【판례<고의부인과 행위의 상당성, 본지변제와 고의부인, 부인권, 사해신탁, 사해행위취소의 소와 부인의 소, 편파행위의 부인대상행위 포함 여부 및 부인이 부정되는 ‘행위의 상당성’..

【판례<고의부인과 행위의 상당성, 본지변제와 고의부인, 부인권, 사해신탁, 사해행위취소의 소와 부인의 소, 편파행위의 부인대상행위 포함 여부 및 부인이 부정되는 ‘행위의 상당성’ 인정 기준, 실질적 위기시기에 이루어진 본지변제(편파행위)에 관한 고의부인권 행사 가부>】《회생절차상 부인의 대상이 되는 행위가 다른 회생채권자 등에게 유해하지만 상당성이 인정되는 경우, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항에서 정한 부인권 행사의 대상이 되는지 여부(소극)(대법원 2020. 6. 25. 선고 2016다257572 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [실질적 위기시기에 이루어진 본지변제(편파행위)에 관한 고의부인권 행사 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항 제1호에서 정한 부인의 대상으로 되는 행위인 ‘채무자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 해하는 것을 알고 한 행위’에 이른바 편파행위도 포함되는지 여부(적극) 및 편파행위에 대한 고의부인이 인정되기 위하여 요구되는 주관적 요건의 내용

 

[2] 회생절차상 부인의 대상이 되는 행위가 다른 회생채권자 등에게 유해하지만 상당성이 인정되는 경우, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항에서 정한 부인권 행사의 대상이 되는지 여부(소극) / ‘행위의 상당성’이 있는지 판단하는 기준 및 이때 부당성 요건을 흠결하였다는 사정에 대한 주장·증명책임의 소재(=수익자)

 

[3] 부인의 대상이 되는 행위 당시 수익자가 회생채권자 등을 해하는 사실을 알지 못하였는지에 대한 증명책임의 소재(=수익자) / 부인의 대상이 되는 행위 당시 채무자가 채무초과 상태에 있어야만 부인권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 편파행위 당시 채무자가 채무초과 상태에 있었는지에 대한 수익자의 인식 여부가 선의 인정의 주된 근거가 될 수 있는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제100조 제1항 제1호에서 정한 ‘채무자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 해하는 것을 알고 한 행위’에는 총채권자의 공동담보가 되는 회사의 일반재산을 절대적으로 감소시키는 이른바 사해행위뿐만 아니라 특정한 채권자에 대한 변제와 같이 다른 회생채권자들과의 공평에 반하는 이른바 편파행위도 포함된다. 위와 같은 고의부인이 인정되기 위해서는 주관적 요건으로서 ‘회사가 회생채권자들을 해함을 알 것’을 필요로 하는데, 특히 편파행위의 경우에는 채무자회생법이 정한 부인대상행위 유형화의 취지를 몰각시키는 것을 방지하고 거래 안전과의 균형을 도모하기 위해 회생절차가 개시되는 경우에 적용되는 채권자평등의 원칙을 회피하기 위하여 ‘특정 채권자에게 변제한다는 인식’이 필요하지만, 더 나아가 회생채권자 등에 대한 적극적인 가해의 의사나 의욕까지 필요한 것은 아니다.

 

[2] 회생절차상 부인의 대상이 되는 행위가 회생채권자 등에게 유해하다고 하더라도 행위 당시의 개별적·구체적 사정에 따라서는 당해 행위가 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 회생채권자 등이 회생회사 재산의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우가 있을 수 있고, 그와 같은 예외적인 경우에는 채권자평등, 채무자의 보호와 이해관계의 조정이라는 법의 지도이념이나 정의관념에 비추어 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항에서 정한 부인권 행사의 대상이 될 수 없다고 보아야 한다. 여기에서 ‘행위의 상당성’ 여부는 행위 당시의 회생회사의 재산 및 영업 상태, 행위의 목적·의도와 동기 등 회생회사의 주관적 상태를 고려함은 물론, 변제행위에 있어서는 변제자금의 원천, 회생회사와 채권자와의 관계, 채권자가 회생회사와 통모하거나 회생회사에게 변제를 강요하는 등의 영향력을 행사하였는지 여부 등을 기준으로 하여 신의칙과 공평의 이념에 비추어 구체적으로 판단하여야 한다. 그리고 그와 같은 부당성의 요건을 흠결하였다는 사정에 대한 주장·증명책임은 상대방인 수익자에게 있다.

 

[3] 채무자가 회생채권자를 해하는 것을 알고 한 행위로 이익을 받은 자(이하 ‘수익자’라고 한다)가 그 행위 당시 회생채권자 등을 해하는 사실을 알지 못한 경우에는 행위를 부인할 수 없으나, 수익자의 악의는 추정되므로, 수익자 자신이 선의에 대한 증명책임을 부담한다. 채무자의 일반재산의 유지·확보를 주된 목적으로 하는 채권자취소권의 경우와 달리, 이른바 편파행위까지 규제 대상으로 하는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 부인권 제도에 있어서는 반드시 해당 행위 당시 부채의 총액이 자산의 총액을 초과하는 상태에 있어야만 부인권을 행사할 수 있다고 볼 필요가 없으므로, 편파행위 당시 채무자가 채무초과 상태에 있었는지에 대한 수익자의 인식 여부를 선의 인정의 주된 근거로 삼아서는 안 된다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 시공사인 채무자 회사는 시행사 甲의 피고에 대한 1,000억 원의 대출금 채무를 연대보증하였다.

