【조합재산(합유), 조합채무】《조합재산과 조합원 개인재산의 구별, 조합소유 부동산을 조합원 중 일부의 이름으로 등기한 경우, 조합재산의 처분·변경(조합의 존립에 영향을 줄 수 있는 경..

【조합재산(합유), 조합채무】《조합재산과 조합원 개인재산의 구별, 조합소유 부동산을 조합원 중 일부의 이름으로 등기한 경우, 조합재산의 처분·변경(조합의 존립에 영향을 줄 수 있는 경우, 조합의 업무집행에 해당하는 경우), 조합재산의 보존, 조합재산의 지분의 처분, 조합체로서 부담하는 채무(=조합재산에 의한 공동책임), 개인의 지위에서 부담하는 채무(=개인재산에 의한 책임), 조합원 중 1인의 업무집행에 관한 불법행위에 대한 다른 조합원의 책임》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 조합재산  [이하 민법교안, 노재호 P.1183-1191 참조]

 

가. 합유

 

⑴ 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다(제704조).

 

⑵ 조합이 타인에 대하여 가지는 채권은 원칙적으로 조합원에게 합유적으로 귀속하는 것이지만[따라서 조합재산에 속하는 채권에 관한 소송은 합유물에 관한 소송으로서 특별한 사정이 없는 한 조합원들이 공동으로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다(대법원 2001. 4. 29. 선고 2008다50691 판결 등 참조)], 그 채권의 발생 원인인 법률행위에서 이와 달리 약정한 경우에는 그 약정에 따른다.

 

⑶ 최근의 판례도 공동이행방식의 공동수급체가 발주자에 대하여 가지는 공사대금채권의 귀속과 관련하여 “공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가지는 것이므로(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결 등 참조), 공동수급체가 공사를 시행함으로 인하여 도급인에 대하여 가지는 채권은 원칙적으로 공동수급체의 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 구성원 중 1인이 임의로 도급인에 대하여 출자지분의 비율에 따른 급부를 청구할 수 없고, 구성원 중 1인에 대한 채권으로써 그 구성원 개인을 집행채무자로 하여 공동수급체의 도급인에 대한 채권에 대하여 강제집행을 할 수 없다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97다4401 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다68924 판결 등 참조).

 

⑷ 그러나 공동이행방식의 공동수급체와 도급인이 공사도급계약에서 발생한 채권과 관련하여 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 그 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정을 하는 경우와 같이 공사도급계약의 내용에 따라서는 공사도급계약과 관련하여 도급인에 대하여 가지는 채권이 공동수급체의 구성원 각자에게 그 지분비율에 따라 구분하여 귀속될 수도 있고(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다75332 판결 참조), 위와 같은 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다.”라고 판시하였다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결).

◎ 대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다107532 판결 : 공동이행방식의 공동수급체와 도급인 사이의 공사도급계약에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정이 이루어진 경우, 공사도급계약 자체에서 개별 구성원의 실제 공사수행 여부나 정도를 지분비율에 의한 공사대금채권 취득의 조건으로 약정하거나 일부 구성원의 공사 미이행을 이유로 공동수급체로부터 탈퇴·제명하도록 하여 그 구성원으로서의 자격이 아예 상실되는 것으로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 개별 구성원들은 실제 공사를 누가 어느 정도 수행하였는지에 상관없이 도급인에 대한 관계에서 공사대금채권 중 각자의 지분비율에 해당하는 부분을 취득하고, 공사도급계약의 이행에 있어서의 실질적 기여비율에 따른 공사대금의 최종적 귀속 여부는 도급인과는 무관한 공동수급체 구성원들 내부의 정산문제일 뿐이라고 할 것이다. 따라서 공동이행방식의 공동수급체와 도급인 사이에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정이 이루어진 경우에 있어서는 일부 구성원만이 실제로 공사를 수행하거나 일부 구성원이 그 공사대금채권에 관한 자신의 지분비율을 넘어서 수행하였다고 하더라도 이를 이유로 도급인에 대한 공사대금채권 자체가 그 실제의 공사비율에 따라 그에게 귀속한다고 할 수는 없다.

