【남을 가망이 없는 경우의 경매취소】《남을 가망이 없어 경매취소가 적용될 경우, 우선채권의 범위, 압류채권자가 우선채권액을 다투는 방법》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【남을 가망이 없는 경우의 경매취소】《남을 가망이 없어 경매취소가 적용될 경우, 우선채권의 범위, 압류채권자가 우선채권액을 다투는 방법》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

I. 남을 가망이 없는 경우의 경매취소  [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.824-865 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.215-234 참조]

 

1. 남을 가망이 없는 경우의 경매취소

 

집행법원은 법원이 정한 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담(우선부담)과 절차비용 (이하 위 부담과 절차비용을 포함하여 ‘우선채권’)을 변제하면 남는 것이 없다고 인정한 때에는 이를 압류채권자에게 통지하여 압류채권자가 우선채권을 넘는 가격으로 매수하는 자가 없을 경우에는 스스로 매수할 것을 신청하고 충분한 보증을 제공하지 않는 한 매각절차를 취소하여야 한다(민집 102조).

이는 압류채권자가 집행에 의하여 변제를 받을 가망이 전혀 없는데도 불구하고 무익한 경매가 행해지는 것을 막고 또 우선채권자가 그 의사에 반한 시기에 투자의 회수를 강요당하는 것과 같은 부당한 결과를 피하게 하기 위한 것으로서 우선채권자나 압류채권자를 보호하기 위한 규정이다(대결 1987. 10. 30. 87마861).

그러나 압류채권자가 매각부동산을 취득할 자격이 없는 경우에는 민사집행법 102조 1항의 통지를 하더라도 같은 조 2항에 의한 매수신청을 할 수 없으므로 이 조항에서 정한 절차를 생략하고 바로 매각절차를 취소할 수 있다 할 것이다.

다만 그 자격 취득에 관하여 추후보완이 가능한 경우에는 일응 이 조항에서 정한 절차를 밟아 매수신고를 받고 매각결정기일까지 그 자격을 추후보완할 수 있도록 기회를 주는 것이 타당하다.

 

2. 남을 가망이 없어 경매취소가 적용될 경우

 

① 매각절차의 시초부터 최저매각가격이 우선채권 총액에 미달하는 경우, ② 매각기일에 매수신고가 없어 새 매각을 하려고 최저매각가격을 저감한 결과 우선채권 총액에 미달하는 경우, ③ 먼저 개시결정한 경매신청이 취하되거나 매각절차가 취소되어 뒤의 개시결정에 의하여 경매가 진행되는 경우에 뒤의 경매신청인에 대한 관계에서의 우선채권 총액이 최저매각가격을 초과하는 경우, ④ 매수인이 대금지급기한에 대금을 납부하지 않아 재매각을 하려고 하는데 최저매각가액과 전의 매수인이 제공한 보증금의 합계액이 우선채권 총액을 넘지 않을 경우 등과 같이, 최저매각가격 결정 시부터 매각결정기일 종료 시까지의 사이에 어떤 사유에 의해서든 압류채권자의 채권에 대한 우선채권의 총액 이 최저매각가격을 상회하는 경우에는 민사집행법 102조가 적용된다.

그러나 압류채권자의 집행권원상의 채권이 우선채권과 동일한 경우(예를 들어, 선순위 근저당권자가 피담보채권과 동일한 집행권원을 따로 가지고 있어서 그것을 근거로 강제경매를 신청한 경우)에는 그 적용이 배제된다.

이 점은 아래에서 다시 설명한다

 

3. 우선채권의 범위

 

남을 가망의 여부는 선순위 물권자의 채권액(채권신고서가 제출되지 않은 경우에는 채권최고액), 우선변제권이 있는 임차보증금, 임금채권 빛 예상되는 집행비용 등을 참착하여 판단한다.

우선채권이란 압류채권자 경매신청자)의 채권에 우선하여 매각대금에서면제받게 될 채권을 밀한다.

부동산의 부담과 절차비용(집행비용)이 포함된다.

강제경매개시 후 압류채권자에 우선하는 저당권자 등이 경매신청을 하여 이중경매개시결정이 되어 있는 경우에는 절차의 불필요한 지연을 막기 위해서라도 민사집행법 102조에서 정한 최저매각가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 권리는 그 절차에서 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자의 권리로 보아야 한다(대결 2001. 12. 28. 2001마2094, 대결 2004. 1. 15. 2003마1160).

