【임의경매의 신청】《임의경매신청서에 담보권 실행의 대상인 재산의 표시(민집규 192조 3호) 방법》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【임의경매의 신청】《임의경매신청서에 담보권 실행의 대상인 재산의 표시(민집규 192조 3호) 방법》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

I. 임의경매신청서에 담보권 실행의 대상인 재산의 표시(민집규 192조 3호) 방법  [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]

 

1. 표시방법

 

신청서에는 담보권 실행의 대상인 재산을 특정하여 기재하지 않으면 안 된다.

등기가 되어 있는 부동산의 경우에는 등기사항증명서의 표제부에 기재되어 있는 대로 표시한다.

공동저당물건 중 일부에 대하여서만 경매신청을 하고자 하는 경우에는 그 일부 부동산만이 경매할 부동산으로 된다.

부동산의 표시에 관한 나머지 점은 강제경매신청에서의 부동산의 표시방법과 같다.

경매의 대상이 아닌 부동산이 경매절차에서 경매신청된 다른 부동산과 함께 감정평가되어 매각기일에 공고되고 경매된 결과 매수인에게 매각되고 그 후 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되더라도 채권자가 경매신청하지도 않았고 경매법원이 경매개시결정을 한 적도 없는 독립된 부동산에 대한 매각은 당연무효이므로 매수인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득할 수 없다(대판 1991. 12. 10. 91다20722).

 

2. 공유지분에 대한 임의경매

 

① 甲이 단독으로 토지를 소유하고 있다가 근저당권을 설정한 경우에 근저당권자가 임의로 토지의 일부 지분에 대하여만 경매신청을 하는 것은 일부 지분에 대하여만 경매신청을 하여야 할 특별한 사정을 소명하지 않는 한 저당권 일부실행금지의 원칙에 반하여 허용되지 않는다.

다만 甲, 乙이 각각 2분의 1 지분씩 토지를 공유하고 있다가 甲, 乙이 각자의 지분에 근저당권을 설정한 경우나 甲, 乙이 각각 2분의 1 지분씩 토지를 공유하고 있다가 토지 전체를 대상으로 1개의 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를 한 경우에 甲의 지분 2분의 1만을 대상으로 한 경매신청은 허용된다고 볼 것이다.

한편 甲이 단독으로 토지를 소유하고 있다가 저당권을 설정한 후 지분 2분의 1을 乙에게 양도하여 甲, 乙이 토지를 공유하는 상태가 된 경우에는 甲의 지분에 대해서만 경매신청을 하는 것도 허용된다는 견해가 있다.

 

② 부동산 공유자는 지분에 관하여 저당권을 설정할 수 있으므로 저당권자가 그 지분에 관하여 저당권을 실행하는 경우에는 부동산의 표시로서 그 공유부동산 전부를 기재하고 매각대상 지분의 비율 및 공유자 전원의 이름·주소도 표시하여야 한다.

지분을 표시할 때 “0분의 0지분”이라고 표시하여야 하고 “000의 지분 전부”라고만 표시하는 것은 그 표시만으로 지분을 알 수 없으므로 피하여야 한다.

지분비율의 기재는 매각부동산의 특정 및 최저매각가격의 결정에 필요하고 공유자의 이름·주소는 공유자에 대한 경매개시결정이 있다는 통지(공유자에 대한 통지) 및 매각기일 통지를 할 때 필요하다.

 

③ 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증·개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전 건물과의 동일성이 인정되거나 종전 건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전 건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 대지의 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다(대결 201 2. 4. 30. 2011마1525).

 

3. 민법 365조의 일괄경매

 

민법 365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우 건물을 철거해야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생겨 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있다(대결 1999. 4. 20. 99마146, 대판 2012. 3. 15. 2011다54587 등).

 

① 저당지상의 건물에 대한 경매신청의 경우 토지를 목적으로 저당권을 설정한 다음 그 설정자가 그 토지상에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 그 토지와 함께 건물에 대하여도 경매신청이 가능하다(민 365조 본문).

저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다(대판 2003. 4. 11. 2003다3850).

이 경우 그 건물이 미등기 건물인 때에는 그 건물의 표시는 경매신청서에 첨부한 부동산소유증명서의 표시와 부합하도록 표시하여야 한다.

이와 같이 미등기 건물에 관하여 경매개시결정을 하면 법원사무관등의 촉탁에 의하여 등기관은 직권으로 그 건물의 소유권보존등기를 하고 경매개시결정등기를 하여야 하므로(부등 66조 l항 전단) 경매신청서 중 부동산표시를 할 때에 미등기라는 취지를 부기하여야 한다.

위 일괄경매가 허용되기 위해서는 경매신청 당시 토지와 지상건물의 소유자가 같아야 한다(대결 1994. 1. 24. 93마1736, 대결 1999. 4. 20. 99마146).

이에 대해서는 토지에 대한 저당권설정 후 그 지상에 건물이 축조된 경우 건물 소유자가 저당권설정자가 아닌 경우에도 그 건물 소유자가 저당권자에게 대항할 수 있는 권리를 갖지 않는 한 일괄경매를 허용해야 한다는 견해가 있다.

일본 민법은 이를 허용하는 규정을 두고 있다.

우리 민법상 이를 허용하는 규정이 없는 상태에서 저당권설정자와 무관한 제3자의 소유물에 대한 처분을 허용하는 해석론은 받아들이기 어렵다.

토지의 저당권자는 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다(민 365조 단서).

저당권자가 건물의 경매대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 268조, 88조의 규정에 따른 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다(대판 2012. 3. 15. 2011다54587).

 

② 한편 토지에 근저당권이 설정된 후 건축된 건물의 일부가 인접한 다른 토지에 걸쳐 있는 경우에 건물의 상당 부분이 근저당권이 설정된 토지 위에 건립되어 있고 그 건물전체가 불가분의 일체로서 소유권의 객체를 이루고 있다면 위 대지의 근저당권자는 건물 전부에 대하여 민법 365조 본문에 따른 경매청구권을 행사할 수 있다(대판 1985. 11. 12. 85다카246).

 

③ 동일인 소유의 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우, 신축건물에 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않는 한, 채권자는 위 신축건물에 대하여 민법 365조에 따른 일괄경매신청을 할 수 있고(대결 1998. 4. 28. 97마2935), 이 경우 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 한다(대판 201 2. 3. 15. 2011다54587).

 

④ 사회복지법인이 사회복지사업법 23조 3항 1호에 따라 시·도지사의 허가를 받아 토지 및 건물에 대하여 공동근저당권을 설정하였다가 건물을 철거하고 새 건물을 신축하여 민법 365조의 ‘저당지상 건물에 대한 일괄경매청구권’에 기하여 위 신축건물에 대한 경매가 진행된 경우에도 별도로 시·도지사의 허가를 받아야 하고, 위 신축건물의 매각에 관하여 별도로 시·도지사의 허가가 없다면 최고가매수신고인에 대한 매각은 허가될 수 없다(대결 2007. 6. 18. 2005마1193).

 

⑤ 토지의 저당권자가 민법 365조에 따라 저당지상의 건물에 대하여 일괄경매를 신청하였는데, 경매법원이 건물에 대하여 별도의 경매개시결정도 없이 경매절차를 진행하였다면 건물에 대한 경매는 무효이지만, 그 소유자가 건물에 대한 경매절차가 유효하다는 신뢰를 부여하는 행위들을 하였다면 금반언 및 신의칙에 의하여 그 경매가 무효라고 주장할 수 없다(대판 2004. 9. 13. 2002다72347).

 

⑥ 민법 365조에 기한 일괄매각청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 임의경매를 신청한 후에도 그 토지 상의 건물에 대하여 매각기일 공고 시까지는 일괄매각의 추가신청을 할 수 있고(민집 98조 3항), 이 경우 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄매각절차를 진행함이 타당하다(대결 2001. 6. 13. 2001마1632).

토지의 근저당권자가 그 토지 상의 미완성 건물에 대하여도 민법 365조의 규정에 따라 일괄경매신청을 하면서 민사집행법 81조 1항 2호에서 정한 서류를 붙이지 않고 같은 조 3항의 조사를 신청하지 않았더라도, 법원으로서는 민사집행법 23조 1항, 민사소송법 254조에 따라 그 보정을 명하고 이에 불응한 경우 경매신청을 각하할 수 있다고 할 것이지 위 서류를 붙이지 않았다고 하여 바로 그 경매신청을 부적법하다고 할 수 없다(대결 2005. 9. 9. 2004마696).

 

4. 부동산의 일부에 대한 저당권자의 경매신청

 

저당권의 목적인 토지가 다른 토지와 합병되어 1필의 토지로 될 경우에도 그로 인하여 저당권은 소멸하지 않는다.

저당권자는 그 저당권을 실행하기 위하여 1필의 토지 일부에 대하여 어떤 방법으로 경매신청을 할 수 있는지가 문제된다.

집행법상 단일소유자의 1개의 부동산에 대하여 압류의 효력이 미치는 범위는 그 목적물인 부동산 전체이므로, 1개의 부동산의 일부분에 대하여 경매신청을 하고자 할 때에는 그 부분에 대한 분할등기를 한 다음에(재민 76-7, 등기선례 2-604) 그 저당권 등의 목적이 된 부분에 관하여서만 경매신청을 해야 하고 분할등기하지 않은 채 전체에 관하여 한 경매신청은 각하하여야 한다(대결 1973. 5. 31. 73마283, 대결 1990. 10. 11. 90마679).

 

5. 건물 일부에 대한 전세권자의 경매신청

 

건물 일부의 전세권자에게 건물 전부에 대한 우선변제권은 인정 되지만(민 303조 1항 후단), 그 전세권자가 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물 부분에 대하여 경매신청을 할 수는 없다(대결 1992. 3. 10. 91마256, 257, 대결 2001. 7. 2. 2001마212).

따라서 그 부분만을 분할하지 않는 한 건물 전부에 대한 경매는 불가능하다.

이러한 전세권자가 경매신청을 하기 위해서는 전세금반환청구소송을 제기하여 승소판결을 받은 후 강제경매를 하여야 하고, 그 매각절차에서 전세권에 기한 우선변제를 받을 수 있다.

 

6. 부합물과 종물

 

① 저당권의 효력은 매각부동산에 부합되어 이와 일체를 이루는 물건과 종물에 미치므로(민 358조) 이러한 물건도 매각부동산과 함께 경매의 대상이 된다.

종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로(민 100조 1항), 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다(대판 2008. 5. 8. 2007다36933, 36940).

그러나 부합물, 종물은 채권자가 미리 조사하여 경매신청서에 일일이 기재하는 것이 곤란하므로 경매신청서에는 등기기록의 기재대로만 표시하면 되고, 존재하는 모든 부합물, 종물을 표시할 필요는 없다.

 

② 건물이 증축되어 본래의 건물에 부합된 경우 그 증축부분에 관하여 별도의 보존등기가 마쳐졌고 본래의 건물에 대한 경매절차에서 매각목적물로 명기되지 않았어도 매수인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다(대판 1981. 11. 10. 80다2757, 대판 1992. 12. 8. 92다26772, 26789, 대판 2002. 5. 10. 99다24256, 대판 2002. 10. 25. 2000다63110).

건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 수 있는지는 증축부분을 훼손하거나 과다한 비용을 들이지 않고 분리할 수 없을 정도로 부착, 합체되었는지 여부와 물리적 구조, 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지 여부와 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다(대판 2002. 10. 25. 2000다63110, 대판 2009. 9. 24. 2009다15602 등).

 

원래 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증·개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전 건물과의 동일성이 인정되거나 종전 건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전 건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 대지의 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다(대결 2012. 4. 30. 2011마1525).

 

7. 구분건물에 대한 저당권 설정 후 그 구분건물이 다른 구분건물과 합체된 경우

 

경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합체되어 독립성을 상실하게 되면 경매대상 건물만 독립해서 양도하거나 경매대상으로 삼을 수 없다.

이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합체로 인하여 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 존속하게 되므로 저당권자인 채권자는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 대하여 경매를 신청할 수밖에 없다.

그리고 이러한 법리는 l동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서, 그 구분건물들 사이의 격 벽이 제거되는 등 방법으로 합체하여 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다(대결 2010. 3. 22. 2009마1385 등).

 

이에 따라 위 경우에 종전 구분건물에 대한 저당권자는 그 저당권을 구분건물들의 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고쳐 이에 대하여 경매를 신청하는 것이 원칙이다(대결 20 11. 9. 5. 2011마605 등).

다만 합체되기 전 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있다.

또한 합체되기 전 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있다.

따라서 위와 같은 경우에는, 비록 합체되기 전 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라도, 합체되기 전 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다(대결 2016. 3. 15. 2014마343).

 

8. 공장저당권을 실행하는 경우

 

가. 공장저당의 의의

 

공장 및 광업재단 저당법은 공장재단저당과는 별도로 재단을 구성하지 않은 채로 공장에 속하는 토지 또는 건물에 저당권을 설정함으로써 그 저당권의 목적물에 부가되어 일체를 이루는 물건(부가물), 목적물에 설치된 기계·기구(설치물), 그 밖의 공장의 공용물에 그 저당권의 효력을 미치게 하는 제도를 인정하고 있다(같은 법 3조, 4조).

이를 협의의 공장저당 또는 단순히 공장저당이라 한다.

이러한 공장저당은 개개의 부동산에 대하여 저당권을 설정하는 것으로서 전일체로서의 공장을 담보로 제공하는 것이 아니다.

또한 지식재산권 등의 권리나 다른 부동산에 부가된 기계·기구에는 저당권의 효력이 미치지 않는 점에서 공장재단저당과 구별된다.

공장저당권의 설정등기신청을 할 때에는 저당권의 목적인 토지와 건물에 설치한 기계, 기구 그 밖의 공장의 공용물로서 공장 및 광업재단저당법 3조, 4조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 물건의 목록을 등기관에게 제출하여야 한다(같은 법 6조 1항, 등기예규 1467호, 1475호 참조).

또 위 목록에 기재한 사항에 변동이 있을 때(예를 들어, 추가로 기계가 설치된 때)에는 변동사항에 관한 목록을 제출하고 변경등기를 하여야 하므로(같은 법 6조 2항, 42조, 43조), 등기관은 공장저당 설정 또는 변경등기를 할 때에는 토지 또는 건물의 등기기록 중 을구 사항란에 위 목록의 제출이 있있다는 뜻을 적어야 하며(공장 및 광업재단저당등기규칙 3조), 위 기계·기구 등의 목록에 등기신청서 접수의 연월일·접수번호와 목록번호를 기재한 후 등기기록과 함께 영구보존한다(같은 규칙 4조, 33조 3항, 등기예규 1467호).

즉 위 목록은 등기기록의 일부로 취급된다.

공장 및 광업재단 저당법에 따라 등기된 기업재산은 동산담보권의 목적물이 될 수 없다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 3조 3항 1호).

 

나. 일괄매각

 

공장 및 광업재단 저당법에 의한 저당권의 실행으로 경매가 이루어지는 경우에 공장저당물건인 토지 또는 건물과 그에 설치된 기계, 기구 그 밖의 공장의 공용물과는 유기 적인 일체성이 있으므로 반드시 일괄하여 매각하여야 한다(대결 1992. 8 . 29. 92마576, 대결 2003. 2. 19. 2001마785, 대결 2004. 11. 30. 2004마796 등).