 

⑸ 조합채권의 추심은 원칙적으로 조합원 전원이 공동으로 행하여야 한다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다290804 판결).

 

나. 조합재산과 조합원 개인재산의 구별

 

⑴ 조합재산은 각 조합원들에게 귀속되는 재산이지만, 이에 대해서는 각 조합원의 분할이나 처분이 제한되고(제273조), 조합원 개인에 대한 채권자는 개개의 조합재산에 관하여 그 합유지분에 대한 강제집행을 할 수 없기 때문에(제715조 참조. 대법원 2007. 11. 30. 자 2005마1130 결정), 반사적으로 조합재산으로서의 독립성이 인정된다.

대법원 2007. 11. 30. 자 2005마1130 결정도 조합재산을 구성하는 개개의 재산에 대한 합유지분에 대하여는 압류 기타 강제집행의 대상으로 삼을 수 없다고 판시하였다.

그래서 조합원 개인에 대한 채권자는 그 조합원이 ‘전체로서의 조합재산에 대하여 갖는 지분’에 대하여 강제집행을 하는 수밖에 없다. 이 경우 그 지분에 대한 압류는 그 조합원의 장래의 이익배당 및 지분의 반환을 받을 권리에 대하여 효력이 있다(제714조).

한편, 민법상 조합원은 조합의 존속기간이 정해져 있는 경우 등을 제외하고는 원칙적으로 언제든지 조합에서 탈퇴할 수 있고(제716조 참조), 조합원이 탈퇴하면 그 당시의 조합 재산상태에 따라 다른 조합원과 사이에 지분의 계산을 하여 지분환급청구권을 가지게 되는바(제719조 참조), 조합원이 조합을 탈퇴할 권리는 그 성질상 조합계약의 해지권으로서 그의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이라 할 것이고 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리라고는 할 수 없다. 따라서 채무자의 재산인 조합원 지분을 압류한 채권자는, 당해 채무자가 속한 조합에 존속기간이 정하여져 있다거나 기타 채무자 본인의 조합탈퇴가 허용되지 아니하는 것과 같은 특별한 사유가 있지 않은 한, 채권자대위권에 의하여 채무자의 조합 탈퇴의 의사표시를 대위행사할 수 있다 할 것이고, 일반적으로 조합원이 조합을 탈퇴하면 조합목적의 수행에 지장을 초래할 것이라는 사정만으로는 이를 불허할 사유가 되지 아니 한다(대법원 2007. 11. 30. 자 2005마1130 결정).

 

⑵ 조합원 개인에 대한 채권자는 채무자가 가진 ‘전체로서의 조합재산에 대한 조합원 지분’에 대하여 강제집행을 하여야 한다. 이는 민사집행법 제251조에서 정한 ‘그 밖의 재산권’에 대한 강제집행 절차에 따르는데, 조합원 지분은 성질상 양도가 제한되어 있어 양도명령, 매각명령 등 현금화가 쉽지 않다. 다만, 채무자의 재산인 조합원 지분을 압류한 채권자는, 당해 채무자가 속한 조합에 존속기간이 정하여져 있다거나 기타 채무자 본인의 조합 탈퇴가 허용되지 아니하는 것과 같은 특별한 사유가 있지 않은 한, 채권자대위권에 의하여 채무자의 조합 탈퇴의 의사표시를 대위행사할 수 있고(대법원 2007. 11. 30. 자 2005마1130 결정), 이 경우 압류의 효력은 탈퇴에 따라 채무자가 다른 조합원들에 대하여 갖게 되는 지분반환청구권(민법 제719조)에 대하여 미치므로(민법 제714조), 채권자는 위 지분반환청구권에 대하여 추심명령을 얻는 등의 방법으로 집행을 할 수 있다.

