【판례<소송수계신청의 적법여부, 소송절차의 중단, 소송중단, 소송절차의 정지의 효과, 대규모점포등관리자>】《법률에 법인의 지위를 승계하거나 법인의 권리의무가 새로 설립된 법인에 ..

【판례<소송수계신청의 적법여부, 소송절차의 중단, 소송중단, 소송절차의 정지의 효과, 대규모점포등관리자>】《법률에 법인의 지위를 승계하거나 법인의 권리의무가 새로 설립된 법인에 포괄적으로 승계된다는 명문의 규정이 없는 경우 새로 설립된 법인격 없는 단체가 계속 중인 소송절차를 수계할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2022. 1. 27. 선고 2020다39719 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [대규모점포등관리자가 입점 상인을 상대로 미납 관리비의 지급을 구하는 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 법률에 법인의 지위를 승계하거나 법인의 권리의무가 새로 설립된 법인에 포괄적으로 승계된다는 명문의 규정이 없는 경우, 새로 설립된 법인이 계속 중인 소송절차를 수계할 수 있는지 여부(소극) 및 이와 같은 법리는 당사자가 법인격 없는 단체인 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

 

[2] 종전 대규모점포 등 관리자가 제기한 미납 관리비의 지급을 구하는 소송이 계속되던 중 새로 대규모점포 등 관리자가 유통산업발전법 제12조에 따른 신고절차를 마친 경우, 소송절차가 중단되어 소송수계절차가 이루어져야 하는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

[1] 민사소송법 제233조부터 제237조, 제239조에서 정하고 있는 사유가 발생하면 소송절차가 중단되고, 위 각 조에서 규정하고 있는 수계신청인에 의한 적법한 소송수계절차가 있어야 소송중단이 해소된다. 다만 위에서 정하고 있는 사유가 발생하더라도 소송대리인이 있는 경우에는 소송이 중단되지 않는다(민사소송법 제238조). 그중 민사소송법 제234조에 따르면, 소송계속 중 당사자인 법인이 합병에 의하여 소멸된 때에는 소송절차가 중단되고 이 경우 합병에 의하여 설립된 법인 또는 합병한 뒤의 존속법인이 소송절차를 수계하여야 한다. 또한 법인의 권리의무가 법률의 규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우에는 특별한 사유가 없는 한 계속 중인 소송에서 그 법인의 법률상 지위도 새로 설립된 법인에 승계되므로 새로 설립된 법인이 소송절차를 수계하여야 하나, 법률에 법인의 지위를 승계하거나 법인의 권리의무가 새로 설립된 법인에 포괄적으로 승계된다는 명문의 규정이 없는 이상 새로 설립된 법인이 소송절차를 수계할 근거는 없다고 보아야 한다. 이와 같은 법리는 당사자가 법인격 없는 단체인 경우에도 마찬가지이다.

 

[2] 유통산업발전법(이하 줄여 쓸 때에는 ‘법’이라고 약칭한다) 제12조 제1항 제3호, 제2항에 따르면, 대규모점포 등 개설자가 수행하는 업무에는 ‘그 밖에 대규모점포 등을 유지·관리하기 위하여 필요한 업무’가 포함되어 있고, 대규모점포 등의 운영·관리를 위해 부과되는 관리비 징수는 대규모점포 등의 본래의 유지·관리를 위하여 필요한 업무에 속한다. 다만 매장이 분양된 대규모점포의 경우에는 대규모점포 등 관리자가 위와 같은 업무를 수행한다. 법 제12조 제2항은 대규모점포 등 관리자가 되기 위한 요건을 각호에서 규정하고 있는데, 위 요건을 갖춘 대규모점포 등 관리자는 법 제12조 제2항 각호의 1에 해당함을 증명하는 서류를 첨부하여 특별자치시장·시장·군수·구청장에게 신고하여야 하고, 신고한 사항을 변경하려는 경우에도 마찬가지이며, 신고를 받은 특별자치시장·시장·군수·구청장은 대규모점포 등 관리자 확인서를 신고인에게 교부하여야 한다(법 제12조 제3항, 유통산업발전법 시행규칙 제6조 제1항, 제5항). 한편 법은 대규모점포 등 개설자가 사망하거나 대규모점포 등을 양도한 경우 및 다른 법인과 합병하는 경우에는 등록결격 사유가 없는 한 상속인이나 양수인, 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인이 대규모점포 등 개설자의 지위를 승계한다고 규정(법 제13조)하고 있는 반면, 대규모점포 등 관리자의 지위승계에 대하여는 아무런 규정이 없다.

 

위와 같은 법령의 문언과 규정 취지, 체계 및 대규모점포 등 관리자의 요건 및 그 신고행위의 성격 등에 비추어 보면, 대규모점포 등 관리자로서의 업무수행을 위해 종전 대규모점포 등 관리자가 관리비 부과·징수 업무를 포함한 건물의 유지·관리 업무를 수행하여 오던 중 다른 대규모점포 등 관리자가 적법하게 신고절차를 마치는 등으로 새로 대규모점포 등을 유지·관리하게 되면, 그때부터 종전 대규모점포 등 관리자의 관리비 부과·징수권한은 상실되고 새로운 대규모점포 등 관리자가 관리비 부과·징수권한을 가지게 됨이 원칙이다. 따라서 종전 대규모점포 등 관리자가 이미 취득하거나 부담하게 된 권리의무는 특별한 사정이 없는 한 종전 대규모점포 등 관리자에게 그대로 귀속되므로, 종전 대규모점포 등 관리자가 제기한 미납 관리비의 지급을 구하는 소송이 계속되던 중 새로 대규모점포 등 관리자가 신고절차를 마쳤다는 사정만으로 소송절차가 중단되어 소송수계절차가 이루어져야 한다고 할 수 없다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고 번영회는 적법하게 대규모점포 등 관리자 신고절차를 마쳤다.

 

⑵ 원고 번영회는 피고(이 사건 상가 제1, 5층의 구분소유자이자 점유자)를 상대로 ‘2012. 1.부터 2018. 3.까지의 미납 관리비와 연체료 등’의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑶ 제1심은 원고 번영회의 청구를 전부 인용하였으며, 이에 대하여 피고가 항소하였다.

 

⑷ 항소심 계속 중인 2020. 2. 28. 이 사건 상가의 관리 등을 목적으로 원고 사단법인이 설립되었다(민법 제32조).

 

⑸ 원고 번영회와 원고 사단법인은 ‘원고 사단법인이 대규모점포 등 관리자가 된 후 원고 번영회가 현재 진행 중이거나 차후에 진행할 미납 관리비 소송을 수계 또는 승계하여 진행’ 하기로 하는 내용의 ‘업무 및 채권ㆍ채무 인수ㆍ인계 합의’를 하였다.

 

⑹ 원고 사단법인은 대규모점포 등 관리자 신고절차를 마친 다음, 원심에 소송수계신청을 하였다.

 

⑺ 원심은 원고 사단법인이 대규모점포 등 관리자의 지위를 취득함으로써 원고 번영회의 권한을 포괄적으로 승계하였다고 보아 원고 사단법인의 소송수계신청을 받아들인 다음 원고 사단법인을 원고로 취급하여 변론을 진행하고 판결을 선고하였으나, 대법원은 원심판결을 파기하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 종전 대규모점포등관리자가 구분소유자 겸 점유자인 입점 상인을 상대로 미납 관리비의 지급을 구하는 소송이 원심 계속 중 대규모점포등관리자가 변경되었을 때 새로운 대규모점포등관리자가 한 소송수계신청의 적법 여부 및 새로운 대규모점포등관리자와 종전 대규모점포등관리자 사이의 관계이다.

