【부동산경매】《경매개시결정등기의 촉탁, 경매개시결정의 효력》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【부동산경매】《경매개시결정등기의 촉탁, 경매개시결정의 효력》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

I. 경매개시결정등기의 촉탁, 경매개시결정의 효력  [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.232-375 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.46-78 참조]

 

1. 경매개시결정등기의 촉탁

 

가. 개설

 

① 법원이 경매개시결정을 하면 법원사무관등은 즉시 그 사유를 등기기록에 기입하도록 등기관에게 촉탁하여야 한다(민집 94조 l항).

채무자에게 부동산경매개시결정이 송달되기 전에 기입등기가 이루어진 경우에는 그 등기시점이 압류의 효력발생 시기의 기준이 되는데, 제3자에 대하여 그 부동산에 관하여 압류가 되었다는 것을 공시함으로써 제3자로 하여금 그 등기 이후에 권리를 취득하더라도 경매신청인이나 매수인에게 대항할 수 없도록 하기 위한 것이다.

 

② 이미 경매개시결정이 된 부동산에 대하여 다른 경매신청이 있어도 법원은 두 번째 신청에 관하여 다시 경매개시결정을 하고 경매개시결정등기촉탁을 하여야 한다.

이는 첫 번째 신청이 강제경매신청이고 두 번째 신청이 임의경매신청인 경우이거나 그 반대인 경우에도 동일하다.

 

③ 부동산의 공유지분에 대하여 경매개시결정을 하였을 때에도 경매개시결정의 기입등기를 촉탁하여야 한다(민집 1 39조 1항)

 

나. 등기촉탁의 시기

 

경매개시결정등기의 촉탁은 경매신청이 적법하다고 인정하여 경매개시결정을 하는 경우에 하여야 하며 경매신청을 각하하는 경우에 하지 않음은 당연하다.

경매개시 결정을 하여 등기촉탁을 하게 되는 경우에는 등기촉탁이 늦어짐으로써 채무자의 저당권설정, 임의처분 등 권리관계의 변동으로 채권자가 예상하지 못한 손해를 입는 일이 없도록 유의하여야 한다.

통상 경매개시결정과 동시에 또는 개시결정 직후에 등기를 촉탁한다.

 

경매개시결정에 대한 기입등기가 이루어지기 전에 개시결정 정본을 채무자에게 송달하면 채무자가 즉시 매각부동산을 타에 처분할 염려가 있기 때문에 실무에서는 개시결정에 대한 등기촉탁을 먼저 하고, 그 이후 등기관으로부터 민사집행법 95조에서 정한 등기사항증명서나 이에 갈음할 통지서를 송부받은 후에 개시결정정본을 채무자에게 송달한다.

이 등기기입의 촉탁은 법원사무관등이 하여야 하 것이므, 경매신청을 기각하거나 각하한 결정에 대하여 즉시항고가 제기되어 상급심서 원결정을 취소하고 경매개시결정을 하 경우, 등기촉탁은 상급심에서 할 것이 아니고 기록이 집 행법원에 돌아온 후에 경매법원사무관등이 하여야 한다는 견해가 있으나 경매개시결정의 등기는 급속을 요하는 것이므로 상급심이라도 경매개시 결정을 한 법원의 사무관등이 지체 없이 그 기입등기를 촉탁하는 것이 타당하다.

 

다. 촉탁서의 기재사항과 전자촉탁 시 입력사항 및 첨부서류

 

종전에는 법원사무관등의 명의로 작성된 등기촉탁서때 경매신청사건변호, 부통산의 표시, 등기권리자, 등기의무자， 등기원인과 그 일자， 등기목적， 과세표준액， 등록면허세액， 첨부서류， 등기소의 표시， 촉탁일자 등을 적 어 촉탁서를 송부하는 방법으로 촉탁을 하였다.

하지만 등기업무 2차 전산화 사업이 완료됨으로써 모든 등기소에서 전산정보처리조직을 이용한 등기신청(전자신청)이 가능하게 됨에 따라 개정된 부동산등기 법에서는 위와 같은 기재사항을 전산정보처리조직을 이용하여 신청정보를 입력하고 첨부정보를 전산상으로 송부하는 방법을 서면에 의한 방문신청과 대등한 등기신청의 또 하나의 방법으로서 병렬적으로 규정하였다.

실무상 집행법 원에서 강제경매개시 결정등기를 촉탁하는 경우에는 원칙적으로 집행법원의 등기촉탁에 관한 업무처리지침(재민 2013-1) 3조가 정한 방법에 따라 전자촉탁의 방법으로 개시 결정등기를 촉탁하고 있다.

위 지침에 따르면 경매개시결정에 의한 등기를 촉탁할 때에는 해당 법원과 등기소 사이에 연계된 서버를 이용하여 전자적 방식으로 촉탁하여야 하고， 그때 법원사무관등은 등기촉탁전자화시스템에서 제공하는 전산양식을 이용하여 촉탁서를 작성하고， 등기 신청수수료 영수필확인서의 납부번호 및 금액을 입력하며， 등록면허세 영수필확인서 의 바코드 부분을 스캔하는 등의 방법으로 시·도의 표시 및 등록면허세 납세변호를 입력하여야 하고， 부동산 강제경매등기촉탁서[전산양식 A3311-11 및 부동산임의경매등기촉탁서[전산양식 A3504-11 양식을 사용하여야 하며， 법원사무관등은 그에게 부여된 행정전자서명정보를 함께 송신하여야 한다.