 

⑵ 예상과 달리 위 대출의 상환일에 대출금을 변제할 수 없었고, 채무자 회사, 甲, 피고는 제1, 2변경약정의 체결로 상환기일을 연장하였다.

채무자 회사는 2011. 7.경 제2변경약정을 체결하면서 피고에게 액면금 1,000억 원, 만기 2012. 7. 24.로 된 전자어음을 발행하여 교부하였다.

 

⑶ 채무자 회사는 2012. 7. 23. 피고에게 대출금 1,000억 원 중 200억 원을 변제하였고, 나머지 대출금 800억 원에 관하여 그중 100억 원은 2012. 12. 24.까지, 700억 원은 2013. 7. 24.까지 각 변제기를 유예하기로 하는 내용의 제3변경약정을 체결하였다.

 

⑷ 채무자 회사는 2012. 9.경부터 신용평가기관에 의한 기업어음등급이 하향되고, 다른 회사에 대한 대출금을 상환하지 못하는 등 자금난을 겪고 있었다.

 

⑸ 채무자 회사는 제3변경약정에 따라 피고에게, 2012. 12. 24. 100억 원, 2013. 1. 22. 약 16억 원을 각 송금하였다.

 

⑹ 채무자 회사는 2013. 4. 26. 회생절차개시신청에 이르렀다.

 

⑺ 이에 원고가 피고를 상대로 부인의 소를 제기한 사안이다.

 

⑻ 1심 청구기각, 원심 항소기각, 대법원 파기환송이다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 연대보증인이 실질적 위기시기에 공사매출채권을 추심한 현금을 이용하여 본지변제행위를 한 경우 고의부인의 대상이 되는지 여부이다.

 

⑵ 피고는 이 사건 사업부지 매입자금 등으로 1,000억 원을 위 부지를 담보로 대출하였고 시공사인 채무자 회사가 위 대출금채무를 연대보증하였는데, 피고는 변제기를 2회 연장하여 주었음에도 위 대출금을 전혀 변제받지 못하자 채무자 회사로부터 200억 원을 변제받고 채무자 회사의 계열회사의 추가입보를 받으면서, 기존에 발행한 어음의 만기를 연장하여 주는 한편 나머지 800억 원에 대한 변제기도 유예하여 주었는바, 채무자 회사는 연대보증인으로서 위 변경된 약정에 따른 변제기에 100억 원 및 이자를 변제하는 이 사건 변제행위를 하였는데, 약 2~3개월 후 채무자 회사가 발행하였던 다른 어음의 부도가 발생하였고 채무자회사는 그로부터 1개월 후 회생절차개시신청을 하여 인용결정을 받은 사안에서, 채무자 회사의 관리인인 원고는 이 사건 변제행위는 고의부인 또는 무상부인에 해당함을 이유로 부인권을 행사한 사안이다.

 

⑶ 대법원은 이 사건 사업의 시공사로서 연대보증인에 불과한 채무자 회사가 부채초과 및 유동성 부족, 채무연체 등 재무적 어려움을 겪으며 하도급업체들에 대한 전자방식 외상매출채권담보대출의 만기도래를 앞둔 상황에서 특정채권자인 피고에게 가용현금 중 상당비중을 차지하는 이 사건 변제금을 지급한 행위가 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하여 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 할 예외적인 경우에 해당한다고 인정하기 어렵고, 채무자 회사는 이 사건 변제행위 당시 회생절차가 개시되는 경우에 적용되는 채권자평등의 원칙을 회피하기 위하여 특정채권자에게 변제한다는 인식이 있었다고 볼 여지가 충분하다고 판단하여 파기환송한 사례다.

 

3. 고의부인권 [이하 대법원판례해설 제123호 송미경 P.374-402 참조]

 

가. 고의부인의 요건

 

⑴ 채무자회생법 제100조상 부인대상이 되는 행위는 시기 및 상대방에 따라 고의부인(제1호), 위기부인(제2호, 제3호), 무상부인(제4호)으로 유형화되고, 이 사건에서는 고의부인이 문제된다.

 

① 위기부인은 채무자가 지급의 정지 등 경제적 위기상황이 표면화된 시기에 한 행위를 부인대상으로 하고, 무상부인은 부인의 대상이 무상이라는 점에서 부인권의 대상이 된다.

 

② 반면 고의부인은 행위의 시기 및 무상성이 문제 되지 않아 적용가능성이 가장 넓다. 이에 고의부인 사안에서는 당사자들의 신뢰나 거래안전 가치와 채권자평등의 이념이 종종 첨예하게 대립된다.