 

가. 부동산의 부담

 

민사집행법 102조에서 밀히는 압류채권자의 채권에 우선히는 부동산의 모든 부담이란 매각부동산의 매각대금에서 압류채권자에 우선하여 변제받을 수 있는 채권으로서 당해 매각절차에서 밝혀진 것을 말한다.

이에 속하는 것으로는 다음과 같은 것 이 있다.

 

(1) 저당권

 

부동산상의 저당권은 매각에 의하여 소멸하고 매각대금으로부터 배당을 받을 수 있으므로(민집 91조 2항 참조) 선순위의 저당권에 의한 피담보채권은 우선채권에 해당한다.

우선채권이 되는 범위는 원칙으로 피담보채권 원본과 이자 및 원본의 이행기를 경과한 후의 1년분의 지연손해금이다(민 360조 참조).

원본채권액은 원칙적으로 등기된 금액이다.

그러나 기록상 등기된 채권액 이하의 금액이 실제의 채권액으로 밝혀진 경우에는 이에 의한다.

이자나 지연손해금에 관하여 우선권을 인정받기 위해서는 그에 관한 약정을 등기하여야 한다(부등 75조 1항 4호, 6호).

다만 위에서 본 설명은 근저당권의 경우에는 적용되지 않는다.

근저당권의 경우에는 근저당권자의 신고액이나 집행당사자가 증명하는 피담보채권액을 우선채권액으로 하되, 이러한 실제의 채권액이 밝혀지지 않는 한 등기된 채권최고액을 우선채권액으로 한다.

공동저당권의 목적이 된 여러 개의 부동산 중 1개만이 이시매각되는 경우 또는 여러 개의 부동산이 이시분할(개별)매각되는 경우에도 피담보채권 전액이 우선채권으로 된다.

그러나 공동저당권의 목적이 된 여러 개의 부동산이 동시에 일괄매각되는 경우에는 그 피담보채권 전액이 한 번만 우선채권의 범위에 산입될 뿐이고 각 부동산의 피담보채권액을 합산한 액이 우선채권으로 되는 것은 아니다.

공동저당의 부동산이 일괄매각이 아니더라도 한 절차에서 함께 매각되어 동시배당의 가능성이 있는 경우에는 함께 매각되는 각 부동산이 부담하여야 할 부담 부분을 계산하여 무잉여를 판단하여야 하고, 어느 한 부동산에만 전액을 우선채권으로 계산해서는 안 된다.

부동산의 일부 지분이 매각대상인데 부동산 전부에 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 원칙적으로 선순위 근저당권의 피담보채권액 전액을 우선채권으로 하여야 하나, 매각 전에 선순위 근저당권자가 매각지분에 상응한 비율로 안분한 금액만을 배당받고 매각지분에 해당하는 권리를 일부 말소하는 데 동의한다는 서면을 제출하면 매각 대상 지분에 해당하는 금액만 우선채권으로 하는 것이 다수의 실무례이다.

근저당권자가 집행권원을 가지고 강제경매를 신청한 경우에는 먼저 경매개시결정을 송달하면서 채권자에게 근저당권의 피담보채권과 집행권원상의 채권의 동일성 여부를 밝히도록 보정을 명한다.

그 결과 집행권원상의 채권과 근저당권의 피담보채권이 동일한 채권인 경우에는 근저당권의 피담보채권액을 선순위채권액의 계산에서 제외하여 남을 가망 여부를 판단하며 , 그 근저당권에 의하여 배당을 받을 수 있는 한 경매를 그대로 진행한다.

그러나 집행 권원상의 채권과 근저당권의 피담보채권이 별개인 경우에는 근저당권의 피담보채권액을 선순위 채권액의 계산에 포함시켜 잉여 여부를 판단하고, 집행권원상의 채권에 관하여 배당을 받을 수 없다면 남을 가망이 없다는 통지를 한다.

 

(2) 전세권

 

전세권자는 부동산 전부의 매각대금에 대하여 후순위권리자, 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민 303조 1항).

따라서 매각부동산에 관하여 선순위의 전세권등기가 있는 경우 그것이 민사집행법 91조 3항의 적용을 받아 매각으로 인하여 소멸하게 될 전세권인 경우에는 그 전세금반환채권도 여기의 우선채권에 해당한다.

