【판례<보조참가, 참가적효력, 소송고지의 방법 및 효과>】《수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임의 관계(청구권 경합)(대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [시공사가 설계 하자로 손해를 입었다면서 설계사를 상대로 손해배상을 청구한 사건]
【판시사항】
[1] 보조참가인에 대한 전소 확정판결의 참가적 효력이 미치는 범위 및 소송고지를 받은 사람에게도 위와 같은 효력이 미치는지 여부(적극)
[2] 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임이 경합적으로 인정되는지 여부(적극) 및 민법 제669조 본문의 규정이 채무불이행책임에도 적용되는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 참가적 효력이 인정된다. 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상·법률상 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 미친다. 소송고지를 받은 사람이 참가하지 않은 경우라도 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 보기 때문에(민사소송법 제86조, 제77조) 소송고지를 받은 사람에게도 위와 같은 효력이 미친다.
[2] 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임은 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다. 민법 제669조 본문은 완성된 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 때에는 수급인의 하자담보책임에 관한 규정이 적용되지 않는다고 정하고 있다. 그러나 이 규정은 수급인의 하자담보책임이 아니라 민법 제390조에 따른 채무불이행책임에는 적용되지 않는다.
2. 사안의 요지 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 한국수자원공사는 원고들 및 피고 甲으로 구성된 공동수급체와 도급계약을 체결하였다.
⑵ 원고들은 피고들 및 소외 주식회사와 기본설계 용역계약을, 피고들과 실시설계 용역계약을 각 체결하면서, 피고들의 고의 또는 과실에 따른 업무 하자로 원고들에게 손해를 끼쳤을 때에는 계약금액 범위 내에서 손해배상을 청구할 수 있다고 정했다.
⑶ 원고들은 한국수자원공사를 상대로 설계변경에 따른 공사비 증가를 이유로 재시공 공사비의 지급을 구하는 소를 제기하였는데, 원고들은 항소심 계속 중에 소송고지를 신청하여 피고들에게 소송고지서가 송달되었다.
⑷ 피고 甲은 원고들을 위하여 소송에 보조참가하였다.
위 항소심은 원고들의 청구를 기각하였고, 위 판결은 그대로 확정되었다.
⑸ 원고들은 피고들을 상대로 채무불이행으로 인한 손해배상 등을 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 원심 및 대법원은 종전 확정판결의 참가적 효력이 피고들에게 미치므로, 기본설계의 하자 등이 인정된다는 이유로 원고들의 청구를 일부 인용하였다.
나. 쟁점 : [수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임의 관계]
⑴ 이 사건의 쟁점은, ㈎ 참가적 효력의 객관적 범위 및 ㈏ 민법 제669조의 적용범위이다.
⑵ 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 참가적 효력이 인정된다. 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상·법률상 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 미친다(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결 등 참조). 소송고지를 받은 사람이 참가하지 않은 경우라도 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 보기 때문에(민사소송법 제86조, 제77조) 소송고지를 받은 사람에게도 위와 같은 효력이 미친다.
도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임은 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결 등 참조). 민법 제669조 본문은 완성된 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 때에는 수급인의 하자담보책임에 관한 규정이 적용되지 않는다고 정하고 있다. 그러나 이 규정은 수급인의 하자담보책임이 아니라 민법 제390조에 따른 채무불이행책임에는 적용되지 않는다.
⑶ 원고들은 한국수자원공사로부터 경인운하사업 제5공구 시설공사를 수급하여 피고들의 설계에 따라 시공하였는데 한국수자원공사의 보완설계 요청에 따라 설계변경 후 재시공을 하였고 한국수자원공사를 상대로 재시공에 따른 대금을 청구하는 소를 제기하였으나 설계에 하자가 있었기 때문에 설계변경이 한국수자원공사의 책임 있는 사유로 인한 것이 아니라는 이유로 청구를 기각하는 판결이 확정되었고 피고들을 상대로 설계 하자에 따른 손해배상을 청구하는 소를 제기하였다.
⑷ 한국수자원공사를 상대로 한 사건에서 피고들에게 소송고지가 되었고 원고들은 확정판결의 참가적 효력을 주장하였다.
⑸ 원심은 확정판결의 참가적 효력이 미치고 그렇지 않더라도 피고들이 제공한 설계용역에 하자가 있다고 보아 채무불이행에 따른 손해배상책임을 인정하였고 민법 제669조에 따라 손해배상책임을 지지 않는다는 피고들의 주장을 배척하였는데, 대법원은 원심의 판단을 모두 수긍하여 상고를 기각하였다.
3. 소송고지의 방법 및 효과 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.413-419 참조]
가. 의의
⑴ “소송고지(訴訟告知)”라 함은 소송계속 중에 당사자가 소송참가를 할 이해관계 있는 제3자에 대하여 일정한 방식에 따라서 소송계속의 사실을 통지하는 것을 말한다.
이는 제3자에게 소송계속의 사실을 알려서 피고지자에게 소송에 참가할 수 있는 기회를 줌과 동시에, 고지에 의하여 피고지자에게 그 소송의 판결의 효력(참가적 효력)을 미치게 하려는 제도이다.
예컨대, 보증인이 채권자로부터 보증채무의 이행을 소구 당한 경우 주채무자에게 소송고지하면 후에 보증인이 패소 후 보증채무를 지급하고 주채무자에 대하여 구상권을 행사할 경우 주채무자가 주채무 부존재의 항변을 할 수 없다.
⑵ 소송고지는 고지자의 권한일 뿐 원칙적으로 고지의무는 없다.
그러나 예외적으로 법률에 의하여 소송고지가 강제되는 경우가 있는데 ① 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 채권자는 채무자에게 그 소를 고지하여야 하고(민집 238조), ② 상법 403조 3항과 4항에 따른 주주대표소송을 제기한 주주는 회사에 대하여 소제기 사실을 지체 없이 고지하여야 하는 것(상법 404조) 등이 그것이다.
⑶ 다만 소송고지가 의무인 경우라도 소송고지가 소제기요건이거나 직권조사사항이라고 할 수는 없다(대법원 1976. 9. 28. 선고 76다1145 판결).
⑷ 소송고지를 할 수 있는 사람은 계속중인 소송의 당사자인 원고․피고(당사자참가인, 참가․인수승계당사자 포함), 보조참가인 및 이들로부터 고지를 받은 사람이다.
⑸ 피고지자가 될 수 있는 사람은 당사자 아닌 사람으로서 그 소송에 참가할 수 있는 제3자이다.
보조참가를 할 수 있는 사람은 물론이고(실무상으로는 이 경우가 가장 많다), 독립당사자참가, 공동소송참가 또는 권리승계참가를 할 수 있는 제3자도 포함된다.
나. 소송고지의 신청과 접수
⑴ 소송고지를 하고자 하는 사람은 소송고지신청서와 함께 소송고지서를 필요한 통수만큼 첨부하여 제출하여야 한다.
⑵ 소송고지신청서에는 사건의 표시(사건번호와 당사자의 성명)와 함께 “별첨 소송고지서와 같은 소송고지를 신청한다”는 내용의 문구를 기재하고 신청인이 기명날인 또는 서명한다.
말로 하는 신청도 물론 가능하나 이 때도 소송고지서는 동시에 제출하여야 한다. 신청에는 인지를 붙이지 아니한다.
⑶ 소송고지서에는 사건의 표시(사건번호와 당사자의 성명, 주소)를 기재하고 누가 고지자인지를 명시한 다음 피고지자의 성명과 주소를 명기하고, 고지의 이유와 소송의 진행정도를 기재하여야 한다(민소 85조 1항).
⑷ “고지의 이유”에는 어떠한 소송이 계속되고 있는지를 청구취지와 원인의 요지를 기재하여 명시한 다음, 그 소송의 결과에 관하여 피고지자가 이해관계를 갖게 되는 이유를 구체적으로 표시한다.
⑸ “소송의 진행정도”에는 현재 소송이 변론진행 중인지 여부, 변론준비절차에 들어갔는지 여부와 다음 기일의 일시 등을 표시하는 것으로 충분하다.
상소심에서 고지할 때에는 원심에서 누가 패소하여 상소하였는지를 표시하여야 한다.
⑹ 소송고지신청서가 접수되면 문건으로 전산입력하고(인지액․편철방법예규), 신청서와 소송고지서 1통을 기록에 가철한다.
물론 사건번호는 따로 부여되지 아니하며 기록표지에도 아무런 표시를 할 필요가 없다.
다. 소송고지의 심리
⑴ 소송고지신청이 있는 경우 법원은 소송고지서의 방식 준수 여부를 조사하여 흠이 있으면 보정시켜야 하고 보정에 응하지 않을 때에는 신청을 각하한다.
이 각하 결정에 대하여는 통상의 항고가 가능하다(민소 439조).
⑵ 그러나 소송고지를 할 경우인지 아닌지에 관하여는 명백한 경우가 아니면 엄격한 심사를 할 필요 없이 일응 신청에 따라 고지를 행하고, 그 요건 해당 여부는 후에 피고지자가 참가한 경우 그 허부를 결정할 때 또는 고지자와 피고지자 사이에 고지의 효과가 문제될 때에 판단하면 될 것이다.
라. 소송고지의 방법
⑴ 소송고지를 함에 있어서는 법원 명의의 고지서를 따로 작성하는 것이 아니라 고지자가 제출한 고지서를 그대로 피고지자에게 송달하여야 한다.
