속·판결 또는 혼인으로 인하여 다른 주택을 소유하게 된 경우 분양전환 당시까지 거주한 자로서 그 주택을 처분하여 무주택자가 된 임차인

3. 제19조 단서에 따라 임차권을 양도받은 경우에는 양도일 이후부터 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인

4. 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인

5. 분양전환 당시 해당 임대주택의 임차인인 국가기관 또는 법인

 

⑴ 위 규정의 취지

 

① 공공 재원이 투입되지 않은 ‘매입임대주택’이나 ‘민간건설임대주택’과 달리, 국민주택기금을 지원받거나 공공사업에 따라 조성된 택지에 건설한 ‘공공건설임대주택’은 임대의무기간이 지난 후라도 자유로운 매각(분양전환)이 제한된다(구 임대주택법 제21조).

 

② 구 임대주택법 제21조 제1항은 ‘분양전환의 상대방’을 제한적으로 규정하고 있다.

 

③ 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에 규정된 ‘분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인’이란 ‘해당 임대주택을 유일하고도 단일한 거주지로 하여 임대차계약기간 개시일 무렵부터 분양전환 당시까지 임차인 본인이 직접 거주하거나 당초 임차인과 동거하던 세대 구성원 일부가 그 기간 동안 계속 거주하는 경우의 그 임차인’을 의미한다.

◎ 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도14871 판결 : 구 임대주택법(2009. 3. 25. 법률 제9541호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 임대주택의 건설을 촉진하고 국민의 주거생활을 안정시키는 것을 목적으로(제1조), 건설임대주택의 임차인의 자격·선정 방법·임대보증금·임대료 등 임대 조건에 관한 기준을 정하는 한편(제20조 제1항), 특별한 경우를 제외하고는 임대주택의 임차인은 임차권을 다른 사람에게 양도하거나 임대주택을 다른 사람에게 전대할 수 없다고 규정하며(제19조), 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임대주택을 임대받은 자나 법에 위반하여 임대주택의 임차권을 양도하거나 전대한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다(제41조 제1호, 제4호). 이와 같은 구 임대주택법의 입법 취지, 규정 내용과 형식 등에 비추어 볼 때, 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에 규정된 ‘분양전환 당시까지 무주택자인 임차인’이란 해당 임대주택을 유일하고도 단일한 거주지로 하여 임대차계약기간 개시일 무렵부터 분양전환 당시까지 임차인 본인이 직접 거주하거나 당초 임차인과 동거하던 세대 구성원 일부가 그 기간 동안 계속 거주하는 경우의 그 임차인을 의미한다.

 

마. 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에서 정한 ‘분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인’의 의미(대법원 2022. 1. 13. 선고 2021다269562 판결)

 

⑴ 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것)은 임대주택의 건설을 촉진하고 국민의 주거생활을 안정시키는 것을 목적으로(제1조), 임대주택의 임차인의 자격·선정 방법·임대보증금·임대료 등 임대 조건에 관한 기준을 정하는 한편(제20조 제1항), 특별한 경우를 제외하고는 임대주택의 임차인은 임차권을 다른 사람에게 양도하거나 임대주택을 다른 사람에게 전대할 수 없다고 규정하며(제19조), 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임대주택을 임대받은 자나 법에 위반하여 임대주택의 임차권을 양도하거나 임대주택을 전대한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다(제41조 제4항 제1호, 제5호). 이와 같은 구 임대주택법의 입법 취지, 규정 내용과 형식 등에 비추어 볼 때, 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에 규정된 ‘분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인’이란 해당 임대주택을 유일하고도 단일한 거주지로 하여 임대차계약기간 개시일 무렵부터 분양전환 당시까지 임차인 본인이 직접 거주하거나 당초 임차인과 동거하던 세대 구성원 일부가 그 기간 동안 계속 거주하는 경우의 그 임차인을 의미한다.

 

⑵ 갑 주식회사와 공공건설 임대주택인 아파트에 관한 임대차계약을 체결한 을이 임대차계약 및 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제4호에서 우선분양전환자격이 있는 경우로 정한 ‘분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인’에 해당하는지 문제 된 사안에서, 비록 을이 입주자카드를 작성하여 관리사무소장에게 제출하고 위 아파트에 전입신고를 한 이후 현재까지 주민등록상 주소를 변경하지 않고 있다 하더라도, 을이 임대차계약을 체결하고 전입신고를 마칠 무렵부터 분양전환 당시까지 위 아파트에 실제로 거주하여 왔는지, 제3자에게 위 아파트를 무단 전대한 것은 아닌지 등에 관하여 상당한 의문이 제기되는 여러 사정이 있는데도, 그러한 사정에 관하여 추가로 필요한 심리를 진행하지 않고 을이 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인에 해당한다고 본 원심판단에는 자유심증주의 위반 등의 잘못이 있다고 한 사례이다.

 

바. 분양전환가격 산정기준에 관한 구 임대주택법 등 관련 법령의 규정이 강행법규인지 여부(적극) 및 위 산정기준에 따른 금액을 초과하는 분양전환가격으로 체결된 분양계약의 효력(=초과하는 범위에서 무효)(대법원 2020. 8. 27. 선고 2017다211481 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 분양전환가격 산정기준에 관한 구 임대주택법 등 관련 법령의 규정이 강행법규인지 여부(적극) 및 ② 위 산정기준에 따른 금액을 초과하는 분양전환가격으로 체결된 분양계약의 효력(=초과하는 범위에서 무효), ③ 분양전환가격 산정 시 최초의 감정평가에 이의신청이 있어 재평가를 한 경우 분양전환가격 산정의 기초가 되는 감정평가금액(=재평가금액)이다.

 

⑵ 공공 임대주택의 의무 임대기간 후 임대주택을 분양전환받은 임차인들이 임대사업자를 상대로 법령에 따른 정당한 분양전환가격을 초과하여 지급한 분양대금에 대해 부당이득 반환을 구하는 사건이다.

 

⑶ 갑 주식회사가 스스로 건설하여 을 등에게 임대하였다가 분양전환하는 임대아파트의 분양전환가격을 산정하면서 그 산정의 기초가 되는 ‘건설원가’의 한 요소인 ‘실제 건축비’를 위 아파트의 취득세 과세표준이 아닌 건축비 감정 결과를 토대로 인정할 수 있는지 문제 된 사안에서, 위 아파트와 같이 임대의무기간이 5년인 공공 임대주택의 분양전환가격은 ‘건설원가’와 ‘감정평가금액’을 산술평균한 가격을 기초로 하고, 여기서 ‘건설원가’는 ‘최초 입주자 모집 당시의 주택가격’에 ‘자기자금이자’를 더하고 ‘감가상각비’를 뺀 금액을, ‘최초 입주자 모집 당시의 주택가격’은 ‘건축비’와 ‘택지비’를 기준으로 입주자모집 승인권자가 산정한 금액을 말하며, 위 ‘건축비’는 특별한 사정이 없는 한 표준건축비의 범위 내에서 실제로 투입된 건축비를 의미하는데, 위 아파트에 관하여 신고·확정된 취득세 과세표준은 법인장부인 공사원가명세서(재료비, 설계비, 외주비 등 각종 비용 항목별로 지출금액이 상세히 기재되어 있다)를 기초로 한 것으로 실제 건축비를 반영하는 유력한 증거자료로 볼 수 있는 반면, 건축비 감정 결과는 아파트의 사용승인도면(자재의 구체적인 사양이나 단가가 전혀 기재되어 있지 않다)과 통계자료만을 기초로 공사비를 추정한 것이어서 실제 투입된 비용과는 차이가 있을 수밖에 없는 등 위 아파트의 취득세 과세표준보다 실제 건축비를 잘 반영하는 자료로 보기 어려우므로, 갑 회사가 위 아파트의 건축비로 실제 지출하였으나 취득세 과세표준에서 제외되거나 누락된 비용이 있다는 점이 밝혀진 경우 원칙적으로 취득세 과세표준에 그 제외되거나 누락된 비용만 추가하여 실제 건축비를 산정하는 것이 합리적인데도, 합리적인 근거 없이 위 아파트의 취득세 과세표준의 증명력을 전부 배척한 다음 건축비 감정 결과를 토대로 실제 건축비를 인정한 원심판단에는 자유심증주의의 한계를 벗어나 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 한 사례.

 

⑷ 구 임대주택법(2012. 1. 26. 법률 제11242호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 등 관련 법령은 임대주택의 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안정을 도모하는 것을 입법 목적으로 하고 있고, 그 목적을 달성하기 위해 임대사업자에게 각종 지원을 하는 한편 각종 제한을 부과하고 있다. 특히 임대의무기간 경과 후 무주택 임차인에게 임대주택의 우선분양전환권을 인정하고 분양전환가격의 산정기준을 상세히 규정함으로써 임대사업자가 자의적으로 분양전환가격을 정하는 것을 방지하고 합리적인 분양전환가격에 임대주택의 분양이 이루어지도록 하고 있다. 따라서 이러한 분양전환가격 산정기준에 관한 구 임대주택법 등 관련 법령의 규정은 강행법규에 해당한다고 보아야 하고, 그 산정기준에 따른 금액을 초과한 분양전환가격으로 분양계약이 체결되었다면 그 분양계약은 위 산정기준에 따른 정당한 금액을 초과하는 범위에서 무효라고 보아야 한다.

기존 임대주택법이 2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부 개정됨에 따라 분양전환승인제도(제21조 제3항, 제4항)가 신설되어, 국가·지방자치단체·한국토지주택공사 또는 지방공사를 제외한 임대사업자(이하 ‘민간 임대사업자’라 한다)는 공공건설 임대주택을 분양전환할 때 시장·군수·구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)의 분양전환승인을 받아야 한다. 시장 등은 해당 임대주택이 임대의무기간 경과 등으로 분양전환 요건을 충족하는지 여부와 분양전환승인신청서에 기재된 분양전환가격이 임대주택법령의 규정에 따라 적법하게 산정되었는지를 심사하여 승인하여야 한다. 앞서 본 임대주택 분양전환계약에 관한 일부 무효의 법리는 이와 같이 민간 임대사업자가 시장 등의 분양전환승인을 거쳐 분양전환을 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 

⑸ 구 임대주택법(2012. 1. 26. 법률 제11242호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제9항, 제10항, 구 임대주택법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23584호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제8항, 구 임대주택법 시행규칙(2012. 2. 3. 국토해양부령 제441호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 [별표 1]에 따르면, 임대의무기간이 5년인 공공 임대주택의 분양전환가격은 건설원가와 감정평가금액을 산술평균한 가격으로 하되, 분양전환 당시 산정한 주택가격에서 임대기간 중의 감가상각비를 뺀 금액을 상한으로 하여야 한다(위 [별표 1]의 1. 나.). 이때 분양전환가격을 위한 감정평가는 시장 등이 감정평가법인 2곳을 선정·의뢰하여 시행한 감정평가액을 산술평균한 금액으로 하되(구 임대주택법 시행령 제23조 제1항, 위 [별표 1]의 2. 나.), 그 감정평가 결과에 대해 임대사업자나 임차인의 이의신청이 있고 그 감정평가가 관계 법령을 위반하여 이루어졌거나 부당하게 평가되었다고 인정되는 등 이의가 정당한 경우 시장 등은 1회에 한하여 재평가하게 할 수 있다. 이 경우 당초 감정평가한 곳과 다른 감정평가법인 2곳을 선정·의뢰하여야 한다(구 임대주택법 제21조 제9항, 구 임대주택법 시행령 제23조 제5항, 제6항).

위와 같은 관련 규정을 살펴보면, 분양전환가격 산정 시 최초의 감정평가에 대한 이의신청이 있고 이의사유가 인정되어 재평가를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 재평가된 금액을 기초로 분양전환가격을 산정하여야 한다.

 

⑹ 대법원은 피고(임대사업자)가 이 사건 아파트의 취득세를 신고·납부하면서 법인장부인 공사원가명세서를 첨부하여 과세표준을 신고하였고, 공사원가명세서에는 재료비, 설계비, 외주비, 급여, 건설자금이자, 안전관리비, 세금과 공과금을 비롯하여 각종 비용 항목별로 지출금액이 상세히 기재되어 있어 그 신고 과정에 오류나 탈루가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 분양전환가격의 산정 요소인 실제 건축비를 인정함에 있어 도면과 통계자료로 추정한 감정 결과보다 증거가치가 훨씬 높다고 볼 수 있으며, 이 사건 아파트의 건축비로 실제 지출하였으나 취득세 과세표준에서 제외되거나 누락한 비용이 있다는 점이 밝혀진 경우 원칙적으로 취득세 과세표준에 그 제외되거나 누락한 비용만 추가하여 실제 건축비를 산정하는 것이 합리적임에도, 원심이 합리적인 근거 없이 이 사건 아파트의 취득세 과세표준의 증명력을 전부 배척하고 감정 결과를 토대로 실제 건축비를 인정한 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 판단하였다.

 

⑺ 나아가 이 사건 아파트 단지의 시가에 대해서는 당초 감정평가가 이루어졌으나 당사자들이 이의신청을 하였고 그 이의가 받아들여져 재평가가 이루어졌음에도 원심이 별다른 이유를 제시하지 않은 채 1차 감정평가금액의 산술평균을 감정평가액으로 인정하여 위 금액을 기초로 분양전환가격을 산정한 것이 잘못이라고 보아 파기환송하였다.

 

4. 분양전환에 관한 규정에 위반한 분양전환의 사법상 효력 [이하 대법원판례해설 제129호, 이지영 P.68-98 참조]

 

임대사업자는 임대의무기간이 경과하여 임대주택을 매각할 때에는 위와 같이 ① 분양전환승인을 받은 후 ② 우선분양전환권자에게 ③ 적정가격에 분양전환하여야 한다. 이에 위반할 경우 형사처벌된다(제41조 제4항 제7호).

 

가. 강행규정(효력규정)과 단속규정의 구별기준

 

⑴ 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결은 단속규정과 효력규정의 구별 방법을 상세히 제시하고 있다.

“사법상(私法上)의 계약 기타 법률행위가 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정에 위반하여 행하여진 경우에 그 법률행위가 무효인가 또는 법원이 법률행위 내용의 실현에 대한 조력을 거부하거나 기타 다른 내용으로 그 효력이 제한되는가의 여부는 당해 법규정이 가지는 넓은 의미에서의 법률효과에 관한 문제의 일환으로서, 다른 경우에서와 같이 여기서도 그 법규정의 해석 여하에 의하여 정하여진다. 따라서 그 점에 관한 명문의 정함이 있다면 당연히 이에 따라야 할 것이고, 그러한 정함이 없는 때에는 종국적으로 그 금지규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는 법률행위의 무효 기타 효력 제한이 요구되는지를 검토하여 이를 정할 것이다. 특히 금지규정이 이른바 공법에 속하는 것인 경우에는, 법이 빈번하게 명문으로 규정하는 형벌이나 행정적 불이익 등 공법적 제재에 의하여 그러한 행위를 금압하는 것을 넘어서 그 금지규정이 그러한 입법자의 침묵 또는 법흠결에도 불구하고 사법의 영역에까지 그 효력을 미쳐서 당해 법률행위의 효과에도 영향이 있다고 할 것인지를 신중하게 판단하여야 한다.

 

⑵ 그리고 그 판단에 있어서는, 당해 금지규정의 배경이 되는 사회경제적․윤리적 상황과 그 추이, 금지규정으로 보호되는 당사자 또는 이익, 그리고 반대로 그 규정에 의하여 활동이 제약되는 당사자 또는 이익이 전형적으로 어떠한 성질을 가지는지 또 그 이익 등이 일반적으로 어떠한 법적 평가를 받는지, 금지되는 행위 또는 그에 기한 재화나 경제적 이익의 변동 등이 어느 만큼 반사회적인지, 금지행위에 기하여 또는 그와 관련하여 일어나는 재화 또는 경제적 이익의 변동 등이 당사자 또는 제3자에게 가지는 의미 또는 그들에게 미치는 영향, 당해 금지행위와 유사하거나 밀접한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 기타 관계 법상황 등이 종합적으로 고려되어야 한다”(공인중개사 자격이 없는 자가 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급 약정이 무효라고 판단한 사안)

 

⑶ 결국 금지규정 위반의 법률행위 사법적 효력에 관하여 명문규정이 없는 경우 ① 입 법취지(유효로 하면 규정의 입법 취지를 근본적으로 훼손하거나 입법목적을 달성할 수 없는지), ② 보호법익(법익 보호의 필요성이나 관련된 공공의 이익이 강할수록 무효로 볼 여지가 커짐), ③ 위반행위의 중대성․반사회성(당사자의 의도와 비난가능성), ④ 당사자․제3자에게 미치는 영향(당사자 간의 신의․공평, 거래안전 등) 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

 

나. 분양전환가격 규정을 위반한 경우(= 초과하는 범위 내에서 일부 무효)

 

대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다33605 판결 등은 분양전환가격 산정기준을 위반한 분양계약도 유효하고 그 가격이 지나치게 높아서 임차인의 우선분양권을 박탈하는 경우에만 예외적으로 무효라고 하였는데, 대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다 97079 전원합의체 판결은 위 판례를 변경하여 분양전환가격 산정에 관한 규정은 강행법규이고 그 산정기준에 따른 대금을 초과하여 체결된 분양계약은 초과하는 범위 내에서 일부 무효라고 하였다. 위 판결은 분양전환승인제도 도입 전 법령이 적용되는 판결인데, 최근 대법원 2020. 8. 27. 선고 2017다211481 판결은 임대사업자들이 승인된 분양전환가격으로 분양전환을 한 경우에도 위 법리가 동일하게 적용된다고 판단하였다.

 

다. 우선분양전환권자가 아닌 제3자에게 분양전환을 한 경우

 

⑴ 우선분양전환권을 침해한 분양전환계약의 효력에 관하여 ① 단속규정설(유효설)과 ② 강행규정설(무효설)이 대립한다.

 

⑵우선분양전환권이 있는 임차인이 있는데도 임대사업자가 임대주택을 제3자에게 처분한 경우 대법원 1997. 6. 13. 선고 97다3606 판결은 그러한 계약이 사법적으로 유효하다고 하였다.

대법원 2021. 9. 30. 선고 2016다252560 판결은 위 판결 후 구 임대주택법상 우선분양전환에 관한 규정이 임차인의 권익을 강화하는 방향으로 수차례 개정된 점, 우선분양전환규정의 공익적 성격, 매수인이나 거래안전과의 이익형량, 임대주택법 관련 판례의 흐름 등을 고려하여, 공공건설임대주택의 우선분양전환에 관한 구 임대주택법 제21조가 강행규정이고, 이에 위반한 계약이 사법적으로 무효라고 판시하였다.

 

4. 구 임대주택법상 ‘우선 분양전환자격’ 대상자 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2718-2723 참조]

 

가. 구 임대주택법상 ‘우선 분양전환자격’ 대상자 : 임차인(최초 임차인 or 임차권 양수인)

 

⑴ 관련 규정

 

● 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것)

제21조(건설임대주택의 우선 분양전환)

① 임대사업자가 임대의무기간이 지난 후 「주택법」 제16조에 따라 사업계획승인을 받아 건설한 공공건설임대주택을 분양전환하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 임차인에게 우선 분양전환하여야 한다.

1. 입주일 이후부터 분양전환 당시까지 해당 임대주택에 거주한 무주택자인 임차인

2. 건설임대주택에 입주한 후 상속ㆍ판결 또는 혼인으로 인하여 다른 주택을 소유하게 된 경우 분양전환 당시까지 거주한 자로서 그 주택을 처분하여 무주택자가 된 임차인

3. 제19조 단서에 따라 임차권을 양도받은 경우에는 양도일 이후부터 분양전환 당시까지 거

주한 무주택자인 임차인

4. 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차

인

5. 분양전환 당시 해당 임대주택의 임차인인 국가기관 또는 법인

 

⑵ 위 규정의 취지

 

① 임대사업자는 공공건설임대주택을 분양전환하는 경우 ‘입주일 이후(제1호)’ 또는 ‘임차권양도일 이후(제3호)’부터 각 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인에게 임대주택을 우선 분양전환하여야 한다(구 임대주택법 제21조 제1항).

 

② 구 임대주택법 제21조 제1항은 ‘제1호’, ‘제3호’를 병렬적으로 규정(‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는’)하고 있다. 이는 최초로 임대차계약을 체결한 임차인은 제1호, 임차권 양수인은 제3호로 규율하기 위한 취지인 것으로 보인다.

 

③ 위 규정의 체계에 따르면, 임차권 양수인은 ‘제1호’에 따른 우선 분양전환자격의 취득을 주장할 수 없다.

 

나. 임차권 양수인은 ‘적법하게’ 임차권을 양수하여야 우선분양전환자격을 취득할 수 있음

 

⑴ 관련 규정

 

● 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것)

제19조(임대주택의 전대 제한) 임대주택의 임차인은 임차권을 다른 사람에게 양도(매매, 증여, 그 밖에 권리변동이 따르는 모든 행위를 포함하되, 상속의 경우는 제외한다)하거나 임대주택을 다른 사람에게 전대(전대)할 수 없다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우로서 임대사업자의 동의를 받은 경우에는 양도하거나 전대할 수 있다.