 

다. 조합 소유 부동산을 조합원 중 일부의 이름으로 등기한 경우

 

⑴ 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과하여 매도인은 매수인 수인에게 그 지분에 대한 소유권이전등기의무를 부담하는 경우도 있을 수 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 조합체에서 매수한 것으로서 매도인이 소유권 전부의 이전의무를 그 조합체에 대하여 부담하는 경우도 있을 수 있다. 매수인들이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 목적으로 하는 조합이 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고, 다만 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 하였다면 이는 조합체가 그 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다25256 판결).

 

⑵ 한편, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 따르면 부동산에 관한 명의신탁약정과 그에 따른 부동산 물권변동은 무효이고, 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우 명의수탁자는 부동산의 완전한 소유권을 취득하되 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 등 참조).

 

⑶ 따라서 조합체가 조합원에게 명의신탁한 부동산의 소유권은 위에서 본 법리에 따라 물권변동이 무효인 경우 매도인에게, 유효인 경우 명의수탁자에게 귀속된다. 이 경우 조합재산은 소유권이전등기청구권 또는 부당이득반환채권이고, 신탁부동산 자체는 조합재산이 될 수 없다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2017다246180 판결 : 조합원 중 1인의 탈퇴 또는 해산으로 조합관계가 종료되었다고 해도 그는 해당 부동산이 조합재산임을 전제로 지분이전등기를 청구할 수 없다).

 

라. 조합재산의 처분·변경

 

⑴ 조합의 존립에 영향을 줄 수 있는 경우

 

① 이는 업무집행의 범위를 넘은 것으로 보아야 하므로 제706조를 적용하여서는 안 된다. 계약에서 정한 것이 있으면 그에 따르고, 그렇지 않은 경우에는 합의에 의한 해산에 준하여 조합원 전원의 동의가 있어야 한다.

 

② 조합의 가장 중요한 재산이자 존립의 기반인 재산을 처분·변경하는 것과 같은 중요한 사항에 관한 한, 조합원 전원의 일치된 의사로써 처리하기로 하는 약정이 묵시적으로라도 있다고 봄이 타당하다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다14306 판결).

 

⑵ 조합의 업무집행에 해당하는 경우

 

① 민법 제706조에 의하면 조합재산의 처분·변경이 조합의 통상사무인 경우(예컨대 상점을 동업하면서 물건을 판매한 경우)에는 각 조합원 또는 각 업무집행자가 전행할 수 있고(제706조 제3항), 특별사무인 경우(예컨대 조합채권을 양도하는 경우)에는 조합원의 과반수(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다4247 판결) 또는 업무집행자의 과반수로써 결정할 수 있다(제706조 제2항).

◎ 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다4247 판결 : 민법 제706조에서는 조합원 3분의 2 이상의 찬성으로 조합의 업무집행자를 선임하고 조합원 과반수의 찬성으로 조합의 업무집행방법을 결정하도록 규정하고 있는바, 여기서 말하는 조합원은 조합원의 출자가액이나 지분이 아닌 조합원의 인원수를 뜻한다. 다만, 위와 같은 민법의 규정은 임의규정이므로, 당사자 사이의 약정으로 업무집행자의 선임이나 업무집행방법의 결정을 조합원의 인원수가 아닌 그 출자가액 내지 지분의 비율에 의하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 그 정한 바에 따라 업무집행자를 선임하거나 업무집행방법을 결정하여야만 유효하다.

 

② 그런데 합유에 관한 제272조에 의하면 합유물을 처분 또는 변경하는 데에는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다고 되어 있다. 그렇다면, 합유관계에 있는 조합재산을 처분·변경하는 데에는 제706조가 적용되는 것인지 아니면 제272조가 적용되는 것인지가 문데된다.