전자촉탁대상 사건의 경우， 신청인이 제출한 등기신청수수료 영수필확인서， 등록면허세 영수펼확인서， 개시결정문， 촉탁서 그리고 별지 목록이 우편으로 촉탁되지 않고 전자적으로 촉탁된다.

다만 전자촉탁할 사건의 부동산목록에 미등기부동산이 포함되어 있을 때에는 미등기부동산에 한하여 종전과 같이 우편 등의 방법으로 촉탁한다.

전자촉탁 시에 집행법원은 ‘1. 부동산의 표시에 관한 사항， 2. 등기권리자와 등기의무자의 표시에 관한 사항， 3. 등기원인과 그 연월일， 4. 등기목적， 5. 과세표준액과 등록면허세액 및 지방교육세액， 6. 등기촉탁수수료， 7. 등기소의 표시， 8. 법원의 표시 및 사건번호’를 촉탁정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다(부등규 43조， 44조).

위 기재사항 중 중요한 것을 나누어 설명하면 다음과 같다.

 

(1) 부동산의 표시

 

실무상으로는 경매사건이 접수되면 재판사무시스템상 ]HI07 목록입력 프로그램에서 신청대상인 부동산목록을 바로 입력하고， 그것을 이용하여 전자촉탁하기 때문에， 전자촉탁하는 단계에서 이를 새로이 입력하지는 않는다.

다만 부동산목록에 미등기부동산이 포함되어 있을 때에는 미등기부동산에 한하여 종전과 같이 우편 등의 방법으로 촉탁하여야 하므로， 촉탁서에 부동산의 표시를 기재하여야 한다.

그 경우 등기관어 직권으로 소유권보존등기를 한 다음 기입등기를 하게 되므로 부동산의 표시 외에 미등기 부동산이라는 취지를 표시하여야 한다.

나아가 ① 토지의 경우에는 ‘소재와 지번(도로명 주소가 등기되어 있는 경우에는 도로명 주소， 이하 같다)， 지목 및 면적’을， ② 건물의 경우에는 ‘소재， 지번 및 건물번호(다만 같은 지번 위에 1개의 건물만 있는 경우에는 건물번호는 기록하지 않는다)’와 ‘건물의 종류， 구조와 면적(부속건물이 있는 경우에는 부속건물의 종류， 구조와 면적도 함께 기록한다)’을， ③ 구분건물의 경우에는 1동의 건물의 표시로서 소재와 지번·건물명칭 및 번호·구조·종류·면적， 전유부분의 건물의 표시로서 건물변호·구조·면적，대지권이 있는 경우 그 권리의 표시(다만 1동의 건물의 구조·종류·면적은 미등기 구분건물에 관하여 촉탁하는 경우로 한정한다)에 관한 정보를 제공하여야 한다〈부등규 43조 1 항).

한편 공유지분에 대하여 개시결정이 있는 경우에는 채무자 소유지분의 내용(지분비율 등)을 표시하여야 한다.

 

(2) 등기권리자， 등기의무자

 

① 부동산등기규칙 43조 1항 2호는 신청인의 성명(또는 명칭)，주소(또는 사무소 소재지) 및 주민등록번호(또는 부동산등기용등록번호)，같은 항 3호는 신청인이 법인인 경우에는 그 대표자의 성명과 주소에 관한 사항을 신청정보의 내용으로 제공하여야 한다고 규정하고 있다.

그런데 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 하는 이상(부등 23조 1항)，위 규칙에서 말하는 신청인은 결국 등기권리자와 등기의무자를 의미하는 것이다.

등기권리자로서는 경매신청채권자를，등기의무자로서는 부동산소유자，즉 채무자의 표시에 관한 사항을 제공하여야 한다.

이름뿐만 아니라 주소와 주민등록번호에 관한 정보도 제공한다.

실무상으로는 경매사건이 접수되면 재판사무시스템 ]HI03 채권자，채무자 입력프로그램에서 채권자，채무자를 바로 입력하기 때문에，개시결정촉탁단계에서 이를 새로이 입력하지는 않는다.

 

② 가압류등기를 한 후 채무자로부터 제3자에게 소유권이전등기가 된 경우에는 등기권리자，등기의무자에 관한 촉탁정보상의 표시가 개시결정상의 채권자，채무자의 표시와 부합되어야 하므로 가압류등기 후 가압류채권자가 집행권원을 얻어 경매신청을 하여 그 기입등기의 촉탁을 하는 경우에는 가압류등기 후에 제3자에게 소유권이 이전되었다 하더라도 가압류 당시의 소유권의 등기명의인을 기재한다.

왜냐하면 위 제3자는 가압류채권자에게 대항할 수 없기 때문이다.

