【판례<확정판결의 증명력>】《유죄로 확정된 형사판결의 사실인정이 관련 민사사건에서 가지는 구속력(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다243430 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [권리자의 동의 없이 위임장 등을 위조하여 근저당권설정등기 및 말소등기가 말소되었다는 이유로 회복등기절차의 이행을 구한 사건]
【판시사항】
[1] 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결에서 유죄로 인정된 사실이 민사재판에서 갖는 증명력
[2] 대부중개업자가 전주로부터 금전소비대차계약과 담보권설정계약을 체결할 대리권을 수여받은 경우, 위 계약들이 체결된 후 이를 해제할 권한까지 가지는지 여부(원칙적 소극)
[3] 갑이 대부중개업자인 을을 통해 병 주식회사의 사내이사인 정에게 돈을 대여하면서 담보로 병 회사 소유의 상가에 설정되어 있던 을과 무 명의의 근저당권 중 무 명의의 지분을 양도받아 그 지분에 관한 전부이전의 부기등기를 마쳤는데, 같은 날 일부 포기를 원인으로 위 근저당권설정등기와 부기등기가 말소되고, 매매를 원인으로 위 상가에 관한 기 명의의 소유권이전등기가 마쳐지자, 갑이 기를 상대로 근저당권설정등기 등의 회복을 구한 사안에서, 관련 형사재판에서 을이 갑으로부터 동의를 받지 않은 채 위임장 등을 위조하여 근저당권설정등기와 부기등기를 말소하였음이 밝혀져 사문서위조죄 등에 대한 약식명령이 내려져 확정되었으므로 확정된 약식명령의 사실인정을 배척하려면 그 사실인정을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 있어야 하는데도, 이러한 특별한 사정이라고 볼 수 없는 사유들만 가지고 위 사실인정을 배척한 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례
【판결요지】
[1] 원래 민사재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것이 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 된다고 할 것이므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없다.
[2] 통상 대부중개업자가 전주를 위하여 금전소비대차계약과 그 담보를 위한 담보권설정계약을 체결할 대리권을 수여받은 것으로 인정되는 경우라 하더라도 특별한 사정이 없는 한 일단 금전소비대차계약과 그 담보를 위한 담보권설정계약이 체결된 후에 이를 해제할 권한까지 당연히 가지고 있다고 볼 수는 없다.
[3] 갑이 대부중개업자인 을을 통해 병 주식회사의 사내이사인 정에게 돈을 대여하면서 담보로 병 회사 소유의 상가에 설정되어 있던 을과 무 명의의 근저당권 중 무 명의의 지분을 양도받아 그 지분에 관한 전부이전의 부기등기를 마쳤는데, 같은 날 일부 포기를 원인으로 위 근저당권설정등기와 부기등기가 말소되고, 매매를 원인으로 위 상가에 관한 기 명의의 소유권이전등기가 마쳐지자, 갑이 기를 상대로 근저당권설정등기 등의 회복을 구한 사안에서, 관련 형사재판에서 을이 갑으로부터 동의를 받지 않은 채 위임장 등 필요한 서류를 위조하여 근저당권설정등기와 부기등기를 말소하였음이 밝혀져 사문서위조죄 등에 대한 약식명령이 내려져 확정되었으므로 확정된 약식명령의 사실인정을 배척하려면 그 사실인정을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 있어야 하는데도, 갑이 정에게 대여한 금액에 비해 담보로 이전받은 부동산의 규모가 과다하다는 점, 갑이 을로부터 정에 대한 금전 대여를 요청받을 당시 을에게 정에 대한 금전 대여 및 그에 따른 근저당권설정에 관한 권한을 위임하였다는 점 등 확정된 약식명령의 사실인정을 채용할 수 없는 특별한 사정이라고 볼 수 없는 사유들만 가지고 위 사실인정을 배척한 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.
2. 사안의 요지 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 戊는 丙 회사의 사내이사 丁에게 1억 2,000만 원을 대여하고, 丙 회사 소유의 이 사건 상가 건물 전체 호실에 관하여 공동근저당을 설정하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다.
⑵ 그 후 피고 己는 丙 회사로부터 이 사건 상가를 매수하면서, 2016. 7. 12. 잔금의 지급과 상환으로 소유권이전등기를 마치기로 정하였다.
⑶ 丁은 戊의 대여금 중 6,000만 원은 이 사건 상가의 대금으로, 나머지 6,000만 원은 원고 甲으로부터 차용하여 변제하려 하였고, 이에 원고 甲은 丁에게 대부중개업자인 乙을 통하여 6,000만 원을 대여하였다.