소송고지의 효력은 피고지자에게 적법하게 송달된 때에 비로소 생기고, 소송고지서가 송달불능이면 소송고지의 효력이 발생하지 않는다.
이 송달이 늦어진 나머지 고지서의 기재내용이 사실과 부합하지 않게 될 경우(예컨대 신청 당시와 고지서 발송 당시 사이에 시간적 간격이 있어서 “소송의 진행정도”에 관한 기재가 사실과 부합하지 않게 될 경우)가 없도록 지체 없이 송달할 것을 요한다.
⑵ 한편, 고지자의 상대방 당사자에게도 고지서를 송달하여야 하는데(민소 85조 2항), 이 송달은 고지의 효력발생과는 관계가 없다.
⑶ 송달에 필요한 비용(송달료)은 신청 접수시에 따로 예납 받는 것이 원칙이다.
다만, 고지자로부터 전에 예납 받아 둔 송달료가 있을 때는 그 송달료에서 지출하여도 무방하다.
고지서의 송달에 소요된 비용은 본안소송(고지자와 상대방 간)의 소송비용에는 산입되지 않고 고지자가 부담하여야 하며(따라서 송달료예규 4조, 5조의 규정에 불구하고 상대방의 예납비용에서 지출할 수 없다), 후에 피고지자가 참가하여 온 경우의 소송비용(이른바 참가비용)이 되는 데 불과하다.
마. 소송고지의 효과
⑴ 소송고지를 받은 사람이 참가하지 않은 경우라도 민사소송법 86조(참가인에 대한 재판의 효력)의 적용에 있어서는 그가 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 본다.
즉, 참가하지 않았더라도 판결의 참가적 효력이 미치게 된다.
그러나 피고지자가 소송에 참가하지 않았으면 비록 위와 같이 피고지자에게 민사소송법 86조의 참가적 효력이 발생한다 하더라도 판결에는 피고지자의 이름을 표시하여서는 안 된다(대법원 1962. 4. 18. 선고 4294민상1195 판결).
⑵ 소송고지제도는 소송의 결과에 대하여 이해관계를 가지는 제3자로 하여금 소송에 참가하여 그 이익을 옹호할 기회를 부여함과 아울러 고지자가 패소한 경우에는 형평의 견지에서 그 패소의 책임을 제3자에게 분담시키려는 제도로서 피고지자는 후일 고지자와의 소송에서 전소 확정판결에서의 결론의 기초가 된 사실상․법률상의 판단에 반하는 것을 주장할 수 없게 된다.
이 경우 주장할 수 없는 것은 피고지자가 참가하였다면 상대방에 대하여 ‘고지자와 공동이익’으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한할 뿐이므로, 고지자와 피고지자 사이에서만 이해가 대립되는 사항에 대하여는 참가적 효력이 생기지 않는다(대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결).
⑶ 소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 그 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다. 또한 당해 소송이 계속 중인 동안은 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되는 것으로 보아 민법 174조에 규정된 6월의 기간은 당해 소송이 종료된 때로부터 기산되는 것으로 해석하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결).
나아가 소송고지에 의한 최고는 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것이므로 만일 법원이 소송고지서의 송달 전에 우연한 사정으로 지체하는 바람에 소송고지서의 송달 전에 시효가 완성된다면 고지자가 예상치 못한 불이익을 입게 된다는 점 등을 고려하면, 소송고지에 의한 최고의 경우에는 민사소송법 265조를 유추 적용하여 당사자가 소송고지서를 법원에 제출한 때 시효중단의 효력이 발생한다고 봄이 상당하다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2014다16494 판결).
바. 추심채권자의 소송고지의무
㈎ 의의
추심을 위한 소를 제기한 때에는 채권자는 채무자에게 그 소를 고지하여야 하고, 다만 채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 않은 때에는 고지를 요하지 않는다(민집 238조).
이 소송고지의무는 추심명령에 기초한 소송의 경우뿐만 아니라 전부명령이나 양도명령에 기초한 소송의 경우에도 발생하고, 이행을 구하는 경우뿐만 아니라 해당 채권의 확인을 구하는 경우에도 인정된다.
또한 압류채권자가 아닌 집행력있는 정본을 가진 채권자가 민사집행법 249조 2항에 의하여 추심소송에 공동소송인으로 참가하는 경우에도 발생한다.
추심채권자가 지급명령을 신청한 경우에는 제3채무자의 이의에 의하여 통상소송으로 이행한 후에 채무자에게 소송고지를 하면 된다.
㈏ 소송고지의 절차
추심채권자는 소송고지의 이유와 소송의 진행 정도를 적은 서면을 수소법원에 제출하는 방법으로 소송고지를 신청하여야 하고(민소 85조 1항), 이를 받은 수소법원은 소송고지서를 채무자에게 송달하여야 한다(민소 85조 2항).
㈐ 소송고지의 효과
소송고지를 받은 채무자는 추심소송에 참가할 수 있다.
추심명령의 효력에 의하여 채무자는 추심권 및 소송수행권을 상실하므로 당사자로서 참가할 수는 없고 보조참가만 할 수 있는데, 이는 공동소송적 보조참가(민소 78조)에 해당한다.
소송고지가 있는 경우에는 채무자는 채권자가 받은 판결의 참가적 효력(민소 86조. 77조)을 받는다.
또 (i) 소송고지가 없었더라도 채권자와 제3채무자 사이의 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 하는 견해가 다수설이나. (ii) 채권자가 승소한 때에만 기판력이 채무자에게 미치고 패소한 때에는 미치지 않는다는 견해, (iii) 소송고지가 없었던 경우에는 채무자에게는 판결의 효력이 미치지 않는 다는 견해, (iv) 추심채권자도 채권자대위권과 같은 법정소송담당이므로 대법원 1975. 5. 13 선고 74다1664 전원합의체 판결의 이론과 같이 적어도 추심소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 하는 견해 등도 있다.
이러한 압류채권자의 소송고지는 추심소송의 소송요건이 아니고 따라서 법원이 직권으로 조사하여야 할 사항이라고 볼 수도 없다(대판 1976. 9. 28. 76다1145, 1146).
㈑ 소송고지의무를 이행하지 않은 경우
채권자가 소송고지를 게을리함으로 인하여 채무자가 추심소송에 참가하지 못하고 그 결과 채권자가 그 추심소송에서 패소함으로써 채무자에게 손해가 발생한 때에는, 명문의 규정은 없으나 채무자는 채권자에 대하여 손해배상청구를 할 수 있고, 이 경우 채권자는 ‘제대로 소송고지를 하였더라도 패소하였을 것’이라는 점을 항변으로 주장·증명하지 않는 한 그 손해배상책임을 면하지 못한다.
고지의무를 게을리한 효과는 채권자와 채무자 사이에서만 발생하므로 제3채무자가 소송고지가 없었음을 이유로 항변할 수는 없다.
그러나 일반원칙에 따라 스스로 채무자나 다른 채권자에 대하여 소송고지를 할 수는 있다.
㈒ 채권자가 추심권능을 상실한 경우
채권에 대한 추심명령이 있으면 채무자는 압류된 채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다.
이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건의 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대판 2007. 11. 29. 2007다63362, 대판 2010. 11. 25. 2010다64877, 대판 2015. 11. 12. 2014다18407, 18414).
4. 보조참가 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.380-389 참조]
가. 총설
⑴ 소송참가
① “소송참가”라 함은 타인 간에 계속 중인 소송에 제3자가 당사자로서 또는 당사자에 준하는 지위에서 관여하는 것을 말한다.
이미 개시된 소송에서 제3자가 자기의 법률상 이익을 지키는 한편 제3자와의 관련청구도 함께 일거에 해결하여 제3자나 당사자의 이익과 편의에 이바지할 수 있게 하기 위하여 마련된 제도가 소송참가이다.
당사자로서 관여하는 것과 당사자에 준하는 지위로서 관여하는 것으로도 나눌 수 있는바, 전자에는 독립당사자참가(민소 79조), 공동소송참가(민소 83조), 승계참가(민소 81조), 승계인수(민소 82조)가 속하고, 후자에는 보조참가(민소 71조), 공동소송적 보조참가(민소 78조)가 속한다.
소송참가의 태양에는 제3자의 자발적 의사에 의하여 타인 간의 소송에 개입하는 “임의참가”와 제3자의 의사에 불구하고 종전 당사자의 의사에 의하여 강제적으로 제3자를 끌어들이는 “강제참가“가 있는바, 민사소송법이 규정하는 참가 형태 중 82조의 승계인수가 후자에 속하고 그 밖의 것은 모두 전자에 속한다.
②‘소송승계’란 소송계속 중에 당사자의 사망이나 소송목적물의 양도 등으로 소송물인 권리 또는 법률관계의 변동이 생긴 결과 당사자적격이 제3자에 이전되는 경우 그 제 3자가 새 당사자로서 전 당사자의 소송상 지위를 승계하는 것을 말한다.
소송승계에는 종전 당사자의 사망 등으로 그 지위가 포괄적으로 제3자에게 승계되는 ‘당연승계’와 양도된 특정 소송물에 관하여 당사자의 신청에 의하여 승계되는 ‘소송물 양도에 따른 승계’가 있다.
소송물 양도에 따른 승계에는 승계참가(민소 81조)와 승계인수(82조)가 있다.
⑵ 보조참가의 의의
“보조참가”라 함은 타인 간의 소송계속 중 그 소송결과에 관하여 이해관계 있는 제3자가 당사자 일방의 승소를 보조하기 위하여 그 소송에 참가하는 것을 말한다. 보조참가는 소가 아니며 보조참가인은 피참가인인 당사자의 승소를 위한 보조자일 뿐 당사자가 아니다.