● 제41조(벌칙) ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

5. 제19조를 위반하여 임대주택의 임차권을 양도하거나 임대주택을 전대한 자 및 이를 알선한 자

● 구 임대주택법 시행령(2015. 12. 28. 대통령령 제26763호 민간임대주택에 관한 특별법 시행령으로 전부 개정되기 전의 것)

제18조(임차권의 양도 등의 허용)

① 법 제19조 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 법 제16조 제1항 제3호 및 제4호에 해당하는 임대주택 임차인의 세대구성원 모두가 임대주택 입주 후 다음 각 목의 어느 하나에 해당되어 무주택 세대구성원(민간건설임대주택 및 매입임대주택의 경우에는 임차인이 임의로 선정한 사람을 말한다)에게 임차권을 양도하거나 임대주택을 전대하는 경우

가. 다음 1)부터 3)까지의 규정에 모두 해당하는 경우

1) 근무, 생업 또는 질병 치료(「의료법」 제3조에 따른 의료기관의 장이 1년 이상의 치료나 요양이 필요하다고 인정하는 경우에 한정한다) 등의 사유로 주거를 이전할 것

2) 현재 거주하는 시ㆍ군ㆍ구(자치구만 해당한다. 이하 같다)의 행정구역과 다른 시ㆍ군ㆍ구 로 주거를 이전할 것

3) 현재 거주지와 새로 이전하는 거주지 간의 거리(최단 직선거리를 말한다)가 40킬로미터 이상일 것. 다만, 출퇴근 거리 및 교통여건 등을 고려하여 해당 특별시, 광역시, 도 또는 특별자치도의 조례로 별도 기준을 정하는 경우에는 그에 따른다.

나. 상속 또는 혼인으로 소유하게 된 주택으로 이전할 경우

다. 국외로 이주하거나 1년 이상 국외에 머무를 경우

● 구 임대주택법 시행규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제270호 민간임대주택에 관한 특별법 시행규칙으로 전부 개정되기 전의 것 )

제12조(공공건설임대주택의 임차인 자격 등)

② 영 제19조 제1항에 따른 공공건설임대주택의 임대사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 「주택공급에 관한 규칙」 제21조의2 제1항에 따라 주택소유 여부를 확인하여야 한다.

3. 영 제18조 제1항 각 호에 따른 임차권의 양도 또는 임대주택의 전대에 대한 동의

● 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것)

제21조의2(주택의 전산검색 및 세대주 등의 확인)

① 사업주체(사업주체가 국가 또는 지방자치단체인 경우에는 시·도지사를 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 주택의 입주자를 선정하거나 사업계획상의 입주자를 확정하려는 경우에는 입주대상자(예비입주대상자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)로 선정된 자 또는 사업계획상의 입주 대상자로 확정된 자에 대하여 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」에 따라 구성된 주택전산망을 이용한 무주택기간 및 주택소유 여부 등의 전산검색을 국토교통부장관이 정하는 방법과 절차에 따라 국토교통부장관에게 의뢰하여야 한다. 이 경우 입주자저축취급기관이 제18조 제1항에 따라 청약접수 및 입주자선정업무를 대행하는 경우에는 입주자저축취급기관이 전산관리지정기관으로 하여금 국토교통부장관에게 전산검색을 의뢰하도록 요청하여야 한다.

 

⑵ 위 규정의 취지

 

① 구 임대주택법령은 ‘공공임대주택의 임차권 양도’를 원칙적으로 금지하고, 예외적으로 ‘무주택 세대구성원(양수인) + 임대사업자의 동의’를 요건으로 허용하고 있다(구 임대주택법 제19조, 동법 시행령 제18조 제1항).

 

② 대법원 2022. 10. 27. 선고 2020다266535 판결은 위 ‘무주택 세대구성원(양수인)’ 요건과 관련하여, ㉠ ‘임차권 양도계약일 당시’(무주택자의 시점), ㉡ ‘민법상 소유권 개념(등기)’에 따른 무주택자(무주택자의 판단기준)일 것을 요구하고 있다.

 

③ 공공임대주택의 임차권 양도가 예외적으로 허용되는 경우에도, 임대사업자는 임차권양수인이 ‘무주택 세대구성원(세대주 및 세대원)’인지 여부를 미리 확인하여야 한다(구 임대주택법 시행규칙 제12조 제2항, 구 주택공급에 관한 규칙 제21조의2 제1항)

 

다. 공공임대주택의 임차권 양도에 관한 위 관련 법령 규정들은 ‘강행법규’임

 

위 요건을 갖추지 못한 임차권 양수인은 구 임대주택법상 우선 분양전환자격 취득하지 못한다.

 

라. 임차권을 적법하게 양도받지 못한 자가 임차권 양수인으로서 공공건설임대주택에서 실제 거주한 경우 우선분양전환자격을 취득할 수 있는지 여부(대법원 2022. 10. 27. 선고 2020다266535 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 구 임대주택법상 공공건설임대주택의 임차권을 양수받을 수 있는 ‘무주택 세대구성원’의 주택 소유 여부에 관한 판단기준(=임차권 양수 당시 건물등기부상 소유 여부), ② 무주택 세대구성원이 아닌 자와 기존 임차인이 체결한 공공건설임대주택의 임차권 양도 계약의 사법적 효력(무효), ③ 무주택 세대구성원이 아닌 자가 임차권을 양수한 이후 공공건설임대주택에 실제 입주하여 거주한 경우 구 임대주택법상 우선 분양전환 대상자의 자격을 취득할 수 있는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 임대주택의 건설을 촉진하고 국민의 주거생활을 안정시키는 것을 목적으로(제1조), 임대주택의 임차인 자격, 선정 방법, 임대보증금, 임대료 등 임대 조건에 관한 기준을 정하는 한편(제20조 제1항), 임대주택 임차인의 임차권 양도를 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 구 임대주택법 시행령(2015. 12. 28. 대통령령 제26763호 민간임대주택에 관한 특별법 시행령으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제1항이 정하는 근무, 생업 또는 질병 치료 등의 사유로 다른 시․군․구로 주거를 이전하는 등의 경우에 한하여 임대사업자의 동의를 얻어 ‘무주택 세대구성원’에게 임차권을 양도하는 것을 허용하고 있다(제19조 단서). 또 구 임대주택법 시행규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제270호 민간임대주택에 관한 특별법 시행규칙으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 임대사업자가 구 임대주택법 시행령 제18조 제1항 각 호에 따른 임차권 양도에 대한 동의를 하는 경우에는 미리 주택공급에 관한 규칙 제21조의2 제1항에 따라 주택소유 여부를 확인하도록 규정하고(제12조 제2항), 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 사업주체가「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」에 따라 구성된 주택전산망을 이용한 주택소유 여부 등의 전산검색을 국토교통부장관이 정하는 방법과 절차에 따라 국토교통부장관에게 의뢰하도록 규정하고 있다(제21조의2 제1항). 나아가 구 임대주택법은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임대주택을 임대받거나 임대받게 하는 행위, 위 법 제19조를 위반하여 임대주택의 임차권을 양도하거나 임대주택을 전대하는 행위 등을 처벌하고 있다(제41조 제4항). 이와 같이 구 임대주택법 등 관련 법령이 원칙적으로 임대주택 임차인의 임차권 양도를 금지하되 예외적으로 임차권의 양도를 허용하면서 그 요건으로 양수인이 ‘무주택 세대구성원’일 것을 정하고, 이에 동의하는 임대사업자로 하여금 미리 양수인의 주택소유 여부를 확인하도록 정한 취지는 국민의 주거안정을 위해 공급되는 임대주택이 투기 또는 투자 목적으로 거래되는 것을 사전에 차단하여 실제 주거 수요를 충족시킴으로써 무주택 서민의 주거권을 확보하려는 데에 있다.

 

⑶ 따라서 구 임대주택법 제19조 단서 및 구 임대주택법 시행령 제18조 제1항에서 예외적으로 임차권의 양도를 허용하는 ‘무주택세대 구성원’이란 임차권 양도 당시 세대원 전원이 주택을 소유하고 있지 않은 세대의 구성원을 의미한다고 할 것이다. 그리고 주택의 ‘소유’ 여부는 사회에서 통상적으로 이해되는 무주택자의 의미에 따라 보편타당하게 해석하여야 하고, 특히 구 임대주택법의 입법 목적이나 같은 법과 그에 따른 시행령, 시행규칙, 주택공급에 관한 규칙에서 정하고 있는 임차인 자격 및 선정방법에 관한 규정, 물권취득에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리의 법제, 임대사업자가 임차권 양도시 새로운 임차인의 주택 소유 여부를 미리 확인할 의무를 부담하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 원인무효이거나 다른 특별한 사정이 없는 한 건물등기부 등에 주택을 소유한 것으로 기재되어 있는지 여부에 따라 결정될 수 밖에 없다.

 

⑷ 이와 달리 무주택 세대구성원이 아닌 자가 공공건설임대주택의 임차권을 양도받는 것은 임대주택 건설을 촉진하고 국민의 주거생활을 안정시키고자 하는 구 임대주택법의 입법 목적을 본질적으로 침해하는 것이므로, 이를 방지하기 위해서는 구 임대주택법 등 관련 법령에 정한 임차권의 양도 요건을 위반한 자에게 형사처벌을 가하는 것만으로는 부족하고, 임차 내지 분양전환에 의한 경제적 이익 등이 위반행위자에게 부당하게 귀속되는 것을 금지시킬 필요가 있다. 이에 따라 임차권의 양도에 관한 구 임대주택법 등 관련 법령의 규정들은 강행법규에 해당한다고 보아야 하고, 이를 위반한 임차권의 양도는 당사자들의 합의나 임대사업자의 동의 여부 등과 무관하게 사법적으로 그 효력을 인정할 수 없다. 나아가 임차권을 적법하게 양도받지 못한 자가 임차권 양수인으로서 공공건설임대주택에서 실제 거주하였더라도 우선 분양전환 대상자의 자격을 취득할 수 없다.

 

⑸ 원고가 소유하던 기존 주택을 매도하는 계약만 체결하고 그 소유권이전등기를 마쳐주지 않은 상태에서 구 임대주택법상 공공건설임대주택의 기존 임차인으로부터 임차권을 양도받아 실제 거주하면서 분양전환 대상자 자격을 취득하였음을 이유로 임대사업자인 피고를 상대로 위 임대주택의 소유권이전등기를 구한 사건에서, 원고가 임차권 양도 당시 기존 주택을 매도하는 계약을 체결하였더라도 소유권이전등기를 마쳐주지 않은 이상 공공건설임대주택의 임차권을 양수받을 수 있는 ‘무주택 세대구성원’ 요건을 충족하였다고 볼 수 없어 그 임차권 양도 계약의 효력을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 원고가 임차권을 양수받아 실제 거주하였더라도 공공건설임대주택의 우선 분양전환 대상자 자격을 취득할 수도 없다고 보아, 임대사업자가 임차권 양도에 동의하였다는 등 사정만으로 원고의 임차권 양도 계약의 효력을 인정하여 피고가 원고에게 임대주택의 소유권이전등기를 마쳐줄 의무가 있다고 본 원심을 파기·환송한 사례이다.

 

5. 구 임대주택법 제21조 제1항 제4에서 정한 ‘무주택자인 임차인’의 의미 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2879-2882 참조]

 

가. 관련규정

 

● 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것)

제21조(건설임대주택의 우선 분양전환)

① 임대사업자가 임대의무기간이 지난 후 「주택법」 제16조에 따라 사업계획승인을 받아 건설한 공공건설임대주택을 분양전환하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 임차인에게 우선 분양전환하여야 한다.

1. 입주일 이후부터 분양전환 당시까지 해당 임대주택에 거주한 무주택자인 임차인

2. 건설임대주택에 입주한 후 상속ㆍ판결 또는 혼인으로 인하여 다른 주택을 소유하게 된 경우 분양전환 당시까지 거주한 자로서 그 주택을 처분하여 무주택자가 된 임차인

3. 제19조 단서에 따라 임차권을 양도받은 경우에는 양도일 이후부터 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인

4. 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인

5. 분양전환 당시 해당 임대주택의 임차인인 국가기관 또는 법인

 

나. 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호의 요건

 

⑴선착순의 방법으로 입주자로 선정된 임차인의 경우 ①분양전환 당시까지 거주하여야 하고(거주요건), ② 무주택자(무주택 요건)이어야 한다.

 

⑵ 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에 규정된 ‘무주택자인 임차인’은 ‘임차인이 속한 세대의 세대주를 포함한 세대원(세대주와 동일한 세대별 주민등록표상에 등재되어 있지 아니한 세대주의 배우자 및 배우자와 동일한 세대를 이루고 있는 세대원을 포함한다) 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 임차인’을 의미한다.

◎ 대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다75462 판결 : 구 임대주택법(2014. 5. 28. 법률 제12704호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)의 입법 목적, 관련 법령 및 구 주택공급규칙의 규정 내용 등에 비추어 보면, ① 구 임대주택법 및 관련 법령이 임대주택의 공급대상과 공급방법을 엄격하게 정하면서도 예외적으로 구 주택공급규칙 제10조 제6항에서 선착순의 방법으로 입주자를 선정할 수 있도록 규정하고 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우 우선 분양전환의 요건을 완화하고 있으므로, 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에 정한 ‘선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우’는 ‘구 주택공급규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우’를 의미한다고 해석함이 타당하고, ② 구 임대주택법 및 관련 법령은 국민주택 등의 공급대상을 원칙적으로 ‘무주택세대주’로 엄격히 한정함과 동시에 입주자 본인뿐만 아니라 다른 세대원이 주택을 소유하게 되는 경우에도 해당 임대주택을 명도하도록 규정하고 있으므로, 구 임대주택법 제21조 제1항 제1호, 제4호에 정한 ‘무주택자인 임차인’은 ‘임차인이 속한 세대의 세대주를 포함한 세대원(세대주와 동일한 세대별 주민등록표상에 등재되어 있지 아니한 세대주의 배우자 및 배우자와 동일한 세대를 이루고 있는 세대원을 포함한다) 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 임차인’을 의미한다고 해석함이 타당하다.

 

다. 구 임대주택법 제21조 제1항 제4에서 정한 ‘무주택자인 임차인’의 의미(대법원 2022. 12. 1. 선고 2020다265129 판결) [= 법개정으로 달리 해석할 여지가 있음]

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에서 정한 ‘무주택자인 임차인’의 의미(= 세대주를 포함한 세대원 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 임차인)이다.

 

⑵ 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항은 임대사업자가 임대의무기간이 지난 후 공공건설임대주택을 분양전환하는 경우 각호에서 정하는 임차인에게 우선 분양전환하여야 한다고 정하면서, 같은 항 제4호에서 “선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인”을 우선 분양전환 대상자로 정하고 있다. 여기에서 ‘무주택자인 임차인’이란 ‘임차인이 속한 세대의 세대주를 포함한 세대원(세대주와 동일한 세대별 주민등록표상에 등재되어 있지 아니한 세대주의 배우자 및 배우자와 동일한 세대를 이루고 있는 세대원을 포함한다) 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 임차인’을 의미한다.

 

⑶ 갑이 선착순의 방법으로 입주자로 선정되어 임대사업자인 을 주식회사와 체결한 공공건설임대주택에 관한 임대차계약에서 분양전환 당시 임차인 본인만 무주택 요건을 충족하면 우선 분양전환 자격을 얻을 수 있도록 정하였는데, 그 후 임대사업자 지위를 승계한 병 주식회사가 갑의 배우자가 분양전환 합의 당시 다른 아파트를 소유하고 있으므로 무주택자 요건을 충족하지 못하여 분양전환 자격이 없다는 취지를 통보한 사안에서, 임대주택 건설을 촉진하고 국민의 주거생활을 안정시키려는 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 목적, 무주택자인 임차인에게 공정하고 합리적으로 주택을 공급하기 위해 우선 분양전환의 요건과 절차를 법령에서 상세히 규정하는 취지 등을 고려할 때, 갑과 을 회사가 임대차계약에서 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호 규정과 달리 우선 분양전환의 요건을 정하였다고 하더라도 그 효력을 인정할 수 없고, 병 회사가 임대차계약의 내용과 달리 갑에게 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에서 정하는 바에 따라 우선 분양전환의 요건을 주장하더라도 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없으며, 한편 위 임대주택이 갑에게 우선 분양전환이 이루어지지 않은 채 병 회사의 소유로 있다면, 이는 분양전환이 완료되지 않은 주택으로서 2020. 12. 22. 법률 제17734호로 개정된 공공주택 특별법이 시행되는 시점부터는 공공주택 특별법 부칙(2020. 12. 22.) 제6조 제2항에 따라 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호가 아닌 공공주택 특별법 제50조의3 제1항 제1호 (라)목이 적용되어야 하는데도, 임대차계약에서 정한 내용 등을 근거로 갑이 우선 분양전환 대상자에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례이다.

 

⑷ 위 판결 사안의 경우

 

원고의 배우자가 분양전환 당시 유주택자였으므로 원고는 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에서 정한 무주택자인 임차인에 해당하지 않아 분양전환 받을 자격이 없다.

 

⑸ 사회적 문제에 따른 법개정

 

① 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호는 ‘무주택자인 임차인’이라고 규정하고 있어 임차인만 무주택자에 해당하면 그 요건을 충족하는 것처럼 오해할 여지가 있었다.

 

② 실제로 임대주택을 임대하는 임대사업자들이 임대차계약서에 ‘분양전환 시 임차인만 무주택자이면 분양전환이 가능하다’라고 명시한 경우가 많았고, 임차인들 역시 임대의무기간이 끝난 후 임대주택을 분양받으려고 임대주택을 임차한 경우가 많았다.

 

③ 건설교통부도 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호의 ‘무주택자인 임차인’의 요건에 관한 질의에 대해 임차인만 무주택자이면 된다는 취지로 회신한 바 있다.

 

④ 위와 같은 상황들로 인해 분양전환을 받지 못하는 임차인들이 다수 생기게 되어 사회적으로 문제가 되었다.

 

⑤ 결국, 국회에서 관련법을 개정하였다.

 

⑹ 개정 법률

 

● 공공주택 특별법(2020. 12. 22. 법률 제17734호로 개정된 것, 이하 ‘개정 공공주택특별법’)

제50조의3(공공임대주택의 우선 분양전환 등)

① 공공주택사업자는 임대 후 분양전환을 할 목적으로 건설한 공공건설임대주택을 임대의무기간이 지난 후 분양전환하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 우선 분양전환(이하 “우선 분양전환”이라 한다)하여야 한다. 이 경우 우선 분양전환의 방법ㆍ절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

1. 분양전환 시점에 해당 임대주택에 거주하고 있는 임차인으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우

라. 선착순의 방법으로 해당 임대주택의 입주자로 선정된 자로서 입주일부터 분양전환할 때까지 계속하여 거주하면서 분양전환하는 시점에 해당 임대주택 입주 시 자격요건 중 주택소유기준을 충족하고 있는 경우

● 부칙 제6조(공공주택사업자가 아닌 자의 공공건설임대주택에 대한 우선 분양전환에 관한 적용례)

① 법률 제13499호 임대주택법 전부개정법률 부칙 제6조제2항에도 불구하고 제50조의3, 제57조의3 및 제60조의 개정규정은 분양전환이 완료되지 아니한 법률 제13499호 임대주택법 전부 개정법률 부칙 제6조제2항에 따라 공공건설임대주택으로 보는 주택에 대해서도 적용한다.

이 경우 “공공주택사업자”는 “임대사업자”로 보고, “분양전환”은 “임대사업자 외의 자에게 매각하는 것”으로 보며, 제50조의3제2항 전단 중 “임대의무기간이 지난 후”는 “종전의 규정에 따라 분양전환 승인을 받은 후”로 본다.

● 민간임대주택에 관한 특별법(2015. 8. 28. 법률 제13499호로 전부 개정된 것)

부칙 제6조(공공건설임대주택에 관한 경과조치)

② 이 법 시행 당시 「공공주택 특별법」에 따른 공공주택사업자가 아닌 자가 건설하였거나 건설하는 주택으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 주택에 대하여는 종전의 「임대주택법」 제2조제2호의2에 따른 공공건설임대주택으로 보아 종전의 규정을 적용한다.

 

⑺ 개정 경위에 비추어 개정 취지는 분양전환 받을 임차인의 범위를 확장하려는 것이 분명한데, 개정 조항의 내용이 불분명함

 

① 개정 공공주택특별법 부칙 제6조 제1항은 개정 ‘공공주택특별법 제50조의3은 분양전환이 완료되지 아니한 공공건설임대주택에 대하여도 적용한다’라고 규정하여 소급적용을 하고 있다.

이에 따라 종전 무주택 임차인들이 구제받을 수 있는 여지를 두었다.

 

② 그런데, 누가 분양전환 받을 수 있는지에 관해 제50조의3 제1항 제1호의 (라)목은 ‘선착순의 방법으로 해당 임대주택의 입주자로 선정된 자로서 입주일부터 분양전환할 때까지 계속하여 거주하면서 분양전환하는 시점에 해당 임대주택 입주 시 자격요건 중 주택소유기준을 충족하고 있는 경우’라고 정하고 있다.

 

③ ‘선착순의 방법으로 해당 임대주택의 입주자로 선정된 자로서 입주일부터 분양전환할 때까지 계속하여 거주하면서’까지는 기존 규정과 똑같지만, 그 이후 부분이 ‘분양전환하는 시점에 해당 임대주택 입주 시 자격 요건 중 주택소유기준을 충족하고 있는 경우’라고 바뀌었다.