 

이에 대하여는 ⓐ 제272조 적용설(업무집행조합원이 있든 없든 조합재산을 처분하기 위해서는 조합원 전원의 동의가 필요하다는 견해), ⓑ 이원설[업무집행조합원이 없는 경우에는 제272조 본문을 적용하고(조합원 전원의 동의), 있는 경우에는 제706조 제2항 후단을 적용해야(업무집행조합원의 과반수) 한다는 견해], ⓒ 제706조 적용설(업무집행조합원이 없는 경우에는 조합원 전원의 과반수로써, 있는 경우에는 업무집행조합원의 과반수로써 조합재산의 처분을 결정할 수 있다는 견해)가 대립한다.

 

③ 판례는 조합계약에서 특별히 달리 정하지 않았다면(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결, 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다28506, 28513 판결) 조합재산의 처분·변경에는 제706조가 적용된다고 한다. 즉, 조합재산의 처분·변경에 관한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행에 해당하므로, 업무집행조합원이 없는 경우에는 조합원의 과반수로써(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결), 있는 경우에는 업무집행조합원의 과반수로써(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다28506, 28513 판결) 이를 결정할 수 있다고 한다.

◎ 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결, 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다28506, 28513 판결은 “조합의 업무집행 방법에 관한 위와 같은 민법 규정은 임의규정이라고 할 것이므로 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 조합의 업무집행은 조합원 전원의 동의가 있는 때에만 유효하다.”

라고 한다.

◎ 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결 : 원심은, 피고들은 공동으로 이 사건 건물(서울 영등포구 여의도동 소재 지하 4층, 지상 11층 건물)을 신축하여 그 분양 또는 임대사업을 경영하는 내용의 동업약정을 맺고 원고에게 이 사건 건물의 신축공사를 공사대금 약 92억 원에 도급 주어 그 공사를 시행하게 하던 중 피고 정우택을 제외한 나머지 피고들 3인과 원고와 사이에 위 공사대금을 2억 원 증액하기로 하는 합의가 있었다는 사실을 인정한 다음, 피고들은 조합을 구성하고 있고 위와 같은 공사대금 증액에 관한 합의를 하는 것은 조합재산의 처분·변경에 해당하는 것으로서 조합원 전원의 동의가 있어야 그 효력이 있다고 할 것인데 조합원 4인 중 3인만이 동의하였으므로 그 효력이 없다고 판단하였다. …업무집행자의 선임에 조합원 전원의 찬성이 있을 것을 요하지 아니하고 업무집행자는 업무집행에 관하여 대리권 있는 것으로 추정하도록 한 민법의 규정 취지에 비추어 볼 때, 업무집행자가 없는 경우에도 조합의 업무집행에 조합원 전원의 동의는 필요하지 않다고 하여야 할 것이고, 한편 조합재산의 처분·변경도 조합의 업무집행의 범위에 포함된다고 할 것이므로, 결국 업무집행자가 없는 경우에는 조합의 통상사무의 범위에 속하지 아니하는 특별사무에 관한 업무집행은 원칙적으로 조합원의 과반수로써 결정하는 것이고, 조합재산의 처분·변경에 관한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행이라고 보아야 할 것이다. 다만, 조합의 업무집행 방법에 관한 위와 같은 민법규정은 임의규정이라고 할 것이므로 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 조합의 업무집행은 조합원 전원의 동의가 있는 때에만 유효하다고 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 이 사건 건물의 신축공사에 관한 도급계약을 체결함에 있어 피고들 전원이 그 당사자로 되었고 계약 당시 특히 공사대금에 대하여 물가연동제의 적용은 없기로 약정하였을 뿐만 아니라 그 후 공사 도중에 수차례에 걸쳐 설계변경에 관한 합의를 함에 있어서도 피고들 전원이 당사자로 되었으며 피고들의 지분비율도 3: 1: 1: 1로서 서로 상이한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사실관계에 비추어 보면 피고들에 의해 구성된 이 사건 조합에 있어서는 적어도 원고와 사이의 이 사건 건물의 신축에 관한 업무에 관한 한 조합원 전원의 의사의 일치로써 그 업무집행을 결정하기로 한 약정이 있었다고 봄이 상당하고 원고 또한 이와 같은 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건에 있어 원심이 피고들 상호 간에 전원의 의사 일치에 의한 업무집행의 약정이 있었는지 여부를 심리하지 아니한 채 단지 공사대금 증액에 관한 합의를 하는 것은 조합재산의 처분·변경에 해당하는 것으로서 조합원인 피고들 전원의 동의가 없는 한 그 효력이 없다고 판단한 것은 그 이유 설시에 있어 적절하지 아니한 점이 있다고 하겠으나 그 결론은 정당하다.