 

③ 이 사건 역시, 회생채권자의 채권자평등원칙 보호(원고 주장)와 수익자의 신뢰 및 거래안전 보호(피고 주장) 사이의 형량이 문제 되는 사안이다.

 

⑵ 고의부인은 객관적 요건으로 실질적 위기시기에 이루어진 사해행위 및 편파행위를 대상으로 하고, 위기부인 및 무상부인과 달리 채무자의 주관적 요건으로 사해의사가 요구된다(위 각 점에 관한 증명책임은 파산관재인에게 있다).

 

⑶ 객관적 요건과 관련하여, 적극적 요건으로 행위의 유해성이, 소극적 요건으로 행위의 상당성이 문제 된다(유해성과 상당성은 부인권 일반의 요건이다).

 

⑷ 이 사건의 쟁점은 상당성 및 사해의사 유무이다.

 

나. 행위의 유해성

 

⑴ 대법원은 부인권 행사의 대상이 되는 행위는, 채무자의 일반재산 유지․확보를 주된 목적으로 하는 사해행위취소와 달리, 사해행위에 한정되지 아니하고 채권자 간의 평등을 저해하는 편파행위도 포함된다는 입장을 취한다.

◎ 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다2345 판결 : 파산법상의 일반적인 파산원인은 지급불능에 있으며, 지급정지가 있는 경우에는 지급불능이 추정되고, 부채초과는 파산법상 법인과 상속재산에 관한 부가적 파산원인에 지나지 않을 뿐이며, 지급불능은 채무자가 변제능력의 결핍으로 인하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적, 계속적으로 변제할 수 없다고 인정되는 객관적 상태를 의미하므로, 재산이 부족하다고 하더라도 신용이나 노력 내지 기능에 의하여 지급수단을 조달할 수 있으면 변제능력의 결핍은 아니고, 반대로 채무를 초과하는 재산이 있더라도 용이하게 환가할 수 없기 때문에 지급수단을 조달할 수 없으면 변제능력의 결핍으로 볼 수 있다. 한편 회사의 재무제표에는 장부에 반영되지 아니한 보증채무 등 이른바 우발채무가 모두 반영되지 아니할 수도 있고, 파산절차에서 채권의 추심, 부동산 매각 등 회사의 자산의 처분 가격이 재무제표상의 평가액에 미치지 못하는 경우가 많으며, 영업 중단 등으로 인한 설비나 재고자산의 산일과 진부화로 자산의 축소가 따르기 마련인 점과, 상대방으로서도 위기상황에 처한 회사와 거래함에 있어서는 위와 같은 사정을 감안하고 거래에 임하기 마련인 점 등에 비추어 보면, 해당 행위 당시 대차대조표 등 재무제표상 부채의 총액이 자산의 총액에 미치지 아니하는 상태(이하 ‘자산초과상태’라고 한다)였다고 하여, 반드시 유해성 혹은 상당성이 부정되어 파산법상 부인권 행사를 할 수 없다고 볼 것은 아니다.

◎ 대법원 2018. 10. 25. 선고 2017다287648, 287655 판결 : 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제391조 제1호에서 정한 부인의 대상으로 되는 행위인 ‘채무자가 파산채권자를 해하는 것을 알고 한 행위’에는 총채권자의 공동담보가 되는 채무자의 일반재산을 파산재단으로부터 일탈시킴으로써 파산재단을 감소시키는 행위뿐만 아니라, 특정한 채권자에 대한 변제나 담보의 제공과 같이 그 행위가 채무자의 재산관계에 영향을 미쳐 특정한 채권자를 배당에서 유리하게 하고 이로 인하여 파산채권자들 사이의 평등한 배당을 저해하는 이른바 편파행위도 포함된다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다56637, 56644 판결 등 참조). 다만 채무자가 지급불능 상태에서 특정 채권자에 대한 변제 등 채무소멸에 관한 행위를 하였다고 하더라도, 이것이 새로운 물품공급이나 역무제공 등과 동시에 교환적으로 행하여 졌고, 채무자가 받은 급부의 가액과 당해 행위에 의하여 소멸한 채무액 사이에 합리적인 균형을 인정할 수 있다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 채무소멸행위는 파산채권자를 해하는 행위로 볼 수 없어 채무자회생법 제391조 제1호에 따라 부인할 수 있는 행위에 해당하지 않는다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다240447 판결 참조).

 

⑵ 본지변제와 고의부인

 

① 유해성이 특히 문제 되는 유형의 행위로는 부동산의 적정가격에 의한 매각, 본지변제, 담보목적물에 기한 대물변제 등이 있다.

 

② 변제기가 도래한 채권을 변제하는 본지변제행위가 위기시기에 이루어진 경우 불평등 변제(편파행위)로서 위기부인의 대상이 될 수 있다는 점에 대해서는 이론의 여지가 없으나, 나아가 고의부인의 대상이 되는지의 문제이다. 대법원은 본지변제에 관하여 사해행위취소 사안에서는 원칙적으로 사해행위가 아니지만 특별한 사정이 있는 경우 예외적으로 인정된다는 입장이다.