⑷ 2016. 7. 12. 피고 己 앞으로 이 사건 상가에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 같은 날 원고 甲 앞으로의 이 사건 근저당권에 관한 이 사건 부기등기가 마쳐진 후, 이 사건 근저당권설정등기 중 이 사건 상가 부분에 관하여 공동근저당의 일부 포기를 원인으로 하는 말소등기도 마쳐졌고, 이에 따라 이 사건 부기등기도 함께 말소되었다(‘이 사건 말소등기’).
⑸ 이 사건 말소등기 과정에서 乙이 원고 甲으로부터 동의를 받지 않고 그 위임장을 위조ㆍ행사하였다고 밝혀져, 乙은 사문서위조죄 등으로 유죄의 확정판결(약식명령)을 받았다.
⑹ 이에 원고는 피고를 상대로, 이 사건 근저당권설정등기 및 부기등기의 회복등기절차를 이행하라는 이 사건 소를 제기하였다.
⑺ 원심은, 확정된 약식명령의 사실인정을 채용하지 않으면서 이 사건 말소등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 보았고, 그 근거로 丁의 戊에 대한 채무변제를 위하여 원고 甲이 丁에게 대여한 금액에 비하면 이 사건 상가 건물 전체에 대한 근저당권의 이전은 과다하다는 점 등의 사정을 들었다.
⑻ 대법원은, 원심이 근거로 삼은 사정만으로는 乙에 대하여 확정된 약식명령의 사실인정을 배척하기 부족하다고 보아 원심을 파기하였다.
나. 쟁점
⑴ 이 사건의 쟁점은, ㈎ 민사재판에서 있어서 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실의 증명력 및 ㈏ 금전소비대차 내지 담보권설정계약을 체결할 권한을 수여받은 대리인에게 계약관계를 해제할 대리권이 있는지 여부(소극)이다.
⑵ 원래 민사재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것이 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 된다고 할 것이므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없다(대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카21886 판결, 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다39215 판결 등 참조).
⑶ 통상 대부중개업자가 전주를 위하여 금전소비대차계약과 그 담보를 위한 담보권설정계약을 체결할 대리권을 수여받은 것으로 인정되는 경우라 하더라도 특별한 사정이 없는 한 일단 금전소비대차계약과 그 담보를 위한 담보권설정계약이 체결된 후에 이를 해제할 권한까지 당연히 가지고 있다고 볼 수는 없다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다39365 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 97다23372 판결 등 참조).
⑷ 이 사건 근저당권자였던 원고는, ▣▣가 원고의 동의 없이 위임장 등 필요 서류를 위조하여(▣▣에 대하여 사문서위조죄 등으로 약식명령 확정) 이 사건 상가에 관한 이 사건 근저당권설정등기 및 부기등기를 말소하였다고 주장하면서, 피고(= 말소등기 당시의 소유자)를 상대로 말소된 위 이 사건 근저당권설정등기 및 부기등기의 회복등기를 구한다.
⑸ 원심은 위와 같이 약식명령이 발령된 사실을 인정하면서도 이 사건 각 말소등기가 그 말소등기 당시 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.
⑹ 그러나 대법원은 원심이 내세우는 사유들은 모두 확정된 약식명령의 사실인정을 채용하지 못할 특별한 사정이라고 볼 수 없다는 이유로 원심을 파기환송하였다.
3. 증거능력과 증거력(증명력)
가. 증거능력
증거방법으로서 증거조사의 대상이 될 수 있는 자격을 증거능력이라고 한다.
예컨대, 법정대리인은 당사자신문의 대상일 뿐 증인신문의 대상이 될 수 없고(민소 367조, 372조), 기피신청이 받아들여진 감정인은 감정을 할 자격을 상실하며(민소 336조, 337조), 선서하지 않은 감정인에 의한 감정결과는 증거가 될 수 없다(대법원 1982. 8. 24. 선고 82다카317 판결).
즉, 증거능력이 부정되는 것이다.
불법검열․감청에 의하여 취득한 우편물이나 전기통신, 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하여 취득한 자료의 내용은 재판절차에서 증거로 사용할 수 없다(통신비밀보호법 4조, 14조).
민사소송법은 자유심증주의를 채택하고 있으므로(민소 202조), 위와 같은 법률상 예외를 제외하면 증거능력의 제한은 없다.
따라서 소제기 후에 계쟁사실을 증명하기 위해 작성한 사문서도 증거능력이 있고(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다24755 판결), 전문증거도 증거능력이 있으며, 어느 일방이 상대방과의 대화를 비밀리에 녹음한 녹음테이프도 증거능력이 있다(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다1789 판결).
나. 증거력(증명력)
증거자료가 요증사실의 인정에 기여하는 정도를 증거력(증명력․증거가치)이라고 한다.
이것은 형식적 증거력과 실질적 증거력의 두 단계로 나누어지는데, 특히 서증의 경우에 중요한 의미가 있다.