따라서 국가가 보조참가를 한 경우에 그 소송은 국가소송이 아니므로 인지첩부및공탁제공에관한특례법 2조가 적용되지 않는다(대법원 1969. 10. 18.자 69마683 결정).
나. 보조참가의 요건 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.380-389 참조]
⑴ 타인 간의 소송이 계속 중일 것
① 자기가 당사자로 된 소송의 상대방을 위해서는 참가할 수 없으나 자기의 공동소송인을 위해서는 참가할 수 있다. 또 상고심에서도 참가를 할 수 있다.
그러나 대립하는 당사자구조를 갖지 못한 결정절차에 있어서는 보조참가를 할 수 없다(대법원 1994. 1. 20.자 93마1701 결정). 다만 보전처분 또는 그 이의사건의 신문절차 등에서 실무상 보조참가를 허용하고 있다.
② 보조참가인이 당사자인 피참가인 또는 상대방의 지위를 승계하거나 또는 소송인수(민소 81조, 82조)를 하여 당사자로 된 때에는 보조참가 관계는 소멸된다. 법정대리인은 소행수행상 당사자에 준하여 취급되기 때문에 보조참가인으로 될 수 없다. 다른 사람을 위하여 자기 이름으로 소송수행하는 경우(제3자의 소송담당), 그 다른 사람인 권리주체는 그 소송에 보조참가할 수 있다.
③ 보조참가의 효력은 소송이 종료되기까지 유지되므로 상소, 환송, 이송 등의 사유로 심급이 바뀌어도 다시 참가를 할 필요는 없다.
⑵ 소송결과에 대하여 이해관계가 있을 것
① 이해관계라 함은 법률상의 이해관계를 말하는 것으로서, 당해 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우(이때는 공동소송적 보조참가가 된다) 또는 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미하는데(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다19156 판결), 법률상 지위가 결정되는 관계는 참가인의 법률상 지위가 본소에서 확정될 법률효과와 논리적으로 의존관계에 있는 경우로서, 보조참가인의 법률상 지위가 피참가인이 패소판결을 받으면 법률상 불리해지고 승소판결을 받으면 법률상 유래해지는 경우를 말한다.
즉, 본 소송의 판결의 효력이 직접 참가인에게 미치는 경우(이 때는 공동소송적 보조참가가 된다)는 물론 참가인의 법률상 지위가 본 소송물인 권리관계의 존부와 논리적인 의존관계에 있는 경우에는 이해관계가 있다고 본다.
② 구체적으로는 피참가인이 패소할 경우 참가인이 구상 당하거나 손해배상을 청구 당할 가능성이 있는 때이다.
예컨대, 채권자가 연대보증인을 상대로 보증채무이행청구소송을 제기한 경우 주채무자는 연대보증인이 소송에서 패소하면 구상금청구소송을 당하게 될 처지에 있기 때문에 이러한 경우 주채무자는 연대보증인의 보조참가인이 될 수 있다.
③ 소송결과에 의하여 영향을 받을 제3자의 법률상 지위는 재산법상의 지위이건 신분법상의 지위이건 상관없으며 또 사법상의 지위뿐만 아니라 공법상의 지위라도 관계없다.
그러나 법률상 이해관계 아닌 사실상․경제상 또는 감정상 이해관계만으로는 참가할 수 없다(대법원 2000. 9. 8. 선고 99다26924 판결, 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결).
따라서 동일사고의 공동피해자 가운데 한 사람이 제기한 손해배상청구소송에서 다른 피해자가 원고가 패소하면 자기도 동일한 이유로 패소할 수 있다는 이유로 보조참가를 할 수는 없다. 반면에 불법행위로 인한 손해배상 책임을 지는 자는 피해자가 다른 공동불법 행위자들을 상대로 제기한 손해배상청구소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 가지므로 위 소송에 보조참가를 할 수 있다(대법원 199. 7. 9. 선고 99다12796 판결).
④ 다른 법률상 구제수단이 있더라도 보조참가를 하는 데 장애가 되지는 않는다.
⑶ 소송절차를 현저하게 지연시키지 아니할 것
① 보조참가로 인하여 소송절차를 현저하게 지연시키는 경우에는 보조참가가 허용되지 아니한다(민소 71조 단서).
참가이유는 인정되지만 재판을 지연하거나 심리를 방해할 목적으로 통상의 법정에서는 재판을 진행할 수 없을 정도의 다수인이 보조참가신청을 하는 경우, 피고와의 통모 하에 소송절차를 지연시킬 의도로 뒤늦게 보조참가신청을 하는 경우 등이 여기에 해당될 수 있다.
② 다만, 일반적으로 보조참가가 이루어지게 되면 어느 정도의 절차지연과 비용증가가 따르게 되는 것은 부득이하며 이와 같은 경우까지 금지하는 취지는 아니라고 할 것이므로, 보조참가로 인하여 소송절차를 ‘현저하게’ 지연시키는 경우로 한정하여 해석하여야 할 것이다.
다. 절차진행
⑴ 보조참가의 참가신청과 접수
① 보조참가에는 소에 관한 규정이 적용되지 않으므로 참가신청은 서면 또는 말 어느 쪽으로든 할 수 있다(민소 161조). 보조참가신청에는 참가의 취지(누구를 위하여 보조참가하는지)와 이유(소송의 결과에 대한 이해관계의 내용)를 명시하여야 한다(민소 72조 1항).
다만, 당사자의 이의신청이나 법원의 소명요구가 없는 한 참가이유를 소명할 필요는 없다.
② 참가신청은 참가인으로서 할 수 있는 소송행위와 동시에 할 수 있다(민소 72조 3항). 보조참가에는 인지를 붙이지 아니한다.
③ 서면에 의한 참가신청이 있는 경우에는 그 신청서를 문건으로 전산입력하고, 신청서와 관계서류를 본기록에 가철한다(인지액․편철방법예규). 사건번호를 따로 부여하지 않음은 물론이다. 참가신청이 접수되면 기록표지에 참가인의 표시를 하여야 한다.
③ 참가신청서는 양쪽 당사자에게 송달하여야 한다(민소 72조 2항). 기일외에서 말로 보조참가 신청을 하여 법원사무관등이 이를 접수하여 조서에 기재한 때에도 마찬가지로 그 조서의 등본을 양쪽 당사자에게 송달하여야 한다. 말로 보조참가 신청을 한 경우에 조서등본 송달은 민사소송법 72조 2항이 규정하고 있지는 않지만 제도의 취지에 따라 당연히 행하여야 할 사항이다. 변론기일에 말로 한 보조참가 신청을 한 경우에는 그 기일에 불출석한 당사자에게만 조서등본을 송달하면 될 것이다.
④ 보조참가신청의 취하에 관하여는 아무런 규정이 없지만 소위 취하의 규정(민소 266 조)를 유추하여 참가신청의 취하는 소송의 어느 단계에서도 허용된다. 다만 참가신청의 취하는 피참가인 및 그 상대방의 이익을 해하지 않고 취하 후에도 참가적 효력을 받게 되므로 어느 당사자의 동의도 필요하지 않다.
⑵ 참가신청에 대한 이의신청과 허부의 재판
㈎ 이의신청이 있는 경우
① 참가신청에 대하여는 피참가인의 상대방은 물론 피참가인 자신도 이의신청을 할 수 있다. 다만, 이의신청 없이 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 때에는 이의신청권을 상실한다(민소 74조). 나아가 소송고지(민소 84조)에 의하여 참가한 경우에 고지한 당사자는 미리 이의신청권을 포기한 것으로 볼 것이므로 이의신청을 할 수 없다.
이 이의신청도 물론 서면(문건으로 전산입력) 또는 말로 할 수 있고, 인지를 붙이지 아니한다.
② 이의신청이 있으면 참가인은 참가의 이유를 소명하여야 하며, 법원은 참가를 허가하거나 허가하지 않는 결정을 하여야 한다(민소 73조 1항). 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민소 73조 3항).
다만 결정이 아닌 종국판결로 심판하더라도 위법한 것은 아니다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2005두15700 판결). 이와 같이 종국판결로 심판하는 경우에는 판결이유에서 그 당부를 판단하였더라도 주문에 설시가 없으면 그에 대한 재판은 누락된 것으로 보게 되어 그 부분 소송은 여전히 그 심급에 계속 중으로서 적법한 상소의 대상이 되지 아니하므로, 판결 주문에서 누락하지 않도록 주의하여야 한다.
③ 이의신청이 있더라도 본 소송의 절차는 정지되지 않으며, 불허결정이 있어도 그 확정시까지는 참가인으로서의 소송행위를 제한 없이 할 수 있다(민소 75조 1항). 위 허부 결정에 대한 즉시항고가 있을 때에는 기본절차에 관한 기록의 등본을 만들어 항고법원에 송부하여야 하며 기록 전체를 송부하여서는 안 된다(재일 80-3).
④ 참가불허의 결정이 확정되면 그 때까지 참가인이 한 소송행위는 효력을 잃게 되지만, 피참가인이 원용하면 그 효력이 유지된다(민소 75조 2항).
㈏ 이의신청이 있는 경우
① 보조참가의 요건에 관하여는 당사자의 이의신청 유무에 관계없이 법원이 직권으로 조사한다. 법원은 참가인의 당사자능력․소송능력이나 대리권의 존부(대리인에 의한 참가의 경우)와 같은 인적 요건뿐만 아니라 참가 이유나 방식과 같은 요건에 관하여도 직권으로 조사하여야 한다.