그러나 실무에서는 채권자가 매각부동산을 가압류한 후 채무자가 타에 소유권을 이전하여 현재 채무자의 소유가 아닌 경우에도 강제경매개시결정에 채무자 외에 현 소유자도 표시하고 있고(예를 들어，“제3취득자 000"라 표시한다)，송달도 하고 있으므로，전자촉탁 시에도 그 등기 의무자로 제3취득자를 함께 채무자로 입력하는 것이 바람직하다.

신청정보의 등기의무자의 표시가 등기기록상의 소유명의 인과 일치되지 않는 것은 각하사유로 규정되어 있으므로(부등 29조 7호)，등기관의 실수로 등기촉탁이 각하될 수 있기 때문이다.

한편 부동산가압류채권자 또는 그의 승계인에 의한 경 매신청에 따라 강제경매개시결정의 등기촉탁을 하는 경우 등기촉탁서의 등기목적에 가압류와 본압류의 연관관계[강제경매개시 결정등기(0번 가압류의 본압류로의 이행) 또는 강제경매개시 결정(0번 가압류 채권의 승계)]를 기재하여 등기촉탁이 각하되는 것을 방지하여야 한다(재민 2004-3 54조의2，등기예규 1160호 참조).

 

(3) 등기원인 및 그 연월일

 

등기원인은 경매개시결정이며 그 연월일은 그 개시결정을 한 일자이다.

재판사무시스템상으로는 개시결정단계의 모든 작업프로그램에서 개시결정，개시결정일，기입촉탁을 각 체크하면 개시결정일이 등기원인 및 그 연월일로 자동입력된다.

 

(4) 등기목적

 

등기목적으로서는 재판사무시스템상으로는 개시결정단계의 모든 작업 프로그램에서 등기목적란을 누르고 들어가서 촉탁관서별로 등기목적으로 부동산강제 경매개시결정등기’ 또는 ‘임의경매개시결정등기’를 체크한다.

 

(5)과세표준액

 

청구채권금액(신청서에 청구금액으로 기재된 액)이 과세표준으로 된다.

경매신청 시 등록면허세의 과세표준이 되는 ‘채권금액’ 에는 원금 이외에 원금에 대한 이자도 포함된다(대판 2004. 11. 11. 2003두12097).

재판사무시스템으는 사건입력프로그램에서 청구금액란에 원금을，이자란에는 구체적 이자액을 각 입력한다.

 

(6) 록면허세액(부등규 44조 1항)

 

① 경매신청인은 경매개시결정등기를 하기 위하여 채 권금액의 1000분의 2에 당하는 등록면허세(지방세 28조 l항 1호 라목)와 그 등록면허세액의 100분의 0에 해당하는 지 방교육세를 납부하여야 한다(지방세 151조 1항 2호).

따라서 행법원이 등기촉탁을 할 때에는 등록면허세를 납부할 자(경매신청인)에게 등록면허세 영수필확인서 1통을 제출받은 다음 등록면허세 영수필확인서의 바코드 부분을 스캔하는등의 방법으로 시·도의 표시 및 등록면허세 납세번호를 재판사무시스템에 입력하거나，재판사무시스템상에 직접 그 번호를 입력 한 다음，등록면허세란에 등록면허세 액을 지방교육세란에 지방교육세액을 각 입력한다.

경매신청인은 원칙적으로 집행법원의 등기촉탁 전까지는 등록면허세를 납부하고 그 영수필확인서를 집행법원에 제출하여야 하며 집행법원도 경매신청인에 대하여 그 제출을 촉구하여야 한다.

 

② 등록면허세를 납부하지 않으면 등기관이 등기촉탁을 각하하도록 되어 있음에 비추어 볼 때(부등 22조 2항，29조 10호) 채권자가 등록면허세 영수필확인서를 제출하지 않을 때에는 법원은 민사소송법 116조 2항 및 민사집행법 18조 2항에 의하여 등기촉탁을 하지 않을 수 있고 경우에 따라서는 이미 이루어 진 집행절차를 취소할 수도 있다.

 

(8) 등기사항증명서 발급 연월일

 

등기촉탁서에 신청인이 경매신청서에 첨부한 등기사항증명서의 발급 연월일을 기재하도록 하여 집행법원으로부터 경매개시결정의 등기를 촉탁받은 등기관이 경매개시결정의 등기를 완료한 후 등기사항증명서 발급 연월일 이후 변동사항이 있는지 여부에 관한 정보를 집행법원에 송부하도록 하고 있다(등기예규 1373호).

집행법원은 변동사항이 있다는 사실을 송부받은 경우 새로운 이해관계인이 있는지 여부를 확인하여 각종 통지 등이 누락되지 않도록 주의하여야 한다.

 

(9) 첨부정보 또는 첨부서류

 

① 등기된 부동산의 경우 : 강제경매개시결정이 등기원인증서로 되므로 전자촉탁 시에는 결정정본을 스캐닝하여 전자문서의 형태로 첨부하여 촉탁한다.