 

④ 그런데 ‘임대주택 입주 시 자격요건 중 주택소유기준’이 무엇인지에 관해 개정 공공주택특별법은 규정하고 있지 않다.

 

⑤ 그래서 부득이 대상판결은 원심을 파기환송하면서 위 요건이 무슨 의미인지에 관하여 심리를 해보라는 취지까지 설시하였다.

 

⑻ 소결

 

① 개정 공공주택특별법의 개정 취지가 임차인만 무주택자이면 구제해주자는 것이므로, 개정취지에 맞춰 원고를 구제해주는 방향으로 결론을 내리는 것이 타당해 보인다.

 

② 구 임대주택법 제21조 제1항 4호에 의하여 “선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 분양 전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인”이어야 한다.

여기서 “분양 전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인”의 의미에 관하여는 대법원 2022. 12. 1. 선고 2020다265129 판결에서 자세하게 판시하였는바, 제1호와 마찬가지로 “입주한 때부터 분양 전환 당시까지 계속 거주해야 되고 무주택세대구성원이어야 한다”는 것이다.

 

③ 다만 개정된 공공주택특별법 제50조의3 제1항 제1호 라목과 부칙 제6조에 의하여, 분양전환이 완료되지 않은 공공건설 임대주택에 관하여는 구 임대주택법이 아닌 개정된 공공주택특별법 제50조의 3 제1항 제1호 라목이 적용되고, 위 라목은 ‘입주시 자격요건 중 주택소유 기준을 충족하고 있는 경우’이면 되므로, 가족이 주택을 소유하였던 경우에는 구제받을 가능성이 생겼다.

 

6. 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에서 정한 ‘선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우’의 의미 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2997-2999 참조]

 

가. 관련법령

 

● 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것)

제21조(건설임대주택의 우선 분양전환)

① 임대사업자가 임대의무기간이 지난 후 「주택법」 제16조에 따라 사업계획승인을 받아 건설한 공공건설임대주택을 분양전환하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 임차인에게 우선 분양전환하여야 한다.

1. 입주일 이후부터 분양전환 당시까지 해당 임대주택에 거주한 무주택자인 임차인

4. 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인

● 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 12. 29. 전면 개정되기 전의 것)

제4조(주택의 공급대상)

② 국민주택 등 또는 제3조 제2항 제1호에 따른 주택의 공급대상은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 날부터 입주시까지 무주택세대구성원이어야 한다. 다만, 입주자로 선정되거나 주택건설사업계획상의 입주대상자로 확정된 후 결혼 또는 상속으로 인하여 무주택세대구성원의 자격을 상실하게 되는 자와 공급계약 후 입주할 수 있는 지위를 양수받은 자의 경우에는 예외로 한다.

● 제10조(주택의 공급방법)

⑥ 사업주체는 제11조 내지 제13조의 규정에 의하여 입주자를 선정하고 남은 주택이 있는 경우에는 제4조의 규정에 불구하고 선착순의 방법에 의하여 입주자를 선정할 수 있다.

제11조(국민주택 등의 일반공급)

제12조(민영주택의 일반공급)

제13조(민영주택 등의 우선공급)

● 제16조(예비입주자의 선정)

① 사업주체는 제11조부터 제13조까지의 규정에 따라 입주자를 선정하는 경우에는 순위에 따라 일반공급 대상 주택수의 20퍼센트 이상(소수점 이하는 절상한다)의 예비입주자를 선정하여야 한다. 이하 생략

 

나. 구 임대주택법 제21조 제1항 제1호의 해석

 

⑴ 공공건설 임대주택은 임대의무기간이 지나면 분양전환할 수 있고, 분양전환 시 거주중인 임차인은 임대주택을 우선 분양받을 권리가 있다.

그 자격요건을 구 임대주택법 제21조 제1항 제1호와 제4호가 규정하고 있다.

 

⑵ 구 임대주택법 제21조 제1항 제1호에 의하여 임차인은 입주일 이후부터 분양전환 당시까지 거주해야 되고, 또 무주택이어야 한다.

 

⑶ 이때 무주택 요건은 주택 공급에 관한 규칙 제4조 제2항에 따라, 임차인의 세대구성원 전부 무주택자이어야 한다.

 

다. 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호 중 “분양 전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인”의 해석(대법원 2022. 12. 1. 선고 2020다265129 판결)

 

⑴ 구 임대주택법 제21조 제1항 4호에 의하여 “선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 분양 전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인”이어야 한다.

 

⑵ 여기서 “분양 전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인”의 의미에 관하여는 대법원 2022. 12. 1. 선고 2020다265129 판결에서 자세하게 판시하였는바, 제1호와 마찬가지로 “입주한 때부터 분양 전환 당시까지 계속 거주해야 되고 무주택세대구성원이어야 한다”는 것이다.

 

⑶ 다만 개정된 공공주택특별법 제50조의3 제1항 제1호 라목과 부칙 제6조에 의하여, 분양전환이 완료되지 않은 공공건설 임대주택에 관하여는 구 임대주택법이 아닌 개정된 공공주택특별법 제50조의 3 제1항 제1호 라목이 적용되고, 위 라목은 ‘입주시 자격요건 중 주택소유 기준을 충족하고 있는 경우’이면 되므로, 가족이 주택을 소유하였던 경우에는 구제받을 가능성이 생겼다.

 

라. 구 임대주택법 제21조 제1항 4호 중 “선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우”의 해석 (대법원 2023. 2. 2. 선고 2020다265112 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 주택의 입주자로 선정된 사람이 입주 전 임대차계약을 해지한 경우 그 주택의 새로운 입주자로 선정된 사람(이른바 ‘입주 전 해지 세대 입주자’)이 구 ｢주택공급에 관한 규칙｣(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조 제6항에서 정하는 선착순의 방법으로 선정된 입주자에 해당하는지 여부(소극)이다.

 

⑵ “선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우”는 주택 공급에 관한 규칙 제10조 제6항에 규정이 있다.

즉, 주택공급에 관한 규칙 제10조 제6항을 보면, 규칙 제11조, 12조, 13조에 따라 공개모집을 하였는데 미달이 된 경우, 선착순의 방법으로 임차인을 모집할 수 있는데, 그렇게 임차인으로 선정된 자가 바로 “선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우”이다.

 

⑶ 이 사건에서 원고들은 입주자로 선정된 임차인이 입주 전에 계약을 해지한 경우 임대회사가 광고를 통하여 임차인을 모집한 것인데 이렇게 임차인이 된 자(입주 전 해지 세대 입주자)는 제21조 제1항 4호의 “선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우”에 해당하지 않는다.

주택공급에 관한 규칙 제16조를 보면 20% 이상 예비입주자를 선정하도록 되어 있다.

 

⑷ 요약하면, 공개모집 과정에서 미달이 생겨 선착순의 방법으로 임차인이 된 경우에만 공공주택특별법의 개정조항이 적용된다. 원고들과 같은 ‘입주 전 해지 세대 입주자’는 종전 구 임대주택법에 따라 무주택세대 구성원이어야 한다.

 

⑸ 구 임대주택법 제21조 제1항은 임대사업자가 임대의무기간이 지난 후 공공건설임대주택을 분양전환하는 경우 각 호에서 정하는 임차인에게 우선 분양전환하여야 한다고 규정하면서, 같은 항 제4호에서는 “선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인”을 우선 분양전환 대상자로 규정하고 있다. 여기에서 ‘선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우’란 ‘구 ｢주택공급에 관한 규칙｣(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택공급규칙’이라고 한다) 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우’를 의미한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다75462 판결 참조).

구 주택공급규칙 제10조 제6항은 “사업주체는 제11조 내지 제13조의 규정에 의하여 입주자를 선정하고 남은 주택이 있는 경우에는 제4조의 규정에도 불구하고 선착순의 방법에 의하여 입주자를 선정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 같은 규칙 제4조는 주택의 공급대상에 대한 기준을 정하는데 공공건설임대주택이 포함되는 국민주택 등의 공급대상이 되려면 입주 당시 세대주와 세대원 모두 주택을 소유하지 않아야 한다고 규정하고, 제11조부터 제13조는 주택의 각 공급방법(국민주택등의 일반공급, 민영주택의 우선공급과 일반공급)별 입주자 선정의 구체적 절차를 규정하고 있다.

이러한 구 주택공급규칙의 조항을 종합하여 보면, 구 주택공급규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우란 주택의 입주자를 구 주택공급규칙 제11조부터 제13조까지의 방법으로 선정하였지만 공급되는 주택 수에 비하여 주택공급을 신청하는 사람이 적어서 발생한 남은 주택에 대하여 사업주체가 구 주택공급규칙 제4조의 적용을 배제하고 선착순의 방법으로 공급하였을 때 선정된 입주자를 의미함을 알 수 있다.

 

⑹ 입주 전 해지 세대 입주자는 구 주택공급규칙 제11조부터 제13조까지의 방법으로 선정되어 계약까지 체결한 입주자가 계약을 해지한 주택에 대하여 다시 입주자로 선정된 사람이므로 남은 주택에 대하여 선정된 입주자가 아니다. 따라서 입주 전 해지 세대 입주자는 구 주택공급규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에 해당하지 아니하여 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호의 적용을 받는 임차인이 될 수 없다.

 

⑺ 원고는 공공건설임대주택의 임차인이고, 피고는 임대사업자이다.

이 사건의 임대주택은 우선 분양전환 조건을 충족하여 임차인을 상대로 우선 분양전환이 진행되는데 피고는 원고가 무주택 요건을 갖추지 못하여 우선 분양전환 대상자가 아니라고 통보하였다.

 

⑻ 원고는 자신이 선착순 입주자이므로 우선 분양전환 당시에만 무주택자이면 우선 분양전환의 요건을 충족한다고 주장하였고, 원심은 원고와 같은 입주 전 해지 세대 입주자의 경우에도 구 주택공급규칙 제10조 제6항의 선착순 입주자로 보아야 한다고 판단하면서 원고의 청구를 받아들였다.

 

⑼ 대법원은 입주 전 해지 세대 입주자는 구 주택공급규칙 제10조 제6항의 선착순 입주자가 아니므로 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호가 적용되지 않는다고 판단하고 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송하였다.

 

8. 구 임대주택법의 규정 취지 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1232-1237 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 구 임대주택법(2013. 6. 4. 법률 제11870호로 개정되고 2015. 8. 28. 법률 제13499호로 명칭이‘민간임대주택에 관한 특별법’으로 변경되기 전의 것)

 

제1조(목적) 이 법은 임대주택의 건설·공급 및 관리와 주택임대사업에 필요한 사항을 정하여 임대주택 건설을 촉진하고 국민의 주거생활을 안정시키는 것을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

4. "임대사업자"란 국가, 지방자치단체, 한국토지주택공사, 지방공사, 제6조에 따라 주택임대사업을 하기 위하여 등록한 자 또는 제7조에 따라 설립된 임대주택조합을 말한다.

6. "분양전환"이란 임대주택을 임대사업자가 아닌 자에게 매각하는 것을 말한다.

● 제6조(임대사업자의 등록)

① 대통령령으로 정하는 호수(호수) 이상의 주택을 임대하려는 자는 특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 "시장·군수·구청장"이라 한다)에게 등록을 신청할 수 있다.

 

● 구 임대주택법 시행령

제7조(임대사업자의 범위 및 등록 기준 등)

① 법 제6조제1항에서 "대통령령으로 정하는 호수"란 다음 각 호의 구분에 따른 호수(호수) 또는 세대를 말한다.

1. 건설임대주택의 경우: 단독주택은 2호, 공동주택은 2세대

2. 매입임대주택의 경우: 단독주택은 1호, 공동주택은 1세대

② 법 제6조제1항에 따라 임대사업자로 등록할 수 있는 자는 다음 각 호와 같으며, 2인 이상이 공동으로 건설하거나 소유하는 주택의 경우에는 공동 명의로 등록하여야 한다. 다만, 등록신청일부터 과거 5년 이내에 임대주택사업에서 부도(부도 후 부도 당시의 채무를 변제하고, 임대주택사업을 정상화시킨 경우는 제외한다)의 발생사실이 있는 자(부도 당시 법인의 대표자나 임원이었던 자와 부도 당시 법인의 대표자나 임원 또는 부도 당시 개인인 임대사업자가 대표자나 임원으로 있는 법인을 포함한다)는 임대사업자로 등록할 수 없다.

1. 「주택법」 제9조에 따라 등록한 주택건설사업자

2. 「주택법」 제10조제1항 및 제3항에 따라 임대를 목적으로 주택을 건설하는 토지소유자 또는 고용자

3. 임대를 목적으로 주택을 건축하기 위하여 「건축법」 제11조에 따라 허가를 받은 자

4. 임대를 목적으로 주택을 소유하고 있거나 이를 매입하기 위한 계약(분양계약을 포함한다)을 체결한 자

5. 제14조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당되는 회사 등

● 제8조(임대사업자의 등록절차)

① 법 제6조제1항에 따라 임대사업자로 등록하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 등록신청서를 특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말하며, 이하 " 시장·군수 또는 구청장"이라 한다)에게 제출하여야 한다.

② 시장·군수 또는 구청장은 제1항의 등록 신청서를 접수하면 제7조제2항에 따른 등록 기준에 적합한지를 확인한 후 적합한 경우에는 임대사업자 등록부에 이를 올리고 등록증을 신청인에게 발급하여야 한다.

 

● 구 임대주택법 시행규칙

제3조(임대사업자의 등록 등)

① 법 제6조제1항 및 「임대주택법 시행령」(이하 "영" 이라 한다) 제8조제1항에 따라 임대사업자로 등록하려는 자는 별지 제1호 서식의 임대사업자 등록신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 주소지(법인의 경우에는 주된 사무소의 소재지, 「재외국민등록법」 제2조에 따른 재외국민이나 「외국인토지법」 제2조에 따른 외국인인 경우에는 임대주택의 소재지를 말한다)를 관할하는 특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말하며, 이하 이 조 및 제3조의2에서 "주소지 관할 시장·군수 또는 구청장"이라 한다)에게 제출하여야 한다.

1. 「재외국민등록법」 제2조에 따른 재외국민인 경우에는 재외국민등록증 사본

2. 영 제7조제2항제2호에 해당하는 자는 주택건설에 관한 사업계획승인서 사본. 다만, 「주택법」 제9조에 따른 등록사업자는 제외한다.

3. 영 제7조제2항제4호에 따라 임대를 목적으로 주택을 매입하기 위한 계약(분양계약을 포함한다)을 체결한 자(해당 주택의 소유권을 확보한 자는 제외한다)인 경우에는 임대하려는 주택의 매입에 관한 계약서(분양계약서를 포함한다) 사본

※ 임대사업자 등록을 신청할 때에는 임대사업자의 인적사항과 더불어 임대주택을 특정하여 기재하여야 하고, 임대사업자 등록부와 등록증에도 이러한 내용을 모두 기재하여야 함.

 

● 구 임대주택법 제16조(임대주택의 매각 제한 등)

① 임대주택은 다음 각 호의 기간(이하 "임대의무기간"이라 한다)이 지나지 아니하면 매각할 수 없다.

1. 건설임대주택 중 국가나 지방자치단체의 재정으로 건설하는 임대주택 또는 국민주택기금의 자금을 지원받아 영구적인 임대를 목적으로 건설한 임대주택은 그 임대주택의 임대개시일부터 50년

2. 건설임대주택 중 국가나 지방자치단체의 재정과 국민주택기금의 자금을 지원받아 건설되는 임대주택은 임대개시일부터 30년

2의 2. 장기전세주택은 그 임대주택의 임대개시일부터 20년

3. 제1호와 제2호 외의 건설임대주택 중 제26조에 따라 임대 조건을 신고할 때 임대차 계약기간을 10년 이상으로 정하여 신고한 주택은 그 임대주택의 임대개시일부터 10년

4. 제1호부터 제3호까지의 규정에 해당하지 아니하는 건설임대주택 및 매입임대주택은 대통령령으로 정하는 기간

② 임대주택을 매각하는 매매계약서에는 임대주택을 매입하는 자가 임대주택을 매각하는 자의 임대사업자로서의 지위를 승계한다는 뜻을 분명하게 밝혀야 한다. ③ 제1항에도 불구하고 임대의무기간 이내에 임대사업자 간의 매매 등 매각이 가능한 경우와 매각 요건 및 매각 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

● 구 임대주택법 제21조(건설임대주택의 우선 분양전환)

① 임대사업자가 임대의무기간이 지난 후 「주택법」 제16조에 따라 사업계획승인을 받아 건설한 주택 중 「주택법」 제60조에 따라 국민주택기금의 자금을 지원받아 건설하거나 공공사업으로 조성된 택지에 건설하는 임대주택을 분양전환하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 임차인에게 우선 분양전환하여야 한다.

1. 입주일 이후부터 분양전환 당시까지 해당 임대주택에 거주한 무주택자인 임차인

2. 건설임대주택에 입주한 후 상속·판결 또는 혼인으로 인하여 다른 주택을 소유하게 된 경우 분양전환 당시까지 거주한 자로서 그 주택을 처분하여 무주택자가 된 임차인

3. 제19조 단서에 따라 임차권을 양도받은 경우에는 양도일 이후부터 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인

4. 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인

5. 분양전환 당시 해당 임대주택의 임차인인 국가기관 또는 법인

 

● 구 임대주택법 시행령

제13조(임대주택의 임대의무기간 등)

① 법 제16조제1항제4호에서 "대통령령으로 정하는 기간"이란 해당 임대주택의 임대개시일부터 5년을 말한다.

② 법 제16조제3항에 따라 다음 각 호의 경우에는 임대의무기간 이내에 매각할 수 있다.

1. 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장에게 신고한 후 다른 임대사자에게 매각하는 경우

 

● 구 임대주택법 시행규칙

제6조(임대주택의 매각신고)

① 영 제13조제2항제1호에 따라 임대주택을 다른 임대사업자에게 매각하려는 임대사업자는 별지 제9호서식의 임대주택 매각신고서를 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. 이 경우 시장·군수 ·구청장은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 해당 임대주택의 등기사항증명서 및 임대주택을 매입하는 자의 임대사업자 등록증을 확인하여야 하며, 신고인이 임대사업자 등록증의 확인에 동의하지 아니하는 경우에는 해당 서류를 첨부하도록 하여야 한다.

② 제1항에 따른 신고를 한 자는 신고서 처리일부터 30일 이내에 매매계약서 사본을 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. 이 경우 담당 공무원은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 해당 임대주택의 등기사항증명서 및 임대주택을 매각한 자와 매입한 자의 임대사업자 등록증을 확인하여야 하며, 신고인이 임대사업자 등록증의 확인에 동의하지 아니하는 경우에는 해당 서류를 첨부하도록 하여야 한다.

③ 제1항에 따라 임대주택 매각신고를 받은 시장·군수·구청장은 즉시 해당 임대주택의 임차인에게 임대사업자가 변경된다는 것을 알려 주어야 한다.

 

나. 구 임대주택법 상 ‘임대사업자’의 법적 지위

 

임대사업자는 ‘주택임대사업을 하기 위해 구 임대주택법 제6조에 따라 등록한 자’로, 등록된 임대사업자인지 여부는 해당 임대주택별로 각각 판단한다.

 

다. 임대의무기간(임대 목적에 의무적으로 제공되어야 하는 기간) 내 임대주택의 매각 제한

 

⑴ 임대주택은 ‘임대의무기간’이 지나지 않으면 매각할 수 없다(구 임대주택법 제16조 제1항).

 

⑵ ‘구 임대주택법 제16조’는 강행법규이다. 임대의무기간 경과 전 임대주택을 매각하는 것은 강행법규위반으로 무효이다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다11046 판결).

◎ 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다11046 판결 : 구 임대주택건설촉진법(1993. 12. 27. 법률 제4629호로 전문 개정되기 전의 것) 제10조 또는 임대주택법 제12조에 위반하여 임대의무기간 경과 전에 임대주택을 매각하는 것은 국민주거생활의 안정을 도모하기 위하여 임대주택건설에 대한 각종 지원을 규정한 구 임대주택건설촉진법과 임대주택법의 입법 취지를 근본적으로 훼손하는 행위로서 사법상으로도 무효라고 보아야 한다.

 

⑶ 다만 임대사업자는 임대의무기간 중에도 시장 등에게 신고한 후 다른 ‘임대사업자’에게 임대주택을 매각할 수 있다.

임대사업자가 임대주택을 매각하더라도 매수인이 매도인의 임대사업자 지위를 승계하여 임대주택을 계속하여 임대 목적으로 제공하고 법령상 의무를 부담하는 경우에는 임대주택의 매각을 금지하는 취지에 반하지 않기 때문이다.

이때 매매계약서에는 임대주택의 매수인이 매도인의 임대사업자로서의 지위를 승계한다는 뜻을 분명하게 밝혀야 한다.

 

⑷ 따라서 임대주택의 임대의무기간 중 매도인의 임대사업자 지위를 승계하여 임대사업을 하기 위하여 임대주택을 ‘매수’한 경우 매매계약은 유효하고, 다만 매수인은 임대주택에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 구 임대주택법 제6조에 따른 임대사업자로 등록한 때부터 임대주택의 소유권을 취득한다.

이는 농지매매증명에 관한 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다65147 판결의 법리를 참조한 것이다.