 

⑵ 민사소송법 제233조부터 제237조, 제239조에서 정하고 있는 사유가 발생하면 소송절차가 중단되고, 위 각 조에서 규정하고 있는 수계신청인에 의한 적법한 소송수계절차가 있어야 소송중단이 해소된다. 다만 위에서 정하고 있는 사유가 발생하더라도 소송대리인이 있는 경우에는 소송이 중단되지 않는다(민사소송법 제238조). 그중 민사소송법 제234조에 따르면, 소송계속 중 당사자인 법인이 합병에 의하여 소멸된 때에는 소송절차가 중단되고 이 경우 합병에 의하여 설립된 법인 또는 합병한 뒤의 존속법인이 소송절차를 수계하여야 한다. 또한 법인의 권리의무가 법률의 규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우에는 특별한 사유가 없는 한 계속 중인 소송에서 그 법인의 법률상 지위도 새로 설립된 법인에 승계되므로 새로 설립된 법인이 소송절차를 수계하여야 하나(대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카1409 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다44352 판결 참조), 법률에 법인의 지위를 승계하거나 법인의 권리의무가 새로 설립된 법인에 포괄적으로 승계된다는 명문의 규정이 없는 이상 새로 설립된 법인이 소송절차를 수계할 근거는 없다고 보아야 한다. 이와 같은 법리는 당사자가 법인격 없는 단체인 경우에도 마찬가지이다.

 

⑶ 유통산업발전법(이하 줄여 쓸 때에는 ‘법’이라고 약칭한다) 제12조 제1항 제3호, 제2항에 따르면, 대규모점포등개설자가 수행하는 업무에는 ‘그 밖에 대규모점포등을 유지·관리하기 위하여 필요한 업무’가 포함되어 있고, 대규모점포등의 운영·관리를 위해 부과되는 관리비 징수는 대규모점포등의 본래의 유지·관리를 위하여 필요한 업무에 속한다. 다만 매장이 분양된 대규모점포의 경우에는 대규모점포등관리자가 위와 같은 업무를 수행한다. 법 제12조 제2항은 대규모점포등관리자가 되기 위한 요건을 각 호에서 규정하고 있는데, 위 요건을 갖춘 대규모점포등관리자는 법 제12조 제2항 각 호의 1에 해당함을 증명하는 서류를 첨부하여 특별자치시장·시장·군수·구청장에게 신고하여야 하고, 신고한 사항을 변경하려는 경우에도 마찬가지이며, 신고를 받은 특별자치시장·시장·군수·구청장은 대규모점포등관리자확인서를 신고인에게 교부하여야 한다(법 제12조 제3항, 법 시행규칙 제6조 제1항, 제5항). 한편 법은 대규모점포등개설자가 사망하거나 대규모점포등을 양도한 경우 및 다른 법인과 합병하는 경우에는 등록결격 사유가 없는 한 그 상속인이나 양수인, 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인이 대규모점포등개설자의 지위를 승계한다고 규정(법 제13조)하고 있는 반면, 대규모점포등관리자의 지위승계에 대하여는 아무런 규정이 없다.
위와 같은 법령의 문언과 규정 취지, 체계 및 대규모점포등관리자의 요건 및 그 신고행위의 성격 등에 비추어 보면, 대규모점포등관리자로서의 업무수행을 위해 종전 대규모점포등관리자가 관리비 부과·징수 업무를 포함한 건물의 유지·관리 업무를 수행하여 오던 중 다른 대규모점포등관리자가 적법하게 신고절차를 마치는 등으로 새로 대규모점포등을 유지·관리하게 되면, 그때부터 종전 대규모점포등관리자의 관리비 부과·징수권한은 상실되고 새로운 대규모점포등관리자가 관리비 부과·징수권한을 가지게 됨이 원칙이다. 따라서 종전 대규모점포등관리자가 이미 취득하거나 부담하게 된 권리의무는 특별한 사정이 없는 한 종전 대규모점포등관리자에게 그대로 귀속되므로, 종전 대규모점포등관리자가 제기한 미납 관리비의 지급을 구하는 소송이 계속되던 중 새로 대규모점포등관리자가 신고절차를 마쳤다는 사정만으로 소송절차가 중단되어 소송수계절차가 이루어져야 한다고 할 수 없다.

 

⑷ 종전 대규모점포등관리자가 구분소유자 겸 점유자인 입점 상인을 상대로 미납 관리비의 지급을 구하는 소송의 원심 계속 중에 원심이 새로운 대규모점포등관리자의 소송수계신청이 적법하다고 보아 새로운 대규모점포등관리자에 대하여 소송을 진행하고 판결을 선고한 사건이다.

 

⑸ 대법원은, 새로운 대규모점포등관리자가 종전 대규모점포등관리자의 권리의무 또는 지위를 승계한다는 법률의 규정이 없는 이상 민사소송법에서 정한 소송중단 사유가 발생하였다거나 수계가 필요한 사정이 발생하였다고 할 수 없으므로 새로운 대규모점포등관리자의 소송수계신청은 부적법하다고 판단하여 원심판결을 파기환송하였다.

 

3. 관리비 징수 주체 (아파트, 상가, 대규모점포 등의 경우) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1264-1265 참조]

 

가. 아파트, 상가, 대규모점포의 관리단, 입주자대표회의, 상가번영회 등의 차이점

 

⑴ 아파트

 

① 관리단 : 소유자들의 모임으로 ‘당연 성립’한다. 집합건물법을 근거로 한다.

 

② 입주자대표회의 : 동 대표들을 구성원으로 한다. ‘공동주택관리법’을 근거로 한다.

아파트의 경우 실제 거주자의 대표들로 구성된 입주자대표회의가 있다. 입주자대표회의는 입주자들의 모임이 아니라 동 대표들을 구성원으로 한다.

관리비를 걷거나 관리인을 두는 등 실제 거주자들의 공통된 이해관계를 조절하는 등의 행위는 모두 입주자대표회의에서 수행한다(공동주택관리법에서 규율함).

※ 임차인은 동 대표를 선출할 권한만 가지고 있다.

 

⑵ 상가

 

① 관리단 : ‘당연 성립’한다. 집합건물법을 근거로 한다.

 

② 상가번영회 : 임의단체이며, 근거규정은 별도로 없다.

상가의 경우 이른바 상가번영회가 있다. 상가번영회를 위한 법률규정은 없으므로, 상가번영회는 임의단체이다.

 

⑶ 대규모상가(규모가 3,000㎡ 이상인 곳 등)

 

① 관리단 : 당연 성립한다. 집합건물법을 근거로 한다.

 

② 대규모점포 등 관리자 : 주식회사만 가능하다. 유통산업발전법을 근거로 한다.

대규모점포 등 관리자는 사용하는 명칭과 상관없이 ‘대규모점포 등 관리자’다.

대규모점포의 경우 대규모점포등 관리자가 있다(유통산업발전법 12조 2항). 대규모점포는 매장 면적의 합계가 3,000㎡ 이상인 곳 등을 말한다(예컨대, 동대문의 두타몰).

실제 영업하는 사람들을 위한 이해관계 조정 기구이고, 대규모점포 등 관리자는 상법상 주식회사로 하게 되어 있다(유통산업발전법 12조 2항 2호 가항).

대규모점포 등 관리자는 구분소유와 관련한 사항에 대하여는 결정할 권한이 없다(유통산업발전법 12조 4항).

 

<관리단과 입주자대표회의 등>

대상판결 : 대법원 2020. 8. 20. 선고 2020다221020 판결

 

나. 관리단과 입주자대표회의의 차이점

 

⑴ 관리단

 

① 근거법령 : 집합건물법

② 적용대상 : 아파트, 상가 등 집합건물

③ 구성원 : 구분소유자들 전원(당연성립). ※ 아파트의 경우, 입주민 중 임차인이 많아 현실적으로 관리단이 모이는 경우는 없음

④ 권한 : 소유권과 관련된 권한 및 관리행위 권한 갖고 있음

⑤ 상가의 경우 : 관리단 있음

⑥ 관리비 징수 : 위탁관리회사(임의적 소송담당, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2014다87885, 87892 판결)

⑦ 구분소유권침해 손해배상청구권자 : 구분소유자 or 관리단(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결)

 

⑵ 입주자대표회의

 

① 근거법령 : 공동주택관리법

② 적용대상 : 공동주택(아파트, 연립주택 등)

③ 구성원 : 입주자 중 동대표(= 임차인들을 포함한 입주자들로부터 선출된 소수의 동대표들의 모임)

④ 권한 : 공동주택관리법에 규정 있음. 관리비 징수·운영, 엘리베이터·주차장 등 입주민 공동시설 관리, 입주민들의 공동규율 제정·관리 등. 하지만, 구분소유권과 관련된 권한은 없음

⑤ 상가의 경우 : 입주자대표회의 없음. 대신 상가번영회가 있으나, 법령에 근거 없는 임의단체임.