 

② 미등기 부동산의 경우 : 미등기 부동산에 관하여 경매개시결정등기를 촉탁하는 경우에는 종래와 같이 서면으로 촉탁하여야 하므로，강제경매개시결정 정본을 첨부하고 첨부서류란에 부동산강제경매개시결정 정본 1통이라고 기재한다.

 

미등기 토지의 경우 채무자가 소유자로 등록되어 있는 대장 등본이나 채무자가 소유자임을 증명하는 판결 등을 첨부하여야 하고，미등기 건물의 경우 소유자의 주소 및 주민등록번호(부동산등기용등록번호)를 증명하는 정보와 건물의 소재와 지번·구조·면적을 증명하는 정보(단，구분건물의 일부 건물에 대한 등기촉탁의 경우에는 1동 건물의 전부에 대한 구조·면적을 증명하는 정보 및 1동 건물의 소재도，각 층의 평면도와 구분한 건물의 평면도)를 첨부하여야 한다(등기예규 1469호).

 

미등기 부동산의 경우에는 등록면허세 영수필확인서를 등기촉탁서에 첨부하고，등기신청수수료 영수필확인서는 신청서 등과 함께 기록에 펀철하여 보관한다.

 

4. 등기촉탁의 방법

 

① 등기된 부동산의 경우 등기촉탁은 법원사무관등이 재판사무시스템의 해당란에 소정 사항을 입력하고，첨부서류를 스캔한 전자정보를 첨부한 다음 등기소와 연계된 서버를 이용하여 전자적 방식으로 촉탁하여야 한다.

이 경우에도 부본을 출력하여 경매기록에 편철하여야 하고，신청서에 첨부된 등록면허세 영수필확인서와 등기신청수수료 영수필확인서는 신청서 등과 함께 기록에 편철하여 보관한다.

 

② 미등기 부동산의 경우에는 법원사무관등이 촉탁서에 소정 사항을 기재하여 첨부서류를 첨부한 촉탁서 원본을 등기소에 송부하고 그 부본을 기록에 펀철한다.

이 경우에는 등기소에 송부하는 촉탁서 원본에 등록면허세 영수필확인서를 첨부하고，등기 신청수수료 영수필확인서는 신청서 등과 함께 기록에 편철하여 보관한다.

등기촉탁서의 송부방법은 청외의 등기소로 송부할 때 에는 우편에 의하고 청내의 등기과로 송부할 때에는 법원직원 편에 의하여야 하며 이해관계인이나 법무사 등에게 교부하는 일이 없도록 유의하여야 한다(재민 2004-3 54조 1 항).

 

③ 촉탁이 잘못되 었을 경우에는 촉탁서를 직권으로 경정하여 다시 촉탁하고，등기 후에 착오를 발견한 경우에는 경정등기촉탁을 하여야 한다.

또한 경매개시결정등기가 불법으로 말소된 경우에는 등기관이 바로 직권으로 회복등기를 할 것이 아니라 집행법원으로부터 직권으로 회복등기촉탁을 받은 후에 회복등기를 할 수 있다.

전자촉탁한 내용 중에 잘못된 것이 있을 경우에는 재판사무시스템의 각종 명령 결정문출력 프로그램을 이용하여 잘못된 내용을 경정 결정한 후，보정처리프로그램에서 경 정 결정문서를 첨부하여 재촉탁한다.

 

라. 촉탁에 의한 경매개시결정등기의 가입

 

(1) 등기관의 심사

 

① 촉탁에 의한 등기절차에 관하여도 부동산등기볍 22조 2항에 의하여 같은 법 29조가 적용되므로 등기관은 등기촉탁에 대하여도 형식적 심사권을 가진다.

따라서 부동산등기 법 29조에서 정한 사유(특히 1호，2호，5호 - 11호)의 유무를 직권으로 조사하여 부적법한 경우에는 이유를 기재한 결정으로 등기촉탁을 각하하고 각하결정의 등본을 집행법원에 송부한다.

 

② 촉탁서에 기재된 부동산의 표시가 등기기록의 기재와 일치하지 않는다거나 1필의 토지의 일부에 관하여 경매개시결정을 하고 그 부분에 관하여 등기촉탁을 한 경우에는 부동산등기법 29조 6호에 의하여 촉탁을 각하한다.

촉탁서에 표시된 등기의무자의 기재가 등기기록상의 소유명의인의 기재와 다를 경우에는 부동산등기법 29조 7호에 의하여 촉탁을 각하한다(다만 법원이 오기한 것인 때에는 법원이 이를 직권으로 경정하여 다시 촉탁한다).

다만 민사집행법 92조 2항의 적용에 의하여 압류 후 소유권을 취득한 제3자가 있더라도 매각절차를 속행하여야 하는 경우에는 등기의무자가 다르더라도 등기관은 기입등기를 하여야 한다.

실무에서는 채권자가 매각부동산을 가압류한 후 채무자가 다른 사람에게 소유권을 이전하여 현재 채무자의 소유가 아닌 경우에도 강제경매개시결정에 채무자 외에 현 소유자도 표시하고 있고(예를 들어，“제3취득자 000"라 표시한다)，등기관에 의하여 위와 같은 등기촉탁이 각하되는 경우를 방지하기 위해서 촉탁서의 등기의무자란에 제3취득자도 함께 표시하고 있다.