 

③ 최근의 대법원 판례는 “민법 제272조에 따르면 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 하나, 합유물 가운데서도 조합재산의 경우 그 처분·변경에 관한 행위는 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행으로서, 이에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 민법 제706조 제2항이 민법 제272조에 우선하여 적용된다고 할 것이므로, 조합재산의 처분·변경은 업무집행자가 없는 경우에는 조합원의 과반수로 결정하고, 업무집행자가 수인 있는 경우에는 그 업무집행자의 과반수로써 결정하며, 업무집행자가 1인만 있는 경우에는 그 업무집행자가 단독으로 결정한다고 할 것이다.”라고 판시하여 이러한 입장을 분명히 하였다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다18911 판결).

 

④ 합유물의 처분·변경에는 일반적으로 제272조 본문이 적용되나, 그 합유물이 조합재산인 경우에는 특별규정인 제706조가 우선하여 적용된다고 해석하는 것이 타당하다. 제272조는 합유자 사이에 다른 약정이 없는 경우에 적용되는데(제271조 제2항 참조), 조합계약의 내용을 보충하는 제706조는 여기서 말하는 ‘다른 약정’에 해당하는 것으로 볼 수 있기 때문이다. 따라서 조합계약에서 특별히 달리 정하지 않았다면, 조합재산의 처분·변경이 조합의 통상사무인 업무집행에 해당하는 경우에는 제706조 제3항이, 특별사무인 업무집행에 해당하는 경우에는 제706조 제2항이 각각 적용된다고 할 것이다.

 

마. 조합재산의 보존

 

⑴ 계약에서 정한 것이 있으면 그에 따르고, 그렇지 않은 경우에는 이는 조합의 통상사무의 일종이므로 제706조 제3항에 따른다. 즉 각 조합원 또는 각 업무집행자가 전행할 수 있으나(제706조 제3항 본문), 그 사무의 완료 전에 다른 조합원 또는 다른 업무집행자의 이의가 있는 때에는 즉시 중지하여야 한다(제706조 제3항 단서).

 

⑵ 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 그 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위하여 하는 소송행위이므로 이는 합유재산의 보존행위에 해당한다. 따라서 조합의 구성원 중 1인이 단독으로 그 소를 제기하였다고 하여 이를 부적법하다고 할 수는 없다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결. 이 판결은 나아가 “A건축 등을 낙찰자로 선정하고 A건축 등과의 건축설계계약 체결을 승인한 이 사건 결의의 효력 유무에 따라 이 사건 입찰에 참가한 원고 조합의 법적 지위나 법률상 보호되는 이익에 직접 영향을 받게 되므로, 원고로서는 A건축 등이 건축설계계약에 따른 의무 이행을 완료하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그에 관한 불안이나 위험을 유효·적절하게 제거하기 위하여 이 사건 결의에 대하여 무효확인을 구할 수 있고, 이 경우 이 사건 결의가 무효로 확인되면 원고가 이 사건 입찰절차에서 반드시 낙찰자로 선정된다거나 선정될 개연성이 있다는 요건까지 갖추어야 하는 것은 아니다.”라고 판시하였다).

 

⑶ 한편, 민법상 조합의 재산은 조합원의 합유에 속하고, 합유물의 지분권자가 다른 합유자와 협의 없이 이를 배타적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 합유자는 각자 합유물의 보존행위로서 합유물에서의 퇴거 또는 합유물의 인도를 구할 수 있다(대법원 1974. 9. 24. 선고 74다573 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다23178 판결 등 참조).