⑥ 관리비 징수 : 주택관리업자(공동주택관리법 제23조)

다. 아파트, 상가, 대규모점포의 관리비 징수주체 (= 징수대행자도 당사자 적격 인정)

 

⑴ 아파트의 경우

 

① 관리비 징수주체 : ‘입주자대표회의’이다.

 

② 관리비의 징수대행자 : ‘주택관리업자’(공동주택관리법 제23조)이다. 공동주택관리법에 의하여 당사자적격이 인정된다.

 

⑵ 상가의 경우

 

① 관리비 징수주체 : ‘관리단’이다.

 

② 관리비의 징수대행자 : ‘위탁관리회사’이다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2014다87885, 87892 판결).

관리단의 당사자적격은 당연히 인정된다. 위탁관리회사는 임의적 소송담당(제3자 소송담당)임에도 불구하고 당사자적격이 인정된다(위 대법원 2014다87885, 87892 판결).

 

⑶ 대규모점포의 경우

 

① 관리비 징수주체 : 대규모점포는 주식회사인 ‘대규모점포 등 관리자’에게 관리비징수 권한이 인정된다(유통산업발전법).

대규모점포관리자에게 해당 점포에 대한 관리비 징수권한이 있더라도 건물의 공용부분에 대한 관리권까지는 인정할 수 없다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2017다291517, 291524 판결).

 

② 관리비의 징수대행자 : 위임받은 ‘상인회’(임의적 소송담당)이다.

대상판결(대법원 2020. 8. 20. 선고 2020다221020 판결)은 ‘대규모점포 등 관리자’로부터 포괄적으로 위임을 받은 ‘상인회’ 또는 ‘지회’도 관리비 청구소송에서 당사자적격이 인정된다고 보았다.

◎ 대법원 2020. 8. 20. 선고 2020다221020 판결 : 나아가 甲 회사가 그 내부 규정을 통하여 관리비의 부과·징수를 포함한 관리업무를 乙 상인회 내지 그 지회인 각 상가상인회에 포괄적으로 위임하였으므로, 원고는 위임받은 관리업무를 수행하면서 이 사건 상가 내 점포 상인들로부터 그러한 업무수행에 소요되는 경비, 즉 관리비를 부과·징수할 권한이 있고, 특별한 사정이 없는 한 자신의 이름으로 소를 제기하여 관리비를 청구할 당사자적격도 인정된다.

대상판결 : 대법원 2020. 8. 20. 선고 2020다221020 판결

 

라. 대규모점포관리자로부터 포괄적 위임받은 상인회의 관리비청구소송 원고적격 여부 및 운영회회비가 관리비에 포함되는지 여부(적극)(대법원 2020. 8. 20. 선고 2020다221020 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 유통산업발전법에 따른 대규모점포개설자 내지 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법에 따른 시장관리자의 지위에 있다면 점포 상인들에 대해 관리비를 징수할 권한이 있는지 여부, ② 상인회의 지회인 원고가 관리비 징수권한을 포괄적으로 위임받아 그 회원이 아닌 점포 상인들로부터 관리비를 징수할 권한이 있는지 여부, ③ 원고 자체의 운영·활동에 소요되는 경비가 관리비에 포함된다고 볼 수 있는지 여부이다.

 

⑵ 남대문시장 상인회의 지회인 원고가 그 구역 내 점포 상인들로부터 괸리비를 징수하는 과정에서, 원고로부터 탈퇴한 일부 상인들이 원고 자체의 운영·활동에 소요되는 경비인 운영회 회비에 대하여는 납부의무가 없다고 다투게 되어, 원고가 이들을 상대로 운영회 회비의 지급을 구하는 사건이다.

 

⑶ 원고가 유통산업발전법에 따른 대규모점포개설자 내지 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(전통시장법)에 따른 시장관리자의 지위에서 점포 상인들에 대해 관리비 징수권한이 있는 서울남대문시장 주식회사(남대문시장회사)로부터 포괄적으로 관리비 징수권한을 위임받았으므로, 원고는 해당 구역 내에서 원고의 회원이 아닌 점포 상인들에 대해서도 적법한 관리비 징수권한이 있고, 그러한 업무를 수행하는 원고 자체의 운영·활동에 소요되는 경비 역시 남대문시장의 전체적인 운영관리나 이 사건 상가의 사용·보전·관리업무 수행에 수반되는 비용으로서 원고에게 징수권한 있는 관리비에 포함된다고 판단하여, 이와 달리 원고에게 징수권한 없다고 판단한 원심판결을 파기환송한 사례다.

 

⑷ 위 판결은(대법원 2020. 8. 20. 선고 2020다221020 판결), 실제 관리비를 징수하는 주체의 당사자적격을 인정해 줌으로써 실제 상황을 존중해주었다. 임의적 소송담당은 일반적으로 허용되지 않는다. 임의적 소송담당을 일반적으로 허용할 경우, 변호사가 아닌 자가 본인 이름으로 소송을 수행하는 등 변호사법위반이 될 여지가 크기 때문이다.

아파트나 상가처럼 관리비를 징수하는 주체가 직접 소송을 제기하는 것을 허용하더라도, 임의적 소송담당을 허용함으로써 발생할 위험성은 거의 발생하지 않을 것이다.

대법원은 이런 현실을 반영하여 ‘상인회’나 ‘지회’의 당사자적격도 인정하였다.

 

4. ‘관리단’과 ‘실제 부동산을 사용·수익하는 자들로 구성된 단체’의 구별   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.244-245 참조]

 

관리단은 아파트, 상가, 대규모점포를 불문하고 집합건물에 해당하면 그 구분소유자들을 구성원으로 하여 자동으로 구성되는 것이다.

반면에, 실제 부동산을 사용·수익하는 자들로 구성된 단체가 존재한다.

 

가. 아파트

 

아파트의 경우 실제 거주자의 대표들로 구성된 입주자대표회의가 있다.

입주자대표회의는 입주자들의 모임이 아니라 동 대표들을 구성원으로 한다.

관리비를 걷거나 관리인을 두는 등 실제 거주자들의 공통된 이해관계를 조절하는 등의 행위는 모두 입주자대표회의에서 수행한다(공동주택관리법에서 규율함).

 

나. 상가

 

상가의 경우 이른바 상가번영회가 있다.

상가번영회를 위한 법률규정은 없으므로, 상가번영회는 임의단체이다.

 

다. 대규모점포

 

⑴ 대규모점포의 경우 대규모점포 등 관리자가 있다(유통산업발전법 12조 2항). 대규모점포는 매장 면적의 합계가 3,000㎡ 이상인 곳 등을 말한다(예컨대, 동대문의 두타몰).

실제 영업하는 사람들을 위한 이해관계 조정 기구이고, 대규모점포 등 관리자는 상법상 주식회사로 하게 되어 있음(유통산업발전법 12조 2항 2호 가항).

 

⑵ 대규모점포 등 관리자는 구분소유와 관련한 사항에 대하여는 결정할 권한이 없다(유통산업발전법 12조 4항).

● 유통산업발전법 제12조(대규모점포등개설자의 업무 등)

① 대규모점포등개설자는 다음 각 호의 업무를 수행한다. 3. 그 밖에 대규모점포등을 유지·관리하기 위하여 필요한 업무

② 매장이 분양된 대규모점포 및 등록 준대규모점포에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 "대규모점포등관리자"라 한다)가 제1항 각 호의 업무를 수행한다.

1. 매장면적의 2분의 1 이상을 직영하는 자가 있는 경우에는 그 직영하는 자

2. 매장면적의 2분의 1 이상을 직영하는 자가 없는 경우에는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자

가. 해당 대규모점포 또는 등록 준대규모점포에 입점(입점)하여 영업을 하는 상인(이하 "입점상인"이라 한다) 3분의 2 이상이 동의(동의를 얻은 입점상인이 운영하는 매장면적의 합은 전체 매장면적의 2분의 1 이상이어야 한다. 이하 이 장에서 같다)하여 설립한 「민법」 또는 「상법」에 따른 법인

다. 입점상인 3분의 2 이상이 동의하여 조직한 자치관리단체. 이 경우 6개월 이내에 가목 또는 나목에 따른 법인·협동조합 또는 사업조합의 자격을 갖추어야 한다.

④ 매장이 분양된 대규모점포 및 등록 준대규모점포에서는 제1항 각 호의 업무 중 구분소유(구분소유)와 관련된 사항에 대하여는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 따른다.