공장저당의 목적물이 된 토지 위에 공장에 속하는 것으로 볼 수 있는 건물 또는 기계, 기구 등이 설치되어 있지 않더라도 그 토지가 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에는 이를 공장 건물이 서 있는 토지와 마찬가지로 보아 동 건물 및 이에 설치된 기계, 기구 등과 분리하여 분할매각을 할 수 없다(대결 1979. 12. 17. 79마348, 대결 2001. 8. 24. 2001마3867, 대결 2004. 11. 30. 2004마796 참조).

위 공장 및 광업재단 저당법 규정과 판례의 취지에 따르면, 공장부지가 아닌 다른 토지들이 공장저당의 목적물이 되기만 하면 이를 분할하여 매각할 수 없다는 것이 아니라, 그 전제인 ‘공장에 속한다’는 요건을 충족하여야 하는 것이므로, 사실상 공장을 위하여 사용되고 있는 것인지 여부가 일괄매각의 전제조건이 된다.

그러므로 농지가 공장에 속한 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 함께 공장저당의 목적물이 된 경우에, 그 농지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설 치되어 있지 않으면(공장부지로 상용되고 있지 않다면) 단순히 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 그 농지 에 대하여 일괄매각을 할 수 없다(대결 2004. 11. 30. 2004마796).

따라서 공장저당권에 기한 경매신청 시에는 매각부동산뿐만 아니라 공장저당권의 효력이 미치는 기계, 기구 등의 목록도 함께 표시하여야 하며, 설령 공장저당의 목적인 토지 또는 건물에 관하여 선순위 또는 보통저당권이 설정되어 있는 경우에 이 보통의 저당권자가 경매신청을 하는 때에도 위 매각부동산은 위 기계, 기구 등과 일괄하여 매각되어야 하므로, 그 신청서에는 위 기계, 기구 등의 목록도 함께 적어야 한다.

공장저당의 목적인 동산은 민사집행법 195조의 압류금지물에는 속하지 않지만 공장 및 광업재단 저당법 8조 2항에 의한 압류금지물에 해당하므로, 집행관은 동산압류의 대상물로 압류해서는 안 된다(대판 2003. 9. 26. 2001다52773).

 

다. 공장저당의 효력이 미치는 범위

 

공장 및 광업재단 저당법에 의한 공장저당을 설정할 때에는 공장의 토지, 건물에 설치된 기계, 기구 등은 같은 법 6조 소정의 기계, 기구 목록에 적어야만 공장저당의 효력이 미친다(대판 1988. 2. 9. 87다카1514. 1515, 대결 1993. 4. 6. 93마116, 대판 2010. 12. 9. 2010다59844 등 참조).

한편 공장 건물이나 토지 에 대하여 민법상의 일반저당권이 설정된 경우에는 공장 및 광업재단 저당법과는 상관이 없으므로 같은 법 6조에 의한 목록 작성이 없더라도 그 저당권의 효력은 민법 358조에 따라 당연히 그 공장 건물이나 토지의 종물 또는 부합물까지 미친다(대판 1995. 6. 29. 94다6345, 대판 2007. 12. 13. 2007도7247, 대판 2011. 10. 13. 2009다31840).

 

공장 및 광업재단 저당법 8조는 저당권의 효력이 이러한 기계, 기구 등에 미치는 경우에 그 집행의 불가분성을 규정한 것이므로, 공장의 토지 또는 건물에 대하여 압류 또는 가압류가 된 경우에도 그때까지 이와 같은 기계, 기구 목록이 전혀 제출된 바가 없다면 그 압류 및 가압류의 효력이 기계, 기구에까지 미친다고 할 수 없다(대판 1995. 6. 29. 94다20174).

 

복수의 공장저당권이 설정되었으나 공장 및 광업재단 저당법 6조에 의한 목록이 다르거나 추가되는 등의 사정으로 인하여 특정한 기계, 기구 기타의 공용물이 후순위의 공장저당권의 목록에만 포함되고 선순위의 공장저당권의 목록에는 기재되지 않은 경우에, 그 기계, 기구 기타의 공용물에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 후순위의 공장저당권만이 그 효력을 미치고, 선순위의 공장저당권의 효력은 미치지 않는다(대판 2006. 10. 26. 2005다76319, 대판 2010. 12. 9. 2010다59844).

따라서 공장저당권에서의 기계·기구의 배당순위는 부동산에 대한 근저당권설정등기의 순위가 아니라 기계·기구목록의 기재 선후에 따라야 한다.

공장저당권의 실행을 위한 경매신청에 표시된 기계, 기구 등의 목록은 원칙적으로 공장저당설정 또는 변경등기 시에 제출한 목록과 일치하여야 한다.

그러나 공장 및 광업재단 저당법 3조, 4조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재되어 있는 동산이라고 하더라도 그것이 저당권설정자가 아닌 제3자의 소유인 경우에는 그 소유자가 이를 공장에 속하는 토지나 건물에 설정한 저당권의 목적물로 제공하는 데 동의하였는지와 관계없이 위 저당권의 효력이 미칠 수 없다(대결 1992. 8. 29. 92마576, 대판 2007. 3. 29. 2006도7799).

 

또 그 목록에 기재되어 있는 동산이 점유개정의 방법으로 이미 양도담보에 제공되어 있는 것인 경우에도 그 동산은 제3자인 저당권자와의 관계에서는 양도담보권자의 소유에 속하므로 마찬가지로 공장 및 광업재단저당법에 의한 저당권의 효력이 미칠 수 없다(대결 1998. 10. 12. 98그64, 대판 2003. 9. 26. 2003다29036).

 

민법 368조 1항은 동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다.

위 조항은 저당목적물이 수 개의 부동산인 경우만이 아니라 공장 및 광업재단 저당법에 의한 저당권의 목적물인 토지와 건물 및 거기에 설치된 기계, 기구의 경매대가를 동시에 배당하는 경우에도 적용 및 준용된다.

이러한 법리는 선순위 근저당권자가 토지에 대한 단독 근저당권을 취득한 시점과 그 단독 근저당권을 공장 및 광업재단저당법에 의하여 공장에 속하는 동일한 토지와 그 지상의 건물 및 기계·기구에 대한 공동근저당권으로 변경하여 취득한 시점과의 사이에 후순위 근저당권자가 토지에 대한 근저당권을 취득한 경우에도 마찬가지로 적용 및 준용된다(대판 1998. 4. 24. 97다51650).

공장저당의 목적이 된 토지 또는 건물과 거기에 설치된 기계, 기구 등은 이를 분할하여 경매할 수 없고, 그 부동산에 신청근저당권자 이외의 근저당권자의 공장저당이 있을 때에는 경매법원으로서는 그 근저당권자의 공장저당의 목적이 된 기계, 기구 등도 함께 일괄경매하여야 한다(대결 2003. 2. 19. 2001마785).

이는 강제경매의 대상이 된 부동산의 경우에도 마찬가지 이다.

 

라. 경매개시결정에 공장공용물의 표시를 누락한 경우

 

공장저당의 목적인 토지 또는 건물에 대한 경매개시결정을 할 때에는 통상 토지 또는 건물의 목록과 함께 그 부가물이나 설치물 등에 관한 목록도 같이 철하여 결정하고 있으나, 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 경매개시결정에서 공장공용물을 경매목적물로 명시하지 않거나 경매목적물의 감정평가와 매각물건명세서에서 이를 누락한 경우에도 공장공용물은 일괄매각되는 것이므로(대결 2000. 4. 14. 99마2273) 이를 빠뜨리고 토지 또는 건물에 관하여서만 개시결정을 한 경우에도 그 개시결정에 의한 압류의 효력은 그 토지 또는 건물의 부가물이나 설치물 등에도 당연히 미친다(공장 및 광업재단저당법 8조 1항).

따라서 그 부가물이나 설치물 등에 대하여 따로 경매개시결정을 다시 할 필요는 없고, 이를 함께 평가하여 경매를 하면 충분하며, 그 매각허가결정에서 공장공용물을 그 목적물에서 누락한 경우 이를 보충하는 경정결정을 하면 된다(대결 2000. 4. 14. 99마2273).

 

마. 소재불명된 기계기구를 평가하지 않은 경우

 

감정인이 일부 경매대상 물건(기계기구 중 일부)에 대하여 소재불명이라 하여 평가하지 옷한 경우 그 소재불명의 원인이나 경위, 추급에 의한 원상회복의 가능 여부를 기록상 알 수 없고 저당권자나 소유자가 추급권을 행사하지도 않은 상황이라면 집행법원이 추급의 가능 여부를 조사하여 추급할 책무가 있는 것도 아니므로, 집행법원이 추급권의 행사없이 사실상 현존하는 물건에 대하여 매각절차를 진행하였다 하여 중대한 하자가 있다고 할 수 없다(대결 1966. 7. 27. 66마714, 대결 1994. 1. 15. 93마1601, 대결 2000. 11. 2. 2000마3530).

또 일부 경매대상 물건이 감정평가에서 누락되었더라도 감정인의 총평가액과 누락부분의 가액, 후순위 근저당권자의 배당기능성 둥을 고려하여 그 누락부분이 매각을 불허해야 할 정도로 중대한 것인 경우에만 최저매각가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것이다(대결 1997. 5. 29. 96마1212. 대결 2000. 11. 2. 2000마3530, 대결 2007. 5. 18. 2006마508 등).

 

현황조사보고서에 기재된 현존 담보기계가 감정평가서에 누락되어 있다 하여도 그 담보기계의 가액이 담보물의 총 평가액에 비하여 과소한 경우에는 이를 이유로 매각을 불허해서는 안 된다.

그와 반대로 현황조사보고서에 소재불명으로 되어 있는 담보기계가 감정평가서에는 현존하는 것으로 평가에 포함되어 있는 경우에는 채무자에게는 아무 불이익이 없으므로 채무자가 제기한 이의절차에서 그 불일치를 이유로 매각을 불허할 수 없다(대결 2006. 10. 16. 2006마566).

 

9. 공장재단저당권, 광엽재단저당권을 실행하는 경우

 

공장재단, 광업재단은 1개의 부동산으로 간주되며 (공장 및 광업재단저당법 12조 1항, 54조) 그 재단을 구성하는 부동산·유체동산·지상권 및 전세권·임차권·지식재산권 등은 일괄하여 경매신청을 하고 일괄매각되어야 한다(같은 법 13조 1항, 14조 본문, 53조, 54조).

따라서 경매신청서에는 그 재단에 속하는 물건목록을 표시하여야 하고, 그 목록은 원칙적으로 공장재단·광업재단의 소유권보존등기신청 시 또는 그 재단목록의 기재의 변경등기 시에 제출한 공장(광업) 재단목록에 기재되어 있는 대로 작성하여야 할 것이다.

공장재단이 여러 개의 공장으로 구성되어 있는 경우 원칙적으로는 각 공장별로 경매신청을 할 수는 없다.

그러나 저당권자의 신청이 있으면 집행법원은 그 공장재단을 구성하는 각 공장을 개별적으로 경매 또는 입찰의 목적물로 할 것을 명령할 수 있다(같은 법 23조).

이는 경매를 용이하게 하려는 것과 일부 환가대금으로 저당권자를 만족시킬 수 있는 경우를 고려한 것이다.

이 명령이 있으면 공장재단을 구성하는 각 공장을 개별적으로 경매할 수 있게 된다.

 

10. 민법 368조에 의한 공동저당에서 차순위저당권자에 의한 경매신청

 

① 차순위저당권자가 경매신청을 하려면 공동저당권자가 그 채권을 모두 변제받은 경우라야 하므로 그 사실을 소명하여야 한다.

등기 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 담보권이 이전되는 경우이므로 담보권이전의 부기등기 없이도 경매를 신청할 수 있다.

따라서 대위변제사실을 증명하는 증서 또는 차순위저당권자로 기입된 등기사항증명서와 배당표등본을 첨부하여 경매신청을 할 수 있다.

그러나 실무상으로는 담보권이전의 부기등기를 거쳐 경매를 신청하는 것이 관례로 되어 있다.

구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 10580호로 개정되기 전의 것)에서는 공동저당의 대위등기절차가 마련되지 않아 민법 368조 2항의 저당권 대위등기를 할 수 있는지 여부에 관하여 논란이 있있다.

그러나 개정 부동산등기법에서는 공동저당 대위에 관한 규정을 신설하여 민법 368조 2항의 저당권대위가 발생한 경우 이를 등기할 수 있도록 하였다(부등 80조, 부등규 138조, 등기예규 1407호 참조).

 

② 차순위저당권자의 대위권 발생의 요건으로서 공동저당권의 목적부동산이 전부 채무자의 소유에 속할 것을 요하는가 그렇지 않으면 매각부동산의 일부가 물상보증인 또는 제3취득자의 소유에 속하는 경우에도 대위권이 발생하는가에 관하여 견해가 대립된다.

공동저당물이 전부 채무자의 소유인 경우에는 민법 368조 2항 후문이 적용되어 경매한 부동산의 후순위근저당권자가 다른 공동저당부동산의 경매대가에서 면제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 데에는 의문이 없다.

그러나 물상보증인 또는 제3취득자 소유의 부동산이 경매된 때에는 물상보증인이나 제3취득자는 민법 481조, 482조의 변제자대위의 규정에 의하여 채무자 소유의 부동산에 설정된 공동저당권을 대위하게 되는바, 여기서 민법 481조, 482조의 규정에 의한 변제자대위의 규정과 민법 368조 2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위의 규정이 충돌하게 되고 이를 어떻게 조정할 것 인가 하는 문제가 생긴다.

판례는 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 매각대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 368조 2항 후문에 따라 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 판단하였다(대결 1995. 6. 13. 95마500, 대판 1996. 3. 8. 95다36596 등).

즉 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 순위를 달리하는 여러 개의 저당권이 설정되어 있는 경우에 변제자대위가 우선한다는 견해를 취하였다.

 

반면 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 그 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다(대결 2009. 5. 28. 2008마109).

그 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대판 1994. 5. 10. 93다25417).

이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다.

채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대 할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다(대판 2017. 4. 26. 2014다221777, 221784).

 

선순위공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 대한 경매절차에서 ‘저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도’에서도 후순위저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다고 보아야 하고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대판 2009. 12. 10. 2009다41250, 대판 2011. 10. 13. 2010다99132).

 

그리고 위와 같이 민법 368조 2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 또는 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산어 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다.

즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다(대판 2011. 10. 13. 2010다99132).

공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 481조, 482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대판 2001. 6. 1. 2001 다21854, 대판 2011. 8. 18. 2011다30666, 30673, 대판 2012. 7. 26. 2010다78708 등).

 

③ 변제자대위에 관한 민법 481조, 482조에 의하면 물상보증인은 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으므로, 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃었더라도 다른 사정에 의하여 채무자에 대하여 구상권이 없는 경우에는 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 없다(대판 2014. 4. 30. 2013다80429, 80436).

이와 같이 물상보증인이 채무자에게 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우에는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상대위할 대상이 없으므로 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 없다(대판 2015. 11. 27. 2013다41097, 41103).

 

④ 임금채권자들이 우선변제를 받은 경우에도 공동저당에 관한 민법 368조 2항 후문이 유추적용된다(대판 1998. 12. 22. 97다9352, 대판 2005. 9. 29. 2005다34391, 대판 2009. 11. 12. 2009다53017, 53024).

 

⑤ 근로자의 임금채권 우선변제권이 선박경매절차에서 행사된 경우, 선박에 대한 저당권자가 민법 368조를 유추적용하여 나중에 매각되는 사용자의 부동산경매절차에서 근로자들의 임금채권 우선변제권을 대위행사할 수는 없다(대판 2002. 7. 12. 2001다53264, 대판 2002. 10. 8. 2002다34901).