◎ 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다10985, 10992 판결 : 채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니 되고 채무자도 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있다는 이유로 그 채무이행을 거절하지는 못하므로, 채무자가 채무초과의 상태에서 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 그 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우가 아닌 한 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니고, 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 하였는지 여부는 사해행위임을 주장하는 사람이 입증하여야 하며, 이는 수익자의 채무자에 대한 채권이 실제로 존재하는지 여부, 수익자가 채무자로부터 변제를 받은 액수, 채무자와 수익자와의 관계, 채무자의 변제능력 및 이에 대한 수익자의 인식, 변제 전후의 수익자의 행위, 그 당시의 채무자 및 수익자의 사정 및 변제의 경위 등 제반 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다60822 판결 등 참조).

 

③ 통설은 부인권의 경우, 지급정지 이전의 단계라고 하더라도 채무자가 이미 재정적으로 파탄상태에 빠져 모든 채권자를 만족시킬 수 없는 실질적 위기시기에는 채권자평등의 원칙이 우선 적용되어야 한다는 점 등을 이유로 본지변제에 대한 고의부인을 인정하고 있다.

 

④ 선례 역시 본지변제가 고의부인의 대상이 될 수 있다는 입장이다. 이는 결국 편파행위라는 측면에 기인한다.

◎ 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다271 판결 : 채무자의 일반재산의 유지․확보를 주된 목적으로 하는 채권자취소권의 경우와는 달리, 이른바 편파행위까지 규제 대상으로 하는 파산법상의 부인권 제도에 있어서는 반드시 해당 행위 당시 부채의 총액이 자산의 총액을 초과하는 상태(이하 ‘부채초과상태’라고 한다)에 있어야만 행사할 수 있다고 볼 필요도 없고, 행위 당시 자산초과상태였다 하여도 장차 파산절차에서 배당재원이 공익채권과 파산채권을 전부 만족시킬 수 없는 이상, 그리고 그러한 개연성이 존재하는 이상, 일부 특정 채권자에게만 변제를 한다거나 담보를 제공하는 것은 다른 채권자들이 파산절차에서 배당받아야 할 배당액을 감소시키는 행위로서 부인권 행사를 할 수 있다 할 것이다.

 

⑤ 다만 선례는 본지변제에 대한 고의부인을 인정함에 있어서는 주관적 요건을 엄격하게 보아 이 경우 사해의사가 인정되기 위해서는, 사해행위와 달리 단순히 채권자를 해한다는 인식(변제자력이 부족하고 이로 인하여 일반재산이 감소한다는 사실에 대한 인식)만으로는 부족하고, 이에 더하여 다른 채권자의 희생 아래 특정채권자에게만 이익을 준다는 인식이 요구된다는 입장이다.

◎ 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다235582 판결 : 甲 저축은행이 대규모 예금인출사태 및 영업정지가 예상되는 상황에서 직원 또는 직원의 친인척인 乙 등에게 예금을 지급한 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 행위가 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 할 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사안이다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제391조 제1호에서 정한 부인의 대상으로 되는 행위인 ‘채무자가 파산채권자를 해하는 것을 알고 한 행위’에는 총채권자의 공동담보가 되는 채무자의 일반재산을 절대적으로 감소시키는 이른바 사해행위뿐만 아니라 특정한 채권자에 대한 변제나 담보의 제공과 같이 그 행위가 채무자의 재산관계에 영향을 미쳐 특정한 파산채권자를 배당에서 유리하게 하고 다른 파산채권자와의 공평에 반하는 이른바 편파행위도 포함된다. 그러나 위와 같은 고의부인이 인정되기 위해서는 주관적 요건으로서 채무자가 파산채권자를 해하는 것을 알았어야 하는데, 채무자회생법이 정한 부인대상행위 유형화의 취지를 몰각시키는 것을 방지하고 거래 안전과의 균형을 도모하기 위해서는, 특정채권자에게 변제하거나 담보를 제공하는 편파행위를 고의부인의 대상으로 할 경우, 파산절차가 개시되는 경우에 적용되는 채권자평등의 원칙을 회피하기 위하여 특정채권자에게만 변제 혹은 담보를 제공한다는 인식이 필요하다고 보아야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다271 판결 등 참조).

 

다. 행위의 부당성

 

⑴ 행위 자체가 파산채권자에게 유해하다고 하더라도, 파산채권자의 이익을 부당하게 침해하는 것이 아니라고 인정되는 때에는 부인의 성립가능성이 조각된다. 이를 ‘행위의 상당성’이라 한다.

 

① 즉 부인의 대상이 되는 행위가 파산채권자에게 유해하다고 하더라도, 행위 당시 개별적․구체적 사정에 비추어 당해 행위가 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우에는 부인권 행사의 대상이 될 수 없다.