성립의 진정, 즉 입증자가 주장하는 특정인의 의사․판단 등의 표현이라고 인정될 수 있는지가 증명되지 않은 문서는 형식적 증거력이 없기 때문에 실질적 증거력의 유무를 따질 것도 없이 증거로 삼을 수 없게 된다.
실질적 증거력은 논리칙과 경험칙에 따라 법관이 자유로운 심증으로 판단한다.
다. 증거의 분류
⑴ 본증과 반증
본증은 당사자가 자기에게 입증책임이 있는 사실을 증명하기 위하여 제출하는 증거를 말하고, 반증은 본증에 의한 증명을 방해하기 위하여 상대방이 제출하는 증거를 말한다.
⑵ 직접증거와 간접증거
직접증거는 주요사실의 존부를 증명하기 위한 증거를 말하고, 간접증거는 주요사실의 존부를 인정하는 자료가 되는 간접사실 또는 증거의 가치판단에 관한 보조사실의 존부를 증명하기 위한 증거를 말한다.
⑶ 증명과 소명
증명은 어느 사실의 존부에 관하여 법관으로 하여금 확신을 얻게 하는 입증행위 또는 그로 인하여 법원이 얻은 심증의 확신상태를 말하고, 소명은 증명에 비하여 한 단계 낮은 개연성, 즉 대개 그럴 것이라는 추측 정도의 심증을 얻게 하는 입증행위 또는 그로 인하여 법원이 얻은 심증의 상태를 말한다.
민사소송법 기타 법률에 소명으로 족하다는 특별한 규정이 있는 경우(대표적인 경우가 소송비용액에 관한 민소 110조 2항, 소송구조에 관한 민소 128조 2항, 가압류․가처분에 관한 민집 279조 2항, 301조임)를 제외하고는, 사실을 인정하려면 원칙적으로 증명에 의한다.
소명은 증명의 경우와는 달리 즉시 조사할 수 있는 증거방법에 의하여야 하며, 법원은 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 보증금을 공탁하게 하거나 그 주장이 진실하다는 것을 선서하게 하여 소명에 갈음할 수 있다(민소 299조 1항․2항).
서증이 증명을 위한 자료로 제출되었을 때에는 “갑 제○호증”, “을 제○호증” 등으로 표시하고(민소규 107조 2항), 소명자료로 제출되었을 때는 “소갑 제○호증”, “소을 제○호증” 등으로 표시한다.
⑷ 엄격한 증명과 자유로운 증명
엄격한 증명은 법률에서 정한 증거방법에 대하여 법률이 정한 절차에 의하여 행하는 증명을 말하고, 자유로운 증명은 증거방법과 절차에 관하여 법률의 규정으로부터 해방되는 증명을 말한다.
소송물인 권리관계의 기초사실은 엄격한 증명을 요함에 대하여, 자유로운 증명은 간이․신속을 요하는 결정절차나 직권조사사항에 제한적으로 허용된다.
따라서 관습법의 인정, 소송목적의 값의 산정은 자유로운 증명으로 가능하다.
라. 증명의 대상
⑴ 요증사실
증명의 대상으로서의 요증사실에는 주요사실(요건사실)은 당연히 포함되고, 간접사실과 보조사실도 그에 의하여 주요사실을 증명하려고 하는 때에는 요증사실에 포함된다.
⑵ 법규
법규의 존부확정이나 적용은 법원의 직책이므로 일반적인 법규의 존재사실은 증명의 대상이 되지 않으나, 외국법․지방의 조례․관습법 등을 법원이 알지 못하는 때에는 증명의 대상이 된다.
국제사건에 관하여 적용할 외국법에 관한 자료를 당사자가 제출하지 아니하더라도 법원은 직권으로 그 존부와 내용을 조사하여야 하는데, 그 방법과 절차는 자유로운 증명, 즉 법원이 합리적이라고 판단하는 방법에 의하여 조사하면 충분하고 감정인의 감정이나 전문가의 증언만으로 확정할 필요는 없다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다41897 판결).
⑶ 경험칙
“경험칙”이라 함은 인간의 경험에서 귀납적으로 얻어지는 사물에 대한 지식이나 법칙을 말한다.
즉, 같은 종류의 많은 사실을 경험한 결과 얻은 일반적인 결론을 경험칙이라고 한다.
경험칙에는 일상적․상식적인 것과 전문적인 것이 있는데, 일상적․상식적인 경험칙은 이를 증명할 필요가 없다.
전문적인 경험칙에 관하여는 반드시 증명할 필요는 없고 법관이 문헌을 조사하는 등의 방법으로 알 수 있다는 견해도 있으나, 소송당사자가 감정 등의 방법으로 이를 증명하여야 한다는 것이 통설․실무이다.