즉 민법 368조 2항 후문은 모든 공동저당에 대하여 적용 또는 준용되는 것이 아니라 공동저당물이 동종물인 경우에만 적용 또는 준용된다는 것이 판례의 입장이다.

 

⑥ 조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 조세채권자가 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로, 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우에는 공동저당권에 관한 민법 368조가 유추 적용된다.

공동저당의 목적인 여러 부동산이 경매된 경우, 차순위 저당권자의 대위권은 일단 배당기일에 그 배당표에 따라 배당이 실시되어 배당기일이 종료되었을 때 발생하는 것이지 배당이의소송의 확정 등 그 배당표가 확정되는 것을 기 다려 그때에 비로소 발생하는 것은 아니다(대판 2006. 5. 26. 2003다18401, 대판 2006. 5. 26. 2003다18418).

 

⑦ 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, ‘동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다’고 규정하고 있는 민법 368조 1항은 적용되지 않는다(대판 1994. 5. 10. 93다25417, 대판 2008. 4. 10. 2007다78234 등).

따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이다(대판 2010. 4. 15. 2008다41475).

이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다[대판(전) 2013. 7. 18. 2012다5643, 대판 2016. 8. 18. 2013다90402, 대판 2017. 10. 12. 2017다232594].

 

 

 

II. 담보권의 실행의 대상이 될 재산의 표시 (민사집행규칙 제192조 제3호)  [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.68-247 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]

 

⑴ 표시방법

 

㈎ 신청서에는 담보권의 실행의 대상이 될 재산을 특정하여 기재하지 않으면 안 된

다.

등기가 되어 있는 부동산의 경우에는 등기사항증명서의 표제부에 기재되어 있는대로 표시한다.

 

㈏ 공동저당물건 중 그 일부에 대하여서만 경매신청을 하고자 하는 경우에는 그 일부 부동산만이 경매할 부동산으로 된다.

부동산의 표시에 관한 나머지 점은 강제경매신청에 있어서의 부동산의 표시방법과 같다.

 

㈐ 경매의 대상이 아닌 부동산이 경매절차에서 경매신청된 다른 부동산과 함께 감정평가되어 매각기일에 공고되고 경매된 결과 매수인에게 매각되고 그 후 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되더라도 채권자가 경매신청하지도 않았고 경매법원이 경매개시결정을 한 적도 없는 독립된 부동산에 대한 매각은 당연무효이므로 매수인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다20722 판결).

 

⑵ 민법 제365조의 일괄경매

 

㈎ 민법 제365조의 취지

 

① 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거해야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생겨 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있다(대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 등).

 

㈏ 요건

 

① 민법 제365조의 일괄매각의 요건은 일반적으로 ㉠ 토지에 대하여 저당권설정 당시에 그 지상에 건물이 없을 것(토지에 저당권이 설정될 당시 토지는 나대지여야 한다. 저당권설정시에 이미 건물이 존재하고 있었던 경우에는 그 건물이 저당권설정자인 토지 소유자의 소유이거나 또는 제3자의 소유이거나 일괄경매청구권이 인정되지 않는다), ㉡ 저당권설정 후에 설정자가 당해 토지에 건물을 건축하였을 것[건물이 저당권 설정자의 소유에 속할 것이 그 요건이다(대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정, 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정)], ㉢ 압류의 효력이 발생하는 때(경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때. 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결)를 기준으로 토지와 지상건물의 소유자가 동일할 것이다.

◎ 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 : 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다.

 

② ‘㉠ 요건’과 관련하여 저당권설정 당시 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 일괄매각 할 수 없다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결).

따라서 토지에 대한 저당권설정 당시 건물의 부존재 여부가 불명확할 경우에는 보정명령을 통해 확인이 필요하다.

 

[보정명령 예시]

민법 제365조에 의한 일괄매각을 하기 위해선 토지에 대한 저당권설정 후에 설정자가 해당 토지에 건물을 건축한 경우여야 하는데, 저당권설정 당시 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 일괄매각 할 수 없으므로(대법원 86다카2856 판결 참조) 이 사건 토지에 대한 저당권 설정 당시 일괄매각을 신청한 건물이 존재하지 않았음을 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다.

 

③ 한편, 토지에 저당권설정 당시 존재하던 건물이 멸실되거나 철거된 후 건물을 재건축 또는 신축한 경우와 관련해 토지에 대해서만 저당권을 설정한 단독저당의 경우에는 일괄매각청구권이 부정되나, 토지와 건물에 공동저당이 설정된 후 구 건물을 철거하고 그 토지상에 새로 건물을 축조한 경우에는 일괄매각청구 가능하다(대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정).

따라서 위 경우에는 토지와 건물에 공동저당이 설정되어 있었음을 신청인에게 소명하게 하여야 한다.

 

[보정명령 예시]

보정서상 이 사건 토지에 저당권설정 당시 존재하던 건물이 멸실된 후 건물을 재건축 또는 신축한 경우로 보이는바, 토지에 대해서만 저당권을 설정한 단독저당인 경우에는 일괄매각청구권이 부정되므로, 토지와 건물 모두에 공동저당권이 설정되어 있었음을 소명하는 자료를 제출 바랍니다(소명이 어려운 경우 해당 부분에 대한 경매신청 취하를 검토 바랍니다).

 

④ 신청채권자의 근저당권 설정 시점을 기준으로 건물이 없었던 경우여야 하고, 신청채권자의 근저당권 설정 시점 기준으로 건물이 존재한 이상 신청채권자가 아닌 선순위 근저당권 설정 시점 기준으로는 건물이 없었다 하더라도 선순위 근저당권자가 별도의 경매신청을 하면서 일괄매각신청을 하지 않는 한 이를 대위하는 등의 방법으로 일괄매각신청을 할 수는 없다고 볼 것이다.

 

⑤ ‘㉡ 요건’과 관련해선, 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 일괄경매를 신청할 수 있다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결).

 

⑥ 나대지에 근저당권이 설정된 후 건축된 건물의 일부가 인접한 다른 대지에 걸쳐 있는 경우 건물의 상당부분이 근저당권이 설정된 대지 위에 건립되어 있고 그 건물 전체가 불가분의 일체로서 소유권의 객체를 이루고 있다면 대지의 근저당권자는 건물 전부에 대해 일괄매각신청이 가능하다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결).

 

⑦ ‘㉢ 요건’과 관련해선, 토지에 대한 저당권설정 후 그 지상에 건물이 축조된 경우 건물 소유자가 저당권설정자가 아닌 경우에도 그 건물 소유자가 저당권자에게 대항할 수 있는 권리를 갖지 않는 한 일괄경매를 허용해야 한다는 견해가 있다.

일본 민법은 이를 허용하는 규정을 두고 있다.

우리 민법상 이를 허용하는 규정이 없는 상태에서 저당권설정자와 무관한 제3자의 소유물에 대한 처분을 허용하는 해석론은 받아들이기 어렵다.

 

⑧ 한편, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결).

 

⑨ 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우(대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정, 1999. 4. 20.자 99마146 결정)뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결).

다만 토지의 저당권자는 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다(민법 365조 단서).

저당권자가 건물의 경매대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 따른 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결).

 

⑩ 한편, 토지에 근저당권이 설정된 후 건축된 건물의 일부가 인접한 다른 대지에 걸쳐 있는 경우에 건물의 상당부분이 근저당권이 설정된 대지 위에 건립되어 있고 그 건물 전체가 불가분의 일체로서 소유권의 객체를 이루고 있다면 위 대지의 근저당권자는 건물 전부에 대하여 민법 제365조 본문에 따른 경매청구권을 행사할 수 있다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결).

 

⑪ 이 경우 그 건물이 미등기 건물인 때에는 그 건물의 표시는 경매신청서에 첨부한 부동산소유증명서의 표시와 부합하도록 표시하여야 한다. 이와 같이 미등기건물에 관하여 경매개시결정을 하면 법원사무관등의 촉탁에 의하여 등기관은 직권으로 그 건물의 소유권보존등기를 하고 경매개시결정등기를 하여야 하므로(부동산등기법 제66조 제1항 전단) 경매신청서 중 부동산표시를 할 때에 미등기라는 취지를 부기하여야 한다.

미등기 건물에 대한 경매를 하기 위해서 필요한 민사집행법 제81조 제1항 제2호의 서류를 제출하여야 함은 물론이다.

 

⑫ 동일인 소유의 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우, 신축건물에 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않는 한, 채권자는 위 신축건물에 대하여 민법 제365조에 따른 일괄경매신청을 할 수 있고(대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정), 이 경우 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결).

 

⑬ 사회복지법인이 사회복지사업법 제23조 제3항 제1호에 따라 시·도지사의 허가를 받아 토지 및 건물에 대하여 공동근저당권을 설정하였다가 건물을 철거하고 새건물을 신축하여 민법 제365조의 ‘저당지상 건물에 대한 일괄경매청구권’에 기하여 위 신축건물에 대한 경매가 진행된 경우에도 별도로 시·도지사의 허가를 받아야 하고, 위 신축건물의 매각에 관하여 별도로 시·도지사의 허가가 없다면 최고가매수신고인에 대한 매각은 허가될 수 없다(대법원 2007. 6. 18.자 2005마1193 결정).

 

⑭ 이러한 일괄매각신청은 저당권자의 권리이지 의무가 아니므로(대법원 1977. 4. 26. 선고 77다77 판결), 저당권자의 일괄경매신청이 있으면 법원은 그 요건이 인정되는 한 재량의 여지없이 이를 받아들여야 한다.

그러나 경매신청 자체가 되지 않은 부분에 대해선 경매절차 진행 중 일괄매각신청에 대하여 그 결정 여부에 대해 법원의 재량이 인정된다(대법원 1987. 3. 26.자 86마341, 86마카22 결정).

 

⑮ 토지의 저당권자가 민법 제365조에 따라 저당지상의 건물에 대하여 일괄경매를 신청하였는데, 경매법원이 건물에 대하여 별도의 경매개시결정도 없이 경매절차를 진행하였다면 건물에 대한 경매는 무효이지만, 그 소유자가 건물에 대한 경매절차가 유효하다는 신뢰를 부여하는 행위들을 하였다면 금반언 및 신의칙에 의하여 그 경매가 무효라고 주장할 수 없다[대법원 2004. 9. 13. 선고 2002다72347 판결(소유자는 바로 경매개시결정을 송달받아야 할 자로서 이 사건 경매의 무효사유인 경매개시결정이 없었다는 것을 당연히 알고 있었을 것이므로, 소유자는 이 사건 건물에 대하여 경매가 진행되고 있는 동안에 이 사건 건물에 대한 경매절차가 무효임을 주장하여 경매절차를 저지할 수 있었음에도 불구하고 그러한 주장을 일체 하지 않고 이를 방치하였을 뿐 아니라, 오히려 경매가 유효함을 전제로 매각허가결정이 확정된 후에 매수인이 대금을 납입하지 않자 제3자를 소유자의 대표로 내세워 경매법원에 소유자가 입찰받을 수 있도록 조속히 재입찰에 부칠 것을 주장하는 취지의 진정서를 제출하였고, 매각허가결정확정 후에 이 사건 건물의 매각대금을 전부 소유자가 배당받는 것으로 배당표가 작성되고 그대로 배당기일이 실시되는데도 건물에 대한 경매가 무효이므로 그 매각대금에 대하여 배당이 실시되어서는 안 된다는 취지의 이의를 제기한바 없을 뿐만 아니라 그 밖에 어떠한 이의도 제기한 바 없었던 사안임)].

 

㈐ 일괄매각의 추가신청

 

① 경매신청 단계에서 일괄매각 신청을 한 경우

 

일괄매각 요건을 갖춘 경우 토지와 건물 모두에 대해 경매개시결정을 하여야 한다.

 

[경매개시결정 주문 예시]

주 문 : 별지 기재 부동산에 대하여 경매절차를 개시하고 채권자를 위하여 이를 압류한다.

이 유 : 위 채권에 대한 담보권의 실행 및 민법 제365조에 기한 토지 근저당권에 의한 지상 건물 별지 목록(4.~6.)의 경매를 위하여 20○○. ○. ○. 채권자가 한 신청은 이유 있으므로 주문과 같이 결정한다.

 

② 경매절차 진행 중에 건물에 대한 일괄매각 추가신청을 한 경우

 

㉠ 민법 제365조에 기한 일괄매각청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 그 토지상의 건물에 대하여 토지에 관한 ‘매각기일 이전까지’는 일괄매각의 추가신청을 할 수 있고(민사집행법 제98조 제3항), 이 경우 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄매각절차를 진행함이 타당하다(대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정).

 

㉡ 일괄매각 추가신청서에 민사집행규칙 제192조에 정해진 기재사항 및 민법 제365조의 일괄매각 요건사실, 이미 토지에 대해 부동산경매사건이 계속되어 있다는 취지와 그 토지의 경매신청에 추가하여 지상건물에 대해 일괄매각을 신청하는 취지를 기재하고, 저당권이 설정되어 있는 토지의 등기사항증명서를 첨부해야 하며, 5,000원의 인지 첩부를 요한다.

 

㉢ 일괄매각의 추가신청의 요건이 인정되는 경우에는 집행법원은 건물에 대하여 경매개시결정을 한다.

경매개시결정에는 민법 제365조에 의한 토지의 저당권에 의한 지상건물의 경매라는 취지를 기재함이 상당하다.

경매개시결정에 기하여 건물에 대하여 압류등기를 촉탁한 다음에 먼저 신청한 토지에 대한 경매사건과 병합하여 절차를 진행하게 된다.

 

[건물에 대한 추가 개시결정 주문 예시]

주 문 : 별지 기재 부동산에 대하여 경매절차를 개시하고 채권자를 위하여 이를 압류한다.

이 유 :민법 제365조에 기한 토지 근저당권에 의한 지상건물의 경매를 위하여 20○○. ○. ○. 채권자가 한 신청은 이유 있으므로 주문과 같이 결정한다.

 

㉣ 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정도 “민법 제365조에 기한 일괄매각청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 그 토지상의 건물에 대하여 토지에 관한 경매기일 공고시까지는 일괄매각의 추가신청을 할 수 있고, 이 경우에 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄매각절차를 진행함이 상당하다.”라고 판시하여 일괄매각의 추가신청을 인정하되, 그 시점을 ‘토지에 관한 매각기일 공고 시까지’로 한정하였다.

 

③ 토지의 근저당권자가 그 토지상의 미완성 건물에 대하여도 민법 제365조의 규정에 따라 일괄경매신청을 하면서 민사집행법 제81조 제1항 제2호에서 정한 서류를 붙이지 않고 같은 조 제3항의 조사를 신청하지 않았더라도, 법원으로서는 민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제254조에 따라 그 보정을 명하고 이에 불응한 경우 경매신청을 각하할 수 있다고 할 것이지 위 서류를 붙이지 않았다고 하여 바로 그 경매신청을 부적법하다고 할 수 없다(대법원 2005. 9. 9.자 2004마696 결정).

 

④ 건물에 대한 일괄매각을 추가신청하는 경우에, 그 신청서에는 민사집행규칙 제192조에 정해진 기재사항과 아울러 민법 제365조의 일괄매각의 요건사실 이외에 이미 선행하여 토지에 대하여 부동산경매사건이 계속되어 있다는 취지와 그 토지의 경매신청에 추가하여 지상건물에 대하여 일괄매각을 신청하는 취지를 기재하여 정해진 인지를 붙여야 하며, 반드시 담보권의 등기가 되어 있는 토지등기사항증명서를 첨부하여 법원에 제출하여야 한다(대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정, 대법원 1990. 10. 11.자 90마679 결정).