◎ 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다65147 판결 : 구 농지개혁법 소정의 농지매매증명이 없는 농지매매계약은 채권계약으로서의 효력은 발생할 수 있을지언정 물권변동의 효과 즉, 소유권이전의 효과는 발생할 수 없고(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다28921 판결, 1993. 10. 8. 선고 93다30747 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 공매절차에 의한 매각의 경우에도 마찬가지라고 할 것인바, 구 농지개혁법 시행 당시의 공매절차에서 이 사건 부동산에 대한 매각결정과 대금납부가 이루어졌다고 할지라도 원고가 구 농지개혁법 소정의 농지매매증명을 얻지 못한 이상 그 소유권을 취득하지 못하였고, 그 이후에도 구 농지개혁법 소정의 농지매매증명이나 농지법 소정의 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 여전히 소유권을 취득하지 못한 상태에 있었다고 보아야 하므로, 소외 1이 이 사건 부동산에 관한 소유권자였다고 할 것이어서 그로부터 피고 앞으로 경료된 위 소유권이전등기는 무권리자로부터 경료받은 무효의 등기라고 볼 수 없다.

 

라. 임대의무기간 경과 후 ‘공공건설임대주택’의 매각 제한

 

⑴ 임대주택을 임대사업자가 아닌 자에게 매각(‘분양전환’)하는 경우, 그 주택은 임대주택으로서의 성질을 상실하며 더 이상 임대주택법령의 규율을 받지 않게 된다[구 임대주택법 제21조, 제41조 제4항 제6호, 구 임대주택법 시행령 제23조, 구 임대주택법 시행규칙 제13조, 제14조 등이 분양전환의 대상, 절차 등에 관하여 정하고 있음].

"분양전환"이란 임대주택을 임대사업자가 아닌 자에게 매각하는 것을 말한다(구 임대주택법 제2조 제6호)

 

⑵ 공공 재원이 투입되지 않은 매입임대주택이나 민간건설임대주택은 임대의무기간이 지나고 나면 매각을 제한하는 규정이 없다.

임대사업자는 상대방의 자격(임차인 또는 임대사업자 여부)이나 매매대금의 제한 없이 임대주택을 자유롭게 매각할 수 있다.

 

⑶ 그러나 국민주택기금을 지원받거나 공공사업에 따라 조성된 택지에 건설한 공공건설임대주택은 임대의무기간이 지난 후에도 자유로운 매각이 제한되다(구 임대주택법 제21조).

‘분양전환의 상대방’은 ① 무주택자 등 요건을 갖춘 임차인에게 우선 분양전환하여야 하고, ② 임차인이 분양전환에 응하지 않거나 우선 분양전환을 받을 사람이 없는 경우에만 제3자에게 분양전환 할 수 있다.

‘분양전환가격’은 법령에서 정한 기준에 따라 산정한다.

구 임대주택법 제21조를 위반하여 임대주택을 분양전환하면 형사처벌의 대상이 된다(구 임대주택법 제41조 제4항 제6호).

 

⑷ 대법원 2021. 9. 9. 선고 2017다48218 판결은 ‘임대의무기간이 지난 공공건설임대주택’의 경우에도 ‘임대사업자 간 매매(구임대주택법 제16조 제3항)’는 허용되고, 다만 매수인이 공공건설임대주택의 소유권을 취득하기 위하여는 구 임대주택법 제6조에 따른 임대사업자 등록을 마쳐야 한다는 입장이다.

① 임대주택을 다른 임대사업자에게 매각하는 것은 위 제21조에서 규율하는 ‘분양전환’에 해당하지 않고, ② 임대주택의 매수인이 매도인의 임대사업자 지위를 승계하므로, 임대의무기간 경과 후 분양전환 등과 관련된 임차인의 이익을 해할 우려가 없기 때문이다.

 

마. 구 임대주택법상 임대사업자의 의미 및 임대주택의 임대의무기간 중 매도인의 임대사업자 지위를 승계하여 임대사업을 하기 위하여 임대주택을 매수한 경우 매수인이 임대주택의 소유권을 취득하기 위해서는 그 임대주택에 관하여 구 임대주택법 제6조에 따른 임대사업자등록을 마친 ‘임대사업자’이어야 하는지 여부(적극), 임대의무기간이 지난 공공건설임대주택의 경우에도 구 임대주택법 제16조 제3항에 따른 임대사업자간 매매가 허용되는지 여부(적극) 및 매수인이 공공건설임대주택의 소유권을 취득하기 위하여 구 임대주택법 제6조에 따른 임대사업자등록을 마쳐야 하는지 여부(적극)(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017다48218 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 구 임대주택법상 임대사업자의 의미 및 임대주택의 임대의무기간 중 매도인의 임대사업자 지위를 승계하여 임대사업을 하기 위하여 임대주택을 매수한 경우 매수인이 임대주택의 소유권을 취득하기 위해서는 그 임대주택에 관하여 구 임대주택법 제6조에 따른 임대사업자등록을 마친 ‘임대사업자’이어야 하는지 여부(적극), ② 임대의무기간이 지난 공공건설임대주택의 경우에도 구 임대주택법 제16조 제3항에 따른 임대사업자간 매매가 허용되는지 여부(적극) 및 ③ 매수인이 공공건설임대주택의 소유권을 취득하기 위하여 구 임대주택법 제6조에 따른 임대사업자등록을 마쳐야 하는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 임대의무기간 내 임대주택의 매각 제한

 

㈎ 구 임대주택법(2013. 6. 4. 법률 제11870호로 개정되고 2015. 8. 11. 법률 제13474호로 명칭이「민간임대주택에 관한 특별법」으로 변경되기 전의 것, 이하 같다) 제16조 제1항은 임대주택은 임대의무기간이 지나지 않으면 매각할 수 없다고 정한다. 임대사업자가 각종 지원과 혜택을 받고도 임대주택을 처분하여 그에 상응하는 의무를 부담하지 않을 수 있다면 장기간 거주 가능한 임대주택을 공급하여 국민 주거생활의 안정을 도모하려는 구 임대주택법의 입법취지가 근본적으로 훼손될 수 있기 때문이다. 임대주택의 매각을 제한하는 구 임대주택법 제16조는 강행법규로서 이에 위반하여 임대의무기간이 지나기 전에 임대주택을 매각하였다면 이는 사법(私法)상 무효이다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다11046 판결 참조).

 

㈏ 임대사업자가 임대주택을 매각하더라도 매수인이 매도인의 임대사업자 지위를 승계하여 임대주택을 계속하여 임대 목적으로 제공하고 법령상 의무를 부담하는 경우에는 위와 같이 임대주택의 매각을 금지하는 취지에 반하지 않는다. 이에 구 임대주택법 제16조 제3항, 구 임대주택법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24911호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제2항 제1호는 임대사업자는 임대의무기간 중에도 시장 등에게 신고한 후 다른 ‘임대사업자’에게 임대주택을 매각할 수 있다고 정한다. 위 규정의 위임에 따른 구 임대주택법 시행규칙(2013. 12. 5. 국토교통부령 제44호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조는, 임대사업자의 매각신고 시 시장 등이 임대주택을 매입하는 자의 임대사업자 등록증을 확인하여야 하고(제1항), 매도인은 매각신고서 처리일부터 30일 이내에 매매계약서 사본을 시장 등에게 제출하여야 하고 이때에도 담당 공무원은 임대주택을 매각한 자와 매입한 자의 임대사업자 등록증을 확인하여야 하며(제2항), 매각신고를 받은 시장 등은 임차인에게 해당 임대주택의 임대사업자가 변경된다는 것을 알려주어야 한다고 정한다(제3항). 또한 구 임대주택법 제16조 제2항은 임대주택을 매각하는 매매계약서에는 임대주택을 매입하는 자가 임대주택을 매각하는 자의 임대사업자로서의 지위를 승계한다는 뜻을 분명하게 밝혀야 한다고 정한다.

 

㈐ 국가, 지방자치단체, 한국토지주택공사 등 외에 구 임대주택법상 임대사업자가 되기 위하여는 시장 등에게 임대사업자등록을 신청하여야 한다(구 임대주택법 제2조 제4호, 제6조). 구 임대주택법 시행령은 임대사업자로 등록하기 위한 임대주택의 호수(戶數), 자격(임대주택을 소유하거나 건설·매입 등으로 이를 소유할 예정이어야 하고, 2인 이상이 공동으로 건설·소유하는 주택은 공동 명의로 등록하여야 한다), 일정 기간 내 부도 경력이 없을 것 등 등록 기준을 정하고(제7조), 시장 등은 위 기준에 적합한 경우에만 임대사업자로 등록하도록 정한다(제8조). 구 임대주택법 시행규칙 제3조는 임대사업자등록을 신청할 때에는 임대사업자의 인적사항과 더불어 임대주택을 특정하여 기재하여야 하고, 임대사업자 등록부와 등록증에도 이러한 내용을 모두 기재하도록 정하고 있다[별지 제1호 임대사업자 등록신청서, 별지 제2호 임대사업자 등록부, 별지 제3호 임대사업자 등록증 서식 참조]. 구 임대주택법 제6조 제2항, 구 임대주택법 시행령 제8조 제3항은, 임대사업자는 등록된 사항이 변경된 경우 30일 이내에 변경 사항을 신고하여야 한다고 하면서 임대주택을 변경신고 사항의 하나로 정하고 있다[별지 제4호 임대사업자 등록사항 변경신고서 서식 참조].
이러한 규정들을 종합하여 보면, 구 임대주택법 제6조에 따라 임대사업자로 등록하지 않은 사람은 구 임대주택법상 ‘임대사업자’라고 할 수 없고, 등록된 임대사업자인지 여부는 해당 임대주택별로 각각 판단하여야 한다.

 

㈑ 앞서 본 바와 같이 구 임대주택법이 임대의무기간 중 임대주택의 매각을 원칙적으로 금지하고 임대사업자간 매매를 예외적으로 허용하는 취지, 매각 신고 시 관할 행정청으로 하여금 매수인이 등록된 임대사업자인지 확인하도록 하는 점, 구 임대주택법상 임대사업자의 등록 기준을 갖추지 못하면 임대사업자로 등록할 수 없고 등록하지 않은 사람은 임대사업자가 아니며, 임대사업자등록을 하지 않은 사람이 임대주택을 취득할 수 있다면 임대사업자간 매매를 예외적으로 허용하는 임대주택법령의 취지에 반하고 임차인의 이익을 해할 우려가 있는 점 등을 종합해 보면, 임대주택의 임대의무기간 중 매도인의 임대사업자 지위를 승계하여 임대사업을 하기 위하여 임대주택을 매수한 경우 그 매매계약은 강행법규인 구 임대주택법 제16조에 반하지 않아 유효하지만, 매수인이 임대주택의 소유권을 적법하게 취득하기 위해서는 그 임대주택에 관하여 구 임대주택법 제6조에 따른 임대사업자등록을 마친 ‘임대사업자’일 것이 요구된다고 보아야 한다. 그 경우 임대주택을 매수한 사람이 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 그 임대주택에 관하여 구 임대주택법 제6조에 따른 임대사업자등록을 하지 않았다면 임대주택의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권이전등기 후 임대사업자등록을 마쳤다면 그때 비로소 임대주택의 소유권을 취득한다고 봄이 타당하다.

 

⑵ 임대의무기간 경과 후 공공건설임대주택의 매각 제한

 

㈎ 구 임대주택법 제2조 제6호는 임대주택을 임대사업자가 아닌 자에게 매각하는 것을 ‘분양전환’이라고 정의한다. 앞서 본 것처럼 임대사업자간 매매의 경우에는 매수인이 매도인의 임대사업자 지위를 승계하고 해당 임대주택을 임대 목적으로 제공하며 계속하여 임대주택법령의 적용을 받는다. 임대사업자간 매매에 관하여는 구 임대주택법 제16조 제2항, 제3항, 제41조 제4항 제3호, 구 임대주택법 시행령 제13조 제2항 제1호, 구 임대주택법 시행규칙 제6조 등이 적용된다. 한편 분양전환이 이루어지면 임대사업자가 아닌 사람이 그 주택의 소유권을 취득하고 그 주택은 임대주택으로서의 성질을 상실하며 더 이상 임대주택법령의 규율을 받지 않게 된다. 구 임대주택법 제21조, 제41조 제4항 제6호, 구 임대주택법 시행령 제23조, 구 임대주택법 시행규칙 제13조, 제14조 등이 분양전환의 대상, 절차 등에 관하여 정하고 있다.

 

㈏ 공공의 재원이 투입되지 않은 매입임대주택이나 민간건설임대주택은 임대 목적에 의무적으로 제공되어야 하는 기간, 즉 임대의무기간이 지나고 나면 매각을 제한하는 규정이 없다. 따라서 임대사업자는 임대의무기간이 지나면 상대방의 자격(임차인 또는 임대사업자 여부)이나 매매대금의 제한 없이 임대주택을 자유롭게 매각할 수 있다.
반면 국민주택기금을 지원받거나 공공사업에 따라 조성된 택지에 건설한 공공건설임대주택은 임대의무기간이 지난 후에도 자유로운 매각이 제한된다. 구 임대주택법 제21조에 따라 공공건설임대주택을 분양전환할 때에는 시장 등의 분양전환승인 절차를 거쳐 무주택자 등 요건을 갖춘 임차인에게 우선 분양전환하여야 하고, 임차인이 분양전환에 응하지 않거나 우선 분양전환을 받을 사람이 없는 경우에만 제3자에게 분양전환할 수 있으며, 법령에서 정한 기준에 따라 분양전환가격을 산정하여야 하고, 이러한 규정을 위반하여 임대주택을 분양전환하면 형사처벌의 대상이 된다(구 임대주택법 제41조 제4항 제6호).

 

㈐ 임대의무기간이 지난 공공건설임대주택에 관하여는 위와 같이 분양전환에 관한 구 임대주택법 제21조 외에 임대사업자간 매매에 관한 규정은 없다. 그러나 임대주택을 다른 임대사업자에게 매각하는 것은 위 제21조에서 규율하는 ‘분양전환’에 해당하지 않고, 구 임대주택법 제16조 제3항에 따른 임대사업자간 매매는 임차인의 이익을 해할 염려가 없어 임대주택의 매각이 엄격히 제한되는 임대의무기간 중에도 허용되는 점, 매수인이 매도인의 임대사업자 지위를 승계하여 임대의무기간 경과 후 분양전환 등과 관련된 임차인의 이익을 해할 우려가 없는 점을 고려하면, 임대의무기간이 지난 공공건설임대주택의 경우에도 구 임대주택법 제16조 제3항에 따른 임대사업자간 매매는 허용된다고 보아야 한다. 이 경우에도 앞서 본 것처럼 매수인이 공공건설임대주택의 소유권을 취득하기 위하여는 구 임대주택법 제6조에 따른 임대사업자등록을 마쳐야 한다.

 

⑶ 임대의무기간이 지난 공공건설임대주택인 이 사건 호실을 甲과 원고가 임대사업을 하기 위하여 순차 매수한 사안에서, 그러한 매매계약은 구 임대주택법상 임대사업자간 매매에 해당하여 유효하지만 甲과 원고가 임대주택의 소유권을 취득하기 위해서는 해당 임대주택에 관하여 구 임대주택법 제6조에 따라 임대사업자등록을 마쳐야 하는데, 甲과 원고가 이 사건 호실에 관한 임대사업자등록을 하였다는 사실을 인정할 증거가 없으므로 원고가 이 사건 호실의 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단하여 상고기각한 사례이다.

 

6. 임대주택법상 임차인 보호 제도로서 임대보증금ㆍ임대료 제한 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2156-2162 참조, 이하 대법원판례해설 제129호, 이지영 P.68-98 참조]

 

가. 임대주택의 종류

 

임대주택에는 ⑴ 매입임대주책과 ⑵ 건설임대주택이 있고, 건설임대주택에는 ① 민간건설임대주택과 ③ 공공건설임대주택이 있으며, 공공건설임대주택에는 ⓐ 국가 또는 지방쟈치단체의 재정으로 건설하는 임대주택, ⓑ 주택도시기금의 자금을 지원받아 건설하는 임대주택, ⓒ 공공사업으로 조성된 택지에 건설하는 임대주택이 있다.

 

 

나. 임차인의 보호 제도로서의 우선분양전환권

 

⑴ 임대주택법은 입법목적을 달성하기 위하여 장려수단과 제재수단을 모두 규정하고 있다.

 

임대주택의 건설을 촉진하기 위하여, 임대사업자에게 각종 지원ㆍ혜택(장기ㆍ저리의 융자, 공공택지ㆍ미분양주택 우선공급, 용적률 완화, 세금 감면 등)을 부여하고 있다.

그로써 건설된 임대주택이 그 목적에 맞게 국민주거생활의 안정에 기여할 수 있도록, 임대사업자에게 의무를 부여하고 임차인을 보호하는 규정을 두고 있다.

① 보증금 및 임대료 제한 ② 임대기간 보호 ③ 우선분양전환권 등이 그것이다.

 

⑵ 우선분양전환권의 의의와 적용범위

 

㈎ 분양전환은 ① 임대주택을 분양주택으로 변경하겠다는 취지를 밝히는 행위 + ② 이에 뒤따르는 임차인과의 매매계약으로 이루어진다.

 

㈏ 임대의무기간은 최소한의 임대기간을 보장하는 것이므로, 임대사업자는 임대의무기간이 종료하였다고 하여 반드시 분양전환을 하여야 하는 것은 아니다.

 

㈐ 다만 분양전환을 한다면 당해 임대주택에 거주하고 있는 임차인에게 우선적으로 분양전환을 받을 권리를 부여하고 있고, 이를 ‘우선분양전환권’이라 한다.

 

㈑ 모든 임대주택에 우선분양전환권이 인정되는 것은 아니고, 공공건설임대주택 중 ‘주택도시기금의 자금을 지원받아 건설하는 임대주택’과 ‘공공사업으로 조성된 택지에 건설하는 임대주택’에만 우선분양전환권이 인정된다.

 

⑶ 우선분양전환권의 요건

 

㈎ 임대의무기간 만료에 따른 분양전환의 경우, ‘분양전환 당시 당해 임대주택에 거주 중인 무주택 임차인’이 우선분양전환권을 갖는다.

대상판결의 실제 사안에서도 원고 丙은 분양전환 당시 다른 곳에 거주하면서 당해 임

대주택에는 장인이 거주하였던바, ‘당해 임대주택에 거주 중’이라는 요건의 불비를 이

유로 청구가 기각되었다.

 

㈏ 임대의무기간 만료 전에도, 임대사업자가 어음교환소의 거래정지처분을 받거나(부도) 국민주택기금 융자금 이자를 1년 6개월을 초과하여 연체한 때에는 분양전환을 할 수 있고, 이 경우 ‘분양전환 당시 당해 임대주택에 거주 중인 임차인’이 우선분양전환권을 갖는다.

임대의무기간 만료의 경우와 달리, 임대사업자의 부도 또는 국민주택기금 융자금 이자 연체에 따른 임대의무기간 만료 전의 우선분양전환권은 ‘무주택’ 요건을 별도로 요구하지 않는바, 위 우선분양전환권은 주택 소유와 관계없이 당해 임차인이 보장받았던 당초의 임대의무기간만큼의 거주를 확보하기 위하여 인정되는 것이기 때문이다.

 

다. 임대주택법상 임차인의 보호

 

⑴ 임대주택법(임대주택법은 2015. 8. 28. 법률 제13499호 「민간임대주택에 관한 특별법」으로 전부 개정되었음)은 입법목적을 달성하기 위하여 장려수단과 제재수단을 모두 규정하고 있다.

임대주택의 건설을 촉진하기 위하여, 임대사업자에게 각종 지원ㆍ혜택(장기ㆍ저리의 융자, 공공택지ㆍ미분양주택 우선공급, 용적률 완화, 세금 감면 등)을 부여한다.

 

그로써 건설된 임대주택이 그 목적에 맞게 국민주거생활의 안정에 기여할 수 있도록, 임대사업자에게 의무를 부여하고 임차인을 보호하는 규정[① 보증금 및 임대료 제한 ② 임대기간 보호 ③ 우선분양전환권(형성권은 아니고, 임대사업자가 임대를 중단하고 분양을 할 때에 우선하여 분양받을 수 있는 권리임) 등]을 두고 있다.

대상판결(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다253515 판결) 사안은 그중 ‘① 보증금 및 임대료 제한’에 관한 것이다.

 

⑵ 그렇다고 하여 임대주택의 임대차계약이 공법적 법률관계인 것은 아니고, 통상적인 민법상 임대차계약으로서 사법상 법률관계에 해당한다.

임대주택법은 임대차계약에 효력을 ‘부여’하는 법령이 아니고, 강행법규인 특별법으로서 민법상 임대차계약에 따른 법률효과를 ‘제한’하는 법령이다.

 

라. 보증금 및 임대료 제한

 

⑴ 공공건설임대주택의 표준임대보증금 및 표준임대료

 

① 공공건설임대주택에 관한 임대차계약이 표준임대보증금이나 표준임대료를 초과하는 경우, 그 초과 부분은 사법상 효력이 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다23425 판결).