● 제12조의3(대규모점포등의 관리비 등)

① 대규모점포등관리자는 대규모점포등을 유지·관리하기 위한 관리비를 입점상인에게 청구·수령하고 그 금원을 관리할 수 있다

 

5. 소송절차의 정지 (= 소송절차의 중단, 소송절차의 중지) [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.1193-1209 참조]

 
가. 의의
 
⑴ “소송절차의 정지”라 함은 소송이 계속된 후 그 종료 전에 소송절차가 법률상 진행되지 않는 상태를 말한다. 그 사유는 법령에 개별적으로 규정되어 있으며, 따라서 관련사건 또는 감정결과의 대기 등으로 인하여 소송절차가 사실상 정지된 경우와 구별된다.
 
⑵ 소송절차의 정지는 쌍방심리주의가 적용되어 양쪽 당사자의 계속적인 소송관여를 필요로 하는 판결절차 또는 이에 준하는 절차(독촉절차, 제소전화해절차, 항고절차, 소송비용확정절차 등)에 관하여 인정된다.
 
⑶ 강제집행절차(대법원 1998. 10. 27. 선고 97다39131 판결, 1970. 11. 24. 선고 70다1894 판결), 가압류․가처분절차(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다48017 판결), 증거보전절차 등에는 이와 같은 소송절차의 정지가 인정되지 아니한다.
 
나. 종류
 
⑴ 소송절차의 정지에는 '중단'과 '중지' 두 가지가 있다.
 
⑵ “중단”이라 함은 당사자나 소송수행자에게 소송수행이 불가능한 사유가 생겼을 때 새로운 당사자나 소송수행자가 나타나 소송을 수행할 때까지 법률상 당연히 절차의 진행이 정지되는 것을 말한다. 당사자에 의한 소송절차의 수계나 법원의 속행명령에 의하여 해소된다.
 
⑶ “중지”라 함은 법원이나 당사자에게 소송을 진행할 수 없는 사유가 생겼거나 진행에 부적당한 사유가 생겼을 때 법률상 당연히 또는 법원의 결정에 의하여 절차의 진행이 정지되는 것을 말한다. 당사자 또는 소송수행자의 교체와 수계가 없는 점에서 중단과 다르다.
 
다. 소송절차의 중단

 
⑴ 중단사유
 
중단은 다음과 같은 법정사유에 해당하면 당연히 발생하며, 법원이나 당사자가 중단사유의 존재를 알든 모르든 관계없다. 소송승계 중 당연승계의 경우 승계인이 실제로 소송을 수행할 수 있을 때까지 소송절차를 중단한 필요가 있으므로, 민사소송법은 당연승계사유를 소송절차의 중단과 수계사유로 규정하고 있다.
중단사유에는 당사자의 교체가 없는 경우도 있으나(예컨대 소송능력의 상실, 법정대리권의 소멸 등), 당사자의 교체가 생기는 경우에는 소송의 당연승계가 이루어진다.
 
㈎ 당사자의 사망(민소 233조)
 
① ‘소송계속 후’에 당사자가 사망한 때에는 소송절차가 중단된다. 당사자가 ‘소제기 전’에 이미 사망한 경우에는 그것이 후에 판명되었다 하더라도 중단사유가 되지 않으며 이러한 경우 상속인으로의 소송수계신청은 당사자표시 정정신청으로 볼 여지가 있을 뿐이다(대법원 1962. 8. 30. 선고 62다275 판결).
 
② 소송물인 권리의무가 ‘상속의 대상’이 되는 때에만 소송절차가 중단된다. 즉, 당사자가 소송계속 후에 사망하였더라도 상속인이 상속포기기간 내에 포기를 하거나(민법 1019조 1항), 또는 소송물인 권리가 일신전속적인 것이어서 상속이 되지 않거나 사망에 의하여 소멸하는 경우에는 중단의 문제가 생기지 않는다. 예컨대, 이혼소송(병합된 재산분할청구도 같다) 중 한쪽 당사자가 사망한 경우(대법원 1994. 10. 28. 선고 94므246 판결), 공동광업권관계 소송에서 공동광업권자가 사망한 경우(대법원 1981. 7. 28. 선고 81다145 판결), 또는 학교법인의 이사 및 이사장의 자격으로 그 법인 이사회결의 무효확인청구소송을 제기하여 수행하다가 사망한 경우(대법원 1981. 7. 16.자 80마370 결정) 등에는 소송절차가 중단되는 것이 아니라 종료된다. 다만, 이혼위자료청구권은 행사상 일신전속권이고 귀속상 일신전속권은 아니므로 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 승계가 가능하다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결).
 
③ 상대방 당사자가 한쪽 당사자의 상속인으로서 수계자격이 있을 경우(혼동)에는 소송절차가 중단하지 않고 종료된다.
 
④ 실종선고의 경우에도 마찬가지로 소송절차가 중단되는데, 중단시기는 실종기간이 만료된 때가 아니라 실종선고가 확정된 때이다(대법원 1983. 2. 22. 선고 82사18 판결). 부재자의 재산관리인에 의하여 소송절차가 진행되던 중 부재자 본인에 대한 실종선고가 확정되면 그 재산관리인으로서의 지위는 종료되는 것이므로 상속인 등에 의한 적법한 소송수계가 있을 때까지는 소송절차가 중단된다(대법원 1987. 3. 24. 선고 85다카1151 판결).
 
⑤ 통상공동소송에서는 일부 당사자에게만 중단사유가 생긴 경우 그 당사자의 절차만 중단되는데 반하여, 필수적 공동소송의 경우에는 모든 당사자의 절차가 중단된다(민소 67조 3항). 한편, 보조참가인은 피참가인인 당사자의 승소를 위한 보조자일 뿐 자신이 당사자가 되는 것이 아니므로 소송계속중 보조참가인이 사망하더라도 본소의 소송절차는 중단되지 아니한다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다27373 판결).
 
㈏ 법인의 합병(민소 234조)
 
① 당사자인 법인이 다른 법인과의 합병에 의하여 소멸된 때에는 소송절차는 중단된다. 이 규정은 법인이 아닌 사단․재단(민소 52조)에 대하여도 준용된다.
 
② 합병에 의하여 법인이 소멸된 경우뿐만 아니라 법인의 권리의무가 법률의 규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우(금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 부칙 5조)에도 중단된다. 따라서 이러한 경우에는 법원은 직권으로 조사하여 새로 설립한 법인을 소송수계인으로 보아 소송절차를 진행하여야 한다(대법원 1970. 4. 28. 선고 67다1262 판결). 지방자치단체의 폐치․분합(지방자치법 5조 1항)의 경우에도 소송절차가 중단된다.
 
③ 법인이 합병 이외의 사유로 해산된 때에는 청산법인으로 존속하기 때문에 중단되지 않지만, 청산절차를 밟지 않고 법인이 소멸된 경우에는 중단된다. 당사자인 법인으로부터 영업양도를 받았다는 것만으로는 중단되지 않으며(대법원 1962. 9. 27. 선고 62다441 판결), 명칭의 변경일 뿐 그 실체가 동일한 경우에도 중단되지 않는다(대법원 1967. 7. 7.자 67마335 결정)
 
㈐ 당사자의 소송능력 상실, 법정대리인(대표자)의 사망, 법정대리권(대표권)의 소멸(민소 235조)
 
① 이러한 때에는 당사자 자체는 변경되지 않지만 소송수행자가 교체되기 때문에 중단사유가 된다. 당사자가 소송능력을 상실하는 것은 한정치산․금치산 선고를 받은 경우 또는 미성년자나 한정치산자에 있어서 영업허락이 취소된 경우이다. 여기서 법정대리인은 법인 또는 법인 아닌 사단․재단의 대표자가 포함됨은 물론이다(민소 64조). 당사자인 국가나 지방자치단체의 대표자가 바뀐 경우에는 여기에 해당하지 않는다. 법정대리인과 달리 소송대리인의 사망이나 소송대리권의 소멸의 경우에는 본인 스스로 소송행위를 할 수 있기 때문에 중단사유가 되지 않는다. 법정대리권 내지 대표권의 상실에는 가처분에 의하여 그 권한행사가 금지된 경우도 포함된다(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결).
 