 

③ 부동산등기법 29조 11호는 그 등기명의인이 등기신청을 하는 경우에 적용되는 규정이므로，관공서가 등기촉탁을 하는 경우에는 등기기록과 대장상의 부동산의 표시가 부합하지 않더라도 그 등기촉탁을 수리하여야 한다(등기예규 1625호 5항).

 

(2) 등기의 방법

 

이미 등기가 된 부동산에 대하여 적법한 촉탁이 있으면 등기기록의 갑구 사항란에 강제경매개시결정의 등기를 한다.

이 등기는 그 부동산이 압류의 목적이 되었다는 사실을 공시하는 데 그 목적이 있으므로 언제 어느 법원의 경매개시결정에 의하여 채권자 누구를 위하여 등기가 되었다는 표시가 있으면 충분하고 등기기록에 청구금액을 표시할 필요는 없다.

 

미등기 부동산에 대하여 적법한 촉탁이 있으면 등기관은 부동산등기법 66조 1항의 규정에 의하여 직권으로 소유권보존등기를 하고 그 등기기록에 경매개시결정등기를 기입한다.

한편 도시 및 주거환경정비법에 의하여 정비사업의 시행인가를 받아 축조된 건축물에 관한 등기는 사업시행자가 같은 법 86조 2항의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 때 에 동일한 신청서로 동시에 신청(촉탁)하여야 하므로，위와 같이 축조된 건축물에 대하여 아직 등기가 이루어지 지 않은 상태에서 집행법원으로부터 처분제한의 등기촉탁이 있는 경우 등기관은 이 처분제한의 등기를 하기 위한 전제로써 당해 건축물에 관한 소유권보존등기를 직권으로 경료할 수 없다(등기선례 8-291，8-331).

 

2. 경매개시결정등기 의 효력

 

① 경매개시결정을 하는 경우에는 동시에 부동산의 압류를 명하여야 하는데(민집 83조 1항)，그러한 압류는 채무지에게 송달되거나 등기가 된 때에 효력이 발생하므로(같은 조 4항)，경매개시결정이 송달되는 시기와 기입등기가 이루어지는 시기 중 먼저 도래하는 때에 압류의 효력이 발생한다.

또한 경매개시결정의 송달에 위법이 있다 하더라도 경매개시결정의 등기가 기입되면 그로써 경매개시결정에 의한 압류의 효력은 이미 생기므로 그 후 경매개시결정 송달에 위법이 있다 하여 이미 생긴 압류의 효력에는 영향이 없다(대판 2003. 6. 24. 2003다13116).

 

다만 채무자에게 경매개시결정이 송달되어 압류의 효력 이 먼저 발생하였지만，경매개시결정기입등기가 경료되기 이전의 경우에는 채무자에 대하여만 압류의 효력이 있을 뿐이고 제3자에게는 압류의 효력이 미치지 않으며，제3자가 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에만 경매개시결정을 받은 압류채권자에게 대항하지 못한다(민집 92조 1항).

하지만 경매개시결정기입등기가 마쳐진 이후에는 압류의 효력은 제3자에 대하여도 발생하므로 경매개시결정기입등기 이후의 처분행위를 통하여 당해 부동산에 대한 권리를 취득한 제3자는 선의·악의 및 과실 유무를 불문하고 경매(압류)채권자에게 대항하지 못한다.

 

② 압류의 처분금지효에 의하여 금지되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않지만 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 경우에는 압류등기 이후의 점유이전을 처분금지효에 반하는 처분행위로 보지 않을 경우 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로，그러한 경우에 한하여 특수하게 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 보아 압류등기 이후에 유치권을 취득한 자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없도록 하고 있다(대판 2005. 8 . 1 9. 2005다22688).

다만 경매개시결정등기에 의한 압류가 아닌 가압류등기 가 된 이후에 점유의 이전을 통하여 유치권을 취득하는 경우에는 그러한 점유권 이전에 기한 유치권취득은 처분금지효에 반하지 않는다(대판 2011. 11. 24. 2009다19246).

경매개시결정등기로 인한 압류의 효력이 발생하기 전의 유치권 취득 또한 처분금지효와 무관하여 유효하므로，그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있고，유치 권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하더라도 마찬가지이다(대판 2009. 1. 15. 2008다70763).

체납처분압류나 가압류등기가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다[대판(전) 2014. 3. 20. 2009다60336，대판 20 14. 4. 10. 2010다84932 참조].

이와 달리 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행 저 당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성 립하더라도，상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만，선행 저당권자 또는 선행 저당권에 기초한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다(대판 2013. 2. 28. 2010다57350，대판 2013. 2. 28. 2010다57299).

 

③ 무효인 중복등기기록에 한 경매개시결정등기는 무효이다(대판 1981. 9. 8. 81다212).

멸실건물에 대한 경매개시결정등기의 효력은 같은 대지 위에 같은 규모의 건물을 신축한 경우에도 그 신축건물에는 미치지 않는다.