 

② 표준임대보증금 = (건설원가 – 국민주택기금 융자금) × 50/100

 

㉠ 건설원가 : 건축비 + 택지비

㉡ 국민주택기금 융자금 : 대출약정에 따라 대출이 예정된 융자금 전액 (대상판결인 대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다253515 판결)

 

③ 표준임대료 = 감가상각비 + 수선유지비 + 화재보험료 + 제세공과금 + 자기자금이자

 

임대보증금과는 무관한 방식으로 산정된다는 점이 특징이다.

 

⑵ 전환임대보증금 및 전환임대료

 

① 임대사업자의 필요에 따라서 임대보증금(임대료)을 높이는 것은 허용되나, 그에 맞추어 임대료(임대보증금)를 시중은행의 1년 만기 정기예금이율(전환이율)로 계산한 금액만큼 낮추어야 하고(상호전환), 이를 전환임대보증금 및 전환임대료라고 한다.

 

㉠ 임대보증금 변동액 = 임대료 변동액 × 전환이율

㉡ 임대보증금과 임대료를 상호전환하려면 임대주택법령이 정한 절차를 거친 임차인의 동의가 필요하고, 이를 거치지 않은 상호전환은 사법상 무효여서 표준임대보증금 및 표준임대료에 의한 임대차계약으로서의 효력만 인정된다(대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결).

표준임대보증금ㆍ표준임대료를 초과하여 상호전환된 금액은 부당이득으로 반환하여야 한다.

 

② 임대주택법에는 전환임대보증금 상한 규정이 있고 이는 강행법규인 효력규정이므로, 임대료를 제한 없이 임대보증금으로 전환할 수는 없다

 

㉠ 전환임대보증금 상한액 = 건설원가 – 국민주택기금 융자금 = 표준임대보증금 × 2

㉡ 전환임대보증금 상한액을 초과하는 임대보증금으로 체결된 임대차계약은 그 초과 범위에서만 무효로서, 전환임대보증금 상한액을 임대보증금으로 하는 임대차계약이 되고, 임대사업자는 초과된 임대보증금을 부당이득으로 반환하여야 한다(대상판결인 대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다253515 판결).

그렇다고 하여 임차인이 무효로 된 임대보증금에 전환이율을 곱한 금액 상당의 임대료를 임대사업자에게 지급할 의무는 없다(대상판결인 대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다253515 판결).

 

8. 임대주택법상 임차인보호제도의 강행규정성  [이하 대법원판례해설 제129호, 이지영 P.68-98 참조]

 

가. 임대보증금과 임대료의 상한

 

⑴ 공공건설임대주택의 표준임대보증금 및 표준임대료

 

① 공공건설임대주택은 표준임대보증금과 표준임대료가 정하여져 있는바, 위 표준임대보증금이나 표준임대료를 초과하는 임대차계약을 체결한 경우, 그 임대차계약은 표준임대보증금이나 표준임대료를 초과하는 범위에서 사법상 효력이 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다23425 판결).

◎ 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다23425 판결 : 구 임대주택법이 임대주택의 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안정을 도모하기 위하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하고 있고, 그 목적 달성을 위해 임대사업자에게 각종 지원과 더불어 제한을 하고 있는데, 임대사업자가 자의적으로 임대보증금과 임대료를 정하는 것을 방지하고 합리적인 임대보증금과 임대료로 임대주택을 공급하도록 하는 것이 국민주거생활 안정을 도모하는 근간이 된다고 할 것이므로, 구 임대주택법 제14조의 위임에 따라 구 임대주택법 시행령 제12조 제1항에서 같은 항 소정의 임대주택의 최초의 임대보증금 및 임대료는 건설교통부장관이 정하여 고시하는 표준임대보증금 및 표준임대료를 초과할 수 없다고 규정하고 이에 따라 이 사건 고시에서 표준임대보증금 및 표준임대료를 정한 다음 임대보증금과 임대료는 임대차계약시 임차인의 동의가 있는 경우에는 상호전환이 가능하도록 한 규정은 임차인의 동의 없는 상호전환의 사법적 효력을 제한하는 효력규정으로 봄이 상당하다. … 따라서 “임대보증금과 임대료는 임대차계약시 임차인의 동의가 있는 경우에는 상호전환이 가능”하도록 한 위 규정은 효력규정이어서 임차인의 동의 없이 정하여진 이 사건 각 임대차계약상의 임대보증금은 표준임대보증금을 초과하는 한도 내에서 무효라고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 효력규정이나 일부무효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

 

② 나아가, 표준임대보증금과 표준임대료를 상호전환할 수는 있으나 임대주택법령이 정한 절차를 거친 임차인의 동의가 필요하고, 임차인의 동의 절차를 적법하게 거치지 않은 상호전환은 사법상 무효이다. 표준임대보증금 및 표준임대료에 의한 임대차계약으로서의 효력이 인정된다. 상호전환된 금액 중 표준임대보증금이나 표준임대료를 초과한 부분은 부당이득으로 반환하여야 한다(대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결).

◎ 대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결 : 공공건설임대주택의 임대보증금과 임대료의 상한을 정한 규정은 법령 제정의 목적과 입법 취지 등에 비추어 그에 위반되는 약정의 사법적 효력을 제한하는 효력규정으로 보아야 한다. 그리고

건설교통부 고시에서 말하는 ‘임차인의 동의’란 임대주택을 공급받으려고 하는 사람이 표준임대보증금과 표준임대료로 임대차계약을 체결할 수 있는 상황에서 스스로 금액의 상호전환 여부를 선택하는 것을 의미한다. 가령 임대사업자가 임대보증금과 임대료를 임의로 상호전환하여 정한 임대차계약 조건을 제시하고 이를 그대로 받아들이거나 아니면 임대주택 청약을 포기하는 것 중에서만 선택할 수 있도록 한 경우에는 임차인에게 동의권이 부여되었다고 볼 수 없다.

 

나. 임대의무기간 경과 전 임대주택 매각 금지

 

⑴ 임대의무기간 경과 전의 임대주택 매각은 사법상 무효이다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다11046 판결).

◎ 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다11046 판결 : 구 임대주택건설촉진법(1993. 12. 27. 법률 제4629호로 전문 개정되기 전의 것) 제10조 또는 임대주택법 제12조에 위반하여 임대의무기간 경과 전에 임대주택을 매각하는 것은 국민주거생활의 안정을 도모하기 위하여 임대주택건설에 대한 각종 지원을 규정한 구 임대주택건설촉진법과 임

대주택법의 입법 취지를 근본적으로 훼손하는 행위로서 사법상으로도 무효라고 보아야 한다.

 

⑵ 다만 임대의무기간 경과 전이라도 임대사업자 상호간의 매매계약은 유효이나, 물권변동을 위하여는 소유권이전등기 외에 매수인의 당해 임대주택에 관한 임대사업자등록까지 필요하다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017다48218 판결). 농지취득자격증명의 경우와 같다.

◎ 대법원 2021. 9. 9. 선고 2017다48218 판결 : 임대주택의 임대의무기간 중 매도인의 임대사업자 지위를 승계하여 임대사업을 하기 위하여 임대주택을 매수한 경우 그 매매계약은 강행법규인 구 임대주택법 제16조에 반하지 않아 유효하지만, 매수인이 임대주택의 소유권을 적법하게 취득하기 위해서는 그 임대주택에 관하여 구 임대주택법 제6조에 따른 임대사업자 등록을 마친 ‘임대사업자’일 것이 요구된다고 보아야 한다. 그 경우 임대주택을 매수한 사람이 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 그 임대주택에 관하여 구 임대주택법 제6조에 따른 임대사업자 등록을 하지 않았다면 임대주택의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권이전등기 후 임대사업자 등록을 마쳤다면 그때 비로소 임대주택의 소유권을 취득한다고 봄이 타당하다.

 

다. 분양전환가격의 제한

 

분양전환가격 산정기준에 따른 금액을 초과한 분양전환가격에 의한 분양계약은 위 산정기준에 따른 금액을 초과하는 범위에서 사법상 무효이다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2017다211481 판결). 위 초과된 부분은 부당이득으로 반환하여야 한다.

◎ 대법원 2020. 8. 27. 선고 2017다211481 판결 : 분양전환가격 산정기준에 관한 구 임대주택법 등 관련 법령의 규정은 강행법규에 해당한다고 보아야 하고, 그 산정기준에 따른 금액을 초과한 분양전환가격으로 분양계약이 체결되었다면 그 분양계약은 위 산정기준에 따른 정당한 금액을 초과하는 범위에서 무효라고 보아야 한다

 

라. 우선분양전환의무 규정의 강행규정성

 

⑴ 우선분양전환권자가 아닌 제3자와의 분양전환계약 또한 사법상 무효이다.

 

⑵ 과거에 ‘우선매각대상자가 아닌 제3자에 대한 매각’이 사법상 무효가 아니라고 본 선례(대법원 1997. 6. 13. 선고 97다3606 판결)가 있었으나, 이는 법률의 변천에 따른 귀결일 뿐 판례의 변경으로 보기는 어렵다.

대상판결도 위 97다3606과의 간극을 설명함에 있어, ‘위 97다3606 이후에 법률이 개정되어 추가적으로 형사처벌 규정과 분양전환승인제도 등 우선분양전환권을 실질적으로 보장하기 위한 여러 규정들이 도입되었음’을 들고 있다.

핵심적인 원인은 분양전환가격 산정 방식의 변화로 보이는바, 위 97다3606 당시의 구 임대주택법 및 하위법규에는 임대사업자가 분양전환가격을 재량으로 정하여 공고할 수 있도록 규정되어 있었으므로, 건축원가 등으로 산정된 저렴한 가격이 아닌 그보다 훨씬 높은 가격으로 매각되었을 것이다. 즉, 당시 구 임대주택법의 규정 전반의 내용으로는, 임차인이 임대주택의 매각에 관하여 가지는 기대나 이익이 저조하였으므로, 임차인 이외의 제3자에 대한 매각이라 하여 그 사법상 효력까지 부인하기에는 부족하였으나, 현재는 분양전환가격이 통제되고 있으므로 임차인의 보호필요성이 현저히 높아졌다.

 

⑶ 임대주택법은 우선분양전환권에 관하여 선의의 제3자를 보호하는 규정을 두지 않고 있으나, 거래의 안전과 선의의 제3자 보호는 크게 문제되지 않는다.

주택을 매수하는 과정에서 매수희망자는, 거래관념상 현황을 확인하기 위하여 대상 주택을 실제로 방문하는 것이 당연하고, 그 방문 과정에서 거주 중인 임차인을 조우하기 마련이므로, 당해 주택이 임대주택이라는 사실을 알기가 매우 용이하다.

 

마. 공공건설임대주택의 우선분양전환의무에 관한 구 임대주택법 규정이 강행규정(효력규정)인지 여부(대법원 2021. 9. 30. 선고 2016다252560 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 임대사업자의 임차인에 대한 우선분양전환의무를 정한 구 임대주택법 규정이 강행규정인지 여부(적극) 및 이에 반하여 우선분양전환권자가 있음에도 제3자와 체결한 분양전환계약이 무효인지 여부(적극)이다.

공공건설임대주택에 관하여 우선분양전환권 있는 임차인이 있는데도 임대사업자가 이를 제3자에게 분양전환한 경우 그러한 분양전환계약이 유효한지와 그 경우 제3자가 임대사업자의 분양전환의무를 승계하는지 여부가 이 사건의 주된 쟁점이다.

 

⑵ 계약 등 법률행위의 당사자에게 일정한 의무를 부과하거나 일정한 행위를 금지하는 법규에서 이를 위반한 법률행위의 효력을 명시적으로 정하고 있는 경우에는 그 규정에 따라 법률행위의 유․무효를 판단하면 된다. 법률에서 해당 규정을 위반한 법률행위를 무효라고 정하고 있거나 해당 규정이 효력규정이나 강행규정이라고 명시하고 있으면 이러한 규정을 위반한 법률행위는 무효이다.

이와 달리 이러한 규정을 위반한 법률행위의 효력에 관하여 명확하게 정하지 않은 경우에는 규정의 입법 배경과 취지, 보호법익과 규율대상, 위반의 중대성, 당사자에게 법규정을 위반하려는 의도가 있었는지 여부, 규정 위반이 법률행위의 당사자나 제3자에게 미치는 영향, 위반행위에 대한 사회적․경제적․윤리적 가치평가, 이와 유사하거나 밀접한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 등 여러 사정을 종합적으로 고려해서 효력을 판단해야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2015다256794 판결 등 참조).

⑶ 구 임대주택법(2014. 5. 28. 법률 제12704호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따르면, 임대사업자가 임대의무기간이 지난 후 국민주택기금의 자금을 지원받아 건설하거나 공공사업으로 조성된 택지에 건설하는 공공건설임대주택을 분양전환할 때에는 분양전환 당시까지 해당 임대주택에 거주한 무주택자인 임차인 등에게 우선분양전환해야 한다(제21조 제1항). 나아가 임대사업자가 어음교환소의 거래정지처분을 받거나 국민주택기금 융자금 이자를 1년 6개월을 초과하여 연체한 경우 등 일정한 경우에는 임차인의 주택 소유 여부와 관계없이 분양전환 당시 해당 임대주택에 거주한 임차인에게 우선분양전환해야 한다(제21조 제2항, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다84335 판결 참조). 임대사업자는 공공건설임대주택을 분양전환하고자 할 때에는 시장․군수․구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)의 분양전환승인을 받아야 하고(제21조 제3항), 분양전환승인을 받은 이후에도 임차인이 6개월 이상 분양전환에 응하지 않은 경우에만 해당 임대주택을 분양전환가격으로 국토교통부령이 정하는 바에 따라 제3자에게 매각할 수 있다(제21조 제7항). 구 임대주택법 제21조를 위반하여 임대주택을 분양전환하면 형사처벌 대상이 된다(제41조 제4항 제6호).

⑷ 구 임대주택법 제21조 제1항, 제2항은 임대사업자에게 임대주택을 임차인에게 우선분양전환할 의무를 부과하면서도, 임대사업자가 이를 위반하여 임대주택을 임차인 아닌 제3자에게 분양전환한 경우에 그 법률행위의 효력에 관하여 명확하게 정하지 않고 있다. 구 임대주택법의 입법 취지와 보호법익, 위반행위의 중대성과 비난가능성, 거래안전에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하면, 공공건설임대주택의 임대사업자의 우선 분양전환의무에 관한 구 임대주택법 제21조 제1항, 제2항은 강행규정에 해당하고, 이를 위반하여 임대사업자가 우선분양전환권이 있는 임차인이 있음에도 임대주택을 제3자에게 분양전환한 경우 그 분양전환계약은 사법적(私法的)으로 무효라고 보아야 한다.

 

⑸ 구 임대주택법상 공공건설임대주택인 이 사건 아파트의 임대의무기간(5년) 경과 후 임대사업자가 분양전환승인을 거쳐 일부 세대를 매수인들에게 일반분양전환하였다.

임차인들은 각 임차 세대에 관한 우선분양전환권이 있고 매수인들이 임대사업자 지위를 승계하였다고 주장하며, 매수인들을 상대로 분양전환을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하였다.

 

⑹ 대법원은 임대사업자가 매수인들과 분양계약을 체결한 세대에는 우선분양전환권이 있는 임차인들이 있으므로, 임대사업자가 매수인들과 체결한 각 분양전환계약은 강행규정인 구 임대주택법 제21조 제1항, 제2항에 반하여 무효이고, 매수인들은 임대주택의 소유권을 취득하지 못하였으므로 위 임대주택에 관한 피고 ○○주택의 우선분양전환에 관한 의무를 승계할 여지도 없다고 보아, 임차인들의 매수인들에 대한 소유권이전등기청구를 인용한 원심을 일부 파기환송하였다.

 

바. 구 임대주택법이 적용되는 임대주택의 경우 임차인의 채권자로부터 임대보증금반환청구권에 대한 압류 및 추심명령이 발령되었다는 사정이 임대인이 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는 특별한 사정에 해당하는지 여부(소극)(대법원 2020. 5. 28. 선고 2020다202371 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 구 임대주택법이 적용되는 임대주택의 경우 임차인의 채권자로부터 임대보증금반환청구권에 대한 압류 및 추심명령이 발령되었다는 사정이 임대인이 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는 특별한 사정에 해당하는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호로 개정되기 전의 것, ‘이하 구 임대주택법’이라 한다) 제32조 제1, 3항에 의하면 임대주택에 대한 임대차계약을 체결하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 표준임대차계약서를 사용하여야 하고, 임대사업자와 임차인은 위 표준임대차계약서를 사용하여 체결된 임대차계약을 지켜야 하는바, 위 조항에 따라 제정된 표준임대차계약서(같은 법 시행규칙 제21조, 서식 제20호) 제10조 제1항은 임차인이 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 임대인은 당해 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있다고 규정하고 있으므로, 구 임대주택법의 적용을 받는 임대주택에 관해서는 위 표준임대차계약서 제10조 제1항 각 호 중 하나에 해당하는 사유가 있는 경우라야 임대인이 그 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있고, 그렇지 아니한 경우에는 임차인이 임대차계약의 갱신을 원하는 이상 특별한 사정이 없는 한 임대인이 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다8002 판결, 대법원 2018. 2. 8. 선고 2016다241805, 241812 판결 등 참조). 그리고 다음과 같은 사정을 모두 고려할 때 임차인의 채권자로부터 임대보증금반환청구권에 대한 압류 및 추심명령이 발령되었다는 사정은 임대인이 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는 특별한 사정에 해당한다고 보기 어렵다.

 

⑶ 구 임대주택법이 적용되는 임대주택의 임대인인 원고가, 임차인인 피고의 채권자가 임대차보증금반환채권에 대해 압류 및 추심명령을 받아 갱신중지요청을 하였다는 이유로, 임차인의 임대차계약 갱신요구를 거절하면서 기간만료를 이유로 인도를 구한 사안에서, 원고가 내세우는 사정은 표준임대차계약서 제10조 제1항 각 호의 사유에 해당하지 않을 뿐만 아니라 임대인이 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는 특별한 사정에도 해당하지 않는다고 판단하여 같은 취지의 원심판단에 대한 원고의 상고를 기각한 사례이다.

 

9. 공공임대주택의 임차인이 부득이한 사정으로 주택을 취득한 경우의 법정유예기간 6개월의 의미 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1667-1670 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 공공주택 특별법 제49조의3(재계약 거절 등)

① 공공주택사업자는 임차인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 재계약을 거절할 수 있다.

7. 공공임대주택을 고의로 파손·멸실하는 등 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우

 

● 공공주택 특별법 시행령 제47조(재계약의 거절)

② 법 제49조의3제1항제7호에서 “공공임대주택을 고의로 파손·멸실하는 등 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

4. 공공임대주택(전용면적이 85제곱미터를 초과하는 주택은 제외한다. 이하 이 호에서 같다)의 임대차계약 기간 중 다른 주택을 소유하게 된 경우. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다.

가. 상속·판결 또는 혼인 등 그 밖의 부득이한 사유로 다른 주택을 소유하게 된 경우로서 임대차계약이 해제·해지되거나 재계약이 거절될 수 있다는 내용을 통보받은 날부터 6개월 이내에 해당 주택을 처분하는 경우. (후략)

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 공공임대주택의 임차인이 임대차기간 중 주택을 취득하면 임대차계약의 해제ㆍ해지 또는 재계약 거절 사유가 된다(공공주택 특별법 제49조의3 제1항 제7호, 시행령 제47조 제2항 제4호 본문).

 

⑵ 다만 부득이한 사유(상속, 판결, 혼인 등)로 취득한 경우에는, 임대차계약이 해제ㆍ해지되거나 재계약이 거절될 수 있음을 ‘통보받은 날로부터 6개월’이 지나도록 주택을 처분하지 않아야 한다(시행령 제47조 제2항 제4호 단서 및 가목).

 

⑶ 대법원 2022. 3. 31. 선고 2021다265171 판결은 위 ‘통보 후 6개월’이 임차인 보호를 위하여 특별히 부여된 법정유예기간이라고 하여, 위 6개월이 경과하여야만 갱신거절 또는 해제ㆍ해지가 가능하다고 보았다.

 

⑷ 위 판결(대법원 2022. 3. 31. 선고 2021다265171 판결)에 의하면, 경우의 수는 다음과 같다.

 

① 임대차기간 만료 전 6개월이 되기 전에 통보

 

임대차기간 만료 당시에는 ‘통보 후 6개월’이 지났으므로 재계약 거절이 가능하다.

 

② 임대차기간 만료 전 6개월이 지나고 나서 통보

 

임대차기간 만료 당시에는 ‘통보 후 6개월’이 지나지 않았으므로 재계약을 거절할 수 없고, 임대차는 갱신된다.

다만 ‘통보 후 6개월’이 지난 시점에 갱신된 임대차계약에 대한 해제ㆍ해지권이 발생하다.

 

10. 대상판결(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다253515 판결)의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2156-2162 참조]

 

가. 원심과 대상판결 모두, 전환임대보증금 상한 규정을 강행법규인 효력규정으로 해석하면서, 상한액을 초과하는 범위에서만 임대차계약이 무효라고 보았음

 

⑴ 피고 임대주택의 표준/전환 임대보증금ㆍ임대료와 ‘조건-C’의 임대보증금ㆍ임대료는 다음과 같다.

 

‘조건-C’의 임대보증금은 층수와 유형을 불문하고 표준임대보증금(조건-A)의 2배를 초과하므로, 임대주택법의 전환임대보증금 상한 규정에 위반된다.