최선순위 전세권은 매각으로 인하여 소멸하지 않으므로(민집 91조 4항 본문) 원칙적으로는 우선채권에 포함시 키지 않지만, 예외적으로 그 전세권자가 배당요구의 종기까지 배당요구를 하거나(같은 항 단서) 또는 전세권이 존속기간 만료 등으로 종료한 경우, 최선순위 전세권자의 채권자가 채권자대위권(민 404조)에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 추심권한에 기하여 자기 이름으로 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우(대판 2015. 11. 17. 2014다10694, 이 때 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 함께 제출하여야 한다)에는 매각으로 소멸하므로 우선채권에 포함된다.

 

(3) 가등기담보권

 

선순위 가등기담보권에 의하여 담보되는 채권은 이 조항에서 정한 우선채권의 범위에 들어간다.

그러나 그 권리자가 채권을 증명하여 집행법원에 신고하지 않으면 순수한 순위보전을 위한 가등기인지 또는 담보를 위한 가등기인지 알 수 없으므로, 담보를 위한 가등기 라는 채권자의 신고가 있어야 이 조항의 우선채권에 해당한다.

 

(4) 국세 · 지방세, 고용보험료, 산업재해보험료, 건강보험료, 연금보험료, 개발부담금, 장애인고용부담금 등 조세 및 공과금

 

국세·지방세(당해세인가 여부를 묻지 않는다), 고용보험료, 산업재해보험료는 일반채권에 대하여 우선권이 인정되므로[국세기 35조, 지방세기 71조, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 30조(같은 법에 따른 징수금도 포함, 이하 보험료들 동일)] 그 순위가 압류채권자의 권리에 우선하는 때에는 우선채권에 해당한다.

체납처분의 예에 따라 징수되는 공과금채권으로 서 우선권이 인정되는 국민건강보험법상의 건강보험료(국민건강보험법 85조)，국민연금법상의 연금보험료(국민연금법 98조), 개발이익환수에 관한 법률상의 개발부담금(개발이익환수에 관한 법률 22조), 장애인고용촉진 및 직업재활법상의 장애인고용부담금(장애인고용촉진 및 직업재활법 38조) 등도 실체적 우선권이 인정되므로(국민건강보험법 85조, 국민연금법 95조 4항, 98조), 그 순위가 압류채권자의 권리에 우선하는 때에는 우선채권에 해당한다.

부동산에 관한 경매개시결정등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기 또는 국세징수법 24조 2항이나 지방세징수법 33조 2항에 의한 보전압류의 등기가 마쳐져 있는 경우에는 우선채권에 해당하나, 이러한 압류의 등기가 없거나 경매개시결정등기 이후에야 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐진 경우에는 교부청구 또는 참가압류를 하여야만(국세징수법 56조, 57조, 지방세징수법 66조, 67조) 배당에 참가할 수 있으므로(대판 2001. 5. 8. 2000다21154), 교부청구 또는 참가압류를 하지 않은 것은 우선채권에 포함되지 않는다.

따라서 우선채권으로 되는 금액은 교부청구서 또는 참가압류통지서에 기재된 금액이다.

 

(5) 임금채권 등 근로관계로 인한 채권

 

임금, 퇴직금, 재해보상금 그 밖의 근로관계로 인한 채권도 이 조항의 우선채권 범위에 들어간다(근로기준법 38조, 근로자퇴직급여보장법 12조, 선원법 152조의2).

다만 우선채권으로 인정받기 위해서는 채권자의 배당요구가 필요하다.

 

(6) 임차보증금

 

주택 또는 주택겸용 건물의 임차인은 보증금 중 일정액 에 관하여는 주택에 관한 경매개시결정등기 전에 주택임 대차보호법 3조 1항의 대항요건(주택의 인도와 주민등록)을 갖춘 때에는 다른 담보권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있고(주임 8조, 12조, 주임령 10조, 11조), 한편 같은 법에서 정한 대항요건과 임대차계약증서상의 확정 일자를 갖춘 임차인은 임차주택(대지포함)의 현금화대금에서 후순위 권리자 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권 리가 있다(주임 3조의2 2항).

따라서 주택임대차보호법 8조 1항의 요건을 갖춘 임차보증금 중 일정액 및 같은 법 3조의2 2항의 요건을 갖춘 임차보증금은 여기의 우선채권에 해당된다.

임대차가 종료되지 않은 임차인도 배당요구를 하면 그 자체로 임대차는 종료되고 우선변제를 받게 된다.

상가건물의 경우에도 같다(상임 3조 1항, 5조 2항, 상임 령 6조, 7조 참조).

소유권보존등기가 되지 않은 미등기건물 임차인도 우선변제권이 인정된다[대판(전) 2007. 6. 21. 2004다26133].

