【판례<1심판결 선고 이후 지급한 돈의 법적 성격과 변제충당방법, 지정변제충당 및 가집행선고부판결 이후 변제의 효력, 가집행선고실효의 효과로서의 가지급물반환신청, 가집행선고있는 ..

【판례<1심판결 선고 이후 지급한 돈의 법적 성격과 변제충당방법, 지정변제충당 및 가집행선고부판결 이후 변제의 효력, 가집행선고실효의 효과로서의 가지급물반환신청, 가집행선고있는 판결에 기한 변제효과>】《당사자가 일방적으로 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당의 순서를 법정변제충당의 순서와 다르게 지정할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018다204787 판결)<가집행선고부 판결에 따라 금원을 미리 지급한 경우 그 판결이 1심에서 취소되는 경우를 대비한 당사자의 구제방법은 민사소송법 215조에 따른 가지급물반환신청, 가집행선고가 취소된 경우 원천징수액 포함여부>》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [교통사고 피해자가 가해차량 보험사를 상대로 손해배상을 청구한 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 불법행위로 인한 손해배상채무는 채무 성립과 동시에 지연손해금이 발생하는지 여부(원칙적 적극)

 

[2] 당사자가 일방적으로 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당의 순서를 법정변제충당의 순서와 다르게 지정할 수 있는지 여부(소극) 및 법정변제충당을 하는 경우, 지연손해금은 이자와 같이 보아 원본보다 먼저 충당되는지 여부(적극) / 당사자 사이에 명시적, 묵시적 합의가 있는 경우, 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당의 순서를 법정변제충당의 순서와 달리 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 합의가 있는지에 관한 증명책임의 소재(=이를 주장하는 자)

 

[3] 가집행이 붙은 제1심판결 선고 이후 돈을 지급한 사실을 채무자가 항소심에서 주장한 경우, 항소심법원이 청구의 당부를 판단할 때 이를 참작하여야 하는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

[1] 불법행위로 인한 손해배상채무는 특별한 사정이 없는 한 채무 성립과 동시에 지연손해금이 발생한다.

 

[2] 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에 관해서는 민법 제479조에 충당 순서가 법정되어 있고 지정변제충당에 관한 민법 제476조는 준용되지 않으므로 당사자가 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당 순서를 지정할 수 없다. 민법 제479조에 따라 변제충당을 할 때 지연손해금은 이자와 같이 보아 원본보다 먼저 충당된다.

 

당사자 사이에 명시적·묵시적 합의가 있다면 법정변제충당의 순서와 달리 인정할 수 있지만 이러한 합의가 있는지는 이를 주장하는 자가 증명할 책임이 있다.

 

[3] 가집행이 붙은 제1심판결 선고 이후 채무자가 제1심판결에 기한 강제집행을 피하기 위해 돈을 지급한 경우 그에 따라 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니므로 채무자가 항소심에서 위와 같이 돈을 지급한 사실을 주장하더라도 항소심법원은 그러한 사유를 참작하지 않고 청구의 당부를 판단해야 한다.

 

2. 사안의 요지 및 쟁점

 

가. 사안의 개요 

 

⑴ 교통사고 피해자가 가해차량 보험사를 상대로 손해배상을 청구한 사건이다.

 

⑵ 이 사건의 쟁점은, 1심판결 선고 이후 지급한 돈의 법적 성격과 변제충당방법에 관한 것이다.

 

⑶ 원심은 1심판결 선고 이후 피고가 지급한 1억 원을 손해배상금 원금에 충당하였는데, 대법원은 1억 원은 민법 제479조에 따라 지연손해금에 우선 충당되어야 하고 위 1억 원의 법적 성격에 관해서도 심리할 필요가 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례이다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 1심판결 선고 이후 지급한 돈의 법적 성격과 변제충당방법이다.

 

⑵ 불법행위로 인한 손해배상채무는 특별한 사정이 없는 한 채무 성립과 동시에 지연손해금이 발생한다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다30065 판결, 대법원 2018. 10. 4.선고 2016다41869 판결 등 참조).

비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에 관해서는 민법 제479조에 충당 순서가 법정되어 있고 지정 변제충당에 관한 민법 제476조는 준용되지 않으므로 당사자가 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당 순서를 지정할 수 없다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카7262 판결 등 참조). 민법 제479조에 따라 변제충당을 할 때 지연손해금은 이자와 같이 보아 원본보다 먼저 충당된다.

당사자 사이에 명시적·묵시적 합의가 있다면 법정변제충당의 순서와 달리 인정할 수 있지만 이러한 합의가 있는지는 이를 주장하는 자가 증명할 책임이 있다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다49338 판결 등 참조).

가집행이 붙은 제1심 판결 선고 이후 채무자가 제1심 판결에 기한 강제집행을 피하기 위해 돈을 지급한 경우 그에 따라 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니므로 채무자가 항소심에서 위와 같이 돈을 지급한 사실을 주장하더라도 항소심 법원은 그러한 사유를 참작하지 않고 청구의 당부를 판단해야 한다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다26175, 16182 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결 등 참조).

 

⑶ 원심은 1심판결 선고 이후 피고가 지급한 1억 원을 손해배상금 원금에 충당하였는데, 대법원은 1억 원은 민법 제479조에 따라 지연손해금에 우선 충당되어야 하고 위 1억 원의 법적 성격에 관해서도 심리할 필요가 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례이다.