② 조사한 결과 참가 이유에 대하여 소명이 필요하다고 인정되면 직권으로 참가인에게 참가의 이유를 소명하도록 명할 수 있으며, 참가의 이유가 있다고 인정되지 아니하는 때에는 참가를 허가하지 아니하는 결정을 하여야 하는데(민소 73조 2항), 실무상 각하결정을 한다. 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민소 73조 3항).
③ 조사결과 보조참가신청이 적법하고 참가의 이유도 인정되는 경우 별도의 허가결정을 할 필요는 없다. 이의신청에 있는 경우에는 허가하는 경우에도 반드시 결정을 하여야 하는 것(민소 73조 1항)과 다른 점이다.
⑷ 보조참가인의 지위
① 보조참가인은 당사자가 아니라 보조자에 불과하므로 증인이나 감정인이 될 수 있다.
② 보조참가인은 대리인이 아니라 독자적인 소송관여권이 있으므로 기일통지나 송달도 피참가인과 별도로 참가인에게 빠짐없이 행하여야 한다. 판결을 보조참가인에게도 송달해야 함은 물론이다.
③ 참가인이 기일에 출석하여 변론하면 피참가인은 결석하더라도 기일해태의 불이익을 입지 않는다.
④ 참가인에게 소송절차 중단사유가 발생하더라도 본소의 소송절차는 중단되지 아니하고 참가인의 승계인이 수계하는 절차만 남게 된다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다27373 판결).
⑸ 보조참가인이 할 수 있는 소송행위
보조참가인은 원칙적으로 모든 소송행위를 할 수 있다. 사실을 주장하거나 다툴 수 있고 증거신청, 상소제기, 이의신청 등에 제한이 없는 것이 원칙이다(민소 76조 1항 본문).
참가인의 상소기간은 피참가인의 상소기간에 한한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99두5030 판결, 1969. 8. 19. 선고 69다949 판결).
그러나 다음의 행위는 할 수 없다.
㈎ 소송 진행의 정도에 따라 피참가인도 할 수 없는 행위(민소 76조 1항 단서)
실기한 공격방법의 제출, 이의권을 포기·상실한 행위에 대한 이의, 피참가인이 본안변론을 하여 변론관할이 생긴 뒤의 관할위반의 항변, 상고심에서 참가한 경우 새로운 사실의 주장이나 새로운 증거의 제출 등을 할 수 없다. 또한 참가인은 피참가인의 상소제기기간이 경과한 후에는 상소를 제기할 수 없다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99두5030 판결).
㈎ 피참가인의 행위와 어긋나는 행위(민소 76조 2항)
① 피참가인의 소송행위와 보조참가인의 소송행위가 서로 어긋나는 경우에는 피참가인의 의사가 우선된다. 그러므로 피참가인은 참가인이 제기한 상소를 포기 또는 취하할 수 있으나(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다38168 판결), 참가인이 피참가인의 자백을 부인하거나 피참가인이 상소권을 포기하거나 상소를 취하한 뒤 상소를 제기하는 것은 효력이 없다.
② 다만 참가인의 소송행위가 피참가인의 행위에 명백히 어긋나지 않고 소극적으로만 어긋나는 때에는 무효로 되지 않는다. 예를 들어 피참가인이 상소의 의사가 없더라도 상소권을 포기하지 않는 한 참가인이 상소할 수 있고(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결), 피참가인이 명백히 다투지 아니하여 민사소송법 150조에 의하여 그 사실을 자백한 것으로 보게 될 경우라도 참가인이 보조참가를 신청하면서 그 사실을 다툴 수 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다53310 판결).
㈐ 피참가인에게 불이익한 행위
① 청구의 포기, 인낙, 소송상 화해, 상소권의 포기, 피참가인이 제기한 상소의 취하, 자백, 이의권의 포기 등은 허용되지 않는다.
② 그러나 보조참가인의 증거신청행위가 피참가인의 소송행위와 어긋나지 아니하고 그 증거들이 적법한 증거조사절차를 거쳐 법원에 현출되었다면 법원이 이들 증거에 터잡아 피참가인에게 불이익한 사실을 인정하였다 하여 그것이 민사소송법 76조 2항에 위배된다고 할 수 없다(대법원 1994. 4. 29. 선고 94다3629 판결).
㈑ 소의 변경이나 반소, 중간확인의 소 등의 제기
소의 변경, 소의 취하, 반소, 중간확인의 소 등의 제기는 허용되지 않는다.
㈒ 사법상의 권리행사
참가인은 소송수행상 필요하고 적절하다고 하여도 피참가인이 가진 사법상의 권리, 예를 들어 상계권, 취소권, 해지·해제권 등을 행사할 수 없다. 다만 피참가인이 재판 외에서 실체법상의 권리를 행사하였으나 피참가인이 소송상 그와 같은 사실을 주장하지 않았을 때에는 참가인이 이를 원용하여 주장할 수 있다.
라. 판결의 참가인에 대한 효력
⑴ 판결의 효력
① 보조참가가 있는 경우의 판결은 특별한 경우를 제외하고는 참가인에게도 그 효력이 미치는바(민소 77조), 이 때의 판결의 효력은 기판력이 아니라 피참가인이 패소한 경우 보조참가인과 피참가인 사이에 서로 그 판결이 부당하다고 주장할 수 없는 구속을 받게 되는 구속력(판결의 참가적 효력)일 뿐이다(대법원 1988. 12. 13. 선고 86다카2289 판결, 1979. 6. 12. 선고 79다487 판결).
② 보조참가 신청에 취하되어도 참가적 효력의 발생에는 영향이 없으나(대법원 1974. 6. 4. 선고 73다1030 판결), 신청각하결정을 한 때에는 참가적 효력이 미치지 않는다.
③ 참가적 효력은 판결 주문 중의 소송물에 대한 판단만이 아니라, 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 대한 판단에도 미치지만, 전소 확정판결에 필수적인 요소가 아니어서 결론에 영향을 미칠 수 없는 부가적 또는 보충적인 판단이나 방론 등에까지 미치는 것은 아니다(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결). 전소가 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의하여 종료된 경우에는 확정판결에서와 같은 법원의 사실상 및 법률상의 판단이 이루어졌다고 할 수 없으므로 참가적 효력이 인정되지 아니한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2012다78184 판결).
⑵ 다음의 경우에는 판결의 참가적 효력이 미치지 않는다.
㈎ 참가할 때 소송진행의 정도에 따라 참가인이 소송행위를 할 수 없거나, 그 소송행위가 효력을 가지지 아니하는 경우(민소 77조 1호)
① 상소심에서 참가한 경우에는 사실자료를 제출할 수 없으므로 판결의 사실인정에 구속되지 않는다.
② 참가인이 상소를 제기하였지만 피참가인이 상소를 포기하여 상소의 효력이 발생하지 않은 경우에는 이후 참가인과 피참가인 사이의 소송에 있어서 피참가인이 어긋나는 행위를 하지 않았다면 판결결과가 달라질 수 있었다는 것을 주장하여 참가적 효력에서 면제될 수 있다.
㈏ 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 경우(민소 77조 2호)
피참가인이 청구의 포기·인낙을 하여 참가인의 소송수행 가능성이 박탈된 경우(대법원 1988. 12. 13. 선고 86다카2289 판결), 참가인이 부인된 사실을 피참가인이 자백한 경우(대법원 1974. 6. 4. 선고 73다1030 판결), 참가인이 제기한 상소를 취하하거나 참가인이 신청한 증인을 철회한 경우 등에는 참가인은 이와 같은 소송행위를 할 수 있었다면 판결결과가 달라졌을 것이라는 것을 주장하여 참가적 효력에서 면제될 수 있다.
㈐ 피참가인이 참가인이 할 수 없는 소송행위를 고의 또는 과실로 하지 않은 경우(민소 77조 3호)
참가인에게 알려지지 않은 유리한 사실 또는 증거를 주장·제출하지 않은 경우, 피참가인만이 행사할 수 있는 사법상의 권리 행사를 태만히 한 경우 등에도 참가인은 피참가인이 이러한 행위를 하였으면 소송 결과 달라졌을 것임을 주장하여 참가적 효력을 면제받을 수 있다.
마. 기타 효과
소송에서 보조참가인으로 참가하여 상대방의 주장을 적극적으로 다투고 자신의 권리를 주장하면서 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 경우에는 소멸시효 중단사유로서 재판상 청구로 볼 수 있다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2012다105314 판결).
5. 보조참가신청에 대한 재판과 보조참가인의 소송상 지위 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1474-1478 참조]
가. 관련 규정
● 민사소송법 제71조(보조참가) 소송결과에 이해관계가 있는 제3자는 한 쪽 당사자를 돕기 위하여 법원에 계속중인 소송에 참가할 수 있다. 다만, 소송절차를 현저하게 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
나. 의미
⑴ “보조참가”라 함은 타인 간의 소송계속 중 그 소송결과에 관하여 이해관계 있는 제3자가 당사자 일방의 승소를 보조하기 위하여 그 소송에 참가하는 것을 말한다.
보조참가는 소가 아니며 보조참가인은 피참가인인 당사자의 승소를 위한 보조자일 뿐 당사자가 아니다.