물론 이들 채권도 배당요구가 없으면 우선배당을 받을 수 없으므로, 현황조사보고서의 기재에 의하여 그 보증금의 액수가 판명되었다고 하여도 아직 이들 채권자로부터 배당요구가 없다면 이 규정에서 정한 남을 가망의 유무를 판단할 때에는 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담에 포함시켜서는 안 된다.

첫 경매개시결정등기 전에 임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인은 민사집행법 148조 4호의 ‘저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자’ 에 준하여, 그 임차인은 별도로 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 채권자에 속하는 것으로 보아야 하므로(대판 2005. 9. 15. 2005다33039), 배당요구가 없더라도 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담에 포함시켜야 한다.

주택임차인(또는 상가건물임차인)이 임차보증금에 관한 집행권원에 기하여 강제경매를 신청한 경우에 채권자(임차인)는 우선변제권 있는 임차보증금반환채권과 집행권원상의 채권의 동일성 여부 및 우선변제권 있는 주택임차인(또는 상가건물임차인)임을 소명하는 자료를 제출하는 것이 필요하다.

 

(7) 제3취득자의 비용상환청구

 

저당권설정등기 후에 목적부동산의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비나 유익비를 지출한 때에 가지는 비용상환청구권은 저당물의 매각대금에서 우선상환을 받을 수 있는데(민 367조), 이러한 규정은 저당권이 설정된 부동산을 강제경매하는 경우에도 적용되므로, 필요비 , 유익비를 지출한 제3취득자는 그 상환청구권에 관하여 우선권이 있고 그에 의하여 우선배당을 받을 수 있다.

따라서 제3취득자의 그러한 비용상환청구권도 이 조항에서 정한 우선채권에 해당한다.

다만 제3취득자가 실제로 배당을 받으려면 배당요구의 신청을 하여야 할 것이기 때문에 이 조항에서 정한 우선채권의 인정도 제3취득자의 배당요구 신청이 있어야 가능하다.

 

나. 절차비용

 

매각절차비용은 항상 매각대금으로부터 우선변제받으므로 이 것도 우선채권에 해당한다.

이미 지출되었음이 기록상 명백하게 나타난 인지, 경매개시결정등기의 등록면허세와 지방교육세, 등기신청수수료, 감정료, 현황조사비용, 송달료，각종 증명서 작성비용 등뿐만 아니라 장차 매각절차를 완결할 때까지 지출될 것이 예상되는 매각수수료 등 제반 비용도 포함시켜 법원이 산정하여야 한다.

 

다. 압류채권자 본인이 취득한 우선채권

 

부동산임의경매 신청채권자가 매각물건에 다수의 근저당권을 가지고 있는 경우 담보권 실행 대상이 되는 근저당권을 기준으로 담보권실행대상이 아닌 본인의 선순위 근저당권도 우선채권에 해당한다.

경매절차 진행 중에 신청채권과 별개의 선순위 채권 및 근저당권을 양수받은 경우에도 선순위 근저당권의 피담보채권액을 선순위 채권액의 계산에 포함시켜 민사집행법 102조에 따른 잉여 여부를 계산하여야 한다.

왜냐하면 같은 조는 우선채권자가 압류채권자와 동일인인 경우를 제외하고 있지 않으며, 우선채권자의 지위에 기하여 이중경매신청을 함으로써 선행 경매절차의 계속적인 진행을 구하는 의사를 적극적으로 표시하지 않은 경우에는 같은 조에 우선채권자에 대한 보호기능이 없다고 할 수 없기 때문이다(대결 2010. 11. 26. 2010마1650).

 

라. 일괄매각의 경우

 

① 여러 개의 부동산을 동시에 매각하는 경우에는 각개의 부동산에 대하여 남을 가망이 있는지 여부를 심사하여야 한다.

그러므로 예를 들어, 甲, 乙 부동산을 동시에 매각하는 경우, 甲 부동산에만 저당권의 설정이 있고 甲 부동산의 최저매각가격이 그 저당권의 피담보채권액 이하라면 甲부동산에 대하여 민사집행법 102조의 절차를 취하여 매각절차를 취소하여야 하고 Z 부동산에 대하여는 매각절차를 속행하여야 한다.

 

② 그러나 여러 개의 부동산에 관하여 일괄매각의 결정을 한 경우 여러 개의 부동산을 전체로서 1개의 부동산으로 보이야 하고, 따라서 여러 개의 부동산 중 일부에 관하여 그 부동산 자체만을 매각한다면 남을 가망이 없는 경우라도 전체 부동산의 매각대금에서 배당받을 수 있다면 민사집행법 102조의 절차를 실시할 필요가 없다(대결 2012. 12. 21. 2012마379).