 

3. 민법상 변제충당방법

 

가. 총설

 

⑴ 민법에는 지정변제충당(민법 476조)과 법정변제충당(민법 477조)만 있다.

 

⑵ 지정변제충당 및 법정변제충당은 모두 임의규정이므로, 당사자간 합의에 따른 합의변제충당의 유효성도 인정한다.

 

다만, 상대방이 채무자의 변제에 별다른 대응을 하지 않았다고 해서 충당방법을 바꾸기로 하는 합의까지 한 것으로 보기는 어렵다.

 

⑶ 민법은 비용채권 → 이자채권(지분적 채권) → 원본채권 순으로 충당 순서를 정하고 있다(민법 479조).

지정변제충당으로 위 변제충당순서를 바꿀 수는 없다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카7262 판결 등).

법정변제충당 제도는 채권자에게 유리한 제도이다.

 

나. 변제충당의 법리

 

⑴ 변제충당의 의미

 

채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공이 그 채무 전부를 소멸하게 하지 못하는 때에 어느 채무를 소멸하게 할 것인가 하는 문제가 바로 변제충당이다(민법 제476조, 제477조, 제479조).

 

⑵ 계약충당(합의충당)

 

변제충당의 경우에도 당사자 일방의 지정에 의한 충당 방법(민법 제476조)이나 법률의 규정에 따른 충당순서에 의한 충당 방법(민법 제477조, 제479조)이 있다 하더라도 그보다 앞서 당사자 사이의 계약 또는 합의에 의한 충당 방법이 우선한다.

 

⑶ 지정충당

 

㈎ 민법 제476조는 “① 채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공이 그 채무 전부를 소멸하게 하지 못하는 때에는 변제자는 그 당시 어느 채무를 지정하여 그 변제에 충당할 수 있다. ② 변제자가 전항의 지정을 하지 아니할 때에는 변제받는 자는 그 당시 어느 채무를 지정하여 그 변제에 충당할 수 있다. 그러나 변제자가 그 충당에 대하여 즉시 이의를 한 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다.

이것이 당사자 일방의 지정에 의한 충당 방법인 지정충당이다.

 

㈏ 민법 제476조의 취지는, 지정권이 우선 변제자에게 있고 변제자는 상대방의 동의를 받을 필요도 없으며 상대방은 이의할 수도 없는 반면, 변제자의 지정이 없는 경우에 지정권은 변제받는 자에게 넘어가지만 이에 대하여 변제자의 이의가 있으면 변제받는 자의 지정은 효력을 상실한다는 것이다.

 

㈐ 다만, 이러한 변제자의 지정권도 항상 최우선일 수는 없으며 일정한 제한을 받게 되는데 그것은 앞에서 본 바와 같은 경매 등의 영역과 뒤에서 보는 비용, 이자, 원본의 순서를 정한 민법 제479조이다.

 

⑷ 법정충당

 

㈎ 민법 제477조는 “당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에는 다음 각호의 규정에 의한다. 1. 채무 중에 이행기가 도래한 것과 도래하지 아니한 것이 있으면 이행기가 도래한 채무의 변제에 충당한다. 2. 채무 전부의 이행기가 도래하였거나 도래하지 아니한 때에는 채무자에게 변제이익이 많은 채무의 변제에 충당한다. 3. 채무자에게 변제이익이 같으면 이행기가 먼저 도래한 채무나 먼저 도래할 채무의 변제에 충당한다. 4. 전 2호의 사항이 같은 때에는 그 채무액에 비례하여 각 채무의 변제에 충당한다.”고 규정하고 있다.

 

㈏ 지정충당이 없는 경우 또는 변제받는 자의 지정충당에 대하여 변제자가 이의한 경우에는 법정충당을 하여야 한다.

 

⑸ 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당의 순서

 

㈎ 민법 제479조는 “① 채무자가 1개 또는 수개의 채무의 비용 및 이자를 지급할 경우에 변제자가 그 전부를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에는 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 한다. ② 전항의 경우에 제477조의 규정을 준용한다.”고 규정하고 있다.

 

㈏ 이 규정은 지정충당과 법정충당을 제한하는 것으로서 이에 어긋나는 일방적인 충당지정은 효력이 없다(대법원 1981. 5. 26. 선고 80다3009 판결).

 

다. 강제경매절차에서의 변제충당방법

 

대법원은, 부동산 강제경매절차에서의 배당금에 대하여, 민사집행법 소정의 부동산 강제경매제도의 목적이나 성질 그리고 그 절차에 관한 여러 규정의 내용에 비추어 합의충당이나 지정충당은 허용될 수 없다고 판시하고 있다(대법원 1991. 7. 23. 선고 90다18678 판결).

 

라. 담보권실행을 위한 경매절차에서의 변제충당방법

 

⑴ 구 경매법이 적용되는 사안에서 대법원은 배당금에 대해 당사자 사이의 합의충당을 허용하고 있다. 즉 담보권실행을 위한 경매절차에서는 지정변제충당은 허용하지 않으나 합의에 의한 변제충당은 허용하였다(대법원 1991. 7. 23. 선고 90다18678 판결, 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다17092 판결).