◎ 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다65049 판결 : 파산법상 부인의 대상이 되는 행위가 파산채권자에게 유해하다고 하더라도 행위 당시의 개별적․구체적 사정에 따라서는 당해 행위가 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우가 있을 수 있고, 그와 같은 예외적인 경우에는 채권자평등, 채무자의 보호와 파산 이해관계의 조정이라는 파산법의 지도이념이나 정의관념에 비추어 파산법 제64조 소정의 부인권 행사의 대상이 될 수 없다고 보아야 할 것이며, 여기에서 그 행위의 상당성 여부는 행위 당시의 파산자의 재산 및 영업 상태, 행위의 목적․의도와 동기 등 파산자의 주관적 상태를 고려함은 물론, 변제행위에 있어서는 변제자금의 원천, 파산자와 채권자와의 관계, 채권자가 파산자와 통모하거나 동인에게 변제를 강요하는 등의 영향력을 행사하였는지 여부 등을 기준으로 하여 신의칙과 공평의 이념에 비추어 구체적으로 판단하여야 한다고 할 것이고, 그와 같은 부당성의 요건을 흠결하였다는 사정에 대한 주장․입증책임은 상대방인 수익자에게 있다

 

② 여기에서 행위의 상당성 유무는 행위 당시 ⓐ 회생회사의 재산 및 영업상태, ⓑ 행위의 목적․의도와 동기 등 회생회사의 주관적 상태를 고려함은 물론, 변제행위에 있어서는 ⓒ 변제자금의 원천, ⓓ 회생회사와 채권자와의 관계, ⓔ 채권자가 회생회사와 통모하거나 회생회사에게 변제를 강요하는 등의 영향력을 행사하였는지 여부 등을 기준으로 하여 신의칙과 공평의 이념에 비추어 구체적으로 판단하여야 한다.

 

⑵ 대법원은 행위의 부당성을 부인권의 적극적 요건으로 파악하지 않고 행위의 상당성을 부인권 조각 요건으로 파악하여, 부당성의 요건을 흠결하였다는 사정에 대한 주장․입증책임은 수익자에게 있다고 보고 있다.

◎ 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다235582 판결 : 파산절차상 부인의 대상이 되는 채무자의 행위가 파산채권자에게 유해하다고 하더라도 행위 당시의 개별적․구체적 사정에 따라서는 당해 행위가 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우가 있을 수 있고, 그와 같은 예외적인 경우에는 채권자평등, 채무자의 보호와 파산 이해관계의 조정이라는 법의 지도이념이나 정의관념에 비추어 채무자회생법 제391조 소정의 부인권 행사의 대상이 될 수 없다고 보아야 할 것이다. 여기에서 그 행위의 상당성 여부는 행위 당시의 채무자의 재산 및 영업 상태, 행위의 목적․의도와 동기 등 채무자의 주관적 상태를 고려함은 물론, 변제행위에 있어서는 변제자금의 원천, 채무자와 채권자와의 관계, 채권자가 채무자와 통모하거나 채무자에게 변제를 강요하는 등의 영향력을 행사하였는지 여부 등을 기준으로 하여 신의칙과 공평의 이념에 비추어 구체적으로 판단하여야 한다. 그리고 그와 같은 부당성의 요건을 흠결하였다는 사정에 대한 주장․증명책임은 상대방인 수익자에게 있다고 할 것이다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다65049 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다56637, 56644 판결 등 참조).

 

⑶ 행위의 유해성과 부당성은 아래와 같은 점에서 차이가 있다.

 

① 유해성은 파산채권자의 책임재산의 확보 및 파산채권자 간의 공평의 실현과 관련된 것인 반면, 부당성은 어떤 행위가 파산채권자에게 유해한 것이라도 파산채권자의 이익보다 우선하는 사회적 이익을 고려하여 부인의 성립가능성을 조각하는 것이다.

 

② 유해성은 파산절차의 목적을 실현하기 위해 수익자 등의 이익을 희생해서라도 파산채권자를 위한 파산재단을 충실하게 해야한다는 요청에 따른 것이라면, 부당성은 파산법질서보다 높은 차원의 법질서 및 사회경제질서에 비추어 보았을 때 파산채권자의 이익을 희생해서라도 수익자의 이익을 보호해야 한다는 요청에 따른 것으로 볼 수 있다.

 

③ 유해성이 없는 행위는 부당성 여부를 따질 필요 없이 부인의 대상이 되지 않는 반면, 유해성이 있는 행위는 부당성을 흠결한 경우에 한하여 부인의 대상이 되지 않는다. 원심은 이 사건 변제행위는 편파행위로서 유해성은 인정되지만, 사회적 상당성 또는 불가피성이 인정되므로 부인의 대상이 되지 않는다고 판단하였다.

 

라. 행위의 상당성을 인정한 선례

 

⑴ 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다22398 판결 : 채권회수조치 유보대가로 재고자산에 대한 양도담보를 설정하여 준 행위의 상당성을 긍정하였다.

 

⑵ 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012다30427 판결 : 일시적 유동성 부족 해결을 위하여 아파트 분양을 계속하기 위한 의사에서 한 대물변제행위의 상당성을 긍정하였다. 다만 위 판결은 행위의 상당성을 인정한 원심의 가정적․부가적 판단을 수긍한 사례이다.

 

⑶ 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다22124 판결(同旨: 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다22131 판결) : 금융기관의 영업을 위한 연합회비 납부행위의 상당성을 긍정하였다.