 

③ 민법 365조에 의한 일괄매각(저당지상의 건물에 대한 경매청구권)을 한 경우 압류채권자가 대지의 매각대금에서 우선변제를 받을 수 있는 한 건물의 매각대금에서 남을 것이 없다고 하여도 경매를 속행하는 것이 실무례이다.

압류채권자는 같은 조 단서에 따라 건물의 매각대금에서는 변제를 받을 수 없지만，전체 매각대금 중 토지부분에 대한 매각대금에서 배당받을 수 있기 때문이다.

 

마. 압류채권자가 우선채권액을 다투는 방법

 

집행법원의 우선채권 인정이 부당한 경우 민사집행법 102조 2항의 취소결정을 받은 후 그 결정에 대한 즉시항고로 다툴 수 있을 뿐 그 이전에는 불복방법이 없다.

그러나 당해 우선채권이 이미 변제되었다거나 감소되었다는 사실 등을 증명하는 자료를 제출하여 법원 스스로 다시 판단을 할 수 있도록 촉구할 수 있음은 별문제이다.

 

 

 

《남을 가망이 없는 경우의 경매취소 : 남을 가망이 없어 경매취소가 적용될 경우, 우선채권의 범위, 남을 가망의 판단, 압류채권자가 우선채권액을 다투는 방법》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.950-989 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.824-865 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.215-234 참조]

 

Ⅰ. 총설

 

⑴ 집행법원은 법원이 정한 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담(우선부담)과 절차비용(이하 위 부담과 절차비용을 포함하여 ‘우선채권’이라 한다)을 변제하면 남는 것이 없다고 인정한 때에는 이를 압류채권자에게 통지하여 압류채권자가 우선채권을 넘는 가격으로 매수하는 자가 없을 경우에는 스스로 매수할 것을 신청하고 충분한 보증을 제공하지 않는 한 매각절차를 취소하여야 한다(민사집행법 제102조).

 

⑵ 이는 압류채권자가 집행에 의하여 변제를 받을 가망이 전혀 없는데도 불구하고 무익한 경매가 행해지는 것을 막고 또 우선채권자가 그 의사에 반한 시기에 투자의 회수를 강요당하는 것과 같은 부당한 결과를 피하게 하기 위한 것으로서 우선채권자나 압류채권자를 보호하기 위한 규정이다(대법원 1987. 10. 30.자 87마861 결정).

 

Ⅱ. 남을 가망이 없어 경매취소가 적용될 경우

 

1. 적용되는 경우

 

① 매각절차의 시초부터 최저매각가격이 우선채권 총액에 미달하는 경우, ② 매각기일에 매수신고가 없어 새 매각에 있어서 최저매각가격을 저감한 결과 우선채권 총액에 미달하는 경우, ③ 먼저 개시결정한 경매신청이 취하되거나 매각절차가 취소되어 뒤의 개시결정에 의하여 경매가 진행되는 경우에 뒤의 경매신청인에 대한 관계에서의 우선채권 총액이 최저매각가격을 초과하는 경우, ④ 매수인이 대금지급기한에 대금을 납부하지 않아 재매각을 하려고 하는데 최저매각가격과 전의 매수인이 제공한 보증금의 합계액이 우선채권 총액을 넘지 않을 경우 등과 같이, 최저매각가격 결정 시부터 매각결정기일 종료 시까지의 사이에 어떤 사유에 의해서든 압류채권자의 채권에 대한 우선채권의 총액이 최저매각가격을 상회하는 경우에는 민사집행법 제102조가 적용된다.

 

2. 적용되지 않는 경우

 

그러나 ① 압류채권자가 매각부동산을 취득할 자격이 없는 경우에는 민사집행법 제102조 제1항의 통지를 하더라도 같은 조 제2항에 의한 매수신청을 할 수 없으므로 이 조항에서 정한 절차를 생략하고 바로 매각절차를 취소할 수 있다 할 것이다. 다만 그 자격 취득에 관하여 추후보완이 가능한 경우에는 일응 이 조항에서 정한 절차를 밟아 매수신고를 받고 매각결정기일까지 그 자격을 추후보완할 수 있도록 기회를 주는 것이 타당하다.