 

⑵ 구 경매법 폐지후의 판결

 

대법원은, 구 경매법이 폐지되고 난 뒤 담보권의 실행 등을 위한 경매에 있어서 배당금이 동일 담보권자가 가지는 수 개의 피담보채권의 전부를 소멸시키기에 부족한 경우 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었다고 하더라도 그 합의에 의한 변제충당은 허용될 수 없고, 이 경우에는 획일적으로 가장 공평·타당한 충당방법인 민법 제477조의 규정에 의한 법정변제충당의 방법에 따라 충당을 하여야 한다고 판시하여, 임의경매에 있어서도 강제경매의 경우와 마찬가지로 합의충당이 허용될 수 없고 법정충당에 의하여야 한다는 입장을 취하고 있다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95다55504 판결, 1997. 7. 25. 선고 96다52649 판결, 1998. 7. 10. 선고 98다6763 판결, 1999. 8. 24. 선고 99다22281, 22298 판결, 2001. 9. 28. 선고 2001다33352 판결 등).

 

대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다51339 판결도 이러한 판례의 태도를 그대로 따르고 있다.

결국 현행법 하에서는 강제경매이든 담보권실행을 위한 경매(임의경매)이든 합의충당이나 지정충당을 허용할 수 없고, 법률의 규정에 의한 충당만이 인정된다.

 

라. 보증계약에서의 변제충당과 변제의 이익

 

⑴ 보증인이 있는 경우와 보증인이 없는 경우는 변제의 이익에 차이가 없다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다26481 판결).

보증인이 없는 채무가 변제이익이 더 크다고 오해할 수 있으나 주채무자 입장에서는 채권자가 보증인에게 권리를 행사하더라도 보증인에 대한 구상의무를 부담할 뿐 아니라 변제자대위에 의하여 종전 채권자가 가지고 있던 채권이 보증인에게 이전되므로, 변제이익에 차이가 없다고 보아야 한다. 따라서 주채무자가 변제한 금원은 이행기가 먼저 도래한 채무부터 법이 정하는 바에 따라 변제충당을 하여야 한다((대법원 2021. 1. 28. 선고 2019다207141 판결).).

 

⑵ 다른 사정(지연손해금 약정)이 없으면, 변제기가 먼저 도래한 채무에 먼저 충당이 되므로, 보증기간 만료 후 변제한 것이 있으면 보증기간 내에 발생하였던 채무에 먼저 충당된다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2019다207141 판결).

다만, 변제 및 변제충당의 순서는 채무자인 피고가 주장 입증하여야 할 사항이다(채무소멸의 항변).

 

4. 이자제한법상 최고이자율을 초과하는 이자부분에 대한 변제충당방식과 부당이득반환청구 가부

 

가. 약정이율이라도 법령의 제한에 위배되지 않아야 함

 

이자제한법(2007. 3. 29. 제정. 2007. 6. 30. 시행)에 따른 최고이자율은 계약체결 또는 갱신 시점을 기준으로 2007. 6. 30.부터 2014. 7. 14.까지는 연 30%, 2014. 7. 15.부터 2018. 2. 7.까지는 연 25%, 2018. 2. 8.부터 현재는 연 24%이다.

 

⑵ 한편 이자제한법이 없던 시기(1998. 1. 13 부터 2007. 6. 29.까지)의 고율의 이자에 관하여도 판례는 민법 103조를 적용하여 ‘사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 고율의 이자약정은 무효’라고 판시하여[대판(전) 2007. 2. 15. 2004다50426 참조] 채무자를 보호하였다.

 

⑶ 다만 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정한 경우 그 전부가 무효인 것은 아니고 이자 중 정당한 이율 범위를 초과하는 부분만 무효이다.

 

이 경우 판례는 이자율에 관한 법률의 규제가 이루어진 시기와 정도 등을 고려하여야 한다고 하였는데(대판 2015. 3. 12. 2013다63721 참조), 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 2009. 1. 21. 법률 제9344호 ‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업 법’) 11조가 ‘대부업의 등록을 하지 않고 사실상 대부업을 영 위하는 자’에 대하여도 구 대부업법상의 제한이율이 적용되도록 하였음을 고려하면, 결국 이자제한법이 없던 시기로서 구 대부업 법 및 같은 법 시행령이 시행되던 2002. 10. 28.부터 2007. 6. 29.까지는 구 대부업법 및 같은 법 시행령에 따른 연 66%의 제한이율을 넘는 부분만 무효라고 볼 것이다.

 

⑷ 이자제한법상 최고이자율을 초과하는 이자부분의 효력

 

이자제한법상 최고이자율을 초과하는 이자 부분은 무효이고, 채무자가 위 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과지급된 이자 상당 금액은 원본에 충당된다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2020다289989 판결).

 

⑸ 선이자공제

 

① 채권자가 선이자를 사전공제한 경우 그 공제액이 채무자가 실제 수령한 금액을 원본으로 하여 위 최고이자율에 따라 계산한 금액을 초과하는 때에는 그 초과 부분은 원본에 충당한 것으로 본다(대법원 1981. 1. 27. 선고 80다2694 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다55198 판결 등).

 

② 이자제한법은 위 판례를 그대로 법규정으로 도입하였다.

● 이자제한법 제3조(이자의 사전공제) 선이자를 사전공제한 경우에는 그 공제액이 채무자가 실제 수령한 금액을 원본으로 하여 제2조 제1항에서 정한 최고이자율에 따라 계산한 금액을 초과하는 때에는 그 초과부분은 원본에 충당한 것으로 본다.