② 그러나 대표권의 소멸은 상대방에게 통지하여야 효력이 생기기 때문에(민소 63조, 64조; 대법원 1998. 2. 19. 선고 95다52710 전원합의체 판결 등) 통지가 있어야 중단된다. 한편, 법정대리인이 사망하였다든가 금치산선고를 받는 등 소송능력을 상실한 경우에는 그를 대신하여 적법하게 소송을 수행할 사람이 없고 또한 통지를 할 사람도 없기 때문에 통지 없이도 법정대리권 소멸의 효력을 인정하여 소멸사유의 발생과 동시에 소송절차가 중단된다고 해석한다. 사망 또는 소송능력 상실 이외의 사유에 의한 법정대리권 상실은 본인 또는 대리인이 상대방에게 통지하지 않은 동안은 그 효력이 생기지 않으므로 소송절차는 중단되지 않는다.
 
③ 재산관리인이 부재자를 대리하여 부재자 소유의 부동산을 매매하고 매수인에게 이에 대한 허가신청절차를 이행하기로 약정하고서도 그 이행을 하지 아니하여 매수인으로부터 허가신청절차의 이행을 소구당한 경우, 재산관리인의 지위는 형식상으로는 소송상 당사자이지만 그 허가신청절차의 이행으로 개시된 절차에서 만일 법원이 허가결정을 하면 재산관리인이 부재자를 대리하여서 한 매매계약이 유효하게 됨으로써 실질적으로 부재자에게 그 효과가 귀속되는 것이므로 법원에 대하여 허가신청절차를 이행하기로 한 약정에 터잡아 그 이행을 소구당한 부재자 재산관리인이 소송계속중 해임되어 관리권을 상실하는 경우 소송절차는 중단되고 새로 선임된 재산관리인이 소송을 수계한다고 봄이 상당하다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다41971 판결).
 
㈑ 수탁자의 임무종료(민소 236조)
 
신탁재산에 관한 소송의 당사자인 수탁자의 위탁임무가 끝난 때에 소송절차가 중단된다. 여기에서 신탁이란 신탁법상의 신탁만을 의미하고 명의신탁은 포함되지 않는다.
 
㈒ 제3자의 소송담당 또는 선정당사자의 경우 그 소송담당자의 자격상실 또는 사망(민소 237조)
 
① 일정한 자격에 의하여 자기 이름으로 남을 위하여 소송당사자가 된 사람, 즉 파산관재인(채무자회생법 359조), 유언집행자(민법 1101조), 해난구조료 청구의 선장(상법 859조) 등이 그 자격을 잃거나 죽은 때에는 소송절차가 중단된다.
 
② 제3자 소송담당의 경우 중에서도 대위채권자, 추심채권자, 채권질권자 등은 비록 타인을 위하여 소송을 하는 것이지만 자기의 권리에 기해서 하는 것이기 때문에 여기서의 중단사유에 해당하지 않는다.
 
③ 한편, 선정당사자 모두가 사망 또는 자격상실된 때에는 중단되나, 일부만에 관하여 그러한 사유가 생긴 때에는 나머지 선정당사자가 소송을 수행하므로(민소 54조) 중단되지 않는다.
 
㈓ 당사자의 파산(민소 239조), 파산재단에 관한 소송에 있어서의 파산절차의 해지(민소 240조)
 
당사자가 파산선고를 받은 때 또는 파산선고에 따른 파산재단에 관한 소송에서 파산절차가 해지된 때에는 소송절차가 중단된다.
 
㈔ 특별법에 의한 중단사유
 
채무자에 대한 회생절차개시결정이 있을 때에 회사의 재산관계소송이 중단되는 것이나(채무자회생법 59조), 파산채권자가 제기한 채권자취소송이 파산선고당시에 제기되어 있을 경우 그 소송이 중단되는 것(채무자회생법 406조) 등은 특별법상의 중단사유라고 하겠다.
 
⑵ 중단의 예외
 
① 이상의 중단사유 중 위 ㈎ 내지 ㈒의 사유는 그 중단사유가 생긴 당사자 쪽에 소송대리인이 있을 경우에는 적용되지 않는다(민소 238조). 따라서 소송절차가 중단되지 않으며 그 소송대리인이 당연히 새로운 당사자의 소송대리인이 된다. 예컨대, 당사자가 사망한 경우에는 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며 그 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. 그 소송대리인의 권한에 관하여는 심급대리의 원칙이 적용되기 때문에 그 심급의 판결정본이 그 소송대리인에게 송달됨과 동시에 소송절차 중단의 효과가 발생하게 된다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결). 그러나 소송대리인에게 상소에 관한 특별한 권리수여가 있으면 판결이 송달되어도 소송절차가 중단되지 않는다(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정).
 
② 또한, 대표이사의 변경이 있어 소송절차 중단사유가 발생하여도 소송대리인이 있는 경우 소송절차가 중단되지 아니하므로 대표이사의 변경이 있음을 이유로 제출한 소송절차 수계신청은 대표자 표시변경으로 보아야 한다(대법원 1979. 12. 11. 선고 76다1829 판결, 1969. 3. 10.자 68마1100 결정).
 
③ 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우, 원칙적으로 소송수계의 문제는 발생하지 아니하고 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는 것이며, 그 사건의 판결의 당사자 표시가 망인 명의로 되어 있다 하더라도 그 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결). 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있기 때문에 소송절차가 중단되지 않은 경우라도 소송수계신청은 가능하다(대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1271 판결).
 
④ 한편, 판결에서 새로운 당사자를 잘못 표시하였다 하더라도 그 표시가 망인의 상속인, 소송승계인, 소송수계인 등 망인의 상속인임을 나타내는 문구로 되어 있으면 잘못 표시된 당사자에 대하여는 판결의 효력이 미치지 아니하고 여전히 정당한 당사자에게 효력이 미친다. 변론에서 상속인이 판명된 경우에는 상속인을 소송승계인으로 하여 새로운 당사자로 표시하면 된다(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정).
 
라. 소송절차 중단의 해소
 
소송절차의 중단은 당사자의 수계신청 또는 법원의 속행명령에 의하여 해소되는데, 해소되면 소송절차가 다시 진행된다. 한편, 앞서 본 바와 같이 당연히 수계하도록 되어 있을 경우(민소 239조 후문)에는 수계신청이나 속행명령을 요하지 않는다.

 

⑴ 수계신청
 
㈎ 신청권자
 
중단사유가 생긴 당사자의 새로운 당사자 또는 새로운 소송수행자가 수계신청을 할 수 있음은 물론이고, 상대방 당사자도 이를 할 수 있다(민소 241조). 구체적인 수계신청권자는 중단사유를 정한 법규정에 구체적으로 명시되어 있다.
 
① 당사자의 사망
 
이 경우에 상속인․상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람(유언집행자, 수증자 등)이 소송절차를 수계하여야 한다. 다만, 상속인은 상속포기를 할 수 있는 동안에는 수계할 수 없다(민소 233조 2항).
 
소송계속중 당사자인 피상속인이 사망한 경우 공동상속재산은 상속인들의 공유로서 공동소송관계가 아니므로 상속인 각자가 개별적으로 수계하여도 무방하다. 이 경우 수계되지 아니한 상속인들에 대한 소송은 중단된 상태 그대로 피상속인이 사망한 당시의 심급법원에 계속되어 있게 된다(대법원 1994. 11. 4. 선고 93다31993 판결). 다만, 광업권자가 사망하여 상속인들이 그 광업권을 공동으로 상속하는 경우에도 그 상속인들 사이에 조합계약을 체결한 것으로 보아야 하므로(광업법 34조 1항, 19조 6항), 그 합유인 공동광업권에 관한 소송은 합일확정을 요하는 필수적 공동소송이고, 따라서 광업권자가 광업권에 관한 소송을 수행하던 중 사망한 경우에는 상속인 전원이 공동으로 수계신청을 하여야 한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결).
 
② 법인의 합병
 
이 경우 합병에 의하여 설립된 법인 또는 합병한 뒤의 존속법인이 소송절차를 수계하여야 한다(민소 234조).
 
③ 소송능력 상실, 법정대리인 사망, 법정대리권 소멸
 
이 경우 소송능력을 회복한 당사자 또는 법정대리인이 된 사람이 소송절차를 수계하여야 한다(민소 235조). 법인대표자에 대하여 직무집행정지 가처분이 내려진 경우의 수계신청권자는 그 직무대행자이다(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결).
 