따라서 국가가 보조참가를 한 경우에 그 소송은 국가소송이 아니므로 인지 첩부·첨부 및 공탁 제공에 관한 특례법 2조가 적용되지 않는다(대법원 1969. 10. 18.자 69마683 결정).
⑵ 타인간의 소송계속 중 그 소송결과에 관하여 이해관계 있는 제3자가 당사자 일방의 승소를 보조하기 위하여 그 소송에 참가하는 것을 말한다. 보조참가는 소가 아니며, 보조참가인은 피참가인인 당사자의 승소를 위한 보조자일 뿐 당사자가 아니다.
⑶ 소송결과에 대하여 이해관계가 있다는 것은, 판결의 효력이 직접 보조참가인에게 미치는 경우(이때는 다음의 공동소송적 보조참가가 된다)나 참가인의 법률상 지위가 소송목적인 권리관계의 존부와 논리적인 의존관계에 있는 경우를 말한다. 예컨대, 채권자가 연대보증인을 상대로 보증채무이행청구소송을 제기한 경우 주채무자는 연대보증인이 소송에서 패소하면 구상금청구소송을 당하게 될 처지에 있기 때문에 이러한 경우 주채무자는 연대보증인의 보조참가인이 될 수 있다.
⑷ 보조참가로 인하여 소송절차를 현저하게 지연시키는 경우에는 보조참가가 허용되지 아니한다(제71조 단서).
⑸ 보조참가에는 소에 관한 규정이 적용되지 않으므로 참가신청은 서면 또는 말 어느 쪽으로든 할 수 있다(제161조). 보조참가신청서에는 참가의 취지(누구를 위하여 보조참가 하는지)와 이유(소송의 결과에 대한 이해관계의 내용)를 명시하여야 한다(제72조 1항). 당사자의 이의신청이나 법원의 소명요구가 없는 한 참가이유를 소명할 필요는 없다.
⑹ 보조참가인은 원칙적으로 모든 소송행위를 할 수 있다. 사실을 주장하거나 다툴 수 있고 증거신청, 상소제기, 이의신청 등에 제한이 없는 것이 원칙이다(제76조 1항 본문). 참가인의 상소는 피참가인의 상소기간에만 할 수 있다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99두5030 판결). 그러나 ① 소송 진행의 정도에 따라 피참가인도 할 수 없는 행위, ② 피참가인의 행위와 어긋나는 행위, ③ 피참가인에게 불이익한 행위, ④ 소의 변경이나 반소, 중간확인의 소 등의 제기, ⑤ 사법상의 권리행사는 할 수 없다.
⑺ 보조참가가 있는 경우의 판결은 특별한 경우를 제외하고는 참가인에게도 그 효력이 미친다(제77조). 판결의 효력은 기판력이 아니라 피참가인이 패소한 경우 보조참가인과 피참가인 사이에 서로 그 판결이 부당하다고 주장할 수 없는 구속을 받게 되는 구속력(판결의 참가적 효력)일 뿐이다.
다. 위 규정의 취지
⑴ 보조참가는 소송관계에 법률상 이해관계가 있는 제3자의 승소 보조를 위한 제도이다.
① 참가인이 승소를 돕고 싶은 당사자에게만 보조참가할 수 있고, 패소시키고 싶은 당사자에게 참가할 수는 없다.
② ‘이해관계’는 ‘법률상 이해관계’를 말한다(대법원 2014. 5. 29.자 2014마4009 결정). 기판력, 집행력 등이 미치는 경우는 당연히 해당된다.
개인적으로 관심이 많은 사건이라거나, 소송계속 중인 자신의 동종 사건에 파급력이 있다는 사정은 이에 해당하지 않는다.
‘법률상 이해관계’는 넓게 인정하는 것이 바람직하고, 좁게 보아 각하하는 것은 대개 위험하다.
◎ 대법원 2014. 5. 29.자 2014마4009 결정 : 특정 소송사건에서 당사자 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 하고, 여기서 말하는 이해관계는 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로, 이러한 이해관계가 있다는 것은 당해 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 당해 소송의 판결의 효력이 직접 미치지는 아니한다고 하더라도 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다19156 판결 등 참조).
⑵ ‘이의신청’은 없고 ‘참가이유’는 있다면 보조참가신청에 대한 재판은 불필요함
‘당사자의 이의신청’은 필요적 ‘허부’결정사유이고, ‘참가이유 없음’은 필요적 ‘각하’결정사유이다.
따라서 당사자의 이의신청도 없다면, 참가이유가 인정되더라도 허가결정을 할 필요는 없다.
● 민사소송법 제73조(참가허가여부에 대한 재판)
① 당사자가 참가에 대하여 이의를 신청한 때에는 참가인은 참가의 이유를 소명하여야 하며, 법원은 참가를 허가할 것인지 아닌지를 결정하여야 한다.
② 법원은 직권으로 참가인에게 참가의 이유를 소명하도록 명할 수 있으며, 참가의 이유가 있다고 인정되지 아니하는 때에는 참가를 허가하지 아니하는 결정을 하여야 한다.
라. 보조참가신청이 불허되더라도 결국 보조참가를 한 것과 큰 차이가 있는 것은 아님
보조참가신청에 대한 재판(허가결정, 각하결정)은 즉시항고할 수 있다.
그런데, 각하결정이 ‘확정될 때까지’는 보조참가인으로 ‘취급’해 주어야 한다.
또한, 각하결정이 ‘확정되더라도’ 당사자가 원용하면 보조참가신청인의 소송행위는 유효하다. 이때 원용은 묵시적으로도 가능하다.
대부분의 경우에는 당사자가 특별히 반대하지 않으면 모두 원용하였다고 보는 것이 맞다.
보조참가는 승소 보조를 위한 제도이므로, 당사자가 원용하지 않을 이유가 없다.
즉, 민사소송법의 규정으로는 허부결정을 먼저 하는 것처럼 구성되어 있으나, 결국 실제로 는 보조참가인으로서의 역할은 다 하게 된다.
따라서 보조참가신청을 미리 별도로 각하하는 것은 실익이 별로 없다.
마. 실무상 보조참가신청 및 이의신청이 있어도 먼저 따로 결정하지 않음
⑴ 본안판결에 포함시켜 결정하는 것이 대부분의 실무례이다.
① 결정으로 해야 할 재판을 판결로 하면 일반적으로 적법하다. 상위 단계로서 더 어려운 재판절차이기 때문이다.
주문에 보조참가신청에 대한 허부결정을, 이유에 보조참가신청의 적법 여부 판단을 각 기재하여야 하다.
보조참가가 적법하더라도 당사자의 이의신청이 있다면 허부 결정을 하여야 하기 때문이다.
당사자의 이의신청도 없고 참가이유도 인정된다면 불필요하다.
② 실무상 이유에만 기재하고 주문에는 기재하지 않는 경우가 많은데, 문제가 되지는 않는다.
이유 기재는 있으나 주문 기재가 없으면 재판의 누락이어서, 당해 심급에서의 추가판결이 필요하므로, 불복하여도 상급심으로 이심되지 않고, (상급심의)판결경정 대상도 되지 않는다. 즉, 상급심에서는 문제를 삼을 방법이 없다.
그러나 이는 실무상의 결과적 현상일 뿐이고, 법률상으로는 주문 기재가 필요하다.
㈏ 본안판결에서 각하하는 것이 무난하고, 미리 각하하면 위험성이 있다.
① 변론 속행 중에 미리 각하하면 본안 심리에 집중하지 못할 우려가 있다.
참가신청이 각하된 당사자나 대리인이 계속 본안 심리에 참여하면서 보조참가의 적법성을 주장할 수도 있다.
② 즉시항고가 항고의 이익이 없어질 위험성이 있음
대법원 2021. 12. 10.자 2021마6702 결정의 사안에서, 대상결정일은 12. 10.이고, 환송후결정일이 12. 14.이며, 본안판결일이 12. 15.이다.
그런데 환송후결정 전에 본안판결이 확정되면, 대상결정의 즉시항고가 항고의 이익이 없어져서 각하되어야 하므로, 시간적으로 매우 아슬아슬했던 상황이었다.
바. 보조참가, 공동소송참가의 경우 참가자의 표시방법
⑴ 보조참가(제71조)가 있는 경우, 그 보조참가인은 피참가인인 당사자의 승소를 위한 보조자일 뿐 자신이 당사자가 되는 것이 아니고(따라서 소송 계속 중 보조참가인이 사망하더라도 본소의 소송절차는 중단되지 아니한다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다27373 판결)), 보조참가인에게 미치는 판결의 효력(제77조)도 기판력이 아니라 피참가인이 패소한 경우 보조참가인과 피참가인 사이에 서로 그 판결이 부당하다고 주장할 수 없는 구속력(이른바, 참가적 효력)에 불과할 뿐이지만(대법원 1988. 12. 13. 선고 86다카2289 판결), 실무에서는 피참가인인 원고 또는 피고의 표시 다음에 「보조참가인」 또는 「원고 ○○○ 보조참가인」(수인의 원고 중 1인만이 피참가인인 경우)의 방식으로 그 지위를 표시하고 성명, 주소, 대리인 등을 기재하고 있다.
공동소송적 보조참가인의 경우에도 단순한 보조참가인과 동일하게 표시한다.
⑵ 공동소송참가(제83조)가 있는 경우, 즉 소송의 목적이 당사자의 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정되어야 할 경우 제3자가 공동소송인으로 그 소송에 참가하였을 때에는 「공동소송참가인」이라고 표시하고, 공동원고가 될 경우에는 원고의 표시 다음에, 공동피고가 될 경우에는 피고의 표시 다음에 그 성명, 주소, 대리인 등을 기재한다.