4. 확정판결의 증명력 (= 확정판결의 사실인정은 관련 사건에 기판력을 미치지 못하더라도 유력한 증거가 됨) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1341-1343 참조]
가. 확정된 형사 유죄판결의 증명력은 강력함
⑴ 이미 확정된 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없으면 유력한 증거자료가 된다(대법원 1983. 9. 13. 선고 81다1166,81다카897 판결)
◎ 대법원 1983. 9. 13. 선고 81다1166,81다카897 판결 : 민사재판에 있어서 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없으면 유력한 증거자료가 된다 할 것이므로 막연히 이를 배척함은 심리미진 아니면 경험법칙에 위배된다.
⑵ 공판절차를 거친 사건(구공판)의 경우는 물론, 약식명령이 그대로 확정된 사건(구약식)의 경우에도 마찬가지의 증거효가 인정된다. 대상판결(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다243430 판결)에서도 약식명령이었다.
⑶ 분명한 증거가 있으면 이러한 사실인정을 채용하지 않고 반대되는 사실을 인정할 수도 있다는 판례 또한 간간히 나오기는 한다(대법원 1983. 6. 28. 선고 81도3011 판결).
◎ 대법원 1983. 6. 28. 선고 81도3011 판결 : 형사재판에서 관련된 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 유력한 인정자료가 된다고 할지라도 반드시 그 판결의 확정사실에 구속을 받는 것은 아니어서 형사법원은 증거에 의하여 형사판결에서 확정된 사실과 다른 사실을 인정할 수 있다.
⑷ 그러나 증명력이 워낙 강하게 인정되는 만큼, 불분명할 경우에는 형사 유죄판결의 사실인정을 그대로 따라야 한다.
나. 확정된 민사판결도 증명력이 인정되나, 형사판결보다는 조금 낮은 수준임
◎ 대법원 1990. 5. 22. 선고 89다카33944 판결 : 민사판결에 의하여 확정된 사실은 다른 민사, 형사사건 등의 판결에서 법원이 구속을 받는 것은 아니지만 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 될 수는 있는 것이다.
5. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1341-1343 참조]
가. 금전소비대차 내지 담보권설정계약을 체결할 대리권에 계약관계의 해제 권한은 포함되지 않음
◎ 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다39365 판결 : 일반적으로 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸하는 것이므로 특별한 다른 사정이 없는 한, 본인을 대리하여 금전소비대차 내지 그를 위한 담보권설정계약을 체결할 권한을 수여받은 대리인에게 본래의 계약관계를 해제할 대리권까지 있다고 볼 수 없다.
나. 원심의 판단과 대법원의 결론
⑴ 대상판결(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다243430 판결)은 위와 같은 일반론에 따라 원심을 파기하였다.
⑵ 사실관계를 압축하면, 상가 8채(이 사건 상가 건물 전체)를 담보로 1억 2천만 원이 차용되었고, 그 중 2채(이 사건 상가)가 분양되어 분양대금이 확보됨에 따라, 그 변제 재원으로 6,000만 원은 마련되었으나 나머지 6,000만 원은 새로 차용되었고, 이에 기존의 담보가 새로운 대주(원고 甲)에게 이전된 사안이다.
그렇다면 이 사건 상가는 완전한 소유권 이전을 위하여 담보에서 제외되었어야 하고, 1억 2,000만 원을 상가 8채로 담보하였으니 6,000만 원을 담보하기에는 상가 6채로도 충분하였을 것이다.
그러나 실제로는 원고 甲이 이 사건 상가까지 포함하여 이 사건 상가 건물 전체를 담
보로 받았다.
한편, 乙은 계약해제의 권한이 없는 계약체결의 대리권만으로는 이 사건 말소등기로써 임의로 이 사건 상가를 담보에서 제외할 수 없다.
따라서, 이 사건 말소등기의 정당성은 ‘원고 甲이 당초에 담보의 이전에 관하여 합의한 내용’에 달렸다.
① 만약 당초부터 이 사건 상가는 담보에서 제외하기로 하는 내용으로 양해ㆍ합의되었다면, 원심의 판단이 타당하다.
② 그러나 원고 甲이 乙을 고소하여 乙이 형사처벌까지 되었다는 사정을 감안하면, 이 사건 상가를 제외하기로 명확하게 합의되지는 않았던 것으로 보인다.
그렇다면 원고 甲, 피고 己, 乙, 丁이 각자 그 내심의 의사가 달랐다고 하더라도, 당초에 원고 甲이 한 법률행위는 이 사건 상가 건물 전체를 담보로 받기로 하는 내용이었을 것이다.
설령 형평의 관점에서는 결과적으로 이 사건 상가를 담보에서 제외하는 것이 타당하다고 하더라도, 사정이 이와 같다면 원고의 동의 없이 임의로 이 사건 말소등기를 마칠 수는 없다.