 

나. 법률상 제한을 초과하는 이자에 대한 부당이득의 성립 여부

 

⑴ 종전 판례

 

대법원 1994. 8. 26. 선고 94다20952 판결은, “이자제한법 소정 이율을 초과한 이자를 임의로 지급한 경우에 그 이자의 지급을 무효라고 하여 다시 그 반환을 청구할 수 있는 것이 아니므로(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카422, 423 판결 참조), 설사 원심이 이자제한법 소정 이율을 초과하여 그 이자의 일부를 계산하였다 하여도, 원심판 결이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 원고가 그 청구금원을 이자로 지급하였음이 분명한 이상 그 초과부분의 반환을 구할 수 있는 것이 아니며, 그 밖에 상고이유에서 지적하고 있는 대법원의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.”라고 판시하였다.

 

이자제한법 소정 이율을 초과한 이자를 임의로 지급한 경우 그 이자의 지급을 무효라고 하여 다시 반환을 청구할 수 있는 것이 아니라는 것이 판례였다.

이자제한법 소정 이율을 초과한 이자의 지급은 강행법규 위반으로 무효인데, 이는 불법원인급여에 해당하므로 반환을 청구할 수 없다는 논리였다.

 

⑵ 판례의 변경

 

① 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결은, “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 이자를 지급하는 것은 통상 불법의 원인으로 인한 재산 급여라고 볼 수 있을 것이나, 불법 원인급여에 있어서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에는 급여자의 반환청구가 허용되므로, 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에 게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다.”고 판시하였다.

 

② 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결로 기존 법리가 변경되었다.

불법원인급여이지만 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구 할 수 있다는 것이다.

 

③ 이후 이자제한법이 개정되어, 채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 개정된 이자제한법에 근거하여, 초과 지급된 이자 상당금액은 원본에 충당되고 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있게 되었다.

● 이자제한법 제2조(이자의 최고한도)

④ 채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과 지급된 이자 상당금액 은 원본에 충당되고, 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있다.

제8조(벌칙)

① 제2조제1항에서 정한 최고이자율을 초과하여 이자를 받은 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항의 징역형과 벌금형은 병과(倂科)할 수 있다.

 

③ 대부업법에도 같은 취지의 규정이 있다.

● 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조(대부업자의 이자율 제한)

⑤ 채무자가 대부업자에게 제1항과 제3항에 따른 이자율을 초과하는 이자를 지급한 경우 그 초과 지급된 이자 상당금액은 원본(元本)에 충당되고, 원본에 충당되고 남은 금액이 있으면 그 반환을 청구할 수 있다.

● 제19조(벌칙)

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

3. 제8조 또는 제11조제1항에 따른 이자율을 초과하여 이자를 받은 자

③ 제1항 및 제2항의 징역형과 벌금형은 병과(병과)할 수 있다.

 

다. 이자제한법 위반행위가 불법행위가 되는지 여부와 금전거래를 중개한 사람도 공동불법행위책임을 지는지 여부

 

⑴ 불법행위의 성립 여부

 

금전을 대여한 채권자가 고의 또는 과실로 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 채무자에게 손해를 입힌 경우에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제750조에 따라 불법행위가 성립한다.

 

⑵ 손해

 

최고이자율을 초과하여 지급된 이자는 이자제한법 제2조 제4항에 따라 원본에 충당되므로, 이와 같이 충당하여 원본이 소멸하고도 남아 있는 초과지급액은 이자제한법 위반 행위로 인한 손해라고 볼 수 있다.

 

⑶ 부당이득반환청구권과의 관계

 

부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 서로 별개의 청구권으로서, 제한 초과이자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 해서 그것만으로 불법행위의 성립이 방해되지 않는다.

 

⑷ 공동불법행위의 성부

 

채권자와 공동으로 위와 같은 이자제한법 위반 행위를 하였거나 이에 가담한 사람도 민법 제760조에 따라 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

 

5. 가집행선고 있는 판결에 기한 변제의 효과

 

가. 가집행선고부 판결에 기한 변제의 효과

 

⑴ 가집행으로 인한 집행의 효과는 종국적으로 변제의 효과를 발생하는 것이 아니므로 가집행으로 금원을 추심하였다 하여도 채권자의 기본채권에 대한 변제의 효과는 발생한다고 할 수 없는 것이어서 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 피고가 그 가집행선고 금액을 지급하였다 하더라도 항소심 법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하는 것이다(대법원 1982. 12. 14. 80다1101,1102 판결, 1993. 10. 8. 선고 93다26175,26182 판결).

 

⑵ 따라서 가집행선고부 제1심 판결에 기하여 그 가집행선고 금액을 지급한 사실을 항소심절차에서 주장하더라도 항소심은 그러한 지급사실을 전혀 고려함이 없이, 즉 그러한 지급이 없었던 것으로 취급하여 판단을 하게 되고, 따라서 위와 같은 금원의 지급의 효과는 그 판결이 확정된 때에 발생하고(다만 실지로 지급한 때로 소급하여 변제의 효과가 발생하여 실제로 지급한 때까지의 지연손해금만 발생한다), 만약 위와 같은 지급을 고려하지 않은 판결에 기하여 강제집행을 할 경우 위와 같은 금원의 지급사실은 청구이의사유가 된다.