④ 수탁자의 임무종료
 
이 경우에는 새로운 수탁자가 소송절차를 수계하여야 한다(민소 236조).
 
⑤ 소송담당자의 자격상실
 
이 경우에는 같은 자격을 가진 사람이 소송절차를 수계하여야 한다(민소 237조 1항).
 
⑥ 선정당사자 모두의 자격상실
 
이 경우에는 당사자를 선정한 사람 모두 또는 새로 당사자로 선정된 사람이 소송절차를 수계하여야 한다(민소 237조 2항).
 
⑦ 당사자의 파산
 
이 경우에는 파산관재인이 소송절차를 수계한다. 다만, 당사자가 파산선고를 받아 중단된 후 이에 따른 수계가 있기 전에 파산절차가 해지된 때에는 다시 중단문제가 생기는 것이 아니라 원래의 당사자가 당연히(수계신청 없이) 수계를 하게 된다(민소 239조 후문).
 
⑧ 파산재단에 관한 소송에 있어서의 파산절차의 해지
 
채무자회생및파산에관한법률에 따라 파산재단에 관한 소송의 수계가 이루어진 뒤 파산절차가 해지된 때에는 파산자가 소송절차를 수계하여야 한다(민소 240조).
 
㈏ 신청을 할 법원
 
수계신청은 중단 당시 소송이 계속된 법원에 하여야 한다. 종국판결의 송달과 동시에 또는 그 후에 중단이 된 때는 그 판결을 한 법원(원심법원)에 신청해야 한다고 해석되나(민소 243조 2항), 판례는 상소심 법원에 신청할 수도 있다고 해석하고 있다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결, 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결).
 
㈐ 신청절차
 
① 소송절차의 수계신청은 서면으로 하여야 하고, 그 신청서에는 소송절차의 중단사유와 수계할 사람의 자격을 소명하는 자료를 붙여야 한다(민소규 60조). 그 자료는 상속관계를 증명하는 호적등본, 회사의 합병관계를 증명하기 위한 회사의 상업등기부등본 등이다. 신청서에는 수계를 원하는 의사를 명시하여야 한다. 수계신청에는 인지를 붙이지 아니하며, 문건으로 전산입력한 다음 원기록에 가철한다(인지액․편철방법예규).
 
② 기일지정신청이나 당사자표시정정신청의 형식을 취하였다 하더라도 그 취지가 수계신청에 해당할 때에는 수계신청으로 보아 처리하여야 한다(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결). 원고가 피고의 사망사실을 모르고 피고로 표시하여 소를 제기하였을 경우에 사실상의 피고는 사망자의 상속인이고 다만 그 표시를 잘못한 것에 불과하므로 그 후 그 상속인들로 당사자 표시를 정정하는 취지의 소송수계신청은 적법하다(대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결).
 
③ 신청기간에는 제한이 없다. 다만, 사망의 경우에 상속인은 상속의 포기 기간인 3월(민법 1019조 1항) 내에는 수계신청을 하지 못하나(민소 233조 2항), 상속포기기간 중에 한 소송수계신청을 받아들여 소송절차를 진행한 하자가 있다고 하더라도 그 후 상속의 포기 없이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월을 경과한 때에는 그 전까지의 소송행위에 관한 하자는 치유된다(대법원 1995. 6. 16. 선고 95다5905 판결).
 
④ 신청이 있는 때에는 법원이 이를 상대방에게 통지하여야 하는데(민소 242조), 통지는 수계신청서 부본을 송달하는 방식에 의하는 것이 보통이다. 상대방에 대한 관계에서는 통지시에 중단이 해소된다(민소 247조 2항).
 
㈑ 신청에 대한 처리
 
① 수계신청이 이유 있는지 여부는 법원의 직권조사사항이므로 직권으로 조사하여 이유 없다고 인정한 때에는 결정으로 기각하고(민소 243조 1항), 이유 있다고 인정한 때에는 별도의 재판을 할 필요 없이 그대로 소송절차를 진행하면 된다(대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카1409 판결). 수계신청을 기각한 결정에 대하여는 통상항고를 할 수 있다(민소 439조). 수계신청이 기각되면 중단이 해소되지 않기 때문에 새로운 수계신청이 필요하다.
 
② 수계자격자 중 일부만에 관하여 수계신청이 있는 경우(예컨대 공동상속인 5명 중 3명만이 신청한 경우)에는 그 수계신청을 기각할 것이 아니라 신청인에게 보완신청을 종용하거나 누락된 자에 관하여 후술의 속행명령을 하여야 할 것이다.
 
③ 한편, 당사자의 사망으로 인한 소송수계신청이 이유 있다고 하여 소송절차를 진행시켰으나 그 후에 신청인이 그 자격 없음이 판명된 경우에는 수계재판을 취소하고 신청을 기각하여야 하며, 이 경우에 법원이 수계재판을 취소하지 아니하고 수계인이 진정한 재산상속인이 아니어서 청구권이 없다는 이유로 본안에 관한 실체판결을 하였다면 진정 수계인에 대한 관계에서는 소송은 아직도 중단상태에 있다고 할 것이지만 참칭수계인에 대한 관계에서는 판결이 확정된 이상 기판력을 가진다(대법원 1981. 3. 10. 선고 80다1895 판결).
 
⑵ 속행명령
 
① 당사자 중 어느 누구도 수계신청을 하지 아니하고 사건이 중단된 채 방치되었을 때에는 법원은 직권으로 속행을 명하는 결정을 할 수 있다(민소 244조). 속행명령이 당사자에게 송달되면 중단은 해소된다. 속행명령은 중단 당시에 소송이 계속된 법원이 발하고, 이는 중간적 재판이므로 독립하여 불복하지 못한다. 속행명령을 발하기 위하여는 호적관서 등에 직권으로 사실조회를 하여서라도 수계자격 관계를 면밀히 조사할 것을 요한다.
 
② 속행명령의 주문은 “원고 망 ○○○의 소송수계인을 별지 목록 기재와 같이 정하여 이 사건의 속행을 명한다”라고 하면 될 것이다.
 
③ 속행명령에 의하여 당사자가 된 사람도 수계신청에 의한 경우와 같이 “소송수계인”으로 호칭하여도 무방할 것이다.
 
마. 중단의 신고
 
⑴ 이미 본 바와 같이 소송절차의 중단사유가 생긴 때에도 그 당사자에게 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차는 중단되지 아니하지만(민소 238조), 그 절차의 중단 유무에 관계없이 실체법상의 권리의무관계가 승계되어 소송절차의 실질적인 당사자는 실체법상 권리의무관계를 승계한 사람이 되므로, 이러한 실체관계와 절차에서의 당사자를 합치시킬 필요가 있다. 그리하여 소송절차의 중단사유가 생긴 때에는 소송대리인은 그 사실을 법원에 서면으로 신고하도록 하였다(민소규 61조).
 
⑵ 종전의 실무에서도 실체법상 권리의무관계의 승계에 관하여 다툼이 없는 때에는, 소송대리인이 승계인으로부터 받은 위임장을 첨부하여 소송절차승계신청서 또는 당사자표시정정신청서 등의 서면을 제출하여 소송절차의 승계를 신청하고, 법원은 그 승계사실이 인정되는 때에는 승계인을 소송절차상의 당사자로 하여 절차를 진행하며, 판결문에도 승계인을 당사자로 표시하여 왔다. 이러한 실무를 규칙으로 명문화한 것이다.
 
바. 소송절차의 중지

 
⑴ 당연중지(민소 245조)
 
천재지변, 그 밖의 사고로 법원이 직무를 수행할 수 없게 된 경우에 소송절차는 당연히 중지된다. 이 경우에는 따로 결정을 할 필요 없이 중지는 당연히 발생하고, 그 사고가 소멸함과 동시에 중지도 해소된다.

 

⑵ 재판중지(민소 246조)
 
법원은 직무를 행할 수 있으나, 당사자가 일정하지 아니한 기간 동안 소송행위를 할 수 없는 장애사유가 생긴 경우이다. 예를 들면 전쟁 기타의 사유로 교통이 두절되어 당분간 회복될 전망이 보이지 않거나 또는 당사자가 납치되었다거나 중병 등으로 법원에 출석은 물론 법원이나 변호사와의 연락을 할 수 없게 된 때이다. 이에 의한 중지는 신청(직권발동을 촉구하는 의미에서) 또는 직권으로 법원의 결정에 의하여 발생한다. 그 사유가 없어지게 되면 그 취소결정에 의하여 중지가 해소된다.
 