사. 피참가인의 상고기간 경과 후에 한 보조참가인의 상고의 적법 여부 (대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다41966 판결)
⑴ 판시 내용
피고의 상고기간이 경과한 후에 피고 보조참가인이 상고장을 제출한 사건에서, 대법원은 “피고 보조참가인은 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 소송행위를 할 수 없으므로, 피고 보조참가인이 상고장을 제출한 경우에 피고 보조참가인에 대하여 판결정본이 송달된 때로부터 기산한다면 상고기간 내의 상고라 하더라도 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어서 상고기간이 경과한 것이라면 피고 보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후의 것이 되어 피고 보조참가인의 상고는 부적법하다”라고 판시하며 상고를 각하하였다.
⑵ 분석
대법원은 1969. 8. 19. 선고 69다949 판결 및 2007. 8. 30.자 2006무123 결정에서 같은 취지로 판시한 바 있는데, 본판결로써 보조참가인은 피참가인의 상고기간 경과 후에는 상고할 수 없음을 명확히 하였다.
6. 수급인의 하자담보책임 [이하 민법교안, 노재호 P.1139-1146 참조]
가. 총설
⑴ 집합건물을 건축하여 분양한 자는 구분소유자에 대하여 담보책임을 지는데, 이 경우 그 담보책임에 관하여는 민법 제667조 및 제668조를 준용한다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항).
⑵ 아파트분양계약에서 하자가 발생하였는지 판단하는 기준
아파트 분양계약에서 분양자의 채무불이행책임이나 하자담보책임은 분양된 아파트가 당사자의 특약에 의하여 보유하여야 하거나 주택법상의 주택건설기준 등 거래상 통상 갖추어야 할 품질이나 성질을 갖추지 못한 경우에 인정되고(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008다9358, 9365 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다9139 판결 등 참조), 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 아파트가 설계도대로 건축되었는지 여부, 주택 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 등 참조). 그런데 ① 사업승인도면은 사업주체가 주택건설사업계획의 승인을 받기 위하여 사업계획승인권자에게 제출하는 기본설계도서에 불과하고 대외적으로 공시되는 것이 아니어서 별도의 약정이 없는 한 사업주체와 수분양자 사이에 사업승인도면을 기준으로 분양계약이 체결되었다고 보기 어려운 점, ② 실제 건축과정에서 공사의 개별적 특성이나 시공 현장의 여건을 감안하여 공사 항목 간의 대체시공이나 가감시공 등 설계변경이 빈번하게 이루어지고 있는 점, ③ 이러한 설계변경의 경우 원칙적으로 사업주체는 주택 관련 법령에 따라 사업계획승인권자로부터 사업계획의 변경승인을 받아야 하고, 경미한 설계변경에 해당하는 경우에는 사업계획승인권자에 대한 통보절차를 거치도록 하고 있는 점, ④ 이처럼 설계변경이 이루어지면 변경된 내용이 모두 반영된 최종설계도서에 의하여 사용검사를 받게 되는 점, ⑤ 사용검사 이후의 하자보수는 준공도면을 기준으로 실시하게 되는 점, ⑥ 아파트 분양계약서에 통상적으로 목적물의 설계변경 등에 관한 조항을 두고 있고, 주택 관련 법령이 이러한 설계변경절차를 예정하고 있어 아파트 분양계약에서의 수분양자는 당해 아파트가 사업승인도면에서 변경이 가능한 범위에서 설계변경이 이루어진 최종설계도서에 따라 하자 없이 시공될 것을 신뢰하고 분양계약을 체결하고, 사업주체도 이를 계약의 전제로 삼아 분양계약을 체결하였다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 사업주체가 아파트 분양계약 당시 사업승인도면이나 착공도면에 기재된 특정한 시공내역과 시공방법대로 시공할 것을 수분양자에게 제시 내지 설명하거나 분양안내서 등 분양광고나 견본주택 등을 통하여 그러한 내용을 별도로 표시하여 분양계약의 내용으로 편입하였다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 아파트에 하자가 발생하였는지 여부는 원칙적으로 준공도면을 기준으로 판단함이 타당하다고 할 것이다. 따라서 아파트가 사업승인도면이나 착공도면과 달리 시공되었더라도 준공도면에 따라 시공되었다면 특별한 사정이 없는 한 이를 하자라고 볼 수 없다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다18762 판결).
나. 요건
⑴ 완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 ‘하자’가 있을 것(제667조 제1항).
⑵ 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 것
이 아닐 것.
그러나 수급인이 그 재료 또는 지시의 부적당함을 알고 도급인에게 고지하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다(제669조).
공사의 감리인은 건축주의 지정과 의뢰에 따라 건축주를 위하여 건축시공자가 하자 없는 건축물을 완성할 수 있도록 자신의 전문지식을 동원한 재량으로 공사가 설계도서대로 시공되는지 여부를 확인하고 공사시공자를 지도하는 사무를 처리하는 자이므로, 수급인이 공사 도중에 발생한 사정을 감리인에게 고하고 그의 지시에 따라 원래의 설계도서대로 공사를 계속한 것이라면 가사 완성된 건물에 설계도서의 결함으로 인한 하자가 발생하였다 하더라도 수급인이 설계도서의 부적당함을 알면서 이를 고지하지 아니한 것이라고는 할 수 없을 것이다(대법원 1995. 10. 13. 선고 94다31747, 31754 판결).
이 규정은 수급인의 하자담보책임이 아니라 제390조에 따른 채무불이행책임에는 적용되지 않는다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결 : 설계용역계약에서 수급인의 귀책사유로 설계에 하자가 발생하였고 이로 말미암아 도급인이 설계를 보완하여 재시공을 하게 된 사안).
⑶ 수급인의 귀책사유는 요구되지 않는다.
⑷ 당사자 사이에 면책특약이 없어야 한다. 다만 수급인이 알면서 고지하지 아니한 사실에 대하여는 그 책임을 면하지 못한다(제672조).
7. 수급인의 하자담보책임의 내용 [이하 민법교안, 노재호 P.1139-1146 참조]
가. 하자보수의무
⑴ 의의
① 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다(제667조 제1항 본문).
② 그러나 ‘하자가 중요하지 아니하면서 동시에 보수에 과다한 비용을 요할 때’에는 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수는 없고(제667조 제1항 단서), 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다. 이러한 경우 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 도급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재의 상태대로의 교환가치와의 차액이 되고, 교환가치의 차액을 산출하기가 현실적으로 불가능한 경우 통상의 손해는 하자 없이 시공하였을 경우의 시공비용과 하자 있는 상태대로의 시공비용의 차액이 된다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다18932,18949 판결 등).
⑵ 동시이행관계
① 수급인은 하자 없이 일을 완성하여야 할 의무가 있으므로 도급인은 하자의 보수를받을 때까지 수급인에게 보수 ‘전부’의 지급을 거절할 수 있는 것이 원칙이다. 하자가 중요하여 보수되지 않으면 계약목적의 달성이 위협을 받는 경우에는 더욱 그러하다. 또한, 기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우라도, 특별한 사정이 없는 한 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것은 아니라고 할 것이다. 왜냐하면 이와 달리 본다면 도급인이 하자발생사실을 모른 채 하자가 발생한 부분에 해당하는 기성공사의 대금을 지급하고 난 후 뒤늦게 하자를 발견한 경우에는 동시이행의 항변권을 행사하지 못하게 되어 공평에 반하기 때문이다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결).
② 다만, 하자보수청구권을 행사하여 동시이행의 항변을 하는 경우 그 지급을 거절할 수 있는 보수지급의 범위는 궁극적으로는 양 당사자의 형평과 신의칙에 따라 정하여져 야 한다.
◎ 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결 : 원심판결의 흠을 지적하면서 “피고가 여전히 하자의 보수를 청구하고 있는 것이라면, 보수하여야 할 하자의 종류와 정도를 특정함과 아울러 그 하자를 보수하는 적당한 방법과 그 보수에 요할 비용 등에 관하여 심리하여 봄으로써(원고의 주장이 어떤 것인지에 따라서 이 사건 건물에 있는 하자가 중요한 것인지, 또는 그 하자가 중요한 것은 아니더라도 그 보수에 과다한 비용을 요하지 않는 것인지의 여부도 가려보아야 할 것이다), 과연 이 사건 건물에 있는 하자가 그 보수에 요할 비용 등에 비추어 신의칙상 보수지급청구를 전부 거절할 만한 정도의 것인지의 여부에 관하여 판단하였어야 할 것이다.”라고 판시하였다.
③ 판례도 미지급 공사대금에 비해 하자보수비 등이 매우 적은 편이고 하자보수 공사가 완성되어도 공사대금이 지급될지 여부가 불확실한 사안에서 도급인이 하자보수청구권을 행사하여 동시이행의 항변을 할 수 있는 기성공사대금의 범위는 공평과 신의칙에 따라 하자 및 손해에 상응하는 금액으로 한정된다고 판단한 바 있다.