 

바. 조합재산의 지분의 처분

 

⑴ 개개의 조합재산에 관한 지분의 처분

 

민법 제273조는 “합유자는 전원의 동의 없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다.”라고 규정하고 있는바, 이를 반대해석하면 전원의 동의가 있다면 개개의 조합재산에 관한 지분을 처분할 수 있다는 말인지 의문이 든다. 만일 이를 허용하게 되면 조합재산 중 일부에 관해서는 조합원 아닌 자가 합유지분을 갖게 되는 기이한 결과가 초래될 것이고, 그렇다면 조합이 그 조합재산을 이용하여 공동사업을 경영하는 데 여러 가지 어려움이 생길 수 있으므로 제273조에 불구하고 이를 부정하는 것이 타당하다.

 

⑵ 전체로서의 조합재산에 관한 지분의 처분

 

조합원 지위와 함께 양도하는 경우에 한하여 그 처분이 가능하다. 조합원의 지위는 그대로 놓아둔 채 전체로서의 조합재산에 관한 지분만을 처분할 수는 없다. 조합원인 자와 조합원이 아닌 자의 합유관계는 법률상 허용되지 않기 때문이다. 따라서 어느 조합원이 다른 조합원 전원의 동의를 얻어 전체로서의 조합재산에 관한 지분을 양도하는 경우에는 조합원 지위도 함께 양도한 것이라 볼 것이므로, 이로써 조합원의 지위를 상실하게 되며, 이와 같은 조합원 지위의 변동은 조합지분의 양도양수에 관한 약정으로써 바로 효력이 생긴다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2006다28454 판결 등).

 

사. 조합원들이 공동사업을 위하여 매수한 부동산에 관하여 합유등기를 하지 않고 조합원 중 1인 명의로 소유권이전등기를 한 경우 조합체가 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 하는지 여부(적극) 및 이때 신탁부동산 자체가 조합재산이 될 수 있는지 여부(소극)(대법원 2019. 6. 13. 선고 2017다246180 판결)

 

⑴ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 따르면 부동산에 관한 명의신탁약정과 그에 따른 부동산 물권변동은 무효이고, 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우 명의수탁자는 부동산의 완전한 소유권을 취득하되 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다.

 

⑵ 조합원들이 공동사업을 위하여 매수한 부동산에 관하여 합유등기를 하지 않고 조합원 중 1인 명의로 소유권이전등기를 한 경우 조합체가 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다. 조합체가 조합원에게 명의신탁한 부동산의 소유권은 물권변동이 무효인 경우 매도인에게, 유효인 경우 명의수탁자에게 귀속된다. 이 경우 조합재산은 소유권이전등기청구권 또는 부당이득반환채권이고, 신탁부동산 자체는 조합재산이 될 수 없다.

 

2. 조합채무  [이하 민법교안, 노재호 P.1183-1191 참조]

 

조합이 채무를 부담하는 경우, 조합원 전원은 채무를 준합유 하는 한편, 각 조합원은 개인의 지위에서도 채무를 부담한다. 이를 조합채무의 이중성이라고 한다.

 

가. 조합체로서 부담하는 채무(=조합재산에 의한 공동책임)

 

⑴ 조합원 전원은 채무를 준합유 한다. 이 경우 채권자가 조합원 전원을 상대로 채무의 이행을 구하는 소는 고유필수적 공동소송이다.

 

⑵ 조합의 채권자가 조합재산에 대하여 강제집행을 하려면 조합원 전원에 대한 집행권원을 필요로 하고, 조합재산에 대한 강제집행의 보전을 위한 가압류의 경우에도 마찬가지로 조합원 전원에 대한 가압류명령이 있어야 할 것이므로, 조합원 중 1인만을 가압류채무자로 한 가압류명령으로써 조합재산에 가압류집행을 할 수는 없다.