② 압류채권자의 집행권원상의 채권이 우선채권과 동일한 경우(예를 들어, 선순위 근저당권자가 피담보채권에 대하여 집행권원을 따로 가지고 있어서 그것을 근거로 강제경매를 신청한 경우)에는 그 적용이 배제된다.

 

Ⅲ. 우선채권의 범위

 

1. 총설

 

⑴ 남을 가망의 여부는 선순위 물권자의 채권액(채권신고서가 제출되지 않은 경우에는 채권최고액), 우선변제권이 있는 임차보증금, 임금채권 및 예상되는 집행비용 등을 참작하여 판단한다.

우선채권이란 압류채권자(경매신청자)의 채권에 우선하여 매각대금에서 변제받게 될 채권을 말한다. 부동산의 부담과 절차비용(집행비용)이 포함된다.

 

⑵ 강제경매개시 후 압류채권자에 우선하는 저당권자 등이 경매신청을 하여 이중경매개시결정이 되어 있는 경우에는 절차의 불필요한 지연을 막기 위해서라도 민사집행법 제102조에서 정한 최저매각가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 권리는 그 절차에서 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자의 권리로 보아야 한다(대법원 1998. 1. 14.자 97마1653 결정, 대법원 2001. 12. 28.자 2001마2094 결정, 대법원 2004. 1. 15.자 2003마1160 결정).

따라서 선행 경매신청 채권자를 기준으로 하여서는 잉여의 가망이 없더라도, 후행 경매신청 채권자가 저당권자 등으로서 선행 경매신청 채권자보다 우선하는 권리를 가진 자라면 후행 경매신청 채권자의 채권을 기준으로 잉여의 가망 여부를 판단하고 잉여의 가능성이 있으면 선행 경매절차를 그대로 진행하여야 한다.

다만 이중경매개시결정이 소유자에게 송달되지 않았다면 그 경매절차는 이중경매절차가 아니라 선행의 강제경매절차에 기한 하나의 경매절차라고 봄이 상당하므로, 선행의 강제경매절차는 이중경매개시결정에 따른 최우선순위 권리자의 권리가 아닌 선행의 강제경매절차만으로 민사집행법 102조에서 정한 변제받을 가망이 있는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2005. 11. 29.자 2004마485 결정. 다만 최선순위 근저당권자의 이중경매신청의 효력이 발생하지 않았다고 하더라도 이는 선행의 부동산강제경매절차의 계속적인 진행을 구하는 의사를 적극적으로 표시한 것이라고 할 것이므로 집행법원이 민사집행법 102조에 따른 조치를 취하지 않은 채 선행의 부동산강제경매절차를 진행하여 매각허가결정을 한 것이 반드시 위법하다고 단정할 수 없다고 본 사안임).

 

⑶ 한편, 선행사건의 배당요구종기 이후 경매신청한 후행사건을 기준으로 하더라도 무잉여가 되는 경우 그 처리가 문제되는데, 선행사건이 무잉여취소 된 후 후행사건에 기해 속행하기 위해선 민사집행법 제91조 제1항의 규정에 어긋나지 않아야 하므로 선행사건의 최저매각가격 기준으로 후행사건도 무잉여에 해당하는 경우에는 배당요구종기 이후의 신청인 경우에도 새로 배당요구종기를 정할 필요 없이(민사집행법 87조 2, 3항) 바로 매수통지 후 충분한 보증의 제공이 없으면 무잉여 취소기각결정을 하는 것이 적절할 것이다.

 

⑷ 강제경매의 경우 신청채권이 임금채권이나 소액보증금(매각대상 물건에 대한 경우)에 해당하는 경우에는 그보다 우선하는 집행비용이 과다하지 않는 한 무잉여에 해당하지 않을 것이다.

 

2. 부동산의 부담

 

민사집행법 제102조에서 말하는 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산상의 모든 부담이란 매각부동산의 매각대금에서 압류채권자에 우선하여 변제받을 수 있는 채권으로서 해당 매각절차에서 밝혀진 것을 말한다.

이에 속하는 것으로서는 다음과 같은 것이 있다.

 

가. 저당권

 

⑴ 우선채권의 범위

 

㈎ 부동산상의 저당권은 매각에 의하여 소멸하고 매각대금으로부터 배당을 받을 수 있으므로(민사집행법 제91조 제2항 참조) 선순위의 저당권에 의한 피담보채권은 우선채권에 해당한다.

 

㈏ 우선채권이 되는 범위는 원칙으로 피담보채권 원본과 이자 및 원본의 이행기를 경과한 후의 1년분의 지연손해금이다(민법 제360조 참조).