신청서에는 정해진 인지(5,000) 원)를 붙여야 한다(인지법 제9조 제2항 제1호).

 

⑶ 부동산의 일부에 대한 저당권자의 경매신청

 

㈎ 저당권의 목적인 토지가 다른 토지와 합병되어 1필의 토지로 될 경우에도 그로 인하여 저당권은 소멸되지 않는다.

저당권자는 그 저당권을 실행하기 위하여 1필의 토지 일부에 관하여 어떤 방법으로 경매신청을 할 수 있는지가 문제된다.

 

㈏ 민사집행법상 단일소유자의 1개의 부동산에 대하여 압류의 효력이 미치는 범위는 그 목적물인 부동산 전체이므로, 1개의 부동산의 일부분에 대하여 경매신청을 하고자 할 때에는 그 부분에 대한 분할등기를 한 다음에(재민 76-7, 등기선례 2-604) 그 저당권 등의 목적이 된 부분에 관하여서만 경매신청을 해야 하고 분할등기하지 않은 채 전체에 관하여 한 경매신청은 각하하여야 한다(대법원 1973. 5. 31.자 73마283 결정).

 

⑷ 건물 일부에 대한 전세권자의 경매신청

 

건물 일부의 전세권자에게 건물 전부에 대한 우선변제권은 인정되지만(민법 303조 1항), 그 전세권자가 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여 경매신청을 할 수는 없다(대법원 1992. 3. 10.자 91마256, 257, 대법원 2001. 7. 2.자 2001마212 결정).

따라서 그 부분만을 분할하지 않는 한 건물전부에 대한 경매는 불가능하다.

이러한 전세권자가 경매신청을 하기 위해서는 전세금반환청구소송을 제기하여 승소판결을 받은 후 강제경매를 하여야 하고, 그 매각절차에서 전세권에 기한 우선변제를 받을 수 있다.

 

⑸ 부합물 및 종물

 

㈎ 저당권의 효력은 매각부동산에 부합되어 이와 일체를 이루는 물건 및 종물에 미치므로(민법 제358조) 이러한 물건도 매각부동산과 함께 경매의 대상이 된다.

 

㈏ 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로(민법 제100조 제1항), 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결).

 

㈐ 그러나 부합물, 종물은 채권자가 미리 조사하여 경매신청서에 일일이 기재하는 것은 곤란하므로 경매신청서에는 등기기록의 기재대로만 표시하면 되고, 존재하는 모든 부합물, 종물을 표시할 필요는 없다.

 

㈑ 건물이 증축되어 본래의 건물에 부합된 경우 그 증축부분에 관하여 별도의 보존등기가 마쳐졌고 본래의 건물에 대한 경매절차에서 매각목적물로 평가되지 않았어도 매수인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다(대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757 판결, 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결, 대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결, 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결).

 

㈒ 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 수 있는지는 증축부분을 훼손하거나 과다한 비용을 들이지 않고 분리할 수 없을 정도로 부착, 합체되었는지 여부와 물리적 구조, 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지 여부와 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 등).

 

㈓ 원래 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증·개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전 건물과의 동일성이 인정되거나 종전 건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전 건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 대지의 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다(대법원 2012. 4. 30.자 2011마1525 결정).

 

⑹ 구분건물에 대한 저당권 설정 후 그 구분건물이 다른 구분건물과 합체된 경우

 

㈎ 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합체되어 독립성을 상실하게 되면 경매대상 건물만 독립해서 양도하거나 경매대상으로 삼을 수 없다. 이러한 경우 경매대상건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합체로 인하여 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 존속하게 되므로 저당권자인 채권자는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 대하여 경매를 신청할 수밖에 없다.

그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서, 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등 방법으로 합체하여 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 등).

 

㈏ 이에 따라 위 경우에 종전 구분건물에 대한 저당권자는 그 저당권을 구분건물들의 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고쳐 이에 대하여 경매를 신청하는 것이 원칙이다(대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 등).

 

㈐ 다만 합체되기 전 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있다.

또한 합체되기 전 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있다.

따라서 위와 같은 경우에는, 비록 합체되기 전 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라도, 합체되기 전 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다(대법원 2016. 3. 15.자 2014마343 결정).

 

⑺ 공장저당권을 실행하는 경우

 

㈎ 공장저당의 의의

 

① 공장 및 광업재단저당법은 공장재단저당과는 별도로 재단을 구성하지 않은 채로 공장에 속하는 토지 또는 건물에 저당권을 설정함으로써 그 저당권의 목적물에 부가되어 일체를 이루는 물건(부가물), 목적물에 설치된 기계·기구(설치물), 그 밖의 공장의 공용물에 그 저당권의 효력을 미치게 하는 제도를 인정하고 있다(같은 법 제3조, 제4조). 이를 협의의 공장저당 또는 단순히 공장저당이라 한다.

 

② 이러한 공장저당은 개개의 부동산에 대하여 저당권을 설정하는 것으로서 전일체로서의 공장을 담보로 제공하는 것이 아니다.

또한 지식재산권 등의 권리나 다른 부동산에 부가된 기계·기구에는 저당권의 효력이 미치지 않는 점에서 공장재단저당과 구별된다.

 

③ 공장저당권의 설정등기신청을 할 때에는 저당권의 목적인 토지와 건물에 설치한 기계·기구 그 밖의 공장의 공용물로서 공장 및 광업재단 저당법 제3조, 제4조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 물건의 목록을 등기관에게 제출하여야 한다(같은 법 6조 1항, 등기예규 1467호, 1475호 참조).

또 위 목록에 기재한 사항에 변동이 있을 때(예를 들어, 추가로 기계가 설치된 때)에는 변동사항에 관한 목록을 제출하고 변경등기를 하여야 하므로(같은 법 6조 2항, 42조, 43조), 등기관은 공장저당 설정 또는 변경등기를 할 때에는 토지 또는 건물의 등기기록 중 을구 사항란에 위 목록의 제출이 있었다는 뜻을 적어야 하며(공장 및 광업재단 저당등기 규칙 3조), 위 기계·기구 등의 목록에 등기신청서 접수의 연월일 접수번호와 목록번호를 기재한 후 등기기록과 함께 영구보존한다(같은 규칙 4조, 33조 3항, 등기예규 1467호). 즉 위 목록은 등기기록의 일부로 취급된다.

 

④ 공장 및 광업재단 저당법에 따라 등기된 기업재산은 동산담보권의 목적물이 될 수 없다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제3조 제3항 제1호).

 

⑤ 공장저당의 목적물인 기계·기구가 있는 경우 기계·기구목록은 부동산목록 뒤에 첨부한다(보통 감정평가서의 기계·기구목록을 복사하여 첨부함).

간혹 ‘부동산의 표시’에 제시 외 물건으로 기재하는 경우가 있는데, 기계·기구를 제시 외 물건으로 표시하는 것은 적절하지 않으므로 별도의 목록으로 기재하여야 한다.

부동산목록 및 매각물건명세서 비고란에도 “일괄매각, 공장 및 광업재단저당법 제6조 기계·기구 ○○○외 ○점(○점은 소재불명) 포함, 멸실된 ○○○외 ○점 제외(감정평가서 참조)”와 같이 그 취지를 기재한다.

 

㈏ 공장저당과 공장재단저당의 차이점

 

공장저당과 공장재단저당과의 주된 차이는 다음과 같다.

 

① 공장저당은 공장에 속하는 토지 또는 건물의 등기기록에 바로 저당권을 설정함으로써 성립하지만, 공장재단저당은 공장시설을 구성하는 부동산, 동산 및 각종 권리 등으로써 조성된 하나의 재단으로서 공장재단등기기록에 소유권보존등기를 한 다음에, 거기에 저당권을 설정함으로써 성립한다(공장 및 광업재단 저당법 제3조, 제10조 참조).

 

② 공장저당은 원칙적으로 당연히 공장에 속하는 토지 또는 건물과 이에 설치된 기계·기구 그 밖의 공장의 공용물 등에 저당권의 효력이 함께 미치는데 반하여, 공장재단저당은 공장시설로부터 선택된 물건으로 조성된 공장재단 그 자체에 대하여만 저당권의 효력이 미친다.

 

③ 타인의 권리의 목적이 된 물건 또는 압류, 가압류, 가처분의 목적이 된 물건은 공장재단의 조성물로는 될 수 없기에 공장재단저당의 목적물이 될 수 없지만, 공장저당에 있어서는 목적물인 토지 또는 건물에 관하여 저당권, 지상권, 임차권 등이 존재한다고 하더라도 가능하다(공장 및 광업재단 저당법 제13조 제3항 참조. 대법원 1964. 4. 7.자 63마150 결정 참조).

 

④ 공장재단의 조성물을 개별적으로 처분하는 것은 금지되지만, 공장저당의 목적물은 개별적 처분이 가능하다.

다만 이를 취득한 제3자가 선의취득의 요건을 갖추지 못하는 한, 공장저당권자는 일반 저당권자와는 달리 이에 추급할 수 있다(공장 및 광업재단 저당법 제7조 참조).

 

⑤ 공장재단에 속하는 것은 저당권자의 동의를 얻어서 임대하는 경우를 제외하고는 양도하거나 그 밖의 소유권 이외의 권리의 목적으로 하지 못하지만, 공장저당의 목적물인 토지 또는 건물은 지상권 또는 임차권 등 권리의 목적으로 할 수 있다(공장 및 광업재단 저당법 제14조 참조).

 

⑥ 공장저당에서는 공장재단저당에서와는 달리 목적부동산 위에 그 순위와 목적범위가 다른 여러 가지 물권이 존재할 수 있기 때문에, 그 우선순위와 매각가격의 배당에 있어서 여러 가지 복잡한 문제들이 생긴다.

 

㈐ 일괄매각

 

① 공장 및 광업재단 저당법에 의한 저당권의 실행으로 경매가 이루어지는 경우에 공장저당물건인 토지 또는 건물과 그에 설치된 기계, 기구 그 밖의 공장의 공용물과는 유기적인 일체성이 있으므로 반드시 일괄하여 매각하여야 한다(대법원 1992. 8. 29.자 마92 576 결정, 대법원 2003. 2. 19.자 2001마785 결정, 대법원 2004. 11. 30.자 2004마796 결정 등).

 

② 공장저당의 목적물이 된 토지 위에 공장에 속하는 것이라 볼 수 있는 건물 또는 기계, 기구 등이 설치되어 있지 않더라도 그 토지가 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에는 이를 공장 건물이 서있는 토지와 마찬가지로 보아 동 건물 및 이에 설치된 기계, 기구 등과 분리하여 분할매각을 할 수 없다(대법원 1979. 12. 17.자 79마348 결정 참조, 대법원 2001. 8. 24.자 2001마3867 결정, 대법원 2004. 11. 30.자 2004마796 결정 참조).

 

③ 위 공장 및 광업재단 저당법 규정과 판례의 취지에 따르면, 공장부지가 아닌 다른 토지들이 공장저당의 목적물이 되기만 하면 이를 분할하여 경매할 수 없다는 것이 아니라, 그 전제인 ‘공장에 속한다’는 요건을 충족하여야 하는 것이므로, 사실상 공장을 위하여 사용되고 있는 것인지 여부가 일괄경매의 전제조건이 된다.

 

그러므로 농지가 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 함께 공장저당의 목적물이 된 경우에, 그 농지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 않으면(공장 부지로 상용되고 있지 않다면) 단순히 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 그 농지에 대하여 일괄매각을 할 수 없다(대법원 2004. 11. 30.자 2004마796 결정).

 

공장저당의 목적물인 일부 토지가 다른 토지와 상당히 떨어져 있고 일체로서 하나의 공장으로 활용되고 있다고 볼 수 없는 경우에도 일괄매각의 대상이 아니다.

 

④ 따라서 공장저당권에 기한 경매신청 시에는 매각부동산뿐만 아니라 공장저당권의 효력이 미치는 기계·기구 등의 목록도 함께 표시하여야 하며, 설령 공장저당의 목적인 토지 또는 건물에 관하여 선순위 또는 보통저당권이 설정되어 있는 경우에 이 보통의 저당권자가 경매신청을 하는 때에도 위 매각부동산은 위 기계·기구 등과 일괄하여 매각되어야 하므로 그 신청서에는 위 기계·기구 등의 목록도 함께 적어야 한다.

 

⑤ 한편, 다수의 매각부동산 중 일부씩에 대해서만 각각 다른 공장저당이 설정되어 있고 공장저당별로 목적물인 기계, 기구가 다른 경우에는 공장저당이 설정된 부동산 별로 분할매각을 하기 위해선 각 공장저당별로 별도의 공장으로 운영되고 있고, 기계, 기구가 해당 부동산에 소재하고 있어야 한다.

간혹 기계, 기구가 설정된 부동산이 아닌 다른 부동산에 소재하고 있음에도 신청채권자가 분할매각 신청을 하는 경우가 있는데 이 경우 신청채권자가 공장 및 광업재단 저당법 제7조에 따라 공장저당권의 추급력을 행사하여 기계, 기구를 해당 부동산에 원상회복하지 않으면 소재불명 처리하여 분할매각할 수밖에 없으므로 신청채권자에게 보정명령을 통해 분할매각 가능 여부를 확인하여야 한다.

 

[보정명령 예시]

이 사건 매각부동산 중 목록 1.~목록 5와 목록6.~목록 18.에 각각 여러 공장저당이 설정되어 있는데 공장저당의 기계·기구가 감정평가서 등으로 볼 때 설정된 해당 부동산에 소재하지 않고 다른 부동산에 소재하고 있어 공장저당권이 설정된 부동산에서 이탈된 상황인 것으로 보이므로 공장 및 광업재단 저당법 제7조에 따라 공장저당권의 추급력을 행사하여 원상회복하지 않는 한 분할매각 시 매수인이 기계·기구의 소유권을 취득할 수 있음이 명확하지 않은 상태입니다. 전체를 일괄매각하지 않고 분할매각할 경우 해당 부동산에 소재하지 않는 기계·기구는 소재불명으로 처리되어 매각에서 제외될 수밖에 없으니 분할매각이 가능하다면 기계기구별로 공장저당이 설정된 해당 부동산에 소재하고 있음을 소명하는 자료(기계·기구별 위치도, 해당 사진 등 첨부)를 제출하시기 바랍니다.

 

⑥ 만약 신청채권자가 추급력을 행사해 기계, 기구를 원래 설정된 부동산으로 원상회복하면 분할매각으로 절차를 진행하고, 기계, 기구가 설정된 해당 부동산에 소재하지 않고 다른 부동산에 소재한 상태 그대로 매각을 진행해야 한다면 전체를 일괄매각하여 진행할 수밖에 없을 것이다.

 

⑦ 경매 목적 토지 및 건물과 별개의 독립한 시설 또는 건물에 대하여 경매신청인의 별도의 경매청구는 물론이고 어느 누구부터도 일괄경매의 대상이 된다는 주장이나 소명조차 없는 상태에서 매각절차가 진행되어 경매 목적 토지 및 건물 등에 대한 매각허가결정까지 있게 되었다면, 그 후 후순위 저당권자나 전세권자 등은 별개의 독립한 시설 또는 건물에 대하여 일괄매각을 하여야 한다는 소명자료를 제출하면서 최저매각가격결정이나 일괄매각결정에 하자가 있다고 주장할 수 없다(대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정 참조).