 

나. 임의로 지급한 경우

 

가집행선고에 기한 강제집행절차에서 지급받은 경우만을 가집행으로 인하여 지급받은 경우로 볼 것인지 아니면 강제집행절차에 의한 것은 아니라도 채무자가 가집행선고부 판결이 선고됨으로 인하여 이에 기한 강제집행을 면하기 위하여 미리 지급한 것이라면, 이러한 금원의 지급도 가집행에 의하여 지급된 것으로 볼 것인지 문제로 되나, 반드시 강제집행절차에 의하여 금원을 지급받는 경우뿐만 아니라 금원을 지급하지 아니하는 경우 가집행선고에 기하여 강제집행을 할 것이므로 그러한 강제집행을 면하기 위하여 임의로 지급한 경우도 가집행선고에 의하여 금원이 지급된 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결).

 

다. 판례의 법리 요약

 

① 가집행으로 인한 집행의 효과는 종국적으로 변제의 효과를 발생하는 것은 아니므로 채권자가 가집행으로 금원을 추심하였다고 하더라도 채권자의 기본채권에 대한 변제의 효과는 발생한다고 할 수 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결; 2000. 7. 6. 선고 2000다560 판결).

 

② 가집행선고에 기한 강제집행을 면하기 위하여 임의로 지급된 금원 역시 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니어서 그 금원 지급에 의한 채권 소멸의 효과는 그 판결이 확정된 때에 비로소 발생한다(대법원 1995.6.30. 선고 95다15827 판결).

 

③ 가집행선고부 판결에 따라 금원을 미리 지급한 경우, 그 판결이 1심에서 취소되는 경우를 대비하여 항소심에서 금원을 지급한 당사자는 민소법 215조에 따른 가지급물반환신청을 할 수 있다.

 

즉 항소심에서는 가집행선고부 1심 판결을 취소하는 경우 이미 금원을 지급한 피고의 가지급물반환신청이 있는 경우에는, 원심판결을 취소하면서 “원고는 피고에게 가지급물(가집행에 따라 피고가 미리 지급한 금원을 말함)의 반환으로 금 OOO원 및 이에 대한 2006. OO. OO.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.”는 주문을 같이 냅니다. 피고로서는 항소심에서 1심판결이 취소된 후 별소를 통하여 이미 지급한 금원의 반환청구소송을 할 필요 없이, 항소심 단계에서 가지급물반환신청을 하면 된다.

 

6. 가지급물반환신청 (= 가집행선고 실효의 효과. 가집행선고부 판결에 따라 금원을 미리 지급한 경우 그 판결이 1심에서 취소되는 경우 당사자의 구제방법은 민사소송법 215조에 따른 가지급물반환신청)

 

가. 일반론

 

⑴ 본안판결을 취소하는 판결의 선고에 의하여 가집행선고가 실효한 경우 또는 가집행선고만을 취소변경하는 일부판결이 있은 후 본안판결을 취소변경하는 판결이 있는 경우에는 가집행선고에 의한 강제집행을 받은 당사자는 가집행으로서 급부를 받은 것을 반환하여 원상회복해야 하는바, 항소법원은 그 변경의 이유가 실체법상의 것이거나 소송법상의 것인가를 불문하고 본안판결의 변경을 명하는 판결에 있어서 피고의 신청이 있는 때에는 원고에게 가집행선고있는 판결에 기하여 피고로부터 지급받은 물건의 반환을 명하여야 한다.

 

이는 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 본안심리절차를 이용하여 그 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓아 반소 또는 차후 별소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약하게 만들어 놓은 제도로서 집행을 당한 채무자는 본안에 대하여 불복을 제기함과 아울러 본안을 심리하고 있는 항소심에서 변론종결전에 신청하여야 함이 원칙이다.

 

그 신청의 이유인 사실의 진술 및 그 당부의 판결을 위하여는 소송에 준하여 변론이 필요한 것인데 상고심은 법률심이어서 집행에 의하여 어떠한 지급이 이행되었으며 어느 범위의 손해가 있었는가 등의 사실관계를 심리확정할 수 없기 때문에 사실관계에 대하여 당사자간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 상고심에서는 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 허용될 수 없다.

 

그러나 가집행선고부 항소심판결이 대법원에서 파기환송된 경우에는 환송 후 항소심법원에 대하여도 환송 전 항소심판결에 기한 가지급물의 반환신청을 할 수 있다.(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다38127판결, 공1996상, 387면).

 

⑵ 가집행의 선고에 기하여 피고가 급부한 것은 강제집행시 집행관에 의하여 강제적으로 취득한 것만 아니라 강제집행시 그 집행을 면하기 위하여 피고가 원고에게 부득이하게 지급한 것도 포함한다(대법원 1966. 7. 19. 선고 66다906판결).

 

⑶ 이 신청은 성질상 일종의 소송중의 소제기에 속한다.

 

상대방은 변제, 과실상계 등의 항변을 할 수 있지만, 본소의 청구로 상계하는 것은 절차의 구조상 허용될 수 없다.

 

이 신청은 예비적 반소와 같은 성질을 지니나 항소심에서도 그 신청에 대하여 상대방의 동의는 불필요하다.

 

⑷ 이 신청에 대한 재판은 본안판결을 취소, 변경하는 경우에는 판결주문과 이유에 그 판단을 표시하여야 한다.

이 신청을 각하하는 때에도 같다.