◎ 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결 : 이 사건 건물은 슬라브, 보, 기둥 부분에 광범위하게 하자가 발생하였고 이를 보수하지 않으면 건물을 사용할 수 없으며, 그 보수를 위하여 약 676,401,000원의 비용이 소요되는바, 사정이 이러하다면 하자의 정도가 중하여 반드시 하자보수가 필요하고 그 보수를 위하여 과다한 비용이 소요되는 정도라고 보이지 않으므로, 피고의 하자보수청구권의 행사 자체를 권리남용이라고 할 수는 없다.”라고 하면서, “피고가 미지급한 기성공사대금은 5,402,595,000원인데 비하여 건물의 하자보수비용은 676,401,000원에 불과하고, 피고는 선급금을 지급한 이래 약정에 따른 기성공사대금을 전혀 지급하지 않고 있을 뿐만 아니라 현재 자력이 없고 앞으로 하자보수공사가 완성되어도 공사대금을 지급할지 여부가 불확실한 상태임이 인정되므로, 피고가 하자보수청구권을 행사하여 동시이행의 항변을 할 수 있는 기성공사대금의 범위는 하자 및 손해에 상응하는 금액으로 한정하는 것이 공평과 신의칙에 부합한다.”라고 판시하였다.
④ 소송과정에서 도급인이 완성된 목적물에 하자가 있는 것을 이유로 삼아 보수의 지급을 거절하기 위하여서는 먼저, 그 하자의 보수를 청구하는 것인지, 아니면 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구하는 것인지, 또는 하자의 보수와 함께 손해배상을 아울러 청구하는 것인지를 명료하게 해야 한다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결. 다만 이 판결은 도급인의 이행거절권능의 행사방법을 제한한 것이 아니라 법원의 석명의무를 판시한 것으로 이해된다).
나. 손해배상의무
⑴ 의의
도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 하자의 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다(제667조 제2항).
⑵ 손해배상의 범위
① 하자의 보수에 갈음하는 손해배상의 경우 그 범위는 ‘실제로 보수에 필요한 비용’이다. 하자가 중요한 경우에는 비록 보수에 과다한 비용이 필요하더라도 그 보수에 갈음하는 비용, 즉 실제로 보수에 필요한 비용이 모두 손해배상에 포함된다(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결 참조).
② 도급인이 하자보수공사에 소요되는 부가가치세까지 현실적으로 부담하여야 한다면 그 배상을 청구할 수 있으나, 도급인이 부가가치세 과세사업자로서 그 하자보수에 소요되는 부가가치세를 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 도급인의 부담으로 돌아가지 않게 되므로, 특별한 사정이 없는 한 도급인이 수급인에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결 참조).
③ 반면 도급인이 부가가치세 면세사업자로서 그 하자보수에 소요되는 부가가치세가 부가가치세법 제39조 제1항 제7호에서 규정한 ‘면세사업과 관련된 매입세액’ 등에 해당하여 이를 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 없는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 도급인의 부담이 되므로, 위의 원칙으로 돌아가 도급인은 수급인에게 그 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다213292 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다218570 판결 등 참조).
④ 또한 위와 같이 도급인이 수급인에 대하여 청구할 수 있는 하자보수를 갈음하는 손해배상액에서 부가가치세액 상당을 공제하도록 하는 취지는 도급인이 하자 발생 및 그에 대한 보수 또는 배상으로 인하여 그 이전보다 더 유리하게 되는 불합리를 방지하고자 하는 데 있는 것이므로 현실적으로 도급인이 부가가치세액을 매출세액에서 공제하거나 환급받은 경우뿐만 아니라 그러한 가능성이 있는 경우까지도 포함한다고 할 것이지만, 도급인에게 책임지울 수 없는 사유로 부가가치세액의 공제나 환급이 사실상 불가능하게 된 때에는 하자보수를 갈음하는 손해배상액에서 이를 공제할 것은 아니다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2014다219279 판결, 대법원 2021. 8. 12. 선고 2021다210195 판결).
⑤ 나아가 완성된 건물 기타 토지의 공작물에 중대한 하자가 있고 이로 인하여 건물
등이 무너질 위험성이 있어서 보수가 불가능하고 다시 건축할 수밖에 없는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 건물 등을 철거하고 다시 건축하는 데 드는 비용 상당액을 하자로 인한 손해배상으로 청구할 수 있다(대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다31691, 31707 판결).
⑥ 이행이익의 배상이 가능한지에 대하여는 다툼이 있다. 담보책임은 무과실책임이라는 이유로 신뢰손해의 배상에 한정해야 한다는 견해(곽윤직)와 수급인은 하자가 없이 완전하게 일을 완성할 의무가 있다는 이유로 이행이익의 배상을 인정해야 한다는 견해(다수설)가 대립한다.
⑶ 하자확대손해의 문제
① 하자로 인한 ‘확대손해’는 담보책임에 의한 손해배상의 범위에 포함되지 않는다.
◎ 대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결 : 액젓 저장탱크 제작, 설치 공사 도급계약에 의하여 완성된 저장탱크에 균열이 생겨 물이 스며드는 바람에 저장되어 있던 액젓이 변질되어 버린 사안에서, “보수비용은 민법 제667조 제2항에 의한 수급인의 하자담보책임 중 하자 보수에 갈음하는 손해배상이고, 액젓 변질로 인한 손해배상은 위 하자담보책임을 넘어서 수급인이 도급계약의 내용에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 인하여 도급인의 신체, 재산에 발생한 손해에 대한 배상으로서 양자는 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다.”라고 판시하였다. 따라서 액젓의 변질로 인한 확대손해에 대한 배상을 청구하기 위해서는 하자담보책임을 청구원인으로 해서는 안 되고, 채무불이행책임을 청구원인으로 하여야 한다.
② 담보책임은 무과실책임이기 때문에 확대손해까지 배상 범위에 포함된다면 수급인에게 지나치게 가혹할 수 있기 때문이다. 따라서 확대손해에 대한 배상을 청구하기 위해서는 수급인의 귀책사유를 전제로 한 채무불이행책임을 청구원인으로 하여야 한
다.
③ 도급인이 그가 분양한 아파트의 하자와 관련하여 구분소유자들로부터 손해배상청구를 당하여 그 하자에 대한 손해배상금 및 이에 대한 ‘지연손해금’을 지급하고 ‘소송비용’을 지출한 경우, 소송비용은 수급인이 도급계약에 따른 의무를 제대로 이행하지 아니함으로써 도급인의 재산에 발생한 손해로서 채무불이행과 상당인과관계가 있는 손해에 해당하지만, 지연손해금은 그렇지 않다. 그 지연손해금은 도급인이 자신의 채무의 이행을 지체함에 따라 발생한 것에 불과하기 때문이다. 이러한 경우 도급인으로서는 구분소유자들의 손해배상청구와 상관없이 수급인을 상대로 위 하자에 대한 손해배상금(원금)의 지급을 청구하여 그 이행지체에 따른 지연손해금을 청구할 수 있을 뿐이다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다67323 판결).
⑷ 과실상계
이는 무과실책임이지만 하자의 발생 및 확대에 도급인의 과실이 있다면 공평의 원칙상 이를 참작할 수 있다.
⑸ 동시이행관계
① 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에 제667조 제2항에 의하여 도급인이 수급인에 대하여 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는 권리는 제667조 제3항에 의하여 제536조가 준용되는 결과 특별한 사정이 없는 한 수급인이 가지는 보수채권과 동시이행관계에 있다. 나아가 동시이행항변권 제도의 취지로 볼 때 비록 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약관계에서 고유의 대가관계가 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권이 인정되어야 하는 점에 비추어 보면, 수급인이 도급계약에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 말미암아 도급인에게 손해가 발생한 경우 그와 같은 하자확대손해로 인한 수급인의 손해배상채무와 도급인의 보수지급채무 역시 동시이행관계에 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결).
② 그리고 이와 같이 도급인이 하자로 인한 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 한에 있어서는, 그와 동시이행관계에 있는 보수지급채무에 대한 이행거절의사를 밝히지 않더라도 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그러한 이행거절권능의 존재 자체로 도급인의 이행지체책임은 발생하지 아니하고(대법원 2021. 6. 10. 선고 2018다279804 판결), 이와 같은 관계는 동일한 도급계약에서 보수채권을 보유하고 행사하는 수급인이 도급인에게 부담하는 손해배상채무에 대한 이행지체책임의 발생 여부에 관하여도 마찬가지로 적용된다. 다만 그와 같이 도급계약에 기하여 동시이행관계에 있는 반대채권의 존재로 인하여 상대방에 대한 채무의 이행을 거절할 권능을 가지고 이행지체책임을 지지 않는 것은 서로 자신과 상대방의 채무액 중 대등액의 범위에 한하여 인정될 뿐이므로, 당사자 쌍방의 채무액을 비교하여 일방의 채무액이 상대방의 채무액을 초과하는 부분이 있다면 그 일방의 나머지 채무액에 대하여는 동시이행관계 및 이로 인한 이행거절권능이 허용되지 아니한다(대법원 1996. 6. 11. 선고 95다12798 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다26455, 26462 판결 등).
다. 계약해제권
① 도급인이 ‘완성된 목적물’의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다(제668조 본문). 여기서 계약의 목적을 달성할 수 없다는 것은, 그 하자가 중대하고 보수가 불가능하거나 가능하더라도 장기간을 요하는 등 계약해제권을 행사하는 것이 정당하다고 인정되는 경우를 의미한다 할 것이고, 단지 도급인이 상당한 기간을 정하여 하자의 보수를 청구하였음에도 수급인이 그 하자를 보수하지 않는다는 사정만으로 계약해제권을 행사할 수는 없다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다10252 판결).
② 반대로 ‘완성 전의 성취된 부분’에 하자가 있는 경우에는 담보책임을 이유로 한 해제권은 인정되지 않는다.