 

⑧ 공장저당의 목적인 동산은 민사집행법 제195조의 압류금지물에는 속하지 않지만 공장 및 광업재단 저당법 제8조 제2항에 의한 압류금지물에 해당하므로, 집행관은 동산압류의 대상물로 압류해서는 안 된다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다52773 판결).

 

㈑ 공장저당의 효력이 미치는 범위

 

① 공장에 속하는 토지 또는 건물

 

공장저당권은 ‘공장에 속하는 토지 또는 건물’에 설정되는 것이다.

그러므로 공장이 아닌 풀장과 물탱크 등으로 되어 있는 수영장 시설에 설정된 공장저당권은 그 명칭 여하에 불구하고 공장이 아닌 것에 설정된 것으로 무효이다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다25902 판결).

 

② 기계, 기구 등이 없는 토지

 

㉠ 공장부지로 이용되지만, 공장건물이나 기계, 기구 등이 없는 토지를 공장에 속하는 토지라고 볼 수 있는지가 문제되는데, 판례(대법원 1979. 12. 17.자 79마348 결정)는 두 필지의 토지 중 한 필지의 토지 위에만 공장건물이 있는 사안에서, “공장저당의 목적물이 된 토지 위에 공장에 속하는 것이라 볼 수 있는 건물 또는 기계, 기구 등이 설치되어 있지 않다 하더라도 그 토지가 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에는 이를 공장건물이 서 있는 토지와 마찬가지로 보아 동 건물 및 이에 설치된 기계, 기구 등과 분리하여 분할 경매를 할 수 없다고 해석함이 상당하다.”고 하여, 기계나 기구 등이 설치되어 있지 않은 공장부지도 공장저당의 목적물이 된다고 보고 있다.

 

㉡ 다만 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 않은 경우에 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 무조건 일괄매각 대상이 되는 것은 아니고, 최소한 토지들이 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에만 일괄매각을 할 수 있다.

◎ 대법원 2004. 11. 30.자 2004마796 결정 : 공장저당법에 정하여진 공장재단을 이루지 않은 다수의 토지가 공장저당의 목적물이 된 경우에 있어서 그중 일부의 토지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 않으면 단순히 공동으로 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 다수의 토지 전부에 대하여 일괄매각을 하여야 하는 것은 아니고, 이러한 경우에도 그 토지들이 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에 이를 공장건물이 서 있는 토지와 마찬가지로 보아 그 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 분리하여 분할매각을 할 수 없는데, 농지가 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 함께 공장저당의 목적물이 된 경우에 있어서 그 농지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 않으면 단순히 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 그 농지에 대하여도 일괄매각을 할 수는 없다.

 

③ 토지 또는 건물에 부가되어 이와 일체를 이루는 물건(부합물과 종물)

 

㉠ 이것은 부가물이라고도 하는데, 민법 제358조의 부합물과 동의어로 해석되고 있고, 아래에서 보는 ‘공용물’과 달리 기계, 기구 목록에 등기할 필요가 없다.

 

㉡ 민법 제358조에서 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다고 규정하고 있기 때문에, 공장 및 광업재단 저당법 제3조가 민법 제358조에 정해진 목적물의 범위를 확장한 것인 점에 비추어 공장저당권의 효력이 종물에도 미친다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7247 판결).

 

㉢ 저당권의 효력은 저당권설정 전부터 존재하였던 것뿐만 아니라 그 설정등기 후에 새로이 생긴 종물에도 미친다(대법원 1971. 12. 10.자 71마757 결정).

따라서 기계, 기구 목록에 기재되지 않아도 공장저당의 목적인 토지 또는 건물의 부합물 또는 종물로 볼 수 있는 경우에는 저당권설정 전후를 불문하고 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당권의 효력이 당연히 미친다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7247 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다31840 판결).

이 경우 기계, 기구와는 별도로 제시 외 물건으로 표시하여 매각에 포함하여 절차를 진행하면 된다.

 

④ 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 그 밖의 공장의 공용물

 

㉠ 공장 및 광업재단 저당법 제3, 4조의 규정에 따르면 공장에 속한 토지와 건물에 설정한 저당권은 그 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 그 밖의 공장의 공용물에도 미친다.

공장 및 광업재단 저당법에 의한 공장저당을 설정할 때에는 공장의 토지, 건물에 설치된 기계, 기구 등은 같은 법 제6조에서 정한 기계, 기구 목록에 적어야만 공장저당의 효력이 미친다(대법원 1988. 2. 9. 선고 87다카1514, 1515 판결, 대법원 1993. 4. 6.자 93마116 결정, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다59844 판결 등 참조).

목록의 기재는 공장저당의 성립요건 내지 효력요건이므로, 목록의 기재가 없는 기계, 기구 등에 대하여는 공장저당의 효력은 부정되어야 한다.

 

㉡ 공장 및 광업재단 저당법 제8조는 저당권의 효력이 이러한 기계, 기구 등에 미치는 경우에 그 집행의 불가분성을 규정한 것이므로, 공장의 토지 또는 건물에 대하여 압류 또는 가압류가 된 경우에도 그때까지 이와 같은 기계, 기구 목록이 전혀 제출된 바가 없다면 그 압류 및 가압류의 효력이 기계, 기구에까지 미친다고 할 수 없다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다20174 판결).

 

㉢ 복수의 공장저당권이 설정되었으나 공장 및 광업재단 저당법 제6조에 의한 목록이 다르거나 추가되는 등의 사정으로 인하여 특정한 기계, 기구 그 밖의 공용물이 후순위의 공장저당권의 목록에만 포함되고 선순위의 공장저당권의 목록에는 기재되지 않은 경우에, 그 기계, 기구 그 밖의 공용물에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 후순위의 공장저당권만이 그 효력을 미치고, 선순위의 공장저당권의 효력은 미치지 않는다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다76319 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다59844 판결).

따라서 공장저당권에서의 기계·기구의 배당순위는 부동산에 대한 근저당권설정등기의 순위가 아니라 기계·기구목록의 기재 선후에 따라야 한다.

 

㉣ 저당권의 효력이 미치는 기계·기구 그 밖의 공장의 공용물이란 공장저당권이 설정된 토지나 건물에 부가하여 설치되어 있는 기계·기구 그 밖의 해당 공장에 있어서 물품의 제조 등에 필요한 공장시설을 의미한다.

‘공장의 공용물’은 ‘공장과는 독립된 물건 내지는 건물’과는 구별되어야 한다.

◎ 대법원 1990. 7. 27. 선고 90다카6160 판결 : 공장 울안에 공장건물과 인접하여 설치된 저유조가 그 설치된 장소에서 손쉽게 이동시킬 수 있는 구조물이 아니고 그 토지에 견고하게 부착시켜 그 상태로 계속 사용할 목적으로 축조된 것이며 거기에 저장하려고 하는 원유, 혼합유 등을 비바람 등 자연력으로부터 보호하기 위하여 둥그런 철근 콘크리트 및 철판 벽면과 삿갓 모양의 지붕을 갖추고 있는 경우, 그 저유조는 유류창고로서의 기능을 가진 독립된 건물로 보아야 한다.

 

㉤ 여기서 말하는 ‘설치된’이라는 용어는 기계, 기구까지만을 제한하는 것이 아니라, 그 밖의 공용물까지도 제한하는 것이다.

◎ 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1469 판결 : “원심판결은 문제가 되고 있는 물건들은 타자기, 책상, 캐비닛 등 사무용품으로서 공장저당법 제7조(현행 공장 및 광업재단 저당법 제6조)에 의한 저당권의 목적물인 공장건물이나 토지에 설치한 기계, 기구 그 밖의 공장의 공용물이라고는 할 수 없다고 하고 있으나, 이러한 물건들이 공장의 공용물이 될 수 있을 것인지의 여부는 그 물건이 설치되어 있는 장소 그 용법, 그 밖의 모든 사정에 관하여 구체적으로 심리하지 않고서는 가릴 수 없다.”고 판시하여, 공장의 공용물도 부동산에의 설치를 필요로 함을 간접적으로 밝히고 있다.

 

㉥ 공장저당목록에 기재가 있으나 토지 또는 건물에 설치되지 않고 공장 뜰에 포장이 풀리지 않은 채 적재되어 있는 기계, 기구, 중기저당법에 의하여 독립하여 저당권을 설정할 수 있는 이동식 크레인 재료, 제품, 운반 자동차 등은 설치된 물건이 아니므로 공장저당권의 효력이 미치지 않는다.

 

㉦ 토지 또는 건물에 부가하여 이와 일체를 이루는 물건과 그 토지에 설치된 기계·기구 그 밖의 공장의 공용물은 그 부가 또는 설치가 저당권의 설정 전이냐, 후이냐를 묻지 않고 저당권의 효력이 미친다(대법원 1968. 7. 2.자 68마610 결정).

그러나 저당권의 설정 후에 설치된 것이 기계·기구류인 경우에는 기계·기구 등의 목록제출의 효력을 공장저당의 효력발생요건이라고 해석하는 이상 목록을 제출한 기계·기구에 한하여서만 저당권의 효력이 미친다.

 

⑤ 종된 권리 등

 

공장저당의 효력이 미치는 목적물에는 유체물만 포함되고, 종된 권리나 지식재산권 등의 권리는 포함되지 않는다.

공장 및 광업재단 저당법 조문의 해석상 공장저당의 공용물은 유체물만을 의미한다.

 

⑥ 민법상의 일반저당권이 설정된 경우

 

공장 건물이나 토지에 대하여 민법상의 일반저당권이 설정된 경우에는 공장 및 광업재단 저당법과는 상관이 없으므로 ‘같은 법 제6조에 의한 목록의 작성이 없더라도’ 그 저당권의 효력은 민법 제358조에 의하여 당연히 그 공장 건물이나 토지의 종물 또는 부합물에까지 미친다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7247 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다31840 판결).

 

⑦ 제3자의 소유인 경우

 

㉠ 공장저당권의 실행을 위한 경매신청에 표시된 기계·기구 등의 목록은 원칙적으로 공장저당설정 또는 변경등기 시에 제출한 목록과 일치되어야 한다.

 

㉡ 공장저당의 목적으로 하기 위해서는 그 목적물인 ‘토지 또는 건물’의 소유자와 ‘기계, 기구 그 밖의 공장의 공용물’의 소유자가 동일인이어야 한다.

 

공장 및 광업재단 저당법 제3조, 제4조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재되어 있는 동산이라고 하더라도 그것이 저당권설정자가 아닌 제3자의 소유인 경우에는 그 소유자가 이를 공장에 속하는 토지나 건물에 설정한 저당권의 목적물로 제공하는 데 동의하였는지와 관계없이 위 저당권의 효력이 미칠 수 없다(대법원 1992. 8. 29.자 92마576 결정, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도7799 판결).

 

공장의 소유자가 그 기계, 기구를 제3자에게 양도담보로 제공하였다든가 또는 타인 소유의 기계를 임차하여 공장에 설치한 경우에 저당권자가 선의로 이러한 기계가 공장 소유자의 소유에 속한다고 믿고 저당권을 설정하여도 저당권의 효력은 기계, 기구에 미치지 않는다.

 

㉢ 또 그 목록에 기재되어 있는 동산이 점유개정의 방법에 의하여 이미 양도담보에 제공되어 있는 것인 경우에도 그 동산은 제3자인 저당권자와의 관계에 있어서는 양도담보권자의 소유에 속하므로, 마찬가지로 공장 및 광업재단 저당법에 의한 저당권의 효력이 미칠 수 없다(대법원 1998. 10. 12.자 98그64 결정, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003다29036 판결).

 

㈒ 분할경매신청 불가

 

① 일괄매각

 

㉠ 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물은 거기에 설치된 공장공용물과 분리하여 경매할 수 없으며, 저당권의 실행에 있어서도 그 부동산과 공장공용물에 대하여는 반드시 일괄하여 경매신청을 하고, 그 최저매각가격도 일괄하여 정하며, 매각허가도 일괄하여 하여야 한다(대법원 1965. 7. 21.자 65마950 결정, 대법원 1969. 11. 28.자 69마908 결정, 대법원 1969. 12. 9.자 69마920 결정, 대법원 1970. 1. 14.자 69마1213 결정, 대법원 1971. 2. 19.자 70마935 결정, 대법원 1972. 6. 16.자 71마546 결정, 대법원 1979. 12. 17.자 79마348 결정, 대법원 1985. 3. 14.자 마84 718 결정 등).

 

㉡ 공장 및 광업재단 저당법 제3조, 제4조, 제6조 제1항 및 제8조의 규정들을 모아보면 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 이에 첨가하여 비치된 기계·기구 등 공장의 가동, 운영에 제공되는 물건들은 모두 일체가 되어야만 비로소 기업시설로서의 특수한 가치를 발휘하게 되므로 공장저당은 위와 같은 특수한 가치를 파악하여 담보화하려는 데 그 목적이 있다 할 것이므로 토지, 건물 및 기계, 기구 등이 일단 공장시설로서 공장저당의 목적이 된 이상, 저당권자의 보호를 위해서 뿐만 아니라 채무자 또는 소유자를 위해서도 그 공장저당의 목적물인 토지와 건물 및 기계, 기구 등이 분리되지 않고 일괄매각이 됨으로써 일체를 이루고 있는 그 특수한 가치를 보유하게 될 것이고 또 이것이 사회적 경제적으로도 유익하다(대법원 1969. 12. 9.자 69마920 결정, 대법원 1971. 2. 19.자 70 935 결정, 대법원 1979. 12. 17.자 79마348 결정, 대법원 2001. 8. 24. 자 2001마3867 결정).

 

㉢ 공장저당권의 실행으로 경매가 이루어지는 경우 공장공용물은 법률적으로 공장부동산의 일부로 간주되므로 공장저당권의 목적인 공장부동산과 공장공용물은 반드시 일괄하여 경매하여야 하고(대법원 1992. 8. 29.자 92마576 결정, 대법원 2003. 2. 19.자 2001마785 결정), 저당권자가 마음대로 일부만을 선택하여 경매신청을 하는 것은 허용되지 않는다(대법원 1969. 12. 9.자 69마920 결정).

근저당권자가 공장저당권의 목적이 된 부동산과 기계·기구를 분리하여 매각하면 더 고가로 매수할 수 있다면서 분리매각을 신청하더라도 이러한 사정만으로는 공장부동산과 공장공용물을 분리하여 매각할 수는 없다.

 

㉣ 저당권자가 경매절차 중에 공장 및 광업재단 저당법 제6조 목록 기재 물건 중 일부에 대하여 경매신청을 취하하더라도 이를 분리할 수는 없고 일괄하여 경매절차를 진행시켜야 한다.

 

㉤ 다만 공장저당권의 효력이 미치는 공장공용물 중 법률상의 이유 또는 사실상의 이유로 저당권을 실행할 수 없는 물건이 있는 때에는 이를 제외하고 나머지 물건에 대하여서만 경매신청을 할 수 있다(대법원 1965. 12. 29.자 65마950 결정, 대법원 1966. 7. 27.자 66마714 결정).

 

㉥ 또한 저당권자가 공장부동산만으로 또는 공장부동산과 공장공용물의 일부만으로 채권의 만족이 가능하여 나머지 부분에 대하여서는 저당권을 실행할 의사가 없는 때에는 공장저당법 제9조의 규정에 의하여 공장공용물 일부를 분리한 다음 공장부동산과 나머지 공장공용물에 대하여서만 경매신청을 할 수도 있다.

 

② 공장저당의 목적물의 일부가 각기 그 소유자를 달리 하는 경우

 

㉠ 공장 및 광업재단 저당법에 의한 공장저당의 목적물의 일부가 각기 그 소유자를 달리한다고 하더라도 공장저당의 목적물은 이를 일괄매각을 해야 한다는 이론에는 아무런 차이가 없다(대법원 1979. 12. 17.자 79마348 결정).