 

3. 등기관의 등기사항증명서의 송부 또는 등기사항증명 서에 갈음할 통지서의 송부

 

가. 등기사항증명서의 송부

 

등기관은 경매개시결정등기를 한 후에 등기사항증명서를 작성하여 이를 집행법원에 송부하여야 한다(민집 95조).

이는 법원으로 하여금 경매개시결정등기가 오류 없이 기입되었음을 확인할 수 있도록 하는 외에 등기기록상 매각절차의 진행에 정애가 되는 사항의 존부，이해관계인의 범 위 등을 확인할 수 있도록 하려는 데에 그 목적이 있다.

민사집행법 95조는 훈시규정으로서 등기관이 등기사항증명서를 송부하지 않으면 매각절차를 속행할 수 없는 것은 아니므로 등기사항증명서의 송부없이 경매를 진행하였다 하더라도 경매의 효력에는 아무런 영향이 없다(대결 1967. 5. 16. 67마116).

경매개시결정등기 후에 등기 기록상 변동이 있는 경우에도 그중에서 강제경매개시결정에 장애가 될 사실이 있는 때(예 : 원인무효로 인한 말소 등)에는 민사집행법 95조를 유추적용하여 그 변동된 등기사항증명서를 집행법원에 송부함이 타당하다.

 

나. 등기사항증명서에 갈음할 통지서

 

① 전자촉탁의 경우 : 집행법원으로부터 전산정보처리조직에 의하여 경매개시결정의 등기를 촉탁받아 등기관이 그 등기를 완료한 경우에는 촉탁서에 기재된 등기사항증명서 발급 연 월 일 이후 변통사항이 있는지 여부에 관한 정보를전송함으로써 등기사항증명서의 송부에 갈음한다.

 

② 서면촉탁의 경우 : 집행법원의 등기촉탁이 있으면 등기관은 기입등기를 한 후 등기사항증명서를 집행법원에 송부하여야 할 것이나，등기 완료 후에 촉탁서에 기재된 등끼사항증명서 발급 연월일 이후 변동사형이 없는 경우에는 다음에서 보는 것과 같이 경매개시결정서에 통지의 고무인을 찍어 등기관이 날인송부함으로써 등기사항증명서 송부에 갈음한다(등기예규 1373호).

 

 

 

II. 경매개시결정등기의 촉탁  [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.248-423 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.232-375 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.46-78 참조]

 

1. 강제경매개시결정의 촉탁

 

가. 총 설

 

⑴ ㈎ 법원이 경매개시결정을 하면 법원사무관등은 즉시 그 사유를 등기기록에 기입하도록 등기관에게 촉탁하여야 한다(민사집행법 제94조 제1항). 그 등기촉탁은 경매신청서의 접수일로부터 2일 안에 하여야 한다(재민 91-5).

채무자에게 부동산경매개시결정이 송달되기 전에 기입등기가 이루어진 경우에는 그 등기 시점이 압류의 효력발생시기의 기준이 되는데, 제3자에 대하여 그 부동산에 관하여 압류가 되었다는 것을 공시함으로써 제3자로 하여금 그 등기 이후에 권리를 취득하더라도 경매신청인이나 매수인에게 대항할 수 없도록 하기 위한 것이다.

 

㈐ 경매개시결정등기 후에 등기된 담보권자에게는 압류에 있어서의 처분금지의 효력이 미치므로 담보권자는 압류채권자에게 우선권의 주장을 할 수 없어 배당요구를 할 자격에 있어서 제한을 받는다(민사집행법 제88조 제1항).

 

⑵ 이미 경매개시결정이 된 부동산에 대하여 다른 경매신청이 있어도 법원은 두 번째 신청에 관하여 다시 경매개시결정을 하고 경매개시결정등기 촉탁을 하여야 한다. 이는 첫 번째 신청이 강제경매신청이고 두 번째 신청이 임의경매신청인 경우이거나 그 반대인 경우에도 동일하다.

 

⑶ 부동산의 공유지분에 대하여 경매개시결정을 하였을 때에도 경매개시결정의 기입등기를 촉탁하여야 한다(민사집행법 제139조 제1항).

 

나. 등기촉탁의 시기

 

⑴ 경매개시결정등기의 촉탁은 경매신청이 적법하다고 인정하여 경매개시결정을 하는 경우에 하여야 하며 경매신청을 각하하는 경우에는 하지 않음은 당연하다.

경매개시결정을 하여 등기촉탁을 하게 되는 경우에는 등기촉탁이 늦어짐으로써 채무자의 저당권설정, 임의처분 등 권리관계의 변동으로 채권자가 불측의 손해를 입는 일이 없도록 유의하여야 한다. 통상 경매개시결정과 동시에 또는 개시결정 직후에 등기를 촉탁한다.