◎ 대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다21560 판결 : 원심은 ‘조합의 채권자는 각 조합원의 개인적 책임에 기초하여 조합원 각자를 상대로 이행의 소를 제기할 수 있고 그 집행보전을 위하여 가압류를 할 수 있다’는 이유로 조합원 중 1인만을 가압류채무자로 하여 조합재산을 가압류한 이 사건 가압류가 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 조합재산에 대한 강제집행 및 보전처분에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 판단하였다.

 

⑶ 조합채무는 모든 조합원에게 합유적으로 귀속되므로, 조합원 중 1인이 조합채무를 면책시킨 경우 그 조합원은 다른 조합원에 대하여 제425조 제1항에 따라 구상권을 행사할 수 있다. 이러한 구상권은 조합의 해산이나 청산 시에 손실을 부담하는 것과 별개의 문제이므로 반드시 잔여재산분배 절차에서 행사해야 하는 것은 아니다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다211416 판결).

 

나. 개인의 지위에서 부담하는 채무(=개인재산에 의한 책임)

 

⑴ 각 조합원은 개인의 지위에서 채무를 부담하기도 한다. 이는 손실부담의 비율에 따른 분할채무가 원칙이나(제712조), 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 연대채무가 된다[대법원 1992. 11. 27. 선고 92다30405 판결, 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다6919 판결, 대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다25432 판결(공동이행방식 공동수급체의 구성원들이 상인인 경우 공사도급계약에 따라 도급인에게 하자보수를 이행할 의무는 그 구성원 전원의 상행위에 의하여 부담한 채무로서 공동수급체의 구성원들은 연대하여 도급인에게 하자보수를 이행할 의무가 있다)].

 

⑵ 채권자는 이렇게 조합원 개인에게 갖는 채권에 기초하여 그 ‘개인재산’에 대하여 강제집행을 할 수 있다. 그러나 ‘조합재산’에 대하여 강제집행을 하려면 조합원 전원에 대한 집행권원을 가지고 개개의 조합재산 전체에 대하여 강제집행을 하여야 한다. 개개의 조합재산에 관하여 그 합유지분에 대한 강제집행은 허용되지 않는다(대법원 2007. 11. 30. 자 2005마1130 결정).

 

다. 양 책임의 관계

 

각 조합원이 개인재산을 가지고 지는 개별책임은 공동책임에 대하여 보충적인 관계에 있는 것이 아니라 병존적인 관계에 있다. 따라서 조합채권자는 먼저 조합재산에 의하여 변제를 받아야 하는 것은 아니고 곧바로 각 조합원에 대하여 개인책임을 물을 수 있다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상459 판결).

 

라. 구 농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률상 영농조합법인의 채권자가 채권 발생 당시의 각 조합원에 대하여 채무의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 조합채무를 부담하게 된 경우, 조합원들이 연대책임을 지는지 여부(적극) (대법원 2018. 4. 12. 선고 2016다39897 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 구 농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률상 영농조합법인의 채권자가 채권 발생 당시의 각 조합원에 대하여 채무의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 조합채무를 부담하게 된 경우, 조합원들이 연대책임을 지는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 구 농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12961호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 농어업경영체법’이라고 한다) 제16조는, 제1항에서 협업적 농업경영을 통하여 생산성을 높이고 농산물의 출하·유통·가공·수출 등을 공동으로 하려는 농업인 등은 5인 이상을 조합원으로 하여 영농조합법인을 설립할 수 있다고 하면서, 제3항과 제7항에서 영농조합법인은 법인으로 하되 영농조합법인에 관하여 위 법에서 규정한 사항 외에는 민법 중 조합에 관한 규정을 준용한다고 정하고 있다. 그리고 이러한 규정은 구 농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9620호로 제정된 것) 부칙 제3조에 의하여 위 법 제정 전에 설립된 영농조합법인의 경우에도 그대로 적용된다.