③ 하지만 ‘완성된 목적물’의 하자라도 건물 기타 토지의 공작물(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다60632 판결)에 대하여는 그러하지 아니하다(제668조 단서).
◎ 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다60632 판결 : 이 사건 기계는 피고의 공장 내에 설치하는 통상의 기계로서 쉽게 분해하여 재조립할 수 있어 토지에 고정적으로 부착하여 용이하게 이동할 수 없는 토지의 정착물이라고 볼 수 없고, 계약해제로 인한 원상회복을 인정한다고 하여 사회·경제적으로 중대한 손실을 초래한다고 볼 수도 없으므로 이 사건 도급계약에는 민법 제668조 단서가 적용되지 않는다.
주의할 점은, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항은 위 법 소정의 건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여 수급인에 관한 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하도록 규정하고 있지만, 이는 분양자가 부담하는 책임의 ‘내용’이 민법상 수급인의 담보책임이라는 것이지 분양계약의 ‘법률적 성격’이 도급이라는 취지는 아니다. 통상 대단위 집합건물의 경우 분양자는 대규모 건설업체임에 비하여 수분양자는 경제적 약자로서 수분양자를 보호할 필요성이 높다는 점, 집합건물이 완공된 후 개별 분양계약이 해제되더라도 분양자가 집합건물의 부지사용권을 보유하고 있으므로 계약 해제에 의하여 건물을 철거하여야 하는 문제가 발생하지 않을 뿐만 아니라 분양자는 새로운 제3자와 분양계약을 체결함으로써 그 집합건물 건축의 목적을 충분히 달성할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 집합건물법 제9조 제1항이 적용되는 집합건물의 분양계약에 있어서는 민법 제668조 단서가 적용되지 않고, 따라서 수분양자는 집합건물의 ‘완공 후’에도 분양 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 분양계약을 해제할 수 있다고 할 것이다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2002다2485 판결).
④ 이 경우에 해제를 인정한다면 수급인에게 과대한 손해를 줄 뿐만 아니라 이미 완성된 건물을 철거하는 것은 사회경제적으로도 큰 손실이기 때문에 해제를 제한한 것이다. 따라서 건물 등이 ‘완성된 후’에는 채무불이행을 원인으로 해서도 도급계약을 해제할 수 없다. 그러나 건물 등이 ‘완성되기 전’에는 채무불이행을 이유로 도급계약을 해제할 수 있다. 그리하여 실무상 ‘공사가 완성되었으나 하자가 있는 것’인지 아니면 ‘미완성된 것’인지 여부가 중요한 쟁점으로 부각되는 경우가 많다.
8. 도급계약에서 하자담보추급권의 행사기간 [이하 민법교안, 노재호 P.1139-1146 참조]
가. 제척기간
⑴ 위와 같은 하자의 보수, 손해배상의 청구 및 계약의 해제는 목적물의 인도를 받은 날(인도를 요하지 않는 경우에는 일이 종료한 날)부터 1년 내에 하여야 한다(제670조). 다만, 토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여 인도 후 5년간 담보의 책임이 있고, 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 그 기간을 10년으로 한다(제671조 제1항).
⑵ 수급인이 기계를 제작하여 도급인의 공장 내에 설치한 후 일정기간 동안의 시운전을 하여 성능검사가 끝난 때에 공사잔금을 지급받기로 하는 내용의 기계제작설치도급계약에 있어서는 제670조 제1항이 규정한 제척기간 1년의 기산점은 기계를 도급인의 공장에 설치한 날이 아니라 그 시운전까지 하여 성능검사가 끝난 날이라고 할 것이다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다60632 판결).
⑶ 위 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결 : 원고가 위 기간이 경과하기 전 피고에게 내용증명우편을 발송하여 이 사건 공사의 하자 및 미시공 부분에 대한 하자를 통지하고 그 보수를 요구한 사실이 인정되는 이상 제척기간을 준수하였다고 한 사례).
나. 소멸시효
⑴ 하자담보에 기한 손해배상청구권의 경우에는 위 제척기간과 별도로 그 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 채권의 소멸시효도 적용된다.
◎ 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다56491 판결 : 수급인의 담보책임에 기한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권에 대하여는 민법 제670조 또는 제671조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 그 취지가 있다. 그런데 이러한 도급인의 손해배상청구권에 대하여는 그 권리의 내용· 성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정 또는 그 도급계약이 상행위에 해당하는 경우에는 상법 제64조의 상사시효의 규정이 적용된다고 할 것이고, 민법 제670조 또는 제671조의 제척기간 규정으로 인하여 위 각 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없다.
⑵ 일반적으로 그 권리를 행사할 수 있는 때부터 10년의 소멸시효에 걸리지만(제162조 제1항), 도급계약이 상행위에 해당하는 경우에는 상법 제64조 본문에 의하여 원칙적으로 5년의 소멸시효에 걸린다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2009다25111 판결 : 아파트 시공회사인 갑 건설회사와 분양회사인 을 주식회사 사이의 건설공사 도급계약에 기한 하자보수에 갈음한 손해배상채권의 소멸시효가 문제 된 사안에서, 을 회사가 갑 회사에 갖는 위 채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효에 걸린다고 본 사례).
⑶ 그 소멸시효기간은 민법 제166조 제1항에 따라 그 권리를 행사할 수 있는 때인 하자가 발생한 시점부터 진행하는 것이 원칙이나, 그 하자가 건물의 인도 당시부터 이미 존재하고 있는 경우에는 이와 관련한 하자보수를 갈음하는 손해배상채권의 소멸시효기간은 건물을 인도한 날부터 진행한다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다90234 판결, 대법원 2021. 8. 12. 선고 2021다210195 판결).
다. 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임의 경합
⑴ 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임은 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결, 대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결 등 참조).
⑵ 목적물의 하자를 보수하기 위한 비용은 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임에서 말하는 손해에 해당한다. 따라서 도급인은 하자보수비용을 제667조 제2항에 따라 하자담보책임으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있고, 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있다. 하자보수를 갈음하는 손해배상에 관해서는 제667조 제2항에 따른 하자담보책임만이 성립하고 제390조에 따른 채무불이행책임이 성립하지 않는다고 볼 이유가 없다(대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결 : 계약특수조건에서 정한 하자보수 보증기간이 지났다고 하더라도 원고가 피고에게 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 주장할 수 있다고 판단).
⑶ 앞서 보았듯이 하자로 인한 ‘확대손해’는 담보책임에 의한 손해배상의 범위에 포함되지 않으므로, 확대손해에 대한 배상을 청구하기 위해서는 수급인의 귀책사유를 전제로 한 채무불이행책임을 청구원인으로 하여야 한다.
⑷ 채무불이행을 원인으로 하자보수비용 상당의 손해배상을 청구하는 경우에 그 소멸시효는 목적물의 인도일부터 진행하는 것이 아니라 현실적으로 손해가 발생한 때부터 진행한다. 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다.
◎ 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결 : 甲 주식회사가 잠수함 건조계약에 따라 해군에 인도한 잠수함의 추진전동기에서 이상 소음이 발생하자, 이에 국가(해군)가 甲 회사를 상대로 계약의 불완전이행으로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 甲 회사가 해군에 잠수함을 인도한 후 항해훈련 전에는 이상 소음이 발생하였다고 볼 자료가 없는 점, 추진전동기의 하자는 사단법인 한국선급과 국방기술품질원이 고장 원인에 대한 보고서를 작성하여 국방기술품질원장에게 제출함으로써 밝혀진 점 등에 비추어, 국가(해군)의 손해가 현실적으로 발생한 때는 추진전동기에서 이상 소음이 처음 발생한 때 또는 사단법인 한국선급과 국방기술품질원이 추진전동기의 고장 원인에 대한 보고서를 작성하여 제출한 때이고, 그때부터 소멸시효가 진행한다고 한 사례.
9. 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임의 관계 (= 청구권 경합) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.267-268 참조]
⑴ 액젓 저장탱크의 제작·설치공사 도급계약에 의하여 완성된 저장탱크에 균열이 발생한 경우, 보수비용은 민법 667조 2항에 의한 수급인의 하자담보책임 중 하자보수에 갈음하는 손해배상이고, 액젓 변질로 인한 손해배상은 위 하자담보책임을 넘어서 수급인이 도급계약의 내용에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 인하여 도급인의 신체·재산에 발생한 손해에 대한 배상으로서 양자는 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결).
하자담보책임은 보수비용만 청구하는 것이고, 그 하자로 인하여 발생한 확대손해에 대하여는 채무불이행으로만 그 책임을 물을 수 있을 뿐 담보책임을 물을 수는 없다.
하자보수비용과 확대손해에 관한 채무불이행책임은 단순병합관계라는 취지이다.
⑵ 대상판결(대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결)은 수급인의 하자담보책임(민법 669조)과 채무불이행책임은 청구권 경합 관계에 있다는 것이므로, 위 판결(대법원 2001다70337 판결)과는 차이가 있다.
● 민법 669조 전2조의 규정은 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 때에는 적용하지 아니한다. 그러나 수급인이 그 재료 또는 지시의 부적당함을 알고 도급인에게 고지하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.
⑶ 수급인의 담보책임에 관하여는 도급인의 지시에 기인한 경우에는 책임을 면할 수 있다.
그러나 채무불이행책임에 관하여는 책임을 면한다는 규정이 없으므로, 쌍방 과실을 이유로 책임을 제한하여 해결한다(대상판결인 대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결).