 

마. 행위의 상당성을 부정한 선례

 

⑴ 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다271 판결 : 기존채무에 관하여 변제기를 연장하면서 근저당권설정을 하여 준 행위의 상당성을 부정하였다. 형식적으로는 기존채무의 변제를 받고 그 직후 같은 금액을 신규 대출하는 방식을 취하였지만, 그 실질 및 경제적 효과에 있어서는 기존채무에 대한 기한의 연장에 불과한 점 등 제반 사정에 비추어, 이를 담보하기 위하여 이루어진 근저당권설정행위가 이른바 편파행위로서 파산법 제64조 제1호에서 정한 부인의 대상이 된다고 본 사례이다.

 

⑵ 대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다75291 판결 : 기존채무 변제를 위한 수표 교부행위의 상당성을 부정하였다.

 

⑶ 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다56637, 56644 판결 : 기존채무에 관한 변제기 연장과 함께 담보로 채권을 양도한 행위의 상당성을 부정하였다.

 

⑷ 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다235582 판결 : 금융기관의 예금변제행위의 상당성을 부정하였다.

 

바. ‘상당성’에 관한 판례의 태도

 

위와 같이 편파행위의 상당성이 인정된 사례는 대부분 채무자가 재건, 갱생을 위하여 담보권을 설정하거나 운영자금을 차입한 경우이고, 그러한 합리적인 목적에 근거하여 다른 파산채권자들이 파산재단의 감소나 불평등을 감수하여야 하는 상당성을 인정한 것이다. 한편 최근 선례 중 채무자가 지급불능 상태에서 변호사 등에게 환급세액 수령업무를 위임하며 변호사 등이 환급액 전액을 입금받은 후 보수를 정산한 나머지 금액을 채무자에게 송금하기로 약정하였고 승소판결이 선고․확정되자 채무자가 세금환급금채권 중 성공보수금 상당액을 변호사에게 양도하는 내용의 채권양도계약서를 작성하였고 그 후 甲 회사가 파산선고를 받은 사안에서 채무자의 위 양도행위는 부인할 수 있는 행위에 해당하지 않는다고 판단하면서 아래와 같이 판시한 판결이 있다. 그러나 동시교환적 행위가 아닌 이 사건과 같이 순수한 기존채무에 관한 본지(현금)변제행위에 관하여 행위의 상당성이 문제 된 선례는 발견이 어렵다.

◎ 대법원 2018. 10. 25. 선고 2017다287648, 287655 판결 : 채무자가 지급불능 상태에서 특정채권자에 대한 변제 등 채무소멸에 관한 행위를 하였다고 하더라도, 이것이 새로운 물품공급이나 역무제공 등과 동시에 교환적으로 행하여졌고, 채무자가 받은 급부의 가액과 당해 행위에 의하여 소멸한 채무액 사이에 합리적인 균형을 인정할 수 있다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 채무소멸 행위는 파산채권자를 해하는 행위로 볼 수 없어 채무자회생법 제391조 제1호에 따라 부인할 수 있는 행위에 해당하지 않는다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다240447 판결 참조). (중략) 국세환급금양도요구서가 작성, 교부될 당시 주식회사 □□□는 이미 지급불능 상태에 있었다. 그러나 주식회사 □□□가 피고 1에게 이 사건 환급금채권 중 성공보수금 상당액을 양도한 행위는 피고 1의 역무제공과 실질적으로 동시교환적으로 행하여진 것으로 볼 수 있고, 그러한 역무제공과 채권양도금액 사이에 합리적인 균형을 인정할 수 있으므로 파산채권자를 해하는 행위로 볼 수 없다. 그러므로 행위의 상당성 유무를 따져볼 필요 없이 채무자회생법 제391조 제1호에 따라 부인할 수 있는 행위에 해당하지 않는다. 따라서 원심이 위 채권양도가 파산채권자를 해하는 행위임을 전제로 하여 위 행위가 사회적으로 필요하고 불가피하였다고 인정되어 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우에 해당한다고 판단한 것은 부적절하다. 그러나 원심이 위 채권양도가 채무자회생법 제391조 소정의 부인권 행사의 대상이 된다는 원고 소송수계인의 주장을 배척한 결론에 있어서는 타당하므로, 판결에 영향을 미친 잘못은 없다.

 

4. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.415-419 참조]

 

가. 사해행위, 부인권, 사해신탁

 

⑴ 법 규정

 

⑵ 부인권과 편파행위

 

① 채무자회생법은 회생, 파산, 개인회생 모두 부인권에 관한 규정을 두고 있다.

이는 일반 채권자가 아닌 관리인(파산관재인)의 지위에서 모든 채권자의 이익을 위하여 채권을 배제시키는 절차다.

 

② 부인권은 고의부인, 위기부인, 무상부인 등 3개의 행사요건을 규정하고 있는데, 그 중 흔히 문제가 되는 것은 고의부인이고, 고의부인의 대상에는 사해행위와 편파행위가 있다.

 

③ 법률규정에 ‘편파행위’라는 용어는 없으나 학설과 판례는 편파행위를 고의부인의 대상으로 보고 있다.