원본채권액은 원칙적으로 등기된 금액이다. 그러나 기록상 등기된 채권액 이하의 금액이 실제의 채권액으로 밝혀진 경우에는 이에 의한다.

이자나 손해금에 관하여 우선권을 인정받기 위해서는 그에 관한 약정을 등기하여야 한다(부동산등기법 제75조 제1항 제4호, 제6호 참조).

 

㈐ 근저당권의 경우에는 채권최고액의 범위 안에서 이자, 지연손해금 등을 모두 담보하므로 근저당권자의 신고액이나 집행당사자가 증명하는 피담보채권액을 우선채권액으로 하되, 이러한 실제의 채권액이 밝혀지지 않는 한 등기된 채권최고액을 우선채권액으로 한다.

 

⑵ 공동저당의 경우

 

㈎ 공동저당권의 목적이 된 여러 개의 부동산 중 1개만이 이시매각되는 경우 또는 여러 개의 부동산이 이시분할(개별)매각되는 경우에도 피담보채권 전액이 우선채권으로 된다.

 

㈏ 그러나 공동저당권의 목적이 된 여러 개의 부동산이 동시에 일괄매각되는 경우에는 그 피담보채권 전액이 한번만 우선채권의 범위에 산입될 뿐이고 각 부동산마다의 피담보채권액을 합산한 액이 우선채권으로 되는 것은 아니다.

공동저당의 부동산이 일괄매각이 아니더라도 한 절차에서 함께 매각되어 동시배당의 가능성이 있는 경우에는 함께 매각되는 각 부동산이 부담하여야 할 부담 부분을 계산하여 무잉여를 판단하여야 하고, 어느 한 부동산에만 전액을 우선채권으로 계산해서는 안 된다.

 

㈐ 한편, 부동산의 일부 지분이 매각대상인데 부동산 전부에 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 원칙적으로 선순위 근저당권의 피담보채권액 전액을 우선채권으로 하여야 하나, 매각 전에 선순위 근저당권자가 매각지분에 상응한 비율로 안분한 금액만을 배당받고 매각지분에 해당하는 권리를 일부 말소하는 데 동의한다는 서면을 제출하면 매각 대상 지분에 해당하는 금액만 우선채권으로 하는 것이 다수의 실무례이다.

 

⑶ 집행권원상의 채권과 근저당권의 피담보채권이 동일한 채권인 경우

 

㈎ 근저당권자가 집행권원을 가지고 강제경매를 신청한 경우에는 먼저 경매개시결정을 송달하면서 채권자에게 근저당권의 피담보채권과 집행권원상의 채권의 동일성 여부를 밝히도록 보정을 명한다.

 

㈏ 그 결과 집행권원상의 채권과 근저당권의 피담보채권이 동일한 채권인 경우에는 근저당권의 피담보채권액을 선순위채권액의 계산에서 제외하여 남을 가망 여부를 판단하며, 그 근저당권에 의하여 배당을 받을 수 있는 한 경매를 그대로 진행한다.

 

㈐ 그러나 집행권원상의 채권과 근저당권의 피담보채권이 별개인 경우에는 근저당권의 피담보채권액을 선순위채권액의 계산에 포함시켜 잉여 여부를 판단하고, 집행권원상의 채권에 관하여 배당을 받을 수 없다면 남을 가망이 없다는 통지를 한다[대법원 2010. 11. 26.자 2010마1650 결정. 1, 2번 근저당권자가 2번 근저당권에 기하여만 경매를 신청한 경우에 1번 근저당권이 포괄근저당권이어서 2번 근저당권에 기한 피담보채권도 담보하는 것이라면(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20242 판결), 1번 근저당권의 피담보채권액을 선순위채권액의 계산에서 제외하여 잉여의 여부를 판단한다].

 

⑷ 신청채권자가 다수의 근저당권 중 일부만 경매실행을 한 경우

 

㈎ 부동산임의경매 신청채권자가 매각물건에 다수의 근저당권을 가지고 있는 경우 담보권실행대상이 되는 근저당권을 기준으로9) 담보권실행대상이 아닌 본인의 선순위 근저당권도 우선채권에 해당한다.

경매절차 진행 중에 신청채권과 별개의 선순위 채권 및 근저당권을 양수받은 경우에도 선순위 근저당권의 피담보채권액을 선순위 채권액의 계산에 포함시켜 민사집행법 제102조에 따른 잉여 여부를 계산하여야 한다.