 

⑵ 따라서 피고는 원고들에게 이미 지급된 임대보증금 중 전환임대보증금 상한액을 초과하는 금액을 부당이득으로 반환하여야 하고, 원고들과 피고 사이의 임대차계약은 남은 유효한 금액만을 임대보증금으로 하는 내용으로 존속한다.

예시) 59A-1형의 1층 중 유형 ①

* 피고는 무효인 임대보증금 26,222,000원[= ‘조건-C’의 임대보증금 161,000,000원 – (표준임대보증금 67,389,000원 × 2)]을 부당이득으로 반환하여야 한다.

* 임대차계약은 134,778,000원(= 표준임대보증금 67,389,000원 × 2)을 임대보증금으로 하는 내용으로 존속한다.

 

나. 원심과 대상판결 모두, 원고들은 무효의 임대보증금에 상응하는 임대료를 지급할 의무가 없다고 보았음

 

⑴ 임대보증금의 일부가 무효라면 그에 상응하는 금액의 임대료를 지급하는 것이 당사자의 가정적 의사일 수 있으므로, 무효행위의 전환에 따라 원고들이 피고에게 위 임대료를 지급하여야 한다고 생각할 수 있다.

실제로 피고는 이러한 논리를 토대로, 무효인 임대보증금 상당 부당이득반환채권과 임대료채권을 상계한다고 항변하였다.

 

⑵ 그러나 원심과 대상판결은 모두 형평에 반한다는 이유로, 이러한 가정적 의사를 인정하지 않았다

① 원심은 ‘피고가 누렸을 금융이익’에 주목하였다

피고는 무효인 임대보증금을 보유하면서 적어도 정기예금 이율에 상당하는 금융이익은 누렸을 것인데, 임대보증금에 정기예금 이율을 곱한 돈이 바로 전환임대료이다.

따라서 피고가 무효인 임대보증금에 상응하는 임대료까지 지급받으면 전환임대료를 중복으로 지급받는 결과가 된다.

 

② 대상판결은 원심의 논리를 인용하면서, ‘임대사업자의 탈법 방지’라는 논거를 추가로 제시하였다.

즉, 임대사업자는 임대주택법상 임대조건 제한을 잘 알면서도 의도적으로 위반하였으므로, 이제 와서 임대료를 인정받겠다는 것은 입법취지는 물론 형평에도 반하여 부당하다는 것이다.

 

다. 임대료 지급의무를 부정한 대상판결에 의문이 있음

 

⑴ 피고는 악의의 수익자이므로, 무효의 임대보증금에 대한 금융이익을 누릴 수 없음

 

① 유사 선례(대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결의 관련사건으로, 임차인이 임대사업자에 대하여 임차인의 동의없이 상호전환된 전환임대보증금과 표준임대보증금 사이의 차액을 부당이득으로 반환청구한 사안임)에서는 임대사업자가 금융이익을 누리지 못하였고, 마찬가지로 대상판결 사안에서도 피고는 금융이익을 누리지 못한다.

 

② 대상판결도 설시하였듯이, 피고는 ‘조건-C’가 임대주택법령에 위반되어 무효라는 것을 잘 알고도 위 조건으로 임대차계약을 체결하였으므로, 악의의 수익자이다.

 

③ 악의의 수익자는 이익을 받은 날부터 법정이자까지 붙여 반환하여야 하므로, 이익을 보유한 기간 동안의 금융이익을 누릴 수 없다.

실제로 위 유사선례에서도, 임대사업자는 법정이자와 정기예금 이자 사이의 차액만큼 임대인에게 부당이득으로 반환함으로써, 무효의 임대보증금에 대한 금융이익을 모두 잃었다.

 

③ 오히려, 임대사업자가 무효 부분의 임대보증금에 상응하는 임대료를 인정받지 못하는 것이 형평에 반한다고 볼 수 있다.

 

⑵ 무효행위의 전환은 본질적으로 의사해석의 문제임

 

① 무효행위의 전환을 판단할 때에는 공평의 이념도 반영되어야 하나, 기본적으로는 당사자의 가정적 의사가 어떠하였을지를 탐구하여야 한다.

 

② 원고들의 관심사는 ‘임대료의 최소화’였을 것이므로, 가능한 범위 내에서의 최소 금액이라면 임대료를 지급하는 내용으로라도 임대차계약을 체결하였을 것이다.

원고들은 표준임대보증금ㆍ임대료와 전환임대보증금ㆍ임대료를 모두 알고 있는 상태에서 ‘조건-C’에 따라 임대차계약을 체결하였다.

이는 원고들이 임대료를 최대한 낮추기 위한 수단으로서, 자신들에게 주어진 선택지

중에서 임대료가 가장 낮은 임대조건을 스스로 선택한 것이다.

만약 임대료가 있기는 하되 전환임대료보다는 낮은 가상의 임대조건이 ‘조건-C’ 대신 주어졌다 하더라도, 거래관념상 원고들은 이를 선택하였을 것이다.

또한 임대주택법에 의하더라도, 상호전환으로써 표준임대보증금의 2배까지 임대보증금을 높이고 그에 상응하여 임대료를 낮출 수는 있으므로, 원고들도 그 임대료는 불가피한 것으로서 지급할 의사가 있었을 것이다.

 

③ 한편 피고도 임대차계약의 당사자이므로 그 가정적 의사도 고려되어야 하는데, 피고 또한 임대보증금이 일부 무효라면 그 부분의 임대료는 지급받았으려고 하였을 것이다.

피고의 목적은 ‘임대보증금의 최대화’였지 임대료를 받지 않는 것이 아니었던 데다, 임대주택법상 허용되는 상한선인 표준임대보증금 2배까지 임대보증금을 높일 수 있었으므로, 그에 상응하는 임대료는 지급받으려고 하였을 것이다.

 

④ 이러한 측면에서 대상판결(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다253515 판결)은 무효행위 전환에서 원고들과 피고의 의사를 해석한 것이 아니라, 형평을 근거로 불이익을 부과한 셈이다.

 

⑶ 임대료를 인정하더라도 입법취지와 형평에 반한다고 보기 어려움

 

① 전환임대보증금 상한 규정은 보호하려는 법익이나 방지하려는 행위 자체가 다소 불분명하다.

임대보증금의 회수는 주택임대차보호법으로 확실하게 보호되므로 별도로 전환임대보증금 상한 규정을 둘 필요성이 적다.

임차인으로서는 임대보증금이 부담되면 표준임대보증금을 선택할 수도 있고, 한편 경제적 여력이 있어 전환임대보증금보다 더 높은 금액의 임대보증금을 희망할 수도 있으므로, 전환임대보증금 상한 규정을 둘 실익이 적다.

 

대상판결(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다253515 판결) 사안에서도 전환임대보증금(조건-B)는 전환임대보증금 상한액에 거의 근접하였는데, 원고들은 ‘조건-B’를 선택할 수 있었으면서도 그보다 임대보증금이 더 고액인 ‘조건-C’를 스스로 선택하였다.

 

② 반면에, ‘페널티’를 부과하여야 할 정도로 임대사업자가 탈법을 감행할 만한 유인은 적다.

앞서 본 바와 같이 임대사업자는 무효의 임대보증금에 법정이자까지 붙여 반환하여야 하므로, 그 보유기간 동안의 임대료를 인정받는다고 하더라도 여전히 손해가 크다.

 

⑷ 다만 피고에게 임대료채권이 인정되더라도, 상계항변은 배척되어야 함

 

① 대상판결(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다253515 판결) 사안에서 원고들은 ‘무효의 임대보증금을 받은 날부터의 법정이자’는 청구하지 않은 채, ‘소장 송달 다음날’부터의 지연손해금만 청구하였다.

즉, 원고들의 소구채권은 부당이득반환채권의 ‘원본’뿐이고, 이미 발생한 ‘이자’는 소구채권이 아니다.

 

② 그런데, 상계충당도 ‘비용-이자-원본’의 순서를 좇아야 하고, 법정이자도 이자이므로, 피고의 임대료채권은 위 부당이득반환채권의 ‘법정이자’에 먼저 충당되어야 하고, 남는 한도에서 원본채권에 충당된다.

만약 피고의 상계항변이 ‘소구채권’에 대해서만 상계하겠다는 ‘지정충당’의 취지라면, 이미 발생한 이자를 차치하고 원본에만 상계충당하겠다는 것이 되어, 받아들일 수 없다.

 

③ 그런데 대상판결(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다253515 판결) 사안에서 위 법정이자는 ‘무효의 임대보증금에 대한 연 5~6%의 이자’일 것이고, 피고의 임대료채권은 ‘무효의 임대보증금에 대한 연 3.4%의 이자’이므로, 서로 상계충당하면 피고의 임대료채권은 남는 것이 없다.

 

⑸ 대상판결(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다253515 판결)은, 건설원가에서 공제될 국민주택기금 융자금은 대출 ‘예정’액이라고 보았음

 

① 피고는 ‘실제’ 대출금액을 공제하여야 한다고 주장하였고, 원고들은 대출 ‘한도’액을 공제하여야 한다고 주장하였다.

원고들은 한도액에 가깝게 대출받기는 하였으나 나머지 차액은 결국 대출받지 않았고, 원심은 이처럼 추가 대출이 없었다는 사정을 근거로 실제 대출금액만 공제하여야 한다고 보았다.

 

② 대상판결(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다253515 판결)은 대출‘예정’액을 공제하여야 한다고 보아 원심을 파기환송하였는데, 원심판결에는 대출예정액이 드러나지 않으므로 환송심에서 추가로 심리하여야 할 것으로 보인다.

 

11. 무효행위의 추인 일반론 [이하 대법원판례해설 제123호, 이종길 P.32-59 참조]

가. 의의

⑴ 추인이라 함은 통상 무권대리행위(민법 제130조)나 무효행위(민법 제139조), 취소할 수 있는 행위(민법 제143조)를 사후에 확정적으로 유효하게 하는 일방적 의사표시를 의미한다.

⑵ 민법 제139조의 추인이란 확정적으로 유효하지 못한 법률행위를 사후에 확정적으로 유효하게 하고자 하는 일방적 의사표시 또는 그러한 의사표시로 성립하는 단독행위이다.
무효행위 가운데에는 무권대리행위와 같은 미확정무효행위와 확정무효행위가 있다.
민법 제139조가 말하는 추인은 이 가운데 확정무효행위의 추인을 말하는 것이다.

나. 요건

⑴ 무효의 원인이 없어진 후 이루어질 것

㈎ 추인은 무효원인이 없게 된 뒤에 이루어질 것을 요건으로 한다.
예를 들어 원래 행위가 내용이 불능이기 때문에 무효로 된 경우에는 그 내용이 가능하게 된 뒤에 추인하면 추인한 때에 유효로 된다.

㈏ 무효행위의 추인은 그 무효원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있는 것 이다(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다38240 판결).

① 무권대리행위의 추인은, 효력이 생기느냐 않느냐가 불확정한 행위에 대하여 본인이 그 행위의 효과를 자기에게 직접 발생하게 하는 의사표시이다.
따라서 본인이 무권대리행위 사실을 알고서 추인하는 것으로 충분하다.
그러나 무효행위, 예를 들어 불공정한 법률행위(민법 제104조)로서 무효인 경우에는 ‘불공정한 내용’이 제거되지 않는 한 동일한 ‘불공정한 내용’으로 추인하는 것은 허용되지 않는다.

② 그런데 행위의 성질상 추인에 의하여 새로운 행위로서의 요건을 갖추더라도 그 행위가 역시 유효할 수 없는 것, 예컨대 법률행위의 내용이 강행법규위반, 선량한 풍속 기타 사회질서위반 또는 불공정한 행위로 무효인 경우에는, 추인하더라도 유효로 될 수 없음은 물론이다.
물론 공서양속 위반이 제거된 후에는 추인이 가능하다.

⑵ 무효행위의 추인은 새로운 법률행위를 한 것으로 보기 때문에, 추인은 새로운 행위를 하는 경우와 동일한 요건을 구비하여야 한다.

㈎ 요식행위인 경우에는 추인도 형식에 맞추어 이루어져야 한다.
추인을 위한 요식강제는 원래 법률행위의 무효가 요식 위반에 기한 것이 아니고 다른 원인에 기 한 경우에도 마찬가지이다.

㈏ 추인의 의사표시는 무효의 원인을 제공한 자에 의하여 이루어지지 않으면 안 된다.
따라서 무효행위가 계약인 때에는 그 무효가 계약을 체결한 자의 의사표시의 무효로부터 연유하는 경우에는 그 자에 의하여, 반면에 계약 그 자체가 무효인 경우에는 쌍방의 합의를 요한다.

⑶ 무효임을 알고 추인하여야 한다.

㈎ 추인하는 자는 종전의 법률행위가 무효임을 알고 추인하여야 한다.
계약에 있어서는 양 당사자의 무효 인식을 요한다.
무효임을 의심하면서 한 추인도 유효하다.

㈏ 무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다15715 판결).

⑷ 추인은 명시적으로 뿐만 아니라, 묵시적으로도 할 수 있다.

무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결).

다. 추인의 효과

⑴ 비소급적 추인

① 무효행위의 추인에는 소급효가 없다.
무효행위를 추인한 때에는 달리 소급효를 인정하는 법률규정이 없는 한 새로운 법률행위를 한 것으로 보아야 할 것이고, 이는 무효인 결의를 사후에 적법하게 추인하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다35033 판결).

② 소위 무효인 행위의 추인이라 함은 법률행위로서의 효과가 확정적으로 발생하지 아니하는 무효행위들 뒤에 이를 유효하게 하는 의사표시를 말하는 것으로 원래 무효인 행위는 그 효과가 발생하지 않는 것으로 확정되어 있는 것이므로 그 뒤의 어떠한 사유에 의하여서도 이를 유효하게 할 수는 없는 것이나, 법은 편의상 당사자의 의사를 추측하여 추인에 의하여 이것을 새로운 행위를 한 것으로 보아 유효하게 하고 있는 것이다.
따라서 이 경우의 추인은 무효행위를 사후에 유효로 하는 것이 아니라 새로운 의사표시에 의하여 새로운 행위가 있는 것으로 하여 그때부터 유효하게 되는 것이므로, 추인은 법률행위이며, 또 무효행위의 추인에는 원칙적으로 소급효과가 인정되지 않는다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83므○○ 판결).

⑵ 소급적 추인

① 당사자 사이의 관계에 있어서만 소급하여 행위 시부터 유효하였던 것으로 다룰 수 있다고 하는 데 대하여는 이론이 없다.
이를 채권적 소급적 추인이라고 설명하기도 한다.

② 뿐만 아니라 제3자의 권리를 해하지 않는 경우에는 제3자에 대한 관계에서도 소급적으로 추인할 수 있다는 것이 대체적인 견해이다.
그리고 비권리자의 처분 행위는 소위 ‘미확정 무효’로서 권리자가 추인한 경우 당사자 사이에서 뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에 있어서도 소급효를 가진다고 한다.

라. 반사회질서의 법률행위로 무효인 법률행위와 추인

① 일반적으로 법률행위의 내용이 강행법규위반, 선량한 풍속 기타 사회질서위반 또는 불공정한 행위로 무효인 경우에는, 추인하더라도 유효로 될 수 없다고 설명한다.

 

② 대법원판결 중에는 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 그 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다고 판시한 것이 있는가 하면, 강행법규위반의 법률행위라고 하더라도 그 강행법규위반의 하자가 치유된 이후에는 추인할 수 있음을 전제로 한 판결도 있다.

마. 판례의 태도

⑴ 추인을 부정한 판결

㈎ 대법원 1973. 5. 22. 선고 72다2249 판결

당사자가 도박의 자금에 제공할 목적으로 금전의 대차를 한 때에는 그 대차계약은 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위이여서 무효라 할 것이니 당사자가 이를 추인하여도 추인의 효력이 생기지 아니할 것이며, 이와 같이 반사회질서의 법률행위이여서 그 법률 행위가 무효로 된 것인 경우에는, 당사자가 그 무효임을 알고 추인하여도 새로운 법률행위를 한 효과마저 생길 수 없는 것이라고 보아야 할 것인즉, …… 위와 같이 무효인 금전소비대차에 있어 대주가 그것이 유효인 계약인양 전제하여 대금반환 청구권을 타인에게 양도한 경우에, 그 타인이 선의자라는 이유만으로써는 그 청구권을 양도에 의하여 취득하는 효과가 생길 수는 없는 것이다(대법원 1979. 8. 21. 선고 79다1067 판결).

㈏ 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다10900 판결

이 사건 매매계약은 원고가 피고 회사의 궁박한 처지를 이용하여 이 사건 토지를 그 시가의 5분의 1에도 못 미치는 현저히 저렴한 가격으로 취득하고자 한 불공정한 법률행위로서 무효라고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, …… 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 그 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지에서 법정추인에 관한 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하다.

㈐ 대법원 2000. 9. 5. 선고 2000다2344 판결

학교법인이 사립학교법 제16조 제1항에 의한 이사회의 심의․의결 없이 학교법인 재산의 취득․처분행위를 하거나, 구 사립학교법 제28조 제1항의 규정에 의하여 관할청의 허가 없이 의무부담행위를 한 경우에 그 행위는 효력이 없고, 학교법인이 그 후에 위 의무부담행위를 추인하더라도 효력이 생기지 아니한다.

㈑ 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다67335 판결

전통사찰보존법 제6조 제1항 제2호, 제5항, 같은 법 시행령 제7조 제2항 등에 의하면 전통사찰의 경내지 안에 있는 당해 사찰 소유의 부동산의 대여, 양도 또는 담보제공에 관하여는 관할청의 허가를 받도록 되어있고, 이에 위배되는 처분은 무효라 할 것이며(대법원 1999. 10. 22. 선고 97다49817 판결, 2003. 11. 13. 선고 2002다45550 판결 등 참조), 관할청의 허가를 받지 아니한 사찰 소유의 위와 같은 일정한 재산의 처분행위는 사찰의 추인 여부에 불구하고 그 효력이 없다.

㈒ 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005다35264 판결

반사회질서의 법률행위를 추인하는 것 자체도 역시 반사회질서의 법률행위에 해당하게 되므로 추인하는 행위도 무효라고 할 것이고, 피고가 추인행위로서 내세우는 이 사건 광업 권이전등록 행위나 피고를 상대로 한 명도가처분신청 등은 ○○○이 한 행위이므로 배임 행위의 당사자가 그 배임행위를 기초로 한 다른 행위를 하였다고 하여 이를 추인행위라고 보기도 어렵다.

㈔ 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다74007 판결

상법 제731조 제1항에 의하면 타인의 생명보험에서 피보험자가 서면으로 동의의 의사표 시를 하여야 하는 시점은 ‘보험계약 체결 시까지’이고, 이는 강행규정으로서 이를 위반한 보험계약은 무효이므로, 타인의 생명보험계약 성립 당시 피보험자의 서면동의가 없다면 그 보험계약은 확정적으로 무효가 되고, 피보험자가 이미 무효가 된 보험계약을 추인하였다고 하더라도 그 보험계약이 유효로 될 수 없다.

⑵ 추인을 인정한 판결

㈎ 대법원 1969. 1. 21. 선고 68다1644 판결

분배농지에 대하여, 그 상환 완료 전에 수분배자가 이를 타에 매도하고 즉시 인도까지 했다면, 이는 농지개혁법 제16조 위반으로 무효라 할 것이나, 상환 완료 후 위 매수인이 그 농지를 점유 경작함에 대하여 위 매도인이 상환 완료 후 상당 기간 내에 아무런 이의도 하지 아니 하였다면 특별한 사정이 없는 한, 위 매도인은 상환 완료 후에 상환 미완료 중의 매매를 추인한 것이라 인정함이 상당하다는 것은 당원의 판례(대법원 1967. 10. 10 선고 67다1915판결)이다.

㈏ 대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1400, 1401 판결

분배농지에 관하여 그 상환이 완료되기 이전에 이를 매도하고 현실적으로 인도까지 하 였다면 무효라고 할 것이나 상환 완료 후 상당기간 내에 매도인이 매수인의 점유 경작에 대하여 아무런 이의를 하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 상환 완료 후에 상환 미완료 중의 농지매매를 추인한 것이라고 봄이 상당하다.

㈐ 대법원 1972. 7. 11. 선고 72다488 판결

농지개혁법 시행 당시인 1955. 9. 15.에 비자경농지인 본건 토지를 원고가 소외인들과 매매계약을 체결하였음은 농지개혁법상 당연 무효일 것이나 그 후 대지화되어 원고 소유 로 환원된 본건 토지를 원고가 위 소외인들에게 소유권이전등기를 하여 주기 위하여 이에 소요되는 서류들을 교부한 사실이 있었다면 원고로서는 위 1955. 9. 15.에 소외인들에게 매도한 행위가 무효임을 알면서 이를 추인하기 위한 새로운 법률행위를 하였던 것이었다 고 못 볼 바가 아니다.

㈑ 대법원 1977. 9. 28. 선고 76다2763 제2부 판결

마포세무서장이 한 이건 토지의 매도행위는 아직 하천으로서의 용도폐지가 있기 전에 한 것이어서 무효라고 할 것이나, 그 뒤 위와 같이 용도폐지가 된 후에 국세청이 원고 명 의로 소유권보존등기를 하였다가 이를 피고 000에게 소유권이전등기를 한 것은 위 무효인 매도행위를 추인한 것이라고 보아야 할 것이다.