⑶ 다른 절차와의 관계에 기한 중지
 
㈎ 당연히 중지되는 경우
 
법관 등에 대한 제척 또는 기피신청이 있는 경우(민소 48조), 민사소송법 28조 1항의 규정에 의한 관할지정신청이 있는 경우(민소규 9조), 재판의 전제가 되는 법률에 대하여 위헌여부 심판의 제청이 있을 때(헌법재판소법 42조 1항, 41조 1항), 소송사건이 수소법원에 의하여 조정에 회부된 때(민조규 4조 2항), 당사자가 감치의 재판을 받아 감치집행 중에 있는 때(법원조직법 61조 4항) 등이다.
 
㈏ 법원의 의사(결정)에 의하여 중지할 수 있는 경우
 
회생절차개시신청이 있을 때 법원이 채무자재산관계사건의 중지를 명하는 경우(채무자회생법 44조 1항), 특허심판 등이 선결관계에 있을 때 특허 등에 관한 심결이 확정될 때까지 법원이 관련 민사소송을 중지하는 경우(특허법 164조 2항, 실용신안법 56조, 디자인보호법 72조, 상표법 77조), 조정신청이 있는 사건에 관하여 소송이 계속된 때에 수소법원이 결정으로 조정이 종료될 때까지 소송절차를 중지하는 경우(민조규 4조 1항) 등이다.
 

사. 소송절차 정지의 효과 

 
⑴ 소송행위의 원칙적 무효
 
① 소송절차의 정지기간 중에 행하여진 당사자나 법원의 소송행위는 원칙적으로 무효이다. 그러나 무효라 하여도 상대방이 아무런 이의를 하지 아니함으로써 민사소송법 151조의 이의권이 상실되면 유효하게 된다. 또한 정지제도는 공익적 제도가 아니라 당사자를 보호하기 위한 제도이기 때문에 정지중의 소송행위라도 추인하면 유효하게 된다. 상소도 마찬가지이다.
 
② 그러나 중단사유를 간과하고 소송절차가 진행되어 종국판결이 선고되었다면 그 판결을 함부로 무효라고 할 수 없다. 판례는 이러한 경우에 그 판결은 당연무효라 할 수 없고, 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소(확정전) 또는 재심(확정후)에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다. 따라서 사망자의 승계인에 관한 승계집행문의 부여도 가능하다. 한편, 위와 같은 중단사유를 간과한 판결선고 후 그 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 적법한 상속인들이 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에는 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하며 또한 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 그 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 하였다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결, 1998. 5. 30.자 98그7 결정).
 
⑵ 판결의 선고
 
① 소송절차의 정지중에도 판결의 선고는 할 수 있다(민소 247조 1항).
 
② 변론종결 후에 중단사유가 생긴 때에는 소송수계절차 없이 판결을 선고할 수 있으며 소송대리인의 유무에 관계없이 종전의 당사자를 그대로 표시하면 된다(대법원 1989. 9. 26. 선고 87므13). 대법원에서 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 소송당사자가 파산선고를 받은 때에도 상고법원은 상고장, 상고이유서, 답변서, 그 밖의 소송기록에 의하여 상고가 이유 있다고 인정할 경우에 파산법에 정해진 수계절차를 거치지 않고 변론 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하는 판결을 할 수 있다(대법원 2001. 6. 26. 선고 2000다44928 판결).
 
③ 다만, 재판의 전제가 되는 법률에 대하여 위헌 여부 심판의 제청이 있어 재판이 당연히 정지된 경우에는 어떠한 사유로도 종국재판을 하여서는 안 된다(헌법재판소법 42조 1항 단서).
 
⑶ 기간의 진행
 
소송절차가 정지된 때에는 기간의 진행이 정지되고, 정지상태가 해소된 때, 즉 소송절차의 수계사실을 통지한 때 또는 소송절차를 다시 진행한 때부터 전체기간이 새로이 진행된다(민소 247조 2항).
  

6. 소송수계

 

가. 당사자 표시방법

 

⑴ 소송계속 중 소송중단사유가 발생하여 소송수계로 당사자가 변경된 경우(제233조, 제234조, 제236조, 제237조, 제239조, 제240조)에는 수계인을 당사자로 표시하여야 하는데, 그 기재방식은 다음과 같다.

 

[기재례]

① 「원 고 망 ○○○의 소송수계인

　　　1. ○○○

　　　2. ○○○

　　　3. ○○○」

 

② 「원 고 1. ○○○

　　　　　2. 망 ○○○의 소송수계인 (※원고 중 일부에 대하여만 수계가 이루어진 경우)

　　　　　　가. ○○○

　　　　　　나. ○○○

　　　　　3. ○○○」

 

⑵ 이러한 경우 종전 당사자(피수계인)의 이름 앞에 수계사유에 따라 「합병된」, [ 29 ] 「자격상실된」, 「임무종료된」, 「파산한」등의 수식어를 붙일 수도 있으나, 이를 붙이지 아니하여도 무방하다.

 

⑶ 소송중단사유가 발생하였으나 소송대리인이 있기 때문에 소송절차가 중단되지 않는 경우(제238조)에도 소송수계는 가능하다(대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1271, 1272 판결). 다만, 민사소송법 제239조, 제240조의 경우에는 소송대리인의 유무를 불문하고 소송절차가 중단된다(제238조 참조)

따라서 이러한 경우에 수계신청이 있으면 보통의 소송절차 중단에 의하여 수계신청이 있는 경우와 동일하게 수계인을 당사자로 표시하여 주어야 한다.

 

⑷ 만약 이 경우에 수계신청이 없다면 비록 소송중단사유가 판명되었다고 하더라도 종전의 당사자를 그대로 표시하는 것이 원칙이다.

 

⑸ 다만, 그 중단사유와 함께 상속인 기타 수계적격자까지 정확하게 판명된 때에는 그 수계적격자를 당사자로 표시하는 것이 바람직한데, 이 경우에는 수계절차가 이행된 것이 아니므로, 「망 ○○○의 소송수계인」이 아니라 「망 ○○○의 상속인」(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다35484 판결에서의 기재례임. 다만, 이 판결에서는 ‘재산상속인’으로 표시하고 있다) 등으로 수계적격을 표시하는 데 그쳐야 한다.

 

⑹ 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니하고 진행되어 판결까지 선고된 경우, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는 것이고, 그 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 미친다(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정, 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결, 2011. 4. 28. 선고 2010다103048 판결).

이 때 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만이 판결에 당사자로 표시되었다 하더라도 그 판결의 효력은 나머지 공동상속인에게도 미친다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결).

 

민사소송규칙은 소송대리인으로 하여금 소송절차의 중단사유가 생긴 때에는 이를 법원에 서면으로 신고하도록 하고 있다(규칙 제61조).

 

⑺ 소송계속 중 당사자의 사망 등에 의한 소송절차의 중단을 간과하고 소송을 진행하여 판결이 선고된 경우, 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되어 절차상 위법하나 당연무효라고는 할 수 없고, 다만, 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 없음을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다.

 

따라서 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상소하거나 또는 사실상 송달을 받아 상소장을 제출하고 상소심에서 수계절차를 밟은 경우에 그 수계와 상소는 적법한 것이라고 보아야 하고 그 상소를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상소로 보아 부적법한 것이라고 각하할 것은 아니다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 (전)판결, 1999. 12. 28. 선고 99다8971 판결).

 

⑻ 한편, 이혼소송의 도중에 당사자 일방이 사망한 경우에는 재판상 이혼청구권은 부부의 일신전속권이므로 상속인이 그 소송절차를 수계할 수 없음은 물론이고, 그러한 경우 검사가 이를 수계할 수 있는 특별규정도 없으므로 이혼소송은 당연히 종료하고, 이혼의 성립을 전제로 하여 이혼소송에 부대한 재산분할청구 역시 이혼소송의 종료와 동시에 종료한다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94므246, 253 판결).

 

이와 달리 이혼위자료청구권에 대하여 그 승계를 인정한 판례로는 대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결이있다.