 

㉡ 이와 같이 소유자가 다른 경우에도 일괄매각이 가능한 것은 그러한 소유자가 공장저당의 저당물로 자신의 소유물을 제공하여 그 물건에 공장저당이 설정된 경우이고, 공장 및 광업재단 저당법 제3조, 제4조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재되어 있다고 하더라도 그것이 저당권설정자가 아닌 제3자의 소유인 경우에는 위 저당권의 효력이 미칠 수 없으므로, 그 물건에 대하여는 일괄매각을 할 수 없다(대법원 1992. 8. 29.자 92마576 결정).

 

③ 보통저당권 설정 후 공장저당된 경우에 보통저당권에 기한 경매신청이 있는 경우

 

㉠ 공장에 속하는 토지 또는 건물에 관하여 선순위 또는 후순위의 보통저당권이 설정되어 있는 경우에 이러한 보통저당권자가 경매신청을 하는 때에도 위 경매에 의하여 목적부동산은 그 공장공용물과 함께 매각되어야 하므로 그 신청 시에 기계, 기구 목록도 함께 제출하여 신청하여야 한다.

이때에 보통저당권자가 목록을 제출하지 않아 그 토지나 건물에 대하여만 경매개시결정을 하였다 하더라도 그 개시결정에 따른 압류의 효력은 그 공장공용물에도 미친다.

 

㉡ 판례도, “토지, 건물에 대한 보통저당권이 설정되어 있고 토지, 건물 위에 공장저당법 제7조(현행 공장 및 광업재단 저당법 제6조, 이하 같음)에 의한 공장저당권이 설정되어 있을 경우 보통 저당권자가 토지, 건물에 대한 경매신청을 하면 경매법원으로서는 공장저당법 제7조에서 정한 목록에 기재된 기계, 기구 등이 공장저당법(4조, 5조)에 의한 저당권의 목적이기 때문에 위 토지 또는 건물과 더불어 그 기계, 기구 등도 경매하여야 할 것이며, 토지나 건물만을 경매할 수는 없다.”고 한다(대법원 1972. 6. 16.자 71마546 결정).

 

㉢ 보통저당권자 외에 일반채권자의 강제경매신청이 있는 경우에도 해당 물건에 다른 공장저당이 설정되어 있는 경우에는 경매로 인해 공장저당이 같이 실행되므로 등기기록상 공장저당이 있는 경우 경매신청서에 공장저당에 포함되어 있는 모든 기계, 기구 목록이 제출되어 있는지 확인을 해야 한다.

만약 기계, 기구 목록 번호 확인하여 미제출된 것이 있으면 보정명령을 해야 한다.

 

[보정명령 예시]

매각대상 부동산에 다른 채권자의 공장저당권이 설정되어 있어 이 사건으로 함께 실행되어야 하므로 해당 공장저당권의 기계·기구목록(530호, 373호)을 제출하시기 바랍니다.

 

㉣ 다만 이 경우 보통저당권자의 저당권의 효력은 공장에 설치된 기계·기구 그 밖의 공장의 공용물에는 미치지 않으므로 그 기계·기구 등의 매각대금에서 우선변제 받을 권리는 없다.

 

④ 경매목적물인 부동산 지상에 있는 다른 공장저당권자의 공용물

 

공장저당의 목적이 된 토지 또는 건물과 거기에 설치된 기계, 기구 등은 이를 분할하여 경매할 수 없으므로, 그 부동산에 신청근저당권자 이외의 근저당권자의 공장저당이 있을 때에는 경매법원으로서는 그 근저당권자의 공장저당의 목적이 된 기계, 기구 등도 함께 일괄매각하여야 한다(대법원 1992. 8. 29.자 92마576 결정, 대법원 2003. 2. 19.자 2001마785 결정).

 

⑤ 공장의 공용물 등이 없는 토지에 공장저당이 있는 경우도 일괄매각 대상인지 여부

 

판례는 다수의 토지를 공장저당의 대상으로 일괄매각을 하기 위해서는 다수의 토지 가운데 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에만 일괄매각을 할 수 있다고 한다(대법원 1969. 11. 28.자 69마908 결정, 대법원 1979. 12. 17.자 79마348 결정, 대법원 2001. 8. 24.자 2001마3867 결정, 대법원 2004. 11. 30.자 2004마796 결정).

 

⑥ 공유지분에 설정된 공장저당권에 기한 임의경매 또는 일부 공유자에 대한 강제경매를 신청한 경우

 

㉠ 공유지분에 설정된 공장저당권이 다른 공유지분에도 공동저당으로 설정되어 있는 경우에는 분할매각 해야 할 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 일체로서 경매개시결정을 하고 매각을 해야 한다.

따라서 매각신청하지 않은 공유지분도 매각대상에 포함시키고 전체에 대한 경매개시결정을 한 후 매각절차 진행한다.

 

㉡ 공장저당의 목적인 부동산의 공유자 중 1인의 채권자가 강제경매신청을 한 경우에도 공장저당권이 전부 실행되므로 특별한 사정이 없는 한 공장저당권이 설정된 부동산 전부에 대해 경매개시결정을 하여 매각절차를 진행하여야 한다.

 

㉢ 한편, 공유지분에 설정된 공장저당권이 다른 공유지분에 공동저당으로 설정되지 않은 경우에는 다른 공유지분과 독립한 공장저당이므로 해당 공유지분에 대해서만 경매개시결정 후 매각절차를 진행한다.

 

⑦ 기계·기구목록상 기계·기구와 실제 소재하는 기계·기구가 동일성이 없는 경우

 

기계·기구목록에 따라 매각물건명세서를 작성하고 감정평가를 하였는데 실제 동일성이 없는 물건으로 교체되어 기계·기구목록상 기계·기구는 현존하지 않는 경우에는 매각물건명세서 작성 및 최저매각가격 결정에 중대한 하자가 있게 되므로(대법원 1993. 4. 6.자 93마116 결정) 등기기록상 공장저당권이 설정되어 있는 경우 현황조사 또는 감정평가 시 기계·기구목록을 확인하여 현장에 실제 소재하는 기계·기구와의 동일성 및 소재 여부를 정확히 파악하는 것이 중요하다.

만약 소재 등이 불명확한 경우에는 집행법원은 관계인의 심문 등을 통해 기계·기구의 소재 및 동일성을 명확히 확인하여야 한다.

 

㈓ 공장저당부동산의 일부에 대한 경매신청

 

① 채권자 甲이 채무자 乙 소유의 부동산에 대하여 강제경매신청을 하였는데, 乙 소유의 A부동산과 丙 소유의 B부동산에 丁의 공장저당이 설정되어 있는 사안에서, ㉠ 채권자 甲이 부동산의 B소유자인 丙에 대한 집행권원이 없어도 공장저당 목적물의 일체성에 따라서 A, B부동산 및 기계·기구에 대하여 경매개시결정을 하여야 하는지, ㉡ 만일 위 사례에서 A부동산에만 설정된 후순위 근저당권자 戊가 임의경매신청을 하는 경우에는 어떻게 하여야 하는지 의문이 들 수 있다.

이는 신청채권자의 근저당권이 설정된 부동산에 다른 채권자의 공장저당권이 설정되어 있는데 그 공장저당권이 공동담보로 신청채권자의 근저당권이 설정되어 있지 않는 부동산에도 설정되어 있는 경우에도 마찬가지이다.

 

② 공장저당의 목적이 된 토지 또는 건물과 거기에 설치된 기계, 기구 등은 이를 분할하여 경매할 수 없고, 그 부동산에 신청근저당권자 이외의 근저당권자의 공장저당이 있을 때에는 경매법원으로서는 그 근저당권자의 공장저당의 목적이 된 기계, 기구 등도 함께 일괄경매하여야 하는 것이므로(대법원 2003. 2. 19.자 2001마785 결정), 이러한 법리는 강제경매의 대상이 된 부동산의 경우에도 마찬가지이다.

 

③ 그러나 공장 및 광업재단 저당법에 정하여진 공장재단을 이루지 않은 다수의 토지가 공장저당의 목적물이 된 경우에 있어서 그중 일부의 토지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 않으면 단순히 공동으로 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 다수의 토지 전부에 대하여 일괄매각을 하여야 하는 것은 아니고, 이러한 경우에는 그 토지들이 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에만 이를 공장건물이 서 있는 토지와 마찬가지로 보아 그 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 분리하여 분할매각을 할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2004. 11. 30.자 2004마796 결정, 대법원 2001. 8. 24.자 2001마3867 결정 등).

 

④ ㉠ 따라서 위 두 경우 모두 A부동산과 B부동산이 인접하여 일체로서 하나의 공장으로 활용되고 있다면 甲의 乙 소유 A부동산에 대한 강제경매신청이나 戊의 A부동산에 대한 일반근저당권의 실행으로 A, B부동산에 설정된 丁의 공장저당도 실행되게 되는 것이므로 丙 소유 B부동산도 일괄하여 경매되어야 하고, 만일 A부동산과 B부동산이 떨어져 있고 일체로서 하나의 공장으로 활용되는 것이 아니라면 丙 소유 B부동산에 대해서까지’일괄하여 경매를 할 수는 없다.

 

㉡ 다만 공장저당이 설정된 각 부동산이 인접하여 일체로서 하나의 공장으로 활용되고 있는지는 경매개시결정단계에서 확인하기가 쉽지 않으므로 어느 정도 소명만 되면 일단 경매개시결정을 한 후 감정평가와 현황조사를 통해 각 부동산이 인접하여 일체로서 하나의 공장으로 활용되고 있는 경우에 해당하는지 여부를 확인한 후 절차 계속 진행 또는 개시결정 취소기각 여부를 검토해야 할 것이다. 따라서 등기사항증명서상 매각대상 부동산에 설정된 공장저당이 신청채권자의 경매신청권이 없는 부동산에도 공동담보로 되어 있는 경우 위 부동산도 매각대상에 포함되는지 여부를 확인하기 위해 보정명령을 할 필요가 있다.

 

[보정명령 예시(신청채권자가 경매신청권이 없는 부동산을 공장저당이 공동담보로 설정되었다는 이유로 매각대상에 포함시킨 경우)]

신청채권자의 근저당권이 설정되지 않은 목록6.도 매각대상에 포함하는 근거를 소명하시기 바랍니다(법적 근거나 목록6.이 나머지 매각물건과 인접하여 일체로서 하나의 공장으로 활용되고 있다는 사정 등을 소명하시기 바랍니다).

 

[보정명령 예시(신청채권자가 공장저당이 공동담보로 설정되어 있는 경매신청권이 없는 부동산을 매각대상에 포함시키지 않은 경우)]

매각부동산에 설정되어 있는 공장저당이 매각대상으로 지정하지 않은 부동산에도 공동담보로 설정되어 있는 것으로 보이므로 위 부동산들이 매각물건과 인접하여 일체로서 하나의 공장으로 활용되고 있는지 여부를 소명하고, 이에 해당하는 경우 이 사건 매각대상에 포함시키는 것을 검토하시기 바랍니다.

 

㈔ 경매개시결정에 공장공용물의 표시를 누락한 경우

 

① 공장저당의 목적인 토지 또는 건물에 대한 경매개시결정을 함에 있어서는 통상 토지 또는 건물의 목록과 함께 그 부가물이나 설치물 등에 관한 목록도 같이 철하여 결정을 하고 있으나, 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 경매개시결정에서 공장공용물을 경매목적물로 명시하지 않거나 경매목적물의 감정평가와 물건명세서에서 이를 누락한 경우에도 공장공용물은 일괄매각되는 것이므로(대법원 2000. 4. 14.자 99마2273 결정) 이를 빠뜨리고 토지 또는 건물에 관하여서만 개시결정을 한 경우에도 그 개시결정에 의한 압류의 효력은 그 토지 또는 건물의 부가물이나 설치물 등에도 당연히 미친다(공장 및 광업재단 저당법 8조. 대법원 1969. 11. 26.자 69마1086 결정).

☞ 공장 및 광업재단 저당법 제8조 제1항에 의하면, 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물(이하 ‘공장부동산’이라 한다)에 대한 압류 등은 당해 토지 또는 건물에 설치된 기계), 기구 그 밖의 공장의 공용물(이하 ‘공장공용물’이라 한다)에 미친다. 여기에서 말하는 압류 등은 저당권자에 의한 것뿐만 아니라 일반채권자에 의한 것도 포함한다. 이와 같이 공장 및 광업재단 저당법 제8조는 저당권의 효력이 기계, 기구 등에 미치는 경우에 그 집행의 불가분성을 규정하고 있으므로(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다20174 판결), 공장부동산에 대하여 경매개시결정이 되면 집행법원은 공장부동산 뿐만 아니라 공장공용물인 기계, 기구 등도 함께 경매하여야 한다(대법원 1969. 12. 9.자 69마920 결정). 같은 법 제8조가 공장부동산과 공장공용물의 집행의 불가분성을 규정한 것은, 일단 공장시설이 공당저당의 목적이 된 이상, 저당권자의 보호를 위하여서 뿐만 아니라, 채무자 또는 저당권설정자를 위하여서도 토지 또는 건물과 기계·기구 등이 일체를 이룸으로서 가지고 있는 가치는 보유하여야 할 것이며, 또 그 설비가 개개로 분리되지 않고 일체로써 경매되는 것이 사회적, 경제적으로도 유익하기 때문이다(대법원 1969. 12. 9.자 69마920 결정).

 

② 따라서 경매개시결정을 경정하거나 누락된 부가물이나 설치물 등에 대하여 따로 경매개시결정을 다시 할 필요는 없고, 이를 함께 평가시켜 경매를 하면 충분하며, 그 매각허가결정에서 공장공용물을 그 목적물에서 누락한 경우 이를 보충하는 경정결정을 하면 된다(대법원 2000. 4. 14.자 99마2273 결정).

 

③ 공장저당권의 설정 후에 그 매각부동산에 설치된 기계·기구 그 밖의 공장의 공용물도 경매신청서에 표시되어야 하는가는 저당권설정 후에 설치 공용된 물건 즉, 공장 및 광업재단 저당법 제6조의 목록에 기재되지 않은 물건에도 공장저당권의 효력이 미치는가 여부에 따라 달라진다.

공장에 속하는 토지나 건물의 부가물, 설치물 또는 공장공용물에 대하여는 그 부가 또는 설치가 공장저당권설정의 전후를 묻지 않고 공장 및 광업재단 저당법 제6조의 목록에 기재되어 있는 한 공장저당권의 효력이 미치므로(대법원 1968. 7. 24.자 68마610 결정, 대법원 1969. 11. 26.자 69마1086 결정), 저당권설정 후에 부가 설치된 물건도 경매신청서에 적어야 할 것이다.

 

④ 한편, 근저당권자가 공장저당권의 목적물 중 일부를 임의로 선택하여 경매를 신청하는 것은 허용되지 않고 공장 및 광업재단 저당법 제9조에 따라 분리절차를 해야만 일부를 제외하고 경매 실행을 할 수 있다.

 

⑤ 따라서 위 규정에 따라 공장저당의 기계·기구목록에서 분리된 것으로 나오는 기계·기구는 매각대상에서 제외하고 경매개시결정 등에 기계·기구목록을 첨부할 때 분리된 기계·기구는 제외하여야 한다.