㈒ 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005다66534, 66541 판결

재단법인의 정관에는 자산에 관한 규정을 기재하여야 하므로 재단법인의 기본재산의 처 분은 결국 정관의 변경을 초래하게 되어 주무관청의 허가를 얻지 못하면 그 효력이 발생 하지 않는 것이지만(대법원 1969. 2. 18. 선고 68다2323 판결 참조), 그 후 재단법인이 그 기본재산을 보통재산으로 변경하는 정관변경에 대하여 주무관청으로부터 허가를 받은 다 음 그 재산의 처분행위를 추인하였다면 종전의 처분행위는 추인한 때로부터 유효하게 된 다고 할 것이다.

 

⑶ 묵시적 추인을 인정한 사례

㈎ 제3자에 의한 무효인 매매계약체결 후 진정한 권리자가 그 권리자임을 주장 하여 중도금을 직접 수령한 경우

대법원 1992. 2. 28. 선고 91다15584 판결 : 무권리자인 문중 명의로 그것도 대표자로 사칭한 자에 의하여 부동산 매매계약이 체결 된 후 진정한 소유자가 그 권리자임을 주장하여 매수인으로부터 중도금을 직접 수령 하였 다면 위 매매계약에 따른 처분행위가 소유자에 대하여 그 효력이 미치게 되고 따라서 소 유자에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 의무가 발생한다.

㈏ 상대방의 청구에 응하여 의무를 이행한 경우

① 대법원 1972. 7. 11. 선고 72다488 판결

농지개혁법 시행 당시 비자경농지였던 토지를 매도한 원고가 그 후 대지화되어 원고 소 유로 환원된 후 소유권이전등기를 경유하여 주기 위하여 등기소요서류를 교부한 일이 있 다면 원고로서는 본법에 위배된 당연무효인 매도행위를 추인하기 위한 새로운 법률행위를 하였다고 볼 것이다.

② 대법원 1973. 1. 30. 선고 72다2309, 72다2310 판결

무권대리인이 차용금 중의 일부로 본인 소유의 부동산에 가등기로 담보하고 있던 소외 인에 대한 본인의 채무를 변제하고 그 가등기를 말소하고 무권대리인이 차용한 금원의 변제기일에 채권자가 본인에게 그 변제를 독촉하자 그 유예를 요청하였다면 무권대리인의 행위를 추인하였다고 볼 것이다.

③ 대법원 1991. 1. 25. 선고 90다카26812 판결

무권대리인이 상호신용금고로부터 금원을 대출 받은 사실을 그 직후에 알고도 그로부터 3년이 지나도록 상호신용금고에 아무런 이의를 제기하지 아니하였으며 그동안 4회에 걸쳐 어음을 개서하여 지급의 연기를 구하고 자신의 이익을 위하여 직접 채무의 일부를 변제하기까지 하였다면 무권대리인에 대한 상호신용금고의 대출을 그 근저당권에 대한 피담보채 무로 추인한 것으로 보아야 한다.

④ 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다36488 판결

원고들은 피고의 독촉에 따라 1996. 1. 31. 피고에게 연체된 리스료로 200만 원씩 합계 400만 원을 입금 …… 사실, 또한 그 후 원고 1은 이 사건 계약에 의하여 소외 1이 취득한 차량들을 넘겨받아 처분하기까지 하였던 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 설령 소외 1이 적법한 대리권 없이 이 사건 연대보증계약을 체결하였다고 하더라도, 그 본인인 원고들은 소외 1의 무권대리행위를 묵시적으로 추인하였다고 봄이 상당하다.

㈐ 별도의 합의를 한 경우

대법원 1995. 12. 22. 선고 94다45098 판결 : 처가 타인으로부터 금원을 차용하면서 승낙 없이 남편 소유 부동산에 근저당권을 설정 한 것을 알게 된 남편이, 처의 채무 변제에 갈음하여 아파트와 토지를 처가 금전을 차용한 자에게 이전하고 그 토지의 시가에 따라 사후에 정산하기로 합의한 후 그 합의가 결렬되 어 이행되지 않았다고 하더라도, 일단 처가 차용한 사채를 책임지기로 한 이상 남편은 처 의 근저당권 설정 및 금원 차용의 무권대리행위를 추인한 것이라고 한 원심판결을 수긍한 사례

㈑ 이의를 제기하지 않은 경우

① 대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1078 판결

무권대리의 추인은 무권대리인이나 상대방에게 명시 또는 묵시의 방법으로 할 수 있는 바, 원판결 인정과 같이 피고의 모친이 본건 토지를 판 대금으로 딴 곳에 농토를 매수하여 경작하고 원고는 본건 토지를 점유 경작하고 있음에도 불구하고 위 피고가 군에서 돌아와서 모친에게 나무라기는 하였으나 10년간 원고에게 아무런 말이 없었다면 동 피고는 무권대리 인인 그 모친에게 대하여 본건 매매계약을 묵시적으로 추인하였다고 볼 수 있을 것이다.

② 대법원 1981. 4. 14. 선고 81다151 판결

무권대리행위의 추인은 무권대리인이나 상대방에게 명시 또는 묵시의 방법으로 할 수 있는 바이므로 원고가 그 장남이 일건 서류를 위조하여 매도한 부동산을 피고에게 인도하 고 10여 년간 아무런 이의를 제기하지 않았다면 원고는 무권대리인인 그 장남의 위 매매행위를 묵시적으로 추인한 것으로 볼 것이다.

③ 대법원 1991. 1. 29. 선고 90다12717 판결

임야를 상속하여 공동소유하고 있는 친족들 중 일부가 가까운 친척에게 임야의 매도를 위임하여 매도대금을 동인들의 생활비로 소비하였고 나머지 공유자들은 임야의 매각소식 을 전해 듣고도 15년간 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면 위 신분관계, 매도경위, 대 금의 소비관계 등 제반 사정에 비추어 처분권을 위임하지 아니한 나머지 공유자들도 매매 행위를 묵시적으로 추인한 것이라고 보아야 한다.

④ 대법원 1993. 7. 13. 선고 93다19146 판결

임야가 소외인에 의해 처분되고, 필지에 따라서는 수차례 전전 매매된 상태에서 소유자 들 측에서 이에 대한 특별한 이의를 제기하지도 아니한 채 선대 분묘를 타처에 이장하기 까지 하였다면, 소유자들의 그와 같은 일련의 행위는 그들의 형인 소외인의 권한 없는 처 분행위를 추인하였다고 평가될 소지가 충분하다고 하여 묵시적 추인 주장을 배척한 원심 을 파기한 사례

㈒ 계약해제를 추인한 경우

① 대법원 1979. 12. 28. 선고 79다1824 판결

원고와 피고 사이의 매매계약을 소외인이 자의로 해제한 후 반환받은 금원으로 매수한 대지의 등기관계서류를 원고가 위 소외인으로부터 교부받아 자기 남편 명의로 위 대지에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에는 원고가 소외인이 한 매매계약의 해제행위를 추인한 것으로 볼 것이다.

⑷ 묵시적 추인을 부정한 사례

㈎ 장기간 형사고소를 하지 아니한 경우

① 대법원 1967. 12. 18. 선고 67다2294, 2295 판결

타인의 형사책임을 수반하는 무권대리행위에 의하여 권리의 침해를 받은 자가 그 타인 에 대한 형사고소를 제기하거나 침해된 권리의 회복을 위한 민사소송을 제기하는 등은 그 의 권리에 속하는 것이니 만큼 그 권리의 소멸사유가 없는 한 그 행위가 있는 사실을 알고 도 장기간을 경과한 후에야 비로소 이를 행사하였던 것이라 한들 그 권리행사를 불법한 것이었다고는 할 수 없을 것이고 타인의 형사책임을 수반하는 무권대리행위가 있음을 알 고도 장기간 동안 형사고소나 민사소송을 하지 않고 있다는 사실만으로는 그 무권대리행 위에 대한 본인의 묵시적 추인이 있다고는 할 수 없다.

② 대법원 1991. 5. 24. 선고 90도2190 판결

권한 없이 종중의 부동산을 타인에게 매각처분한 사실을 알고도 종중 측에서 10년이 넘도록 형사고소나 소유권회복을 위한 민사소송을 제기하지 않았고 문장을 비롯한 여러 종중원들이 이 처분행위가 생활이 곤란해서 한 것으로 이해한다는 말을 수차 하였더라도 이러한 사유만으로는 종중이 그 부동산처분행위를 묵시적으로 추인했다고 하기는 어렵다.

③ 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다31113 판결

무권대리행위에 대한 추인은 무권대리행위로 인한 효과를 자기에게 귀속시키려는 의사 표시이니만큼 무권대리행위에 대한 추인이 있었다고 하려면 그러한 의사가 표시되었다고 볼 만한 사유가 있어야 하고, 무권대리행위가 범죄가 되는 경우에 대하여 그 사실을 알고도 장기간 형사고소를 하지 아니하였다 하더라도 그 사실만으로 묵시적인 추인이 있었다고 할 수는 없는바, 권한 없이 기명날인을 대행하는 방식에 의하여 약속어음을 위조한 경우에 피위조자가 이를 묵시적으로 추인하였다고 인정하려면 추인의 의사가 표시되었다고 볼 만한 사유가 있어야 한다.

㈏ 장기간 방치한 경우

① 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결

원고가 원인무효인 등기의 경유사실을 알고서도 소론과 같이 장기간 이의를 한 바 없다는 사유만으로 이를 추인한 것으로는 볼 수 없는 것이므로(기록에 의하면 오히려 원고가 피고 1에 대하여 그 지분에 대한 소유명의이전을 해 줄 것을 수차 촉구하였음을 엿볼 수 있음), 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결결과에는 영향이 없어 파기사유는 되지 아니한다고 볼 것이다[위 사안은 실질적으로 원고가 권리행사를 한 것이어서 장기간 방치했다고 보기 어려운 사안이다].

② 대법원 1990. 3. 27. 선고 88다카181 판결

무권대리행위에 대하여 본인이 그 직후에 그것이 자기에게 효력이 없다고 이의를 제기 하지 아니하고 이를 장시간에 걸쳐 방치하였다고 하여 무권대리행위를 추인하였다고 볼 수 없다.

㈐ 소취하 행위

대법원 1992. 11. 10. 선고 92다21425 판결 : 공동상속인 중 1인이 권한 없이 다른 상속인들의 상속지분을 처분하여 제3자 명의로 소 유권이전등기가 되었는데도 정당한 상속지분권자인 상속인이 제3자를 상대로 말소등기청 구소송을 제기하지 않았다거나 소제기 후 취하하였다 하여 권한 없이 한 처분행위를 묵시적 또는 명시적으로 추인하였다고 볼 수 없다고 한 사례

 

바. 토지거래허가구역해제 후 재분할 관여와 무효행위추인(대법원 (2020. 2. 13. 선고 2018다268217, 268224 판결)

 

⑴ 무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여서는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다.
한편 추인은 묵시적으로도 가능하나, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다 는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 한다.
위와 같은 법리를 고려하면, 당사자가 이전의 법률행위가 존재함을 알고 그 유효함을 전제로 하여 이에 터 잡 은 후속행위를 하였다고 해서 그것만으로 이전의 법률행위를 묵시적으로 추인하였다고 단정할 수는 없고, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 이전의 법률행위가 무효임을 알거나 적어도 무효임을 의심하면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 후속행위를 하였음이 인정되어야 할 것이다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다106607 판결 등 참조).

 

⑵ 1차 분할 및 재분할이 이루어지던 때에 시행 중이던 구 지적법령의 규정을 종합하면, 토지의 분할은 지적공부에 등록된 1필지를 2필지 이상으로 나누어 등록하는 것을 말하고, 토지의 분할을 하고자 할 때에는 토지소유자가 분할측량성과도 등을 첨부하여 소관청에 신청하여야 한다. 위와 같은 토지 분할의 개념과 절차에 비추어 볼 때, 특정 토지에 대하여 1차로 토지 분할이 이루어지고 그중 일부 토지에 대하여 다시 분할이 이루어지는 경우, 재분할은 1차 분할의 결과로 분할된 토지의 형상과 소유관계를 전제로 하여 신청 및 분할절차가 진행된다고 할 것이다.

 

⑶ 원고는 이 사건 매매계약체결 당시 이 사건 부동산이 향후 전매 및 분할될 것을 예정하고 특약사항을 규정하였던 것으로 보이고, ○○리 641 전 10,865㎡에 관하여 원고가 포함된 1차 분할은 토지거래허가구역 해제 전에 이루어졌지만 그 해제 이후 이루어진 ‘분할된 ○○리 641 전 3,117㎡’ 토지에 관한 재분할은 토지거래허가구역 해제 전에 이루어진 1차 분할이 유효함을 전제로 하지 않으면 진행될 수 없으며, 1차 분할 이후의 재분할은 1차 분할의 분할형상과 소유관계를 전제로 하여 진행되기 때문에 원고가 토지거래허가구역 해제 후 재분할에 관여한 것은 그 이전에 이루어진 이 사건 매매계약과 전매계약이 토지거래허가를 받지 않아 확정적으로 무효라는 점을 알면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 이 사건 매매계약과 전매계약의 후속행위를 한 것이라고 볼 여지가 있다고 보아, 이와 달리 본 원심판단을 파기한 사안이다.

 

12. 일부무효의 법리(제137조)  [이하 민법교안, 노재호 P.270-280 참조]

 

가. 전부 무효의 원칙

 

⑴ 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하는 것이 원칙이다(제137조 본문). 법률행위의 일체성은 법률적 관점이 아니라 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다16836 판결： 일반적으로 토지와 그 지상의 건물은 법률적인 운명을 같이 하는 것이 거래의 관행이고, 당사자의 의사나 경제의 관념에도 합치되는 것이므로, 원심으로서는 이 사건 토지에 관한 당국의 거래허가가 없으면 건물만이라도 매매하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 토지에 대한 매매거래허가가 있기 전에 건물만의 소유권이전등기를 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 그렇지 않는 경우에는 토지에 대한 거래허가가 있어 그 매매계약의 전부가 유효한 것으로 확정된 후에 토지와 함께 이전등기를 명하는 것이 옳을 것이다).

 

⑵ 그러나 약관의 전부 또는 일부의 조항이 계약의 내용이 되지 못하거나 무효인 경우 계약은 나머지 부분만으로 유효하게 존속하는 것이 원칙이다(약관의 규제에 관한 법률 제16조 본문).

 

나. 예외로서 일부 무효

 

⑴ 법률행위의 분할가능성

 

법률행위의 분할가능성이 없는 경우에는 일부 무효는 언제나 전부 무효의 결과를 가져오게 된다. 따라서 일부만의 무효가 인정되기 위해서는 법률행위가 분할 가능하여

야 한다.

 

⑵ 나머지 부분만으로도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 것

 

만일 나머지 부분만이라도 이를 유지하려는 당사자의 가상적 의사가 인정되지 않는다면 법률행위 전부가 무효가 된다.

 

다. 법률행위의 일부가 강행법규에 위배된 경우

 

⑴ 법리

 

① 제137조는 임의규정으로서 법률행위 자치의 원칙이 지배하는 영역에서 그 적용이 있다.

 

② 그리하여 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효·무효에 영향을 미치는가의 여부를 판단함에 있어서는, 개별 법령이 일부 무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따르고(이자제한법 제2조 제3항, 주택임대차보호법 제10조의2 등이 그 예이다), 그러한 규정이 없다면 제137조 본문에서 정한 바에 따라서 원칙적으로 법률행위의 전부가 무효가 된다.

 

③ 그러나 같은 조 단서는 당사자가 위와 같은 무효를 알았더라면 그 무효의 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는 경우에는, 그 무효 부분을 제외한 나머지 부분이 여전히 효력을 가진다고 정한다.

 

④ 이때 당사자의 의사는 법률행위의 일부가 무효임을 법률행위 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적 효과의사를 가리키는 것으로서, 당해 효력규정을 둔 입법취지 등을 고려할 때 법률행위 전부가 무효로 된다면 그 입법취지에 반하는 결과가 되는 등의 경우에는 여기서 당사자의 가정적 의사는 다른 특별한 사정이 없는 한 무효의 부분이 없더라도 그 법률행위를 하였을 것으로 인정되어야 할 것이다.

 

⑵ 판례의 태도

 

① 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다38161 판결 : 이 사건에서 원고들의 신주인수의 동기가 된 이 사건 손실보전약정이 주주평등의 원칙에 위반되어 무효라는 이유로 이 사건 신주인수까지 무효로 보아 원고들로 하여금 그 주식인수대금을 부당이득으로서 반환받을 수 있도록 한다면 이는 사실상 다른 주주들과는 달리 원고들에게만 투하자본의 회수를 보장하는 결과가 되어 오히려 강행규정인 주주평등의 원칙에 반하는 결과를 초래하게 될 것이므로, 이 사건 신주인수계약까지 무효라고 보아서는 아니 될 것이다.

 

② 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다9068 판결 : 甲과 乙 보험회사가 피보험자를 만 7세인 甲의 아들 丙으로 하고 보험수익자를 甲으로 하여, 丙이 재해로 사망하였을 때는 사망보험금을 지급하고 재해로 장해를 입었을 때는 소득상실보조금 등을 지급하는 내용의 보험계약을 체결하였는데, 丙이 교통사고로 보험약관에서 정한 후유장해진단을 받은 사안에서, 甲이 보험계약을 체결한 목적 등에 비추어 甲과 乙 회사는 보험계약 중 재해로 인한 사망을 보험금 지급사유로 하는 부분이 상법 제732조에 의하여 무효라는 사실을 알았더라도 나머지 보험금 지급사유 부분에 관한 보험계약을 체결하였을 것으로 봄이 타당하다는 이유로, 위 보험계약이 그 부분에 관하여는 여전히 유효하다고 본 사례.

 

③ 구 임대주택법 등 관련 법령은 임대주택의 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안정을 도모하는 것을 입법 목적으로 하고 있고, 그 목적을 달성하기 위해 임대사업자에게 각종 지원을 하는 한편 각종 제한을 부과하고 있다. 특히 임대의무기간 경과 후 무주택 임차인에게 임대주택의 우선분양전환권을 인정하고 분양전환가격의 산정기준을 상세히 규정함으로써 임대사업자가 자의적으로 분양전환가격을 정하는 것을 방지하고 합리적인 분양전환가격에 임대주택의 분양이 이루어지도록 하고 있다. 따라서 이러한 분양전환가격 산정기준에 관한 구 임대주택법 등 관련 법령의 규정은 강행법규에 해당한다고 보아야 하고, 그 산정기준에 따른 금액을 초과한 분양전환가격으로 분양계약이 체결되었다면 그 분양계약은 위 산정기준에 따른 정당한 금액을 초과하는 범위에서 무효라고 보아야 한다(대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 전원합의체 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다44274 판결 등 참조). 기존 임대주택법이 2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부 개정됨에 따라 분양전환승인제도(제21조 제3항, 제4항)가 신설되어, 국가·지방자치단체·한국토지주택공사 또는 지방공사를 제외한 임대사업자(이하 ‘민간 임대사업자’라 한다)는 공공건설 임대주택을 분양전환할 때 시장·군수·구청장의 분양전환승인을 받아야 한다. 시장 등은 해당 임대주택이 임대의무기간 경과 등으로 분양전환 요건을 충족하는지 여부와 분양전환승인신청서에 기재된 분양전환가격이 임대주택법령의 규정에 따라 적법하게 산정되었는지를 심사하여 승인하여야 한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012두20304 판결). 앞서 본 임대주택 분양전환계약에 관한 일부 무효의 법리는 이와 같이 민간 임대사업자가 시장 등의 분양전환승인을 거쳐 분양전환을 한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2017다211481 판결).

 

④ 공공건설임대주택의 임대보증금과 임대료의 상한을 정한 규정은 임대주택의 임대보증금 및 임대료 약정 중 소정의 한도액을 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한함으로써 국민의 주거생활의 안정을 증진하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로 효력규정에 속하는 것으로서 그 한도액을 초과하는 부분은 무효이다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다253515 판결).

 

라. 일부무효 법리의 확장

 

⑴ 이와 같은 법률행위의 일부무효 법리는 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여져서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는경우에도 적용된다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다288375 판결(甲 등이 아파트 조성사업을 추진하는 乙 지역주택조합 추진위원회로부터 ‘약정한 날까지 사업계획이 승인되지 않는 경우 납부한 전액의 환불을 보장한다.’는 취지가 포함된 안심보장증서를 받고 분양목적물에 관한 조합가입계약을 체결하여 계약금을 납입하였다가, 조합가입계약의 무효 등을 주장하며 납입금 반환을 구한 사안에서, 안심보장증서상 환불보장 약정은 조합가입계약과 전체적으로 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있으므로, 위 환불보장 약정이 무효라면 환불보장 약정이 없더라도 조합가입계약을 체결하였을지에 관한 당사자들의 가정적 의사를 심리하여 조합가입계약의 무효 여부를 판단하였어야 하는데도, 이를 살펴보지도 아니한 채 조합가입계약이 무효라는 甲 등의 주장을 배척한 원심의 판단에는 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례).

 

⑵ 이때 그 계약 전부가 일체로서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 것인지의 여부는 계약 체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 등 참조).