 

본안을 취소변경하지 않는 경우에 대해서는 이 신청은 본안이 취소변경되어 지지 않는 것을 법정의 해제조건으로 하는 일종의 조건부신청으로 보는 것이 상당하기 때문에 본안을 취소변경하지 않는 경우에는 그 신청에 관한 판단을 나타낼 필요가 없다는 견해와 당부의 판단을 하지 않고 청구를 기각하여야 할 것이라는 견해의 대립이 있으나, 이 신청의 본질적인 성격에 비추어 신청에 관한 판단을 나타내지 않아야 한다. 실무상으로도 신청에 관하여 따로이 판단을 하지 않는다(서울고등법원1996. 7. 2. 선고 96나435판결 참조).

 

이 신청에 대한 판단을 빠뜨린 때에는 재판의 탈루로 되므로 추가판결을 하여야 한다(민소법 제212조).

 

⑸ 그 신청에 관한 재판의 집행력에 관하여서는 판결선고와 동시에 집행력을 가진다고 하는 견해가 있다.

 

가집행에 의하여 피고가 지급한 물건을 조속히 반환시키는 것은 바람직한 일이기는 하나 이러한 사정을 고려하여 그 반환명령에 가집행선고를 붙이면 될 것이므로 현행법의 해석으로서는 이 판결이 확정되던가 또는 가집행선고가 붙여진 경우에만 집행력이 생기는 것으로 하는 것이 타당하다.

 

⑹ 가집행선고에 기한 강제집행은 그 판결의 확정을 기다려 비로소 실체적효력을 발생하는 것이기 때문에, 상소심에서 본안에 관하여 판결을 할 때에는 그 집행의 이행상태는 고려하지 않고 청구의 당부에 관하여 판단하여야 한다. 만약 이를 판단자료로 채용한다면 채권자가 소송을 통한 절차에 따라 만족을 얻으면서도 본안판결에서는 이 때문에 패소하게 된다는 이상한 결과가 되어 실제상 불합리하다(대법원 1990. 5. 22. 선고 90므26,33)

 

나. 주문례

 

가지급물반환신청이 있으면 항소취지 다음에 가지급물반환신청취지를 기재하고, 본안판결을 변경하는 경우 주문 및 이유에서 그 신청에 대한 판단을 하여야 한다.

 

[주문례] (서울고등법원 1994. 5. 6.선고 94나2079 판결)

 

『4. 가. 원고는 피고에게 가지급물의 반환으로 금 6천만원 및 이에 대한 1994. 3. 14. 부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.

다. 위 가.항은 가집행할 수 있다.』

 

『가지급물반환신청취지

원고는 피고에게 금 8,000만원 및 이에 대한 1994. 3. 14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

 

이 유

(중략) 그런데, 앞에서 본 바와 같이 제1심판결이 당심에서 일부 취소되었으므로 제1심의 가집행선고도 이 판결선고로 인하여 일부 실효된다고 할 것인바, 원고가 가지급물로서 수령한 금 8천만원은 당심이 인용한 금원 및 위 1993. 5. 20. 부터 위 가지급물수령일인 1994. 3. 14.까지의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 합산한 금원을 공제하고도 그 잔액이 금 6천만원이 됨은 계산상 명백하므로, 원고는 피고에게 금 6천만원 및 이에 대한 위 가지급물수령일인 1994. 3. 14. 부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이니, 피고의 위 가지급물반환신청은 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 나머지는 이유없어 기각하기로 하여 …주문과 같이 판결한다.』

 

다. 가지급물반환채권의 법적 성질

 

⑴ 가지급물반환채권의 본질은 ‘부당이득반환청구권’이다.

 

일방당사자가 가집행선고 판결에 따라 상대방에게 금전을 지급한 경우에도 그 판결로 당사자 사이의 실체법적 권리관계가 변하는 것은 아니므로, 상대방이 지급받은 금전은 부당이득이 될 수 있다.

 

⑵ 단, 가집행선고부 판결에 따라 지급한 가지급물은 그 판결이 취소되지 않는 한 부당이득반환을 청구할 수 없으므로, 가지급물반환채권은 가집행선고의 취소를 조건으로 하는 ‘조건부 법정채권’이다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다79866 판결).

◎ 대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다79866 판결 : 가집행선고부 제1심판결에 기하여 금원을 지급하였다가 다시 상소심판결의 선고에 의해 가집행선고가 실효됨에 따라 금원의 수령자가 부담하게 되는 원상회복의무는 성질상 부당이득의 반환채무이지만, 이러한 원상회복의무는 가집행선고의 실효가 기왕에 소급하는 것이 아니기 때문에 본래부터 가집행이 없었던 것과 같은 원상으로 회복시키려는 공평의 관념에서 민사소송법이 인정한 법정채무이므로, 국제사법 제31조 단서에 정한 ‘부당이득이 당사자 간의 법률관계에 기하여 행하여진 이행으로부터 발생한 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.

 

라. 가지급물반환채권이 회생채권인지 여부

 

⑴ 회생채권은 채무자에 대하여 회생절차 개시결정 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권이다(채무자회생법 제581조).

가지급물반환채권은 ‘가집행선고부 판결에 따라 가지급금을 지급하였을 때’ 발생한다.