 

④ 파산법 제64조 제1호에서 정한 부인의 대상으로 되는 행위인 '파산자가 파산채권자를 해함을 알고 한 행위'에는 총채권자의 공동담보가 되는 파산자의 일반재산을 절대적으로 감소시키는 이른바 사해행위뿐만 아니라 특정한 채권자에 대한 변제나 담보의 제공과 같이 그 행위가 파산자의 재산관계에 영향을 미쳐 특정한 파산채권자를 배당에서 유리하게 하고 다른 파산채권자와의 공평에 반하는 이른바 편파행위도 포함된다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다271 판결).

 

⑤ 이 사건처럼, 채권자평등을 해하는 방법으로 특정채권자에게 변제하는 경우 편파행위로서 부인의 대상이 된다.

 

나. 사해행위취소의 소와 부인의 소

 

⑴ 채권자취소권과 부인권의 비교

⑵ 부인의 소의 성질

 

① 부인권은 재판상 형성권이 아니다.

다만, 채무자회생법은 소, 청구, 항변으로만 부인권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다.

즉 소송 외의 방법으로 행사할 수 없다(예컨대, 내용증명우편을 통해 부인권을 행사할 수 없음).

 

② 위 규정에서 ‘청구’란 청구권자의 청구에 의하여 법원에서 결정으로 재판을 하는 경우를 말한다.

 

③ 결국 부인의 소는 소장의 송달로 부인권을 행사하면 되는 것이고, 청구취지에서는 부인의 결과에 따른 원상회복청구 또는 채무부존재확인의 청구를 하면 된다.

 

④ 이때 ‘부인권을 소에 의하여 행사한다’는 것은, 부인의 대상이 되는 행위가 그 효력을 소급적으로 상실하게 됨으로써 발생하는 법률적인 효과에 따라 원상회복의무의 이행을 구하는 소를 제기하거나, 그 법률관계의 존재 또는 부족재 확인을 구하는 소를 제기하는 방법에 의할 수도 있다는 의미이다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결).

 

⑶ 가집행선고 및 지연손해금

 

① 사해행위취소는 확정되어야만 효력이 발생하므로, 확정되기 전에는 가집행을 선고할 수 없고, 지체책임이 성립하지 않는다.

 

② 반면에, 부인의 소는 이행의 소이므로 지체책임도 인정되고, 법원은 가집행을 선고할 수 있다(대법원 2000. 3. 13.자 99그90 결정).

 

⑷ 효과

 

부인권의 행사에 따른 효과 역시 상대적이다(상대적 효력설).

이는 사해행위취소의 소와 동일하다.

 

다. 고의부인과 ‘행위의 상당성’

 

① 부인권 행사의 대상이 되는 행위는 사해행위취소에 있어서의 사해행위보다 범위가 넓다.

 

② 다만 판례는 다른 채권자들에게 유해한 행위라고 하더라도 사회적 상당성이 있는 행위는 부인권 행사의 대상이 될 수 없다고 보고 있다.

◎ 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다22398 판결 : 회생절차상 부인의 대상이 되는 행위가 회생채권자 등에게 유해하다고 하더라도 행위 당시의 개별적·구체적 사정에 따라서는 당해 행위가 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 회생채권자 등이 회생회사 재산의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우가 있을 수 있고, 그와 같은 예외적인 경우에는 채권자평등, 채무자의 보호와 이해관계의 조정이라는 법의 지도이념이나 정의관념에 비추어 채무자회생법 제100조 제1항 소정의 부인권 행사의 대상이 될 수 없다고 보아야 한다. 여기에서 ‘행위의 상당성 여부는 행위 당시의 회생회사의 재산 및 영업 상태, 행위의 목적·의도와 동기 등 회생회사의 주관적 상태를 고려함은 물론, 변제행위에 있어서는 변제자금의 원천, 회생회사와 채권자와의 관계, 채권자가 회생회사와 통모하거나 회생회사에게 변제를 강요하는 등의 영향력을 행사하였는지 여부 등을 기준으로 하여 신의칙과 공평의 이념에 비추어 구체적으로 판단하여야 한다.

 

③ ‘행위의 상당성’은 수익자가 주장·증명책임을 부담한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다65049 판결).

 

라. 대상판결의 검토   [이하 대법원판례해설 제123호 송미경 P.374-402 참조]

 

⑴ 대상판결은 채무자 회사가 회생절차개시신청을 하기 4개월 전에 피고에게 100억 원을 변제한 것이 편파행위에 해당하느냐가 문제된 사안이다.

회생절차개시신청 9개월 전에 변제한 200억 원에 대하여는 부인권을 행사하지 아니하였다.

 

⑵ 원심은 상당성이 있다고 보았는데, 원심이 다음과 같은 사정에 주목한 것으로 보인다.

① 채무자 회사가 피고에게 100억 원을 변제하지 않았을 경우, 채무자 회사가 피고에게 발행하여 준 어음이 지급제시되어 채무자 회사가 곧바로 부도가 났을 것으로 보이다.

② 채무자회사는 100억 원을 변제하는 대신 나머지 700억 원의 변제기를 늦출 수 있었다.