 

㈕ 소재불명된 기구를 평가하지 않은 경우

 

① 기계·기구목록에 기재된 기계·기구를 채무자가 임의로 처분하여 소재불명인 경우 저당권자는 공장 및 광업재단 저당법 제7조에 따라 저당권의 추급력을 행사할 수 있다(다만 같은 조 단서에 따라 제3자가 선의취득한 경우 제외).

감정인이 일부 경매대상 물건(기계·기구 중 일부)에 대하여 소재불명이라 하여 평가하지 못한 경우 그 소재불명의 원인이나 경위, 추급에 의한 원상회복의 가능 여부를 기록상 알 수 없고 저당권자나 소유자가 추급권을 행사하지도 않은 상황이라면 집행법원이 추급의 가능 여부를 조사하여 추급할 책무가 있는 것도 아니므로, 집행법원 입장에선 선의취득 여부도 불확실하고 근저당권자가 현실적으로 추급력을 행사하여 기계·기구를 원상회복 시키지 않은 이상 매각물건명세서에 소재불명임을 기재하고 매각절차를 진행할 수밖에 없을 것이다.

 

② 추급력 행사 관련한 문제는 추후 관련 당사자 간에 불법행위나 부당이득의 문제로 해결해야 할 것이다.

집행법원이 추급권의 행사 없이 사실상 현존하는 물건에 대하여 매각절차를 진행하였다 하여 중대한 하자가 있다고 할 수 없다(대법원 1966. 7. 27.자 66마714 결정, 대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정, 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정).

 

③ 또 일부 경매대상 물건이 감정평가에서 누락되었다 하더라도 감정인의 총평가액과 누락부분의 가액, 후순위 근저당권자의 배당가능성 등을 고려하여 그 누락부분이 매각을 불허해야 할 정도로 중대한 것인 경우에만 최저매각가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것이다(대법원 1997. 5. 29.자 96 1212 결정, 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정, 대법원 2007. 5. 18.자 2006마508 결정 등).

 

④ 현황조사보고서에 기재된 현존 담보가 감정평가서에 누락되어 있다 하여도 그 담보의 가액이 담보물의 총 평가액에 비하여 과소한 경우에는 이를 이유로 매각을 불허해서는 안 된다.

그와 반대로 현황조사보고서에 소재불명으로 되어 있는 담보가 감정평가서에는 현존하는 것으로 평가에 포함되어 있는 경우에는 채무자에게는 아무 불이익이 없으므로 채무자가 제기한 이의절차에서 그 불일치를 이유로 매각을 불허할 수 없다(대법원 2006. 10. 16.자 2006마566 결정).

 

㈖ 공장 및 광업재단 저당법에 의한 저당권의 목적물인 토지와 건물 및 거기에 설치된 기계·기구의 경매대가를 동시에 배당하는 경우

 

① 민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다.

 

② 위 조항은 저당목적물이 수 개의 부동산인 경우만이 아니라 공장 및 광업재단 저당법에 의한 저당권의 목적물인 토지와 건물 및 거기에 설치된 기계·기구의 경매대가를 동시에 배당하는 경우에도 적용 및 준용된다.

 

③ 이러한 법리는 선순위 근저당권자가 토지에 대한 단독 근저당권을 취득한 시점과 그 단독 근저당권을 공장 및 광업재단 저당법에 의하여 공장에 속하는 동일한 토지와 그 지상의 건물 및 기계·기구에 대한 공동근저당권으로 변경하여 취득한 시점과의 사이에 후순위 근저당권자가 토지에 대한 근저당권을 취득한 경우에도 마찬가지로 적용 및 준용된다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결).

 

⑻ 공유지분에 대한 임의경매

 

㈎ ① 갑이 단독으로 토지를 소유하고 있다가 근저당권을 설정한 경우에 근저당권자가 임의로 토지의 일부지분에 대하여 경매신청을 하는 것은 일부 지분에 대하여만 경매신청을 하여야 할 특별한 사정을 소명하지 않는 한 저당권일부실행금지의 원칙에 반하여 허용할 수 없다.

 

② 다만 갑, 을이 각각 2분의 1지분씩 토지를 공유하고 있다가 갑, 을이 각자의 지분에 근저당권을 설정한 경우나 갑, 을이 각각 2분의 1지분씩 토지를 공유하고 있다가 토지 전체를 대상으로 1개의 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를 한 경우에 갑의 지분 2분의 1만을 대상으로 한 경매신청은 허용된다고 볼 것이다.

 

③ 한편, 갑이 단독으로 토지를 소유하고 있다가 저당권을 설정한 후 지분 2분의 1을 을에게 양도하여 갑, 을이 토지를 공유하는 상태가 된 경우 갑의 지분에 대해서만 경매신청을 하는 것도 허용된다는 견해가 있다.

허용된다고 보는 경우들은 모두 현재 공유인 상태인 부동산 전부에 대해 근저당권이 설정되어 있는 경우들이다.

 

④ 따라서 전체 부동산에 대해 설정된 근저당권자가 근저당권이 설정된 부동산 중 일부 지분에 대해서만 경매신청을 한 경우 보정명령을 해서 근저당권의 일부 실행이 가능한 경우인지 확인을 하여야 한다.

 

⑤ 경매신청채권자가 전체 부동산에 대한 근저당권의 공유자인 경우에도 원칙적으로 공유지분의 비율에 따른 부분만에 대한 근저당권자가 아닌 전체 부동산에 대한 근저당권자이므로 위와 동일하게 처리하면 된다.

 

[보정명령 예시]

채권자의 근저당권은 매각대상 부동산 전부에 설정된 것이어서 일부 지분만 경매를 신청하는 것은 원칙적으로 저당권 일부실행금지의 원칙에 반하므로 일부 지분에 대해서만 경매를 신청하는 특별한 사정이나 법적 근거가 있음을 소명하거나 매각대상 부동산을 일부 지분이 아닌 전부로 수정하고 수정된 별지 목록을 제출하시기 바랍니다.

 

㈏ ① 부동산의 공유자는 그 지분에 관하여 저당권을 설정할 수 있으므로 저당권자가 그 지분에 관하여 저당권을 실행하는 경우에는 부동산의 표시로서 그 공유부동산 전부를 기재하고 매각 대상 지분의 비율 및 공유자 전원의 이름·주소도 표시하여야 한다.

 

② 지분을 표시할 때 “O분의 O지분”이라고 표시하여야 하고 “OOO의 지분 전부”라고만 표시하는 것은 그 표시만으로 지분을 알 수 없으므로 피하여야 한다.

 

③ 지분비율의 기재는 매각부동산의 특정 및 최저매각가격의 결정에 필요하고 공유자의 이름·주소는 공유자에 대한 경매개시결정이 있다는 통지(공유자에 대한 통지) 및 매각기일 통지를 할 때 필요하다.

 

㈐ 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증･개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전 건물과의 동일성이 인정되거나 종전 건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전 건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 대지의 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다(대법원 2012. 4. 30.자 2011마1525 결정).

 

㈑ 전체 부동산에 설정된 선순위 근저당권이 존재하는 경우

 

① 공유지분에만 설정된 후순위 근저당권 실행으로 인해 전체 부동산에 설정된 선순위 저당권의 처리가 문제되는데, 선순위 근저당권을 인수조건으로 특별매각조건을 정하거나, 선순위 권리자로부터 근저당권의 채권최고액 중 매각지분에 상응한 비율로 안분한 금액만을 배당받고 매각지분에 해당하는 권리를 일부 말소하는데 동의한다는 서면을 제출하면 이에 따라 처리하는 실무례가 있다.

 

② 공유지분 매각 시 전체 부동산에 설정된 선순위 근저당권이 있는 경우 일단 무잉여 판단 시 선순위 근저당권의 피담보채권 전체 금액이 우선채권에 포함되어 대부분 무잉여가 될 것이므로 무잉여에 해당되면 무잉여 통지 후 매수신청 및 보증제공이 없으면 경매절차를 취소하면 된다.

 

③ 무잉여가 안 될 것으로 보이는 경우(신청채권자가 임금, 소액보증금 등 최우선 변제권자인 경우 등)에는 선순위 근저당권자가 채권액 전부에 대해 우선 배당받고 다른 권리자와의 관계는 변제자 대위문제로 해결해야 한다는 것이 판례(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결)와 다수설의 입장이므로 향후 후순위자의 변제자 대위로 인한 권리관계나 절차가 복잡해지는 문제[☞ 부동산 전체에 설정된 근저당권은 일부 공유지분만 매각되어도 피담보채권을 전부 배당받을 수 있지만 후순위 권리자가 있는 경우에는 전부 배당받은 선순위자가 가진 다른 공유지분(매각대상이 아닌 지분)에서 대위권을 행사할 수 있으므로 경매로 일부 지분이 매각되고 선순위 근저당권자가 전부 배당받아도 매각 대상지분에 해당하는 선순위 근저당권만 말소등기(변경등기)를 하게 된다. 후순위 권리자는 다른 공유지분에 남아 있는 선순위 근저당권자의 등기를 바탕으로 대위권행사를 할 수 있다]를 감안하여 해당 선순위 근저당권자에게 일부 매각에 대한 동의서를 제출 또는 전체 부동산에 대한 이중경매신청 등 매각절차 진행과 관련한 의견을 제출하도록 보정명령을 하는 실무례도 있다.

 

[보정명령 예시]

1. 별지 기재 부동산에 대하여 신청채권자는 2015. ○. ○. 이 사건 공유지분권자인 ○○○을 채무자로 하여 ○○○의 지분(2분의 1)에 대하여 강제경매 신청을 하였습니다. 그리고 귀하는 별지 부동산에 대하여 전 지분에 대한 선순위 근저당권자(2009. 8. 17. 설정)입니다.

2. 그런데 신청채권자의 일부 지분에 대한 매각신청이 받아들여져 매각허가가 되면 선순위 근저당권에 대하여 원칙적으로 매각 지분에 해당하는 금액만이 아닌 부동산 전부에 해당하는 금액을 배당하여야 하고 이 경우 후순위 권리자의 대위 등의 문제가 발생하여 이 사건 매각 지분에 해당하는 금액만 배당하기 위해서는 귀하의 동의서가 필요할 것으로 보이며, 위 동의서 제출 여부에 따라 선순위 근저당권 전부를 인수하는 특별매각조건을 붙여서 매각을 실시하여야 할 수도 있습니다. 따라서 일부 지분 매각 여부에 대한 동의 여부(동의하는 경우 인감증명서를 첨부한 동의서 제출), 부동산 전체에 대한 이중경매신청 등 매각절차 진행과 관련한 의견을 제출하여 주시기 바랍니다.

 

④ 만약 선순위 근저당권자가 일부 매각에 동의하는 경우에는 일부만 말소하고 무잉여 판단이나 배당도 일부를 기준으로 하면 된다.

선순위 근저당권자가 일부 매각에 동의하지 않는 경우에는 위에서 본 바와 같이 일부만 매각하면서 배당은 전액을 기준(말소는 일부만 함)으로 하고 후순위자와의 문제는 변제자 대위로 처리하는 것이 다수의 실무례로 보이나, 선순위 근저당권을 인수조건으로 특별매각조건을 정하거나 동의가 없어도 선순위 근저당권의 일부만 매각하는 실무례도 있는 것으로 보인다.

 

⑤ 한편, 공유지분만 매각대상인 경우 그 지분 중 일부에 설정된 선순위 저당권이 있는 경우에는 선순위 저당권이 부동산 전부에 설정되어 있는 경우와 달리 일부 지분 중 일부에 설정된 선순위 저당권은 경매로 인해 전부 실행되고 매각으로 인해 소멸되므로 별도의 동의서 등 제출이 불필요하고 배당 시 해당 지분의 비율만큼 우선 배당해주면 된다.

 

⑼ 합필된 부동산에 대한 임의경매

 

① 저당권설정등기 후 구 토지구획정리사업법 제65조 제2항에 의한 토지개량등기로 인하여 저당권의 대상이 아닌 부동산과 합필등기가 마쳐진 경우 당해 부동산을 경매목적물로 경매신청을 한 경우 어떻게 처리하여 하는지 그 경매절차 방법이 문제된다.

● 토지구획정리사업법 제65조(등기) ② 구획정리사업 또는 환지처분으로 인하여 시행지구 안의 토지 또는 건축물에 관한 권리의 변동이 있는 때에는 시행자는 환지처분의 공고가 있은 후 지체 없이 대법원규칙이 정하는 바에 의하여 이에 관한 등기를 신청 또는 촉탁하여야 한다.

 

② 저당권이 설정되어 있는 토지와 저당권의 대상이 아닌 토지가 토지개량등기로 인하여 합필등기가 마쳐진 경우 소유권 이외의 권리 또는 처분의 제한에 관한 등기가 있는 때에는 그 환지의 어느 부분만이 그 권리 또는 처분제한의 목적인 뜻 등을 기재하도록 되어 있으므로(부동산등기규칙 제78조 제3항, 농업기반정비등기처리규칙 제8조 제1항, 제13조 제3항, 환지등기절차 등에 관한 업무처리지침 각 참조), 위 사안과 같은 저당권이 설정되어 있는 토지는 특정되어 있다 할 것이므로 채권자로 하여금 그 특정부분을 포함하여 그에 대하여 경매신청을 하게 하여야 한다[재판예규 제115호 합필된 부동산에 대한 경매절차(재민 76-7)].

 

● 부동산등기규칙 제78조(토지의 분필 합필등기) ③ 갑 토지의 등기기록에 지상권·지역권·전세권 또는 임차권의 등기가 있을 때에는 을 토지의 등기기록 중 을구에 그 권리에 관한 등기를 전사하고, 일부합병으로 인하여 갑 토지의 등기기록에서 전사한 뜻, 합병한 부분만이 갑 토지와 함께 그 권리의 목적이라는 뜻, 신청정보의 접수연월일과 접수번호를 기록하여야 한다.

● 농업기반정비등기처리규칙 제8조(종전의 토지에 소유권 이외의 권리등기가 있을 때의 촉탁) ① 종전의 토지의 전부 또는 일부에 대하여 기등기의 소유권 이외의 권리 또는 처분의 제한이 있거나 가등기가 있는 때에는 촉탁서에 환지 중 그 권리, 처분의 제한 또는 가등기의 목적이 되는 부분을 지정하여 이를 기재하여야 한다.

● 농업기반정비등기처리규칙 제13조(종전의 토지 수개에 대하여 1개의 환지를 교부한 경우의 등기) ③ 제1항의 경우 환지의 표시를 한 등기용지중 갑구 사항란에 다른 종전의 토지의 등기용지로부터 소유권에 관한 등기를 이기하고 그 등기는 종전의 수개의 토지 중 어느 토지만에 관한 뜻, 농업기반등정비사업으로 인하여 등기를 하는 뜻, 촉탁서 접수의 연월일과 접수번호를 기재하고 등기공무원이 날인하여야 한다.

 

③ 다만 환지등기가 된 등기용지에 부동산등기규칙 제78조 제3항과 농업기반정비등기처리규칙 제8조 제1항, 제13조 제3항의 그 권리가 처분의 제한의 목적이 되는 토지 또는 그 부분이 기재되지 않은 때에는 농지개량 등기처리규칙 제8조에 의한 신청서에 그 부분이 지정된 여부와 그 부분의 부호가 기재된 여부를 확인하여 등기관의 유루가 있는지 여부를 확인하여 유루가 있는 경우에는 부동산등기법 제32조에 의한 경정등기를 하여 처리할 것이며, 그것이 등기관의 유루가 아니라면 착오로 인한 경정등기신청을 받아 처리할 것이고, 지정 자체가 없다면 그 부분을 지정받은 환지계획의 정정 또는 변경에 의한(구 농촌근대화촉진법 제126조 제6항, 같은 법 시행령 제58조 각 참조) 경정등기신청을 받아 처리하여야 한다.