 

⑵ 따라서 가집행선고의 실효를 조건으로 하는 가지급물의 원상회복 및 손해배상채권(민사소송법 제215조)은 ‘가지급물의 지급’이 ‘회생절차개시 전’에 이루어진 것이라면 조건부채권으로서 회생채권에 해당하다.

 

마. 가지급물반환신청의 법적 성질

 

⑴ 가지급물반환신청은 ‘소송 중 소제기’로서 소송요건을 갖추어야 한다.

회생절차개시결정이 이루어지면 채권자는 가지급물반환채권을 회생채권으로 신고하고 이의 여부에 따라 채권조사확정재판을 제기하여야 한다. 그러한 절차 없이 바로 가지급물반환신청을 하는 것은 부적법하다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다114851 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다221747 판결).

◎ 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다114851 판결 : 갑 주택재건축정비사업조합이 가집행선고부 제1심판결에 따라 을 주식회사에 가지급금을 지급하였는데 원심 계속 중 을 회사에 회생절차개시결정이 내려진 후 갑 조합이 가지급물반환신청을 제기한 사안에서, 가지급물반환채권은 회생채권에 해당하고, 회생절차개시 당시 가지급물반환채권에 관한 소송이 계속 중인 경우에 해당하지 아니하므로, 갑 조합은 회생절차에서 가지급물반환채권을 회생채권으로 신고하여 이의가 제기되면 이의자 전원을 상대로 채권조사확정의 재판을 신청하고, 재판 결과에 따라 채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 제기하는 방법으로 채권의 존부나 범위를 다투어야 함에도, 회생절차개시 이후에 가지급물반환신청을 제기한 것은 부적법하다.

◎ 대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다221747 판결 : 가집행선고의 실효를 조건으로 하는 가지급물의 원상회복 및 손해배상 채권(민사소송법 제215조)은 그 채권 발생의 원인인 가지급물의 지급이 회생절차개시 전에 이루어진 것이라면 조건부채권으로서 회생채권에 해당하고, 한편 신고하지 아니한 회생채권은 회생계획인가결정이 있는 때에는 실권되며, 이와 같이 실권된 회생채권은 그 후 회생절차가 폐지되더라도 부활하지 아니하므로 그 확정을 구하는 소는 소의 이익이 없어 부적법하다. 따라서 회생채권에 관한 소에서 회생채권의 신고 여부는 소송요건으로서 직권조사사항이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 후에 소송요건이 흠결되는 사정이 발생한 경우 상고심에서 이를 참작하여야 한다.

 

⑵ 한편, 가지급물반환신청 후 회생절차개시결정이 이루어지면 소송절차는 중단되고, 회생절차에서 회생채권으로 신고하고 이의를 하지 않으면 회생채권자표의 기재는 확정판결과 동일한 효력을 가지므로(채무자회생법 제168조) 가지급물반환신청을 각하하고, 이의할 경우 채권조사확정의 재판으로 청구취지를 변경하고 소송수계절차를 거쳐야 한다(채무자회생법 제172조, 제170조).

 

바. 가집행선고가 취소된 경우 원천징수액의 포함 여부

 

⑴ 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결의 판시 내용

 

① 위 판결은 가집행선고부 승소판결에 따라 판결금을 지급하면서 공제한 원천징수액도 가지급물에 포함된다고 보았다.

즉, 가집행선고부 승소판결이 취소된 경우에는 실제 수령한 금원뿐 아니라 원천징수되어 세무서에 지급된 원천징수액도 원고가 피고에게 함께 반환하여야 한다는 것이다.

 

② 위 판결에 의하면 원고로서는 실제 피고로부터 받은 금액 이상을 반환하는 결과가 되고, 그 차액은 세무서로부터 환급받음으로써 회복할 수 있게 된다.

 

⑵ 관련판결인 대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결(부당이득 반환)

 

① 주식회사의 이사가 특별성과금을 받았는데 보수 지급에 관한 주주총회의 결의가 없었다는 이유로 부당이득으로 인정된 사안이다.

 

② 위 사안에서 이사는 주식회사로부터 원천징수액을 공제한 나머지만을 실제 수령하였는데, 대법원은 이사가 실제 수령한 금액만을 부당이득으로 인정하였다.

 

“원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 소득세 등 원천징수세액을 공제하고 이 사건 특별성과급을 지급한 이 사건에서 피고는 원천징수세액을 제외하고 실제 지급받은 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 그리고 피고는 악의의 수익자로서 이 사건 특별성과급을 받은 날 이후의 법정이자를 붙여 부당이득을 반환할 책임이 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 원천징수세액에 대한 환급청구권 귀속, 악의의 수익자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다”고 판시하였다.

 

③ 가집행선고부 승소판결의 취소에 따른 가지급물 반환의 성질은 부당이득이다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다79866 판결)

 

대법원은 부당이득반환의 범위에 관하여 두 사안에서 결론을 달리하고 있다.

그 차이를 아래에서 살펴본다.

 

⑶ 이사보수약정무효로 인한 기지급보수 부당이득반환시 원천세액공제 여부(대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결)

 

㈎ 부당이득금 중 원천징수 대상인 소득세액 공제 주장 (= 배척)

 

① 원고가 소득에 해당하는 금원 지급을 청구하는 소송에서 피고가 원천징수세액 공제를 주장하는 경우에도 그 공제 주장은 배척된다.

왜냐하면 원천징수 의무는 소득금을 지급할 때 발생하고, 재판할 당시에는 원천징수 의무가 없으므로 피고에게 소득 금원 전부를 반환할 것을 명하여야 한다.