즉 채무자회사에서는 부도를 막고 회사를 살리려고 노력하면서 불가피하게 100억 원을 변제한 것으로 판단한 것으로 보인다.

 

⑶ 대법원은 상당성이 없다고 판단하였는데, 그 근거는 판시에 자세히 설시되어 있다.

그런데 대상판결이 언급한 사정들 중 직원들 급여 연체, 세금 체납, 하도급업체 외상매출미결제 등은 모두 채무자회사가 100억 원을 변제한 이후(2013년)에 발생한 사정들이다.

대상판결의 판단에 중요한 영향을 미친 사정을 추측한다면, 2012년 연말 기준으로 자산은 4,057억 원, 부채는 4,828억 원으로 되어 부채가 800억 원 정도 초과하는 것으로 되어 있었지만, 회생계획안에서 시인된 채권액만도 2조 5,172억 원에 이르렀던 사정이 눈에 띈다.

대법원은 2012년 연말을 기준으로 보더라도 채무자회사는 실제로는 회생불가능한 상황이었고, 100억 원의 변제를 사실상 채권자 평등을 깨뜨리려는 행위로 판단하였다.

 

⑷ 이 사건 변제행위의 유해성 및 상당성, 피고(수익자)의 선의

 

① 이 사건 변제행위는 실질적 위기시기에 이루어진 본지변제행위로 유해성이 인정된다.

② 이 사건 변제행위의 상당성 및 채무자 회사의 사해의사는 인정하기 어렵다.

③ 원심은 이 사건 변제행위 당시 피고가 채무자 회사의 자산상태 또는 재무상 위기를 겪고 있다는 점을 알 수 없었고, 이 사건 변제금이 전체 채무의 약 15%에 불과하여 채권자평등의 원칙을 해하는 것이라는 점에 관한 인식이 있었다고 보기 어려움을 이유로 피고의 선의항변을 받아들였다. 그러나 이는 대법원 2016. 1. 14. 선고 2014다18131 판결의 법리에 저촉된다. 또한 피고의 악의추정을 번복할 사정에 관한 주장․증명이 부족하다.

◎ 대법원 2016. 1. 14. 선고 2014다18131 판결 : 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제100조 제1항 제1호에서 정한 ‘채무자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 해하는 것을 알고 한 행위’에는 총채권자의 공동담보가 되는 회사의 일반재산을 절대적으로 감소시키는 이른바 사해행위뿐만 아니라 특정한 채권자에 대한 변제와 같이 다른 회생채권자들과의 공평에 반하는 이른바 편파행위도 포함된다. 위와 같은 고의부인이 인정되기 위해서는 주관적 요건으로서 ‘회사가 회생채권자들을 해함을 알 것’을 필요로 하는데, 특히 편파행위의 경우에는 채무자회생법이 정한 부인대상행위 유형화의 취지를 몰각시키는 것을 방지하고 거래 안전과의 균형을 도모하기 위해 회사회생절차가 개시되는 경우에 적용되는 채권자평등의 원칙을 회피하기 위하여 특정채권자에게 변제한다는 인식이 필요하다고 할 것이지만, 더 나아가 회생채권자 등에 대한 적극적인 가해의 의사 내지 의욕까지 필요한 것은 아니다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004다46519 판결 등 참조). 한편 위 행위로 인하여 이익을 받은 자(이하 ‘수익자’라고 한다)가 그 행위 당시 회생채권자 등을 해하는 사실을 알지 못한 경우에는 그 행위를 부인할 수 없으나, 수익자의 악의는 추정되므로, 수익자 자신이 그 선의에 대한 증명책임을 부담한다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다24112 판결 등 참조). (중략) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 채무자의 일반재산의 유지․확보를 주된 목적으로 하는 채권자취소권의 경우와 달리, 이른바 편파행위까지 규제 대상으로 하는 채무자회생법의 부인권 제도에 있어서는 반드시 해당 행위 당시 부채의 총액이 자산의 총액을 초과하는 상태에 있어야만 부인권을 행사할 수 있다고 볼 필요가 없으므로(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다271 판결 등 참조), 원심이 참가인을 우선수익자로 하는 이 사건 담보신탁계약을 특정채권자에 대한 담보제공행위로서 편파행위에 해당한다고 판단하면서 당시 ●●건설이 채무초과 상태에 있었는지에 대한 참가인의 인식 여부를 선의 인정의 주된 근거로 삼은 것은 잘못이다.

 

⑸ 대상판결 이전에는 회생절차가 개시된 채무자 회사가 실질적 위기시기에 한 편파행위의 고의부인권 행사 요건에 관한 명시적인 법리설시가 없었다. 대상판결은 채무자 회사의 회생개시 전 실질적 위기시기에 한 고유자금에 의한 본지변제행위에 대하여도 파산절차에서의 해당 법리가 마찬가지로 적용됨을 명확히 하여 고의부인권 행사 요건인 유해성 및 상당성과 수익자의 악의추정 번복의 판단 기준 및 증명책임 분배 원칙을 구체적으로 판시하고 있다.