 

마. 법률행위의 일부 취소 (= 법률행위의 일부에만 취소 사유가 있는 경우)

 

⑴ 효력 볌위

 

법률행위의 전부에 취소 사유가 있는데 취소권자가 그 일부만을 취소한 경우에는 원칙적으로 그 전부에 대하여 취소의 효력이 미친다.

 

① 대법원 1994. 9. 9. 선고 93다31191 판결： 이 사건 근저당권설정계약은 그 자체로서 독자적으로 존재하는 것이 아니라 그 피담보채권의 발생 원인이 된 금전소비대차계약과 결합하여 그 전체가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 그 하나가 다른 하나의 조건이 되어 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이고, 더욱이 이 사건의 경우에는 원고가 금전차용행위의 의미도 제대로 모르면서 추**과 문**의 꼬임에 빠져 당장 돈이 생겨 이를 마음대로 쓸 수 있다는 점에 현혹된 나머지 자신의 전답에 담보권을 설정하고 고리의 사채를 빌려 이를 추**이 마음대로 유흥비에 탕진하도록 한 것이어서 비록 실제로 원고에게 금원이 교부된 부분이 있다고 하더라도 그 부분에 관하여 원고가 정상적인 사리판단에 의해 차용하기를 의욕했다고는 할 수 없어 이 사건 근저당권설정계약의 체결원인이 되었던 문**의 기망행위는 금전소비대차계약에도 미쳤다 할 것이므로 원고의 이 사건 근저당권설정계약에 대한 취소의 의사표시는 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이 하는 법률행위 일부취소의 법리에 따라 소비대차계약을 포함하는 전체에 대한 취소의 효력이 있다.

 

② 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 : 점포 임차권의 양수인 甲이 양도인 乙의 기망행위(매출액을 적극적으로 과장)를 이유로 乙과 체결한 권리금계약을 취소 또는 해제한다고 주장한 사안에서, “이 사건 임차권양도계약과 권리금계약의 체결 경위, 계약 내용 등 제반 사정을 참작할 때, 이 사건 권리금계약은 임차권양도계약과 결합하여 그 전체가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 보아야 할 것이고, 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이므로, 권리금계약 부분만 따로 떼어 이를 취소할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 권리금계약에 취소사유가 있다고 판단한 경우라면 마땅히 임차권양도계약까지도 취소하였어야 한다.”라고 판시하였다.

 

⑵ 일부 취소의 요건

 

하나의 법률행위의 일부분에만 취소 사유가 있다고 하더라도 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능하다고 할 것이고, 그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 등).

 

하나의 계약에 포함되어 있는 개별 약정이 다수의 법률행위로 분리된 것으로 볼 수 있는 경우에도 마찬가지이다. 이는 당사자에게 주관적으로 이러한 약정을 다수의 법률행위로 분리할 수 있는 것으로 하겠다는 의사의 합치가 있는지, 이러한 약정이 객관적으로 다수의 법률행위로 분리될 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다12175 판결 : 이 사건 계약의 조합계약 부분과 보상금 지급 부분은 별도의 법률행위로 구분될 수 없는 하나의 법률행위로 보아야 한다. 따라서 이 사건 계약을 조합계약부분과 보상금 지급 부분으로 나누어 보상금 지급 부분만의 해제나 취소를 검토할 수 없다).

 

⑶ 위 요건이 갖추어진 경우

 

취소권자는 그 일부만을 취소할 수 있고, 법률행위 전부를 취소하더라도 그 일부에

한하여만 취소의 효력이 생긴다.

 

① 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 : 원심이, 피고와 원고 사이에 체결된 이 사건 연대보증 계약이 박**의 기망행위에 의하여 체결되어 적법하게 취소되었다고 할 것이나 이 사건 연대보증계약에 따른 보증책임이 금전채무로서 채무의 성격상 가분적이고 원고에게 보증한도를 금 30,000,000원으로 하는 보증의사가 있었던 이상 원고의 이 사건 연대보증계약의 취소는 금 30,000,000원을 초과하는 범위에서만 그 효력이 생긴다고 판단한 조치는 정당하다.

 

② 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카7460 판결 : 갑이 도시공원지구 내에서 휴게소를 설치하려고 하자 市의 담당공무원이 그 허가를 받기 위해서는 휴게소 부지 및 그 인근의 토지를 기부채납 하여야 한다고 하여 갑이 시에 휴게소 부지 및 그 인근의 토지를 증여하였는데, 사실은 관계 법령상 그 인근의 토지까지 기부채납 할 필요는 없었던 것으로 밝혀진 경우, 갑은 휴게소 부지를 제외한 나머지 인근의 토지에 관한 증여계약만을 따로 떼어 착오를 이유로 취소할 수 있다. 왜냐하면 갑의 위 착오는 동기의 착오이지만 상대방에 의하여 유발된 것이기 때문에 이를 이유로 한 취소가 가능한데, 위 증여계약은 휴게소 부지에 관한 부분과 그 인근의 토지에 관한 부분으로 나눌 수 있으며 갑과 市는 휴게소 부지에 관한 증여계약이라도 이를 유지하려는 가상적 의사가 있다고 봄이 상당하기 때문이다.

 

⑷ 위 요건이 갖추어지지 않은 경우

 

① 취소권자는 그 일부만을 취소할 수는 없다.

② 법률행위 전부를 취소할 수 있는지에 관하여는 견해의 대립이 있는데, 법률행위의 일부분에만 있는 취소 사유가 전체 법률행위에 있어 ‘중요성’을 가지고 있는지에 따라 판단하는 것이 타당하다. 예컨대 B가 A의 실용신안권과 의장권을 침해한 것을 전제로, A와 B 사이에 B는 A에게 A가 입은 손해를 포괄적으로 산정한 배상금을 지급하기로 하고 A는 이에 관하여 일체의 민·형사상 이의를 제기하지 않기로 합의가 되었는데, 이후 A의 권리 중 실용신안권이 처음부터 무효였음이 밝혀진 경우, 위 손해배상금은 실용신안권과 의장권별로 나누어 산정된 것이 아니기 때문에 위 화해계약은 분할가능성이 없는바, 그렇다면 위 화해계약은 그 전부에 관해서만 취소를 논할 수 있다. 그렇다면 위 예의 경우에는 B가 A에게 유효한 실용신안권이 있다고 착오한 것이 위 화해계약 전체에 있어 중요부분의 착오에 해당하는지 여부를 판단하여 그 전부에 관한 취소 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다18435 판결).

 

13. 무효행위의 전환    [이하 민법교안, 노재호 P.270-280 참조]

 

가. 의의

 

무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 추구하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다(제138조). 제137조가 양적 일부무효를 규정한 것이라면 이는 질적 일부무효를 규정한 것이라고 할 수 있다.

 

나. 요건

 

⑴ 법률행위의 무효

 

예를 들어 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 : 재건축사업부지에 포함된 토지에 대하여 재건축사업조합과 토지의 소유자가 체결한 매매계약이 매매대금의 과다로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하지만, 그 매매대금을 적정한 금액으로 감액하여 매매계약의 유효성을 인정한 사례).

 

⑵ 당사자의 가정적 의사

 

① 이때 다른 법률행위를 하였을 것인지에 관한 당사자의 의사는 법률행위 당시에 무효임을 알았다면 의욕하였을 가정적 효과의사로서, 당사자가 법률행위 당시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 : 계약 당시의 시가와 같은 객관적 지표는 그러한 가정적 의사의 인정에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수는 있을지언정 그것이 일응의 기준이 된다고도 쉽사리 말할 수 없다).

 

② 이는 그 법률행위의 경위, 목적과 내용, 무효의 사유 및 강행법규의 입법 취지 등을 두루 고려하여 판단할 것이나, 그 결과가 한쪽 당사자에게 일방적인 불이익을 주거나 거래관념과 형평에 반하는 것이어서는 안 된다(대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결).

 

③ 또한 이와 같이 가정적 의사에 기한 계약의 성립 여부 및 그 내용을 발굴·구성하여 제시하게 되는 법원으로서는 그 ‘가정적 의사’를 함부로 추단하여 당사자가 의욕하지 아니하는 법률효과를 당사자에게 계약의 이름으로 불합리하게 강요하는 것이 되지 아니하도록 신중을 기하여야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결).

 

④ 아울러 이러한 전환을 허용하는 것이 강행법규의 입법 취지 및 그 위반행위에 대한 제재의 의미를 전적으로 부정하거나 무력화시키는 것이어서는 안 될 것이다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다253515 판결).

 

⑶ 다른 법률행위의 요건 충족

 

다. 효과

 

무효인 법률행위가 ‘다른’ 법률행위로서의 효력을 가진다.

 

라. 무효인 신분행위의 전환

 

⑴ 혼인 외의 자녀를 혼인중의 자녀로 출생신고 한 경우

 

부가 혼인 외의 자녀에 대하여 친생자출생의 신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제57조).

 

⑵ 입양하면서 입양신고 대신 허위의 친생자출생신고를 한 경우

 

입양신고로서 유효하다. 그러나 이는 엄밀히는 무효행위의 전환이 아니다. 왜냐하면 입양신고가 출생신고보다 엄격하여 친생자출생신고가 입양신고를 내포한다고 볼 수는 없기 때문이다. 결국 이는 정책적인 측면에서 이해해야 한다.

 

14. 무효행위의 추인    [이하 민법교안, 노재호 P.270-280 참조]

 

가. 의의

 

무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다(제139조).

 

나. 요건

 

⑴ 법률행위의 무효

 

⑵ 당사자가 그 법률행위가 무효임을 알고 추인

 

무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여서는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다15715 판결 참조).

 

한편 추인은 묵시적으로도 가능하나, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기초하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 참조).

 

위와 같은 법리를 고려하면, 당사자가 이전의 법률행위가 존재함을 알고 그 유효함을 전제로 하여 이에 터 잡은 후속행위를 하였다고 해서 그것만으로 이전의 법률행위를 묵시적으로 추인하였다고 단정할 수는 없고, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 이전의 법률행위가 무효임을 알거나 적어도 무효임을 의심하면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 후속행위를 하였음이 인정되어야 할 것이다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다106607 판결).

 

⑶ 추인 시에 새로운 법률행위로서 유효요건을 충족

 

다. 효과

 

⑴ 새로운 법률행위를 한 것으로 본다.

 

⑵ 소급효 여부

 

원칙적으로 소급하지 않으나, 예외적으로 약정이 있는 경우 또는 신분행위의 경우에는 소급효가 인정될 수 있다. 가령 무효인 혼인 또는 입양을 그 뒤에 당사자가 추인한 경우, 그 동안 혼인 또는 입양의 실체가 있어 왔다면, 행위 시로 소급해서 혼인 또는 입양이 유효하게 된다. 이는 그 동안 신분관계가 있는 것으로 살아왔던 당사자들의 의사를 존중하고 이를 믿은 제3자의 신뢰를 해치지 않기 위해서다.

 

15. 무권리자 처분행위의 효력 및 그 추인   [이하 민법교안, 노재호 P.270-280 참조]

 

가. 무권리자 처분행위의 의의

 

⑴ 타인의 권리를 처분할 권한이 없는 자가 타인의 권리를 자신의 이름으로 처분하는 것을 무권리자 처분행위라 한다. 예컨대 갑이 을 소유 부동산에 관한 등기서류 등을 위조하여 자기 앞으로 원인무효의 소유권이전등기를 마친 다음 병에게 이를 매도하고 소유권이전등기를 마친 경우, 갑과 병 사이의 물권적 합의가 바로 무권리자의 처분행위에 해당한다.

 

⑵ 이는 권리의 ‘처분’과 관련된 개념으로서 타인의 권리에 관하여 자신의 이름으로 ‘의무를 부담’하는 것과는 구별해야 한다. 타인의 권리에 관한 ‘처분행위’는 무효이지만, 무권리자도 진정한 권리자로부터 권리를 취득하여 이를 상대방에게 이전해 줄 수 있어서(제569조 참조) ‘의무부담행위’는 유효하기 때문이다. 그리고 이는 타인의 권리를 ‘자신의 이름’으로 처분하는 것이라는 점에서 ‘무권대리행위’와도 구별해야 한다.

 

나. 무권리자 처분행위의 효력 (= 무효)

 

⑴ 법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분하는 것은 특별한 사정이 없는 한 무효이다. 따라서 그에 따라 등기가 마쳐지거나 목적물이 인도되더라도 물권변동의 효과는 생기지 않는다.

 

⑵ 하지만 무권리자의 처분행위도 예외적으로 유효한 경우가 있다. 거래의 안전을 위하여 제3자 보호 규정이 있는 경우, 동산의 선의취득이 인정되는 경우 등이 대표적이다.

 

다. 무권리자 처분행위의 추인

 

⑴ 의의

 

무권리자 처분행위에 대하여 권리자가 追認하는 것을 말한다. 쉽게 말하여 원래 무효인 무권리자의 처분행위에 대하여 진정한 권리자가 그 효력을 인정하는 것이다.

이는 ① 무권리자의 ‘처분행위’를 추인하는 점에서 무권리자의 ‘의무부담행위’를 추인하는 것과는 구별된다. 전자에 대해서는 그 유효성이 일반적으로 긍정되지만 후자에 대해서는 무권리자와 거래한 상대방이 법률행위의 당사자가 누구인지에 대하여 갖는 이익을 보호하기 위해 허용되지 않는다고 보는 것이 일반적이다.

② ‘무권리자’의 처분행위를 추인하는 점에서 ‘무권대리인’의 처분행위를 추인하는 것과는 구별된다. 전자의 경우에는 권리자는 처분행위의 당사자가 아니지만 후자의 경우에는 권리자가 처분행위의 당사자가 되기 때문이다.

③ 무권리자의 처분행위도 무효이지만 ‘무효행위의 추인’과는 구별된다. 제139조가 규정하는 무효행위의 추인은 무효행위의 당사자가 추인하는 것이지만, 무권리자 처분행위의 추인은 처분행위의 당사자가 아닌 권리자가 추인하는 것이기 때문이다.

 

⑵ 법적 근거

 

무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에, 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 등 참조).

 

⑶ 추인의 방법

 

추인은 명시적 또는 묵시적으로 할 수 있다. 예컨대 권리자가 무권리자에게 부당이득을 원인으로 처분대금의 반환을 청구하는 경우(대법원 2022. 6. 30. 선고 2020다210686, 210693 판결), 이는 무권리자가 한 처분행위의 효력을 인정하겠다는 것을 전제로 하는 것이므로 묵시적 추인이 있다고 볼 수 있다.

 

한편, 추인에 조건을 붙일 수 있는지에 관하여는 상대방이나 제3자의 법적 지위를 불안하게 한다는 이유로 부정하는 것이 일반적이나, 예컨대 ‘권리자가 무권리자로부터 부당이득을 완전히 반환받지 못할 것’을 ‘해제조건’으로 하는 추인은 가능하다는 견해도 있다. 그렇지 않으면, 권리자가 무권리자의 처분행위를 추인한 뒤 무권리자가 무자력이 되어 버린 경우, 권리자가 소유권도 잃고 부당이득반환청구권도 행사할 수 없게 되는 부당한 결과가 발생할 수 있다는 점을 근거로 한다. 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다15550 판결은 “원고들이 피고로부터 원고들의 지분에 해당하는 매매대금

을 반환받게 되면 피고의 처분행위를 인정하는 것이 되어 그 효력은 원고에게 미치고 원고는 피고의 처분행위의 효력을 다툴 수 없게 된다. …처분행위를 추인함을 전제로 하여 청구하는 것인지 여부를 밝혀서…”라고 판시하고 있는바, 진정한 권리자가 무권리자에게서 부당이득금을 반환받아야 추인의 효과가 확정적으로 발생하는 것으로 이해하고 있는 것 같다. 부당이득이 발생하기 위해서는 일단 추인의 효과가 발생해야 하기 때문에, 이는 곧 해제조건부 추인을 인정하는 것과 마찬가지이다.

 

⑷ 추인의 상대방

 

무권리자나 그 상대방 어느 쪽에 해도 무방하다. 무권리자에게 하는 경우에도 그 즉시 효력이 발생하고, 무권대리 추인과 같이 상대방이 그 사실을 안 때 효력이 발생한다고 해석할 것은 아니다.

 

⑸ 추인의 대상

 

추인의 대상은 ‘처분행위’임이 원칙이나, 무권리자 처분행위 추인을 인정하는 근거가 ‘사적자치’에 있는 이상 반드시 처분행위에 한정할 것은 아니다. 추인은 무권리자가 창출한 권리 외관과 진실한 권리관계의 불일치를 메우는 의사표시이기 때문에 그러한 불일치가 어떠한 경위에 의하여 야기되었는가 하는 점은 추인의 허용 여부와는 무관하다고 보아야 한다. 판례도 ‘변제수령행위’가 추인의 대상이 된다고 판시하였다(대법원 1966. 10. 21. 선고 66다1596 판결).

 

즉 변제가 채권자 아닌 제3자에 대하여 이루어진 경우에도 채권자가 이를 추인하면 채무소멸효과가 발생한다는 것이다. 그리고 이러한 생각을 밀고 나가면 가령 무권리자가 권리자 명의의 등기서류를 위조하여 자신 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우처럼 처분행위 자체가 없는 경우에도 추인의 대상이 될 수 있다고 할 것이다.

 

⑹ 추인의 효과

 

㈎ 권리자와 상대방 사이의 법률관계

 

무권리자의 처분행위에 대하여 권리자가 추인을 한 경우에는 그 ‘처분’의 효력은 권리자에게 미친다. 따라서 권리자로부터 상대방에게 직접 처분행위가 있는 것과 같은 효과가 발생한다. 그러나 권리자와 상대방 사이에 그 밖의 법률관계는 발생하지 않는다. 무권리자의 처분행위에 대한 권리자의 추인은 무권리자와 거래한 상대방이 권리를 취득하는 한도 내에서만 효력을 갖기 때문이다.

 

㈏ 권리자와 무권리자 사이의 법률관계

 

① 부당이득반환청구권

 

권리자가 무권리자의 처분행위를 추인하더라도 이는 원래 무효이었던 처분행위를 유효하게 하여 처분행위의 상대방으로 하여금 권리를 취득하게 하는 것일 뿐, 그로 인하여 무권리자가 얻은 이득이 권리자에 대한 관계에서 법률상 원인이 있게 되는 것은 아니다. 따라서 권리자는 무권리자를 상대로 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다. 이 경우 권리자의 손해는 추인 당시의 목적물의 시가 상당액이고, 무권리자의 이득은 처분대가 상당액이라고 할 것인바, 권리자는 자기의 손해를 한도로 하여 무권리자가 얻은 이득의 반환을 청구할 수 있다. 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 또한 “무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우에 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 그 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 구할 수 있다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 위 협의취득으로 수령한 손실보상금 중 원고 지분 상당액을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다.”라고 판시하여, 무권리자 처분행위 추인의 경우 무권리자의 권리자에 대한 부당이득반환의무를 인정하고 있다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2020다210686, 210693 판결).

 

그리고 추인의 효과가 처분행위시에 소급한다 하더라도 부당이득반환청구권은 추인할 때 비로소 발생한다 할 것이므로, 부당이득반환청구권의 소멸시효(10년)는 추인할 때부터 진행한다고 해석하는 것이 타당할 것이다.

 

② 불법행위로 인한 손해배상청구권

 

권리자는 무권리자에 대하여 불법행위를 원인으로 하여 ‘권리의 상실’에 대한 손해배상을 청구할 수는 없다. 권리자가 권리를 잃은 것은 자신이 무권리자의 처분행위를 추인하여 발생한 것이기 때문이다.

 

③ 준사무관리(불법사무관리)로 인한 반환청구권

 

무권리자는 권리자의 사무를 처리하여 이득을 얻었는바, 권리자는 무권리자에게 사무관리를 근거로 하여 그 이득물의 반환을 청구할 수 있는가? 만일 이것이 허용된다면 무권리자는 그가 얻은 ‘이득 전부’를 권리자에게 반환하여야 하므로(제738조, 제684조 제1항), 무권리자가 얻은 이득이 권리자의 손해보다 큰 경우에도 그 전부를 반환하여야 한다(부당이득반환과의 차이점). 이 경우, 무권리자에게는 ‘권리자를 위하여’ 사무를 처리한다는 의사가 없기 때문에 사무관리에 관한 규정이 직접 적용될 수는 없고, 이를 유추적용할 수 있는지가 문제 된다. 명문의 규정이 없는 상황에서 관리자가 그의 특수한 재능이나 기회에 의하여 얻은 이익까지 전부 반환하여야 한다면 이는 권리자를 지나치게 보호하는 결과를 가져와 부당하기 때문에 부정하는 것이 타당해 보인다.

 

㈐ 무권리자와 상대방 사이의 법률관계

 

무권리자의 의무부담행위는 일반적으로 유효하다고 평가됨은 앞서 본 바와 같고, 무권리자의 처분행위는 권리자의 추인에 의하여 ‘소급적으로’ 유효해진다.

 

⑺ 추인의 철회 가부

 

권리자는 무권리자 처분행위 추인을 사후에 철회할 수 있는가? 예컨대 추인을 했는데 무권리자가 무자력이어서 그로부터 부당이득을 반환받지 못한 경우 추인을 철회하고 다시 권리를 주장할 수 있는가? 이를 허용하게 되면 무권리자의 상대방 및 제3자의 법적 지위가 지나치게 불안하게 되므로 부정하는 것이 타당해 보인다.