 

② 다만, 판결 확정 후 판결 인용금액에서 원천징수세액을 공제한 금액을 지급하면 피고 의무이행이 완료된다.

 

③ 원고가 원천징수액 부분으로 강제집행을 하는 경우 피고는 청구이의의 소로 다투면 된다.

◎ 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결 : 국세기본법 제21조(납세의무의 성립시기) 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하는 것이고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 또한 같다고 할 것이므로, 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수 공제할 수는 없는 것이며, 원천징수의 대상이 되는 소득이라고 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것이라고 할 수도 없는 것이다. ‘피고로서는 이 사건 판결이 확정되어 그에 따라 퇴직금을 지급하는 단계에서 소득세 등을 원천징수하면 될 것이고, 만일 원고가 원천징수세액을 공제한 퇴직금의 수령을 거절하면 이를 변제 공탁하여 그 채무를 면할 수 있다’.

 

④ 대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결 사안과 같이 이사가 회사로부터 원천징수세액을 공제한 후의 보수를 받았다면, 보수지급이 무효가 되어 부당이득으로 반환할 금액은 원천징수세액을 공제한 후의 보수액에 한한다.

 

보수에서 공제하여 과세관청에 납부한 원천징수세액은 원고 회사가 과세관청에 환급청구할 수 있다.

㈏ 대상판결인 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결(가집행선고가 취소된 경우 반환범위)과의 비교

 

① 위 판결에서는 제1심판결에 따라 가집행으로 지급하였다가 항소심판결에서 제1심판결이 취소되어 가지급물을 반환을 명하는 경우에, 가지급시 공제되었던 원천징수액도 합하여 반환하여야 한다고 판시하였다.

 

② 즉 가집행선고가 취소된 경우에는 실제 수령한 금원뿐 아니라 원천징수되어 세무서에 지급된 원천징수액도 원고가 피고에게 함께 반환하여야 한다.

 

㈐ 대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결과 대상판결인 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결의 차이

 

① 임의로 지급받았다가 부당이득으로 반환하는 경우에는 원천징수액을 반환할 필요는 없으나(대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결), 가지급으로 받았다가 반환하는 경우에는 원천징수액도 포함하여 반환하여야 한다는 것이다(대상판결인 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결).

 

② 가지급의 경우에는 피고가 재판 과정에서 지급을 강제당한 것이므로 원천징수액을 세무서에서 회수하는 부담을 원고에게 지우는 것이 타당하다.

 

③ 반면 임의지급한 경우에는 보수 지급의무가 없음에도 회사가 자신의 판단으로 원천징수액 상당을 세무서에 납부한 것이므로 그 경우 회수의 부담을 회사에 지우는 것이 적절해 보인다.

 

7. 대상판결의 내용 분석 (= 지정변제충당 및 가집행 선고부 판결 이후 변제의 효력)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.266-267 참조]

 

가. 민법상 변제충당방법

 

⑴ 민법에는 지정변제충당(민법 476조)과 법정변제충당(민법 477조)만 있다.

지정변제충당 및 법정변제충당은 모두 임의규정이므로, 당사자간 합의에 따른 합의변제충당의 유효성도 인정한다.

다만, 상대방이 채무자의 변제에 별다른 대응을 하지 않았다고 해서 충당방법을 바꾸기로 하는 합의까지 한 것으로 보기는 어렵다.

 

⑵ 민법은 비용채권 → 이자채권(지분적 채권) → 원본채권 순으로 충당 순서를 정하고 있다(민법 479조).

 

⑶ 지정변제충당으로 위 변제충당순서를 바꿀 수는 없다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카7262 판결 등).

법정변제충당 제도는 채권자에게 유리한 제도이다.

 

나. 원심 판시 중 변제충당 관련하여 잘못된 부분

 

⑴ 원심의 판단

 

① 1심은 청구금액인 4억 3,000만 원 중 2억 4,000만 원을 인용하였다.

원고, 피고 모두 항소하였는데, 원고는 나머지 1억 9,000만 원을 추가로 인용해달라는 취지로, 피고는 7,500만 원을 초과한 부분을 취소하여 달라는 취지로 각 항소하였다.

피고는 1심 재판 중에 일부 금액을 변제하였고, 1심 법원은 해당 금액에 관한 변제항변을 받아들였는데, 피고는 1심이 선고된 이후 추가로 변제하였다.

 

② 원심은 피고가 1심 선고 이후 변제한 금액도 채무 변제로 보아 공제를 인정하였고, 원금에 먼저 충당되는 것으로 판단하였다.

 

⑵ 이 부분 판시 분석

 

① 지정변제충당으로 법정변제충당의 순서를 바꿀 수는 없으므로, 원금에 먼저 충당되는 것으로 본 원심의 판단은 잘못된 것이다.

 

② 1심 판결 이후의 변제는 가집행 선고에 기한 강제집행을 피하기 위한 것으로 강력하게 추정하는 것이 타당하고, 항소심법원은 그러한 사유를 참작하지 않고 청구의 당부를 판단하여야 한다.

따라서 1심 선고 이후의 금액을 변제로 본 원심의 판단도 잘못되었다.

특히 대상판결과 같이 피고가 항소를 하면서 임의 변제를 한 경우에는 더욱 그렇게 보아야 한다.