다만, 이혼판결 후 재심소송 계속 중 재심피고가 사망한 경우에는 검사가 그 소송을 수계하여야 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 90므1135 판결).

 

나. 소제기 이전에 사망한 경우

 

⑴ 소송계속 중 당사자가 사망한 것이 아니라 소제기 이전에 피상속인의 사망을 원인으로 그 목적인 권리·의무가 이미 상속인에게 귀속된 경우에는 처음부터 상속인만이 정당한 당사자이므로 당사자 앞에 따로 「망 ○○○의 상속인」이라는 표시를 하지 아니한다. 원고가 사망자를 그가 사망한 사실을 모르고 피고로 표시하여 제소하였을 경우, 사실상 피고는 사망자의 상속인이고, 다만 그 표시를 잘못한 것에 불과하다(대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결, 2006. 7. 4.자 2005마425 결정).

 

⑵ 사망한 자를 당사자로 한 소제기는 부적법하므로 판결이 선고되었다고 하더라도 사망한 자 명의의 항소나 그 상속인들의 소송수계신청은 허용되지 않는다(대법원 1970. 3. 24. 선고 69다929 판결). 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결).

소제기 이전에 당사자가 사망한 사실을 간과하고 선고된 판결은 당연무효이다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결). 보전처분의 경우도 마찬가지이다(대법원 1991. 3. 29.자 89그9 결정, 2004. 12. 10. 선고 2004다38921, 38938 판결, 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결 등). 보전처분신청 후 결정이 이루어지기 전에 상대방이 사망한 경우의 보전처분결정은 당연무효가 아니다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다48017 판결 등). 이미 사망한 자를 피고로 하여 제기된 소의 경우, 민법 제170조 제2항의 시효중단이 적용되지 않는다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다94312 판결).

 

다. 변론종결 후에 중단사유가 생긴 경우

 

한편, 변론종결 후에 중단사유가 생긴 때에는 소송대리인의 유무에 관계없이 종전의 당사자를 그대로 표시하면 된다. 당사자가 사실심 변론종결 후에 사망하였음에도 불구하고 법원이 소송수계절차 없이 판결을 선고하더라도 위법이 아니다(제247조 제1항)(대법원 1989. 9. 26. 선고 87므13 판결).

 

라. 소송중단사유의 발생에 의하여 소송수계가 있었으나, 당사자가 변경되지 아니한 경우(제235조)에는 원래의 당사자를 그대로 표시하고 변론종결 당시의 상태에 따라 새로운 법정대리인 등을 표시해 주면 된다.

 

7. 법인의 합병과 소송수계신청 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1615-1618 참조]

 

가. 포괄승계와 특정승계의 경우

 

소송계속 중 법률관계의 포괄승계 또는 대리권의 승계가 있는 경우 ‘소송수계신청’을 하여야 하고, 법률관계의 특정승계가 있는 경우 ‘승계참가신청’을 하여야 한다.

 

나. 법인 합병의 경우

 

⑴ 관련 규정

 

● 민사소송법 제234조(법인의 합병으로 말미암은 중단) 당사자인 법인이 합병에 의하여 소멸된 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 합병에 의하여 설립된 법인 또는 합병한 뒤의 존속법인이 소송절차를 수계하여야 한다.

 

⑵ 위 규정의 취지

 

소송계속 중 당사자인 법인이 합병(포괄승계)에 의해 소멸되면 소송절차가 중단되고 합병에 의하여 신설 또는 존속하는 법인이 소송절차를 수계하면 소송중단이 해소된다(민사소송법 제234조).

 

다. 법인의 권리의무가 법률규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우

 

⑴ 법인의 권리의무가 법률규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우, ‘새로 설립된 법인’이 소송절차를 수계하여야 한다.

◎ 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카1409 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다44352 판결 : 법인의 권리의무가 법률의 규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우에는 특별한 사유가 없는 한 계속중인 소송에서 그 법인의 법률상 지위도 새로 설립된 법인에 승계된다.

 

⑵ 대상판결(대법원 2022. 1. 27. 선고 2020다39719 판결)은 법률에 ‘법인의 지위를 승계’하거나 ‘법인의 권리의무가 새로 설립된 법인에 포괄승계된다’는 명문의 규정이 없는 이상 새로 설립된 법인이 소송절차를 수계할 근거는 없는 것이고, 이는 당사자가 법인격 없는 단체인 경우에도 마찬가지라고 보았다.

 

8. 대상판결의 내용 분석   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1615-1618 참조]

 

가. 관련 규정 검토

 

● 유통산업발전법 제13조(대규모점포등개설자의 지위승계)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 종전의 대규모점포등개설자의 지위를 승계한다.

1. 대규모점포등개설자가 사망한 경우 그 상속인

2. 대규모점포등개설자가 대규모점포등을 양도한 경우 그 양수인

3. 법인인 대규모점포등개설자가 다른 법인과 합병한 경우 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인

 

● 유통산업발전법 시행규칙 제6조(대규모점포등관리자의 신고)

① 법 제12조제2항에 따라 대규모점포등개설자의 업무를 수행하는 자(이하 “대규모점포등관리자”라 한다)는 법 제12조제3항 전단에 따라 업무를 수행하게 된 날부터 20일 이내에 별지 제4호 서식의 대규모점포등관리자신고서에 다음 각호의 서류를 첨부하여 특별자치시장·시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다. <개정 2011.1.18, 2013.4.23, 2018.5.1>

1. 법 제12조제2항 각호의 1에 해당함을 증명하는 서류

2. 입점상인의 현황

3. 정관 또는 자치규약

③ 제1항에 따라 신고를 한 대규모점포등관리자는 그 명칭, 성명(개인 또는 대표자의 성명을 말한다) 또는 주소가 변경된 경우 법 제12조제3항 후단에 따라 특별자치시장·시장·군수 또는 구청장에게 변경신고를 해야 한다

 

나. 규정 검토 내용

 

⑴ 종전 대규모점포 등 관리자가 관리비 부과ㆍ징수 업무를 수행하여 오던 중 다른 대규모점포 등 관리자가 적법하게 신고절차를 마치는 등으로 새로 대규모점포 등을 유지ㆍ관리하게 되면, 그때부터 종전 대규모점포 등 관리자의 관리비 부과ㆍ징수권한은 상실되고 새로운 대규모점포 등 관리자가 관리비 부과ㆍ징수권한을 가지게 된다.

 

유통산업발전법은 대규모점포 등 개설자가 다른 법인과 합병하는 경우 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인이 대규모점포 등 개설자의 지위를 승계한다고 규정(법제13조)하면서, 대규모점포 등 관리자의 지위승계에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않기 때문이다.

 

⑵ 이때 종전 대규모점포 등 관리자가 이미 취득하거나 부담하게 된 권리의무는 종전 대규모점포 등 관리자에게 그대로 귀속된다.

종전 대규모점포 등 관리자가 제기한 미납 관리비의 지급을 구하는 소송이 계속되던 중 새로 대규모점포 등 관리자가 신고절차를 마쳤다하더라도 소송절차가 중단되어 소송수계절차가 이루어져야 하는 것이 아니다.

 

⑶ 따라서 원고 사단법인의 소송수계신청은 부적법하다.

또한 원고 사단법인의 소송수계신청은 임의적 당사자변경신청에 해당하여 허용될 수 없다.

원심은 원고 사단법인의 소송수계신청을 기각하고, 원래 당사자인 원고 번영회를 소송당사자로 보고 소송을 진행하여 판결을 선고하였어야 했다.

원고 번영회와 피고 사이의 항소심 사건은 원심에 계속 중이므로 대법원은 원심판결을 파기한 후 환송은 하지 않은 것이다.

 

다. 원고 사단법인의 소송참가방법

 

⑴ 원고 번영회와 원고 사단법인이 체결한 ‘업무 및 채권ㆍ채무 인수ㆍ인계 합의’는 채권양도가 아니라 ‘양도의무약정’에 불과하다.

 

⑵ 원고 사단법인은 파기환송심에서 바로 승계참가를 할 수는 없고, 원고 번영회로부터 채권을 양수한 후 ‘승계참가신청’을 하여야 한다

 

⑶ 승계참가신청은 변론종결 전까지 할 수 있으므로 파기환송심에서도 여전히 가능하다.