이러한 규정 내용과 어떤 단체에 법인격을 줄 것인지는 입법정책의 문제라는 점 등을 종합하여 보면, 구 농어업경영체법은 영농조합법인의 실체를 민법상의 조합으로 보면서 협업적 농업경영을 통한 농업생산성의 향상 등을 도모하기 위해 일정한 요건을 갖춘 조합체에 특별히 법인격을 부여한 것이라고 이해된다. 따라서 영농조합법인에 대하여는 구 농어업경영체법 등 관련 법령에 특별한 규정이 없으면 법인격을 전제로 한 것을 제외하고는 민법의 조합에 관한 법리가 적용된다.

그런데 영농조합법인의 채권자가 조합원에 대하여 권리를 행사하는 경우에 관하여는 구 농어업경영체법 등에 특별히 규정된 것이 없으므로 민법 중 조합에 관한 법리가 적용되고, 결국 영농조합법인의 채권자는 민법 제712조에 따라 채권 발생 당시의 각 조합원에 대하여 당해 채무의 이행을 청구할 수 있다.

이처럼 구 농어업경영체법상 영농조합법인의 조합원이 민법상 조합원으로서의 책임을 부담한다는 점은 아래와 같은 사정에 의해서도 뒷받침된다. 구 농어업경영체법 제18조 제2항과 제7항은 영농조합법인이 조합원의 일부를 유한책임사원으로 하거나 유한책임사원을 새로 가입시켜 합자회사인 농업회사법인으로 조직변경을 할 수 있도록 하면서 그 경우 종전 조합원으로서 유한책임사원으로 된 자는 일정 기간 동안 기존의 영농조합법인 채무에 대하여 조합원으로서의 책임을 지도록 하고 있다. 이는 유한책임사원으로 되기 전에는 민법상 조합원으로서의 책임을 부담하고 있었음을 전제로 한 것이라고 보인다. 또한 구 농어업경영체법이 2015. 1. 6. 개정되면서 영농조합법인 조합원의 책임을 납입한 출자액의 한도로 제한하는 규정(제17조 제3항)이 신설되었는데, 부칙 제3조에서 이 규정은 개정법 시행 후 최초로 발생하는 채무부터 적용된다고 하였다. 이 역시 구 농어업경영체법상 영농조합법인의 조합원은 민법상 조합원으로서의 책임을 부담하고 있었음을 전제로 하는 것이라고 볼 수밖에 없다.

⑶ 조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합의 채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐이나, 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 타당하다.

 

3. 조합원 중 1인의 업무집행에 관한 불법행위에 대한 다른 조합원의 책임  [이하 민법교안, 노재호 P.1183-1191 참조]

 

어느 조합원이 조합의 업무를 수행하다가 발생한 불법행위로 인한 손해배상채무도 조합채무에 속한다는 이유로 다른 조합원의 개인책임을 인정하는 견해도 있으나, 판례는 “동업관계에 있는 자들이 공동으로 처리하여야 할 업무를 동업자 중 1인에게 그 업무집행을 위임하여 그로 하여금 처리하도록 한 경우, 다른 동업자는 그 업무집행자의 동업자인 동시에 사용자의 지위에 있다 할 것이므로, 업무집행 과정에서 발생한 사고에 대하여 사용자로서의 손해배상책임이 있다.”라고 판시하여(대법원 1998. 4. 28. 선고 97다55164 판결), 사용자책임 법리에 의하여 다른 조합원의 손해배상책임을 인정하고 있다. 이 경우 각 조합원의 손해배상채무는 부진정연대채무 관계에 있다.

◎ 대법원 1998. 4. 28. 선고 97다55164 판결. 이 판결의 사안은, 피고들과 A가 동업으로 도급받은 연립주택의 건축 공사를 완성한 뒤 하자보수보증기간 내로 동업관계가 끝나지 않은 상태에서 하자보수 문제가 생겨 A가 그 공사를 맡아서 하기로 합의하고, 이에 따라 A가 원고를 고용하여 공사를 하다가 A의 과실로 원고가 다치는 사고가 발생하자, 원고가 피고들을 상대로 손해배상을 청구한 것인데, 대법원은 피고들의 사용자책임을 인정하였다. 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다36238 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다65562 판결도 같은 취지이다.