● 구 농촌근대화촉진법 제126조 ⑥ 종전의 토지의 전부 또는 일부에 대하여 소유권 이외의 권리 또는 처분의 제한이 있는 경우에 이와 교환될 환지에 있어서는 그 권리나 처분의 제한의 목적이 되는 토지 또는 그 부분을 지정하여야 한다.

● 구 농촌근대화촉진법 시행령 제58조

농지개량사업 시행자는 인가받은 환지계획을 제1항 각호 이외의 사유로 변경하고자 할 때에는 법 제127조 제3항의 조치를 취한 후 농수산부장관의 인가를 받아야 한다.

 

④ 한편, 부동산등기법 제38조 제1항은 “공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률에 따른 토지합병절차를 마친 후 합필등기를 하기 전에 합병된 토지 중 어느 토지에 관하여 소유권이전등기가 된 경우라 하더라도 이해관계인의 승낙이 있으면 해당 토지의 소유권의 등기명의인들은 합필 후의 토지를 공유로 하는 합필등기를 신청할 수 있다."라고 규정하고 있다.

이는 각 토지에 관하여 합병절차를 마쳤더라도 합필등기를 하기 전에는 각 토지에 관한 기존의 등기가 유효함을 전제로 하고 있으므로(대법원 2018. 4. 24. 선고 2015다22113 판결) 합병절차를 마쳤으나 합필등기가 되기 전의 일부 부동산에 대해서만 경매절차에서 소유권을 취득한 경우 합병의 대상인 다른 부동산까지 당연히 소유권을 취득한다고 볼 수는 없다.

 

⑽ 공장재단저당권, 광업재단저당권을 실행하는 경우

 

㈎ 공장재단, 광업재단은 1개의 부동산으로 간주되며(공장 및 광업재단 저당법 제12조 제1항, 제54조) 그 재단을 구성하는 부동산·유체동산·지상권 및 전세권·임차권· 지

식재산권 등은 일괄하여 경매신청을 하고 일괄매각되어야 한다(같은 법 제13조 제1항, 제14조 본문, 제53조, 제54조).

따라서 경매신청서에는 그 재단에 속하는 물건목록을 표시하여야 하고, 그 목록은 원칙적으로 공장재단·광업재단의 소유권보존등기신청 시 또는 그 재단목록의 기재의 변경등기 시에 제출한 공장(광업) 재단목록에 기재되어 있는 대로 작성하여야 할 것이다.

 

㈏ 타인의 권리의 목적인 물건 또는 압류, 가압류, 가처분의 목적인 물건은 공장재단을 구성하지 못한다(공장 및 광업재단 저당법 제13조 제3항).

공장 및 광업재단 저당법 제3조에 의한 저당권이 설정된 부동산 및 이에 비치될 기계 등은 위 같은 법 제13조 제3항에 의하여 공장재단의 구성물로 할 수 없고 이를 공장재단구성물로 한 공장재단 소유권보존등기는 무효이므로 그 보존등기에 불구하고 대상물에 대하여 매각허가결정을 할 수 없다(대법원 1964. 4. 7.자 63마150 결정).

 

㈐ 공장재단이 여러 개의 공장으로 구성되어 있는 경우 원칙적으로는 각 공장별로 경매신청을 할 수는 없다.

그러나 저당권자의 신청이 있으면 집행법원은 그 공장재단을 구성하는 각 공장을 개별적으로 경매 또는 입찰의 목적물로 할 것을 명령할 수 있다(같은 법 23조).

이는 경매를 용이하게 하려는 것과 일부 환가대금으로 저당권자를 만족시킬 수 있는 경우를 고려한 것이다.

이 명령이 있으면 공장재단을 구성하는 각 공장을 개별적으로 경매할 수 있게 된다.

 

⑾ 민법 제368조에 의한 공동저당에서 차순위저당권자에 의한 경매신청

 

㈎ 후순위자의 대위에 의한 경매신청

 

① ㉠ 차순위저당권자가 경매신청을 하려면 공동저당권자가 그 채권을 모두 변제받은 경우라야 하므로 그 사실을 소명하여야 한다.

 

㉡ 등기 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 담보권이 이전되는 경우이므로, 담보권 이전의 부기등기 없이도 경매를 신청할 수 있다.

따라서 대위변제사실을 증명하는 공정증서 또는 차순위저당권자로 기입된 등기사항증명서와 배당표등본을 첨부하여 경매신청을 할 수 있다.

그러나 실무상으로는 담보권이전의 부기등기를 거쳐 경매를 신청하는 것이 관례로 되어 있다.

 

㉢ 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 10580호로 개정되기 전의 것)에서는 공동저당의 대위등기절차가 마련되지 않아 민법 제368조 제2항의 저당권 대위등기를 할 수 있는지 여부에 관하여 논란이 있었다.

그러나 개정 부동산등기법에서는 공동저당 대위에 관한 규정을 신설하여 민법 제368조 제2항의 저당권대위가 발생한 경우 이를 등기할 수 있도록 하였다(부동산등기법 80조, 부동산등기규칙 138조, 등기예규 1407호 참조).

② ㉠ 차순위저당권자의 대위권 발생의 요건으로서 공동저당권의 목적 부동산이 전부 채무자의 소유에 속할 것을 요하는가, 그렇지 않으면 매각부동산의 일부가 물상보증인 또는 제3취득자의 소유에 속하는 경우에도 위 대위권이 발생하는가에 관하여 견해가 대립된다.

 

㉡ 공동저당물이 전부 채무자의 소유인 경우에는 민법 제368조 제2항 후문이 적용되어 그 경매한 부동산의 후순위근저당권자가 다른 공동저당부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 데에는 의문이 없다.

 

㉢ 그러나 물상보증인 또는 제3취득자 소유의 부동산이 경매된 때에는 물상보증인이나 제3취득자는 민법 제481조, 제482조의 변제자 대위의 규정에 의하여 채무자 소유의 부동산에 설정된 공동저당권을 대위하게 되는바, 여기서 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위의 규정과 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위가 충돌하게 되고 이를 어떻게 조정할 것인가 하는 문제가 생긴다.

 

㉣ 판례는 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 매각대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 따라 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 판단하였다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93 25417 판결, 대법원 1995. 6. 13.자 95 500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 등).

 

㉤ 즉 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 순위를 달리하는 여러 개의 저당권이 설정되어 있는 경우에 변제자대위가 우선한다는 견해를 취하였다.

이러한 법리는 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후에 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다207996 판결).

 

③ ㉠ 반면 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 그 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다(대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정).

 

㉡ 그 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결).

이 경우 선순위저당권설정등기는 말소등기가 마쳐질 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 마쳐져야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 않은 공동저당물의 소유자로서는 위 선순위저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결).

 

㉢ 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매절차가 진행되어 매수인의 매각대금 납부로 소유권이전등기가 마쳐지고 배당절차만 남은 경우에도 물상보증인은 담보권이 실행될 가능성이 단순히 예상되는 수준을 넘어 현실화됨으로써 배당절차를 통하여 변제가 이루어졌을 때에 준하여 변제자대위에 대한 정당한 기대를 가지게 된다.

 

그러함에도 공동근저당권자가 채무자에 대한 근저당권설정등기를 말소하여 저당권을 포기한 행위는 변제자대위에 의하여 취득한 권리의 침해에 준하는 물상보증인의 변제자대위에 대한 정당한 기대를 침해하는 행위로서 민법 제750조에 정한 불법행위에 해당한다고 봄이 타당하다.

 

그리고 이러한 불법행위의 성립은 물상보증인이 공동근저당권자에 대한 배당에 관하여 배당이의를 통하여 민법 제485조에 따른 면책을 주장하지 않았다거나, 민법 제485조에 따른 면책을 전제로 공동근저당권자에 대하여 면책되는 금액 상당의 배당금에 관한 부당이득반환을 청구할 수 있다고 하더라도 달라지지 않는다(대법원 2022. 12. 29. 선고 2017다261882 판결).

 

㉣ 그리고 위 후순위저당권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 물상보증인을 대위하여 선순위저당권자에게 그 부기등기를 할 것을 청구할 수 있다(대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정).

이 경우 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 근저당권에 대해 물상보증인보다 우선 배당을 받을 수는 있으나 물상보증인이 근저당권이전등기를 마치지 않은 경우에는 바로 자신의 명의로 경매신청을 하지는 못한다.

대위에 의해 근저당권이전등기를 물상보증인 명의로 대위등기를 마친 후에 그 근저당권에 대해 물상대위에 의한 압류 및 전부명령을 신청하고 나서, 본인 명의로 직접 경매를 신청하여 우선변제를 받을 수 있다(등기선례 5-446 참조).

물상보증인 명의로 근저당권이전등기가 마쳐진 경우에는 채권자대위권에 기해 물상보증인 명의로 임의경매 신청은 가능한데, 이때 대위신청자격 소명자료로 부동산등기사항증명서, 배당표등본을 첨부하여야 한다.

 

㉤ 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.

이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756, 51763 판결).

 

㉥ 한편, 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자에게 대항할 수 없다.

채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결).

 

㉦ 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 대한 경매절차에서 ‘저당권을 포기하지 않았더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도’에서도 후순위저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다고 보아야 하고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결).

 

㉧ 그리고 위와 같이 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 또는 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다.

즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결).

 

㉨ 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다78708 판결 등).

 

④ ㉠ 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 의하면 물상보증인은 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으므로, 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃었더라도 다른 사정에 의하여 채무자에 대하여 구상권이 없는 경우에는 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 없다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다80429, 80436 판결).

 

㉡ 따라서 실질적인 채무자와 실질적인 물상보증인이 공동으로 담보를 제공하여 대출을 받으면서 실질적인 물상보증인이 저당권설정등기에 자신을 채무자로 등기하도록 한 경우, 실질적 물상보증인인 채무자는 채권자에 대하여 채무자로서의 책임을 지는지와 관계없이 내부관계에서는 실질적 채무자인 물상보증인이 변제를 하였더라도 그에 대하여 구상의무가 없으므로, 실질적 채무자인 물상보증인이 채권자를 대위하여 실질적 물상보증인인 채무자에 대한 담보권을 취득한다고 할 수 없다.

 

㉢ 그리고 이러한 법리는 실질적 물상보증인인 채무자와 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 각 부동산에 공동저당이 설정된 후에 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다고 하더라도 다르지 않다.

 

㉣ 이와 같이 물상보증인이 채무자에게 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우에는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상대위할 대상이 없으므로 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 없다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2013다41097, 41103 판결).

 

⑤ ㉠ 임금채권자들이 우선변제를 받은 경우에도 공동저당에 관한 민법 제368조 제2항 후문이 유추적용된다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결).

 

㉡ 근로기준법에 규정된 임금 등에 대한 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자의 부동산이 여러 건인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 사용자 소유의 여러 건의 부동산이 동시에 경매되어 그 매각대금을 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 매각대금에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결, 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 등).

 

㉢ 조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 조세채권자가 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로, 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우에는 공동저당권에 관한 민법 제368조가 유추 적용된다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결).

 

㉣ 이와 같이 임금, 조세 등 법정담보물권자가 채무자 소유 부동산 중 일부에 대해 우선변제받은 경우 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 저당권자 등은 민법 제268

조 제2항 후문을 유추적용하여 법정담보물권자를 대위할 수 있는데(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결), 저당권자 등이 법정담보물권자를 대위하여 경매신청을 할 수 있는지 여부는 법정담보물권자에게 경매실행권한이 있는지 여부(집행권원 등의 구비 여부)를 우선 확인해야 하고(승계집행문 부여 받아야 함) 만약 경매실행권한이 없다면 배당요구만 대위행사 가능하다고 볼 것이다.

 

㉤ 이와 관련하여 경매실행권한 존재 여부에 대한 판단 없이 임금채권자인 근로복지공단을 대위한 근저당권자(경매대상 부동산의 근저당권을 실행한 것이 아님)의 경매신청을 기각한 제1심 사법보좌관의 결정을 취소한 하급심 판례가 있었으나(대전지방법원 2016. 6. 9.자 2015라125 결정) 다시 1심 사법보좌관이 피대위채권(임금채권)에 관한 집행력 있는 집행권원 정본을 제출하라는 보정명령을 이행하지 않았다는 이유로 경매신청을 각하하였고 이에 대한 항고심에서도 임금채권자는 우선변제권 이외에 별도의 집행권원 없이 경매를 신청할 권리가 없다는 이유로 항고기각한 사례[대전지방법원 2017. 4. 19.자 2016라484 결정(재항고하지 않아 확정)]가 있다.

 

⑥ ㉠ 나대지인 토지에 관하여 순위를 달리 하는 여러 건의 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 나중에 그 토지 위에 집합건물이 건축되고 이에 따라 그 집합건물에 관하여 소유권보존등기와 대지권등기가 모두 마쳐지게 되면 위 각 토지 근저당권은 집합건물의 구분소유권의 대상이 되는 각각의 대지권 지분에 관한 근저당권으로 변하여 존속하게 되고, 이러한 경우에는 마치 각 근저당권별로 동일한 채권을 담보하기 위하여 각 건물 구분소유권의 대상인 대지권 지분에 관하여 공동으로 근저당권설정등기를 마친 경우와 유사하게 된다고 보아야 한다.

 

㉡ 따라서 그 후 그 집합건물의 일부 전유부분과 그에 대응하는 대지권 지분에 대한 경매절차가 진행된 결과 원래의 선순위 토지근저당권이 소멸되고, 그 경매목적물의 후순위근저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 토지 전체로부터 동시에 배당받는 경우보다 불리하게 된 경우에는, 이러한 불이익을 받은 후순위근저당권의 보호를 위하여, 민법 제368조 제2항 후문을 유추적용함으로써, 그 후순위근저당권자는 만약 선순위근저당권자가 그 토지 전체의 매각대금으로부터 동시에 배당받았더라면 다른 대지권 지분의 경매대가에서 변제받을 수 있었던 금액의 한도 내에서, 선순위근저당권자를 대위하여 그 근저당권을 행사할 수 있고, 이에 의하여 위 집합건물의 다른 전유부분과 이에 대응하는 대지권 지분의 경매절차에서 우선 배당을 받을 수 있다.

 

㉢ 이러한 이치는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니며, 후순위근저당권자가 후자의 경매절차에서 실제로 권리신고나 배당요구를 하지 않았다고 하여 이러한 대위권을 상실한다고 할 수도 없다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다46502 판결).

 

㈏ 부동산과 선박의 경매와 후순위자의 대위

 

동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우 차순위자의 대위에 관한 민법 제368조 제2항 후문의 규정을 적용 또는 유추적용할 수 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결, 대법원 2002. 10. 8. 선고 2002다34901 판결).

 

㈐ 차순위저당권자의 대위권 발생시기

 

공동저당의 목적인 여러 부동산이 경매된 경우, 차순위저당권자의 대위권은 일단 배당기일에 그 배당표에 따라 배당이 실시되어 배당기일이 종료되었을 때 발생하는 것이지 배당이의소송의 확정 등 그 배당표가 확정되는 것을 기다려 그때에 비로소 발생하는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18418 판결).

 

⑿ 공동저당권의 목적물인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산의 동시배당 시 배당방법

 

㈎ 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, ‘동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.’고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 않는다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 등).

 

㈏ 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결).

이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결, 대법원 2016. 8. 18. 선고 2013다90402 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017다232594 판결).