 

⑵ 경매개시결정에 대한 기입등기가 이루어지기 전에 개시결정정본을 채무자에게 송달하면 채무자가 즉시 매각부동산을 처분할 염려가 있기 때문에 실무에서는 개시결정에 대한 등기촉탁부터 하고 그 이후 등기관으로부터 민사집행법 제95조에서 정한 등기사항증명서 또는 이에 갈음할 통지서를 송부받은 후[이를 송부하지 않았더라도 경락허가결정에 영향을 미치는 것은 아니다(대법원1967. 5. 16.자 67마116 결정)]에 개시결정정본을 채무자에게 송달한다. 이 등기기입의 촉탁은 법원사무관등이 하여야 하는 것이므로, 채무자에게 경매신청을 기각하거나 각하한 결정에 대하여 즉시항고가 제기되어 상급심에서 원결정을 취소하고 경매개시결정을 하는 경우, 등기촉탁은 상급심에서 할 것이 아니고 기록이 집행법원에 돌아온 후에 경매법원사무관등이 하여야 한다는 견해가 있으나 경매개시결정의 등기는 급속을 요하는 것이므로 상급심이라도 경매개시결정을 한 법원의 법원사무관등이 지체 없이 그 기입등기를 촉탁하는 것이 타당하다.

 

다. 경매개시결정등기의 효력

 

⑴ ㈎ 경매개시결정을 하는 경우에는 동시에 부동산의 압류를 명하여야 하는데(민사집행법 83조 1항), 그러한 압류는 채무자에게 송달되거나 등기가 된 때에 효력이 발생하므로(같은 조 4항), 경매개시결정이 송달되는 시기와 기입등기가 이루어지는 시기 중 먼저 도래하는 때에 압류의 효력이 발생한다.

또한 경매개시결정의 송달에 위법이 있다 하더라도 경매개시결정의 등기가 기입되면 그로써 경매개시결정에 의한 압류의 효력은 이미 생기므로 그 후 경매개시결정 송달에 위법이 있다 하여 이미 생긴 압류의 효력에는 영향이 없다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다13116 판결).

 

㈏ 다만 채무자에게 경매개시결정이 송달되어 압류의 효력이 먼저 발생하였지만, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 이전의 경우에는 채무자에 대하여만 압류의 효력이 있을 뿐이고 제3자에게는 압류의 효력이 미치지 않으며, 제3자가 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에만 경매개시결정을 받은 압류채권자에게 대항하지 못한다(민사집행법 92조 1항).

 

㈐ 하지만 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 이후에는 압류의 효력은 제3자에 대하여도 발생하므로 경매개시결정 기입등기 이후의 처분행위를 통하여 당해 부동산에 대한 권리를 취득한 제3자는 선의·악의 및 과실 유무를 불문하고 경매(압류)채권자에게 대항하지 못한다.

 

⑵ ㈎ 압류의 처분금지효에 의하여 금지되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않지만 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 경우에는 압류등기 이후의 점유이전을 처분금지효에 반하는 처분행위로 보지 않을 경우 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 그러한 경우에 한하여 특수하게 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 보아 압류등기 이후에 유치권을 취득한 자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없도록 하고 있다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결).

 

㈏ 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결).

 

㈐ 다만 경매개시결정등기에 의한 압류가 아닌 가압류 등기가 된 이후에 점유의 이전을 통하여 유치권을 취득하는 경우에는 그러한 점유권 이전에 기한 유치권취득은 처분금지효에 반하지 않는다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결).

 

㈑ 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력이 발생하기 전의 유치권 취득 또한 처분금지효와 무관하여 유효하므로, 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결).

 

㈒ 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 320조), 한편, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결), 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결).

 

㈓ 체납처분압류나 가압류등기가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 참조).

이와 달리 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행 저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립하더라도, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행 저당권자 또는 선행 저당권에 기초한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57299 판결).

 

㈔ 상사유치권이 동시에 민사유치권의 성립 요건을 충족하고 있는 경우 어느 기준에 따라 대항 여부를 판단해야 하는지 문제될 수 있는데, 민사유치권에 관한 법리에 따라 처리함이 타당하다.

민사유치권은 피담보채권과 목적물 사이의 견련관계를 이유로 인정되는 것이므로 선행 저당권자 등에 대한 관계에서 상사유치권에 비해서 보호할 필요가 있기 때문이다.

 

㈕ 한편, 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있는 것이나, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결 등 참조).

 

㈖ 한편, 임대인과 임차인 사이에 공사비 반환 약정이 있다고 하더라도 민법상 유익비에 해당하지 않는 즉, 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권목적물과의 견련관계가 인정되지 않는 부분까지 법정담보물권인 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없다.

유치권의 목적물과 견련관계가 인정되지 않는 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 인정한다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 유치권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않기 때문이다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다273018 판결).

 

㈗ 임대차계약에 관한 규정인 민법 제626조는 임차인의 상환청구권에 관하여 임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있고(1항), 유익비를 지출한 경우 임대인은 임대차종료시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다고 규정하고 있다(2항).

 

㈘ 따라서 임차인이 계약관계에 기해 민법 제626조에 따른 필요비 또는 유익비상환청구권을 피담보채권으로 한 유치권을 주장하는 경우 민법 제203조의 점유자의 비용상환청구권 규정은 적용되지 않고, 유익비는 임대차 종료 시에 변제기가 도래하나 필요비에 해당하는 경우에는 그 비용을 지출한 때에 변제기가 도래하므로 이를 기준

으로 매수인에게 대항할 수 있는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2021. 10. 26.자 2021마6045 결정).

 

⑶ 무효인 중복등기기록에 한 경매개시결정등기는 무효이다(대법원 1981. 9. 8. 선고 81다212 판결).

멸실건물에 대한 경매개시결정등기의 효력은 같은 대지 위에 같은 규모의 건물을 신축한 경우에도 그 신축건물에는 미치지 않는다.

외관상 중복등기가 있고 이 중 어느 일방의 등기를 기초로 하여 경매개시결정을 한 후 매각절차를 진행하는 경우에는 실체관계에 부합한 등기를 기초로 하되 그중 어느 등기가 유효한 것인지 불분명하므로 매각물건명세서 비고란에 “이 사건 경매대상 목적물에 관하여 중복등기가 존재하나 위 두 개의 등기기록 중 ○○○ 명의의 등기기록을 토대로 한 권리관계를 전제로 한 것으로, 만약 다른 등기기록이 유효한 것으로 최종 판단되는 경우에는 경매절차의 매수인은 그 소유권을 상실할 수 있음.”과 같이 진행한다.

 

⑷ 경매법원이 경매개시결정의 등기가 기입된 이후 채무자표시경정결정을 하였으나 그 결정정본을 소유자에게 송달하지 않은 경우 이미 생긴 압류의 효력에 영향이 없다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다13116 판결).

 

2. 임의경매개시결정의 촉탁

 

⑴ ㈎ 법원이 경매개시결정을 한 때에는 법원사무관등은 즉시 그 사유를 등기기록에 기입하도록 등기관에 촉탁하여야 하며(민사집행법 94조, 268조), 등기관은 그 촉탁에 의하여 이를 등기한 후 등기사항증명서를 법원에 송부하여야 함은 강제경매의 경우와 같다(민사집행법 94조, 95조, 268조).

 

㈏ 집행법원으로부터 전산정보처리조직에 의하여 경매개시결정의 등기를 촉탁 받아 등기관이 그 등기를 완료한 경우에는 촉탁서에 기재된 등기사항증명서 발급 연월일 이후 변동사항이 있는지 여부에 관한 정보를 전송함으로써 등기사항증명서의 송부에 갈음한다(등기예규 1373호).

 

⑵ 한편, 순차적으로 이루어지는 경매신청, 경매개시결정, 경매개시결정등기촉탁사이에 시간적 간격이 있을 수밖에 없으므로, 경매개시결정등기촉탁서가 관할 등기소에 접수된 때를 기준으로 소유자의 변동이 생길 수가 있는데 경우를 나누어 설명한다.

 

㈎ 첫 번째는 개시결정 전에 이미 소유자의 변동이 있었으나 이를 모르고 집행법원이 경매개시결정을 한 경우이다(현재는 집행법원에서 등기시스템 조회를 통해 실시간으로 등기기록을 열람할 수 있으므로 이런 경우가 드물 것이다).

등기관은 촉탁서에 기재된 등기의무자의 기재가 등기기록과 다르므로 부동산등기법 제29조 제7호에 따라 등기촉탁을 각하하고 이를 집행법원에 송부하게 된다.

이때 집행법원은 저당권의 설정등기 후에 소유자가 바뀌더라도 그 저당권을 행사하는 데는 아무런 영향이 없으므로 신청채권자로부터 경정신청서를 제출하게 한 후 개시결정의 소유자의 표시를 경정하고, 법원사무관등은 경매개시결정 정본과 새로운 소유자를 등기의무자로 한 경정결정 정본을 첨부하여 다시 경매개시결정등기의 촉탁을 하면 된다.

 

㈏ 두 번째는 경매개시결정 후 개시결정등기촉탁서가 관할 등기소에 접수되기 전에 소유자 변동이 있는 경우인데, 등기관은 현재 소유명의인과 촉탁서상의 등기의무자가 일치하지 않더라도 그 촉탁에 따른 경매개시결정등기를 수리하고 집행법원에 새로운 등기사항증명서를 송부하여 소유권이 변동된 사실을 알려주어야 한다(등기예규 1342호).

이때 집행법원의 처리와 관련하여 신청채권자에게 경정신청서를 제출하게 한 후 개시결정의 소유자의 표시를 경정하여야 한다는 견해와 경정사유가 아니므로 경정은 불필요하며 현 소유자를 이해관계인으로 취급하면 충분하다는 견해로 나뉜다.

한편, 등기관이 개시결정등기를 하지 않고 등기촉탁을 각하한 경우에 집행법원은 위 첫 번째 경우와 같이 처리하면 될 것이다.

그러나 저당권설정등기 이전에 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐진 부동산에 대하여 위 저당권의 실행으로 경매개시결정을 한 경우 결정 이후에 위 가등기에 기한 본등기를 하면 위 본등기의 효력은 가등기시에 소급하므로 위 저당권자는 본등기를 한 새로운 소유자에 대하여 저당권을 주장할 수 없다. 따라서 이 경우에는 위 저당권에 기한 매각절차가 취소되어야 함은 물론이다.