 

㈏ 왜냐하면 같은 조는 우선채권자가 압류채권자와 동일인인 경우를 제외하고 있지 않으며, 우선채권자의 지위에 기하여 이중경매신청을 함으로써 선행 경매절차의 계속적인 진행을 구하는 의사를 적극적으로 표시하지 않은 경우에는 같은 조에 우선채권자에 대한 보호기능이 없다고 할 수 없기 때문이다(대법원 2010. 11. 26.자 2010마1650 결정).

다만 신청채권자보다 우선하는 채권자가 신청채권자밖에 없는 경우에는 경제적인 관점 등에서 무잉여 취소를 하지 않는 것이 타당하다는 견해도 있다.

 

나. 전세권

 

⑴ 전세권자는 부동산 전부의 매각대금에 대하여 후순위권리자, 그 밖의 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법 제303조 제1항).

따라서 매각부동산에 관하여 선순위의 전세권등기가 있는 경우 그것이 민사집행법 제91조 제3항의 적용을 받아 매각으로 인하여 소멸하게 될 전세권인 경우에는 그 전세금반환채권도 여기의 우선채권에 해당한다(대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정 참조).

 

⑵ 최선순위 전세권은 매각으로 인하여 소멸하지 않으므로(민사집행법 제91조 제4항 본문) 우선채권에 포함시키지 않지만, 예외적으로 그 전세권자가 배당요구의 종기까지 배당요구를 하거나(같은 항 단서) 또는 전세권이 존속기간 만료 등으로 종료한 경우, 최선순위 전세권자의 채권자가 채권자대위권(민법 404조)에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 추심권한에 기하여 자기 이름으로 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우(대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결. 이때 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 함께 제출하여야 한다)에는 매각으로 소멸하므로 우선채권에 포함된다.

 

다. 가등기담보권

 

선순위 가등기담보권에 의하여 담보되는 채권은 이 조항에서 정한 우선채권의 범위에 들어간다.

그러나 그 권리자가 채권을 증명하여 집행법원에 신고하지 않으면 순수한 순위보전을 위한 가등기인지 또는 담보를 위한 가등기인지 알 수 없으므로 채권자의 신고가 있어야 이 조항의 우선채권에 해당한다.

 

라. 국세 등

 

⑴ 국세·지방세(당해세인가 여부를 묻지 않는다), 고용보험료, 산업재해보험료는 일반채권에 대하여 우선권이 인정되므로[국세기본법 제35조, 지방세기본법 제71조, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제30조(같은 법에 따른 징수금도 포함, 이하 보험료들 동일)] 그 순위가 압류채권자의 권리에 우선하는 때에는 우선채권에 해당한다.

체납처분의 예에 따라 징수되는 공과금채권으로서 우선권이 인정되는 국민건강보험법상의 건강보험료(국민건강보험법 제85조), 국민연금법상의 연금보험료(국민연금법 제98조), 개발이익환수에 관한 법률상의 개발부담금(개발이익환수에 관한 법률 제22조), 장애인고용촉진 및 직업재활법상의 장애인고용부담금(장애인고용촉진 및 직업재활법 제38조) 등도 실체적 우선권이 인정되므로(국민건강보험법 제85조, 국민연금법 제95조 제4항, 제98조) 그 순위가 압류채권자의 권리에 우선하는 때에는 우선채권에 해당한다.

 

⑵ 부동산에 관한 경매개시결정등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기 또는 국세징수법 제31조 제2항이나 지방세징수법 제33조 제2항에 의한 보전압류의 등기가 마쳐져 있는 경우에는 우선채권에 해당하나, 이러한 압류의 등기가 없거나 경매개시결정등기 이후에야 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐진 경우에는 교부청구 또는 참가압류를 하여야만(국세징수법 59조, 61조, 지방세징수법 66조, 67조) 배당에 참가할 수 있으므로(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다21154 판결, 대법원 2021. 4. 9.자 2020마7695 결정), 교부청구 또는 참가압류를 하지 않은 것은 우선채권에 포함되지 않는다. 따라서 우선채권으로 되는 금액은 교부청구서 또는 참가압류통지서에 기재된 금액이다.

 

⑶ 한편, 현 소유자에 대한 경매절차에서 양도 전에 전 소유자를 상대로 체납처분 압류등기를 한 경우에는 전 소유자인 양도인에 대한 체납조세도 매각대금에서 우선배당 받을 수 있으므로(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다24396 판결 반대해석) 신청채권자와의 우열을 비교하여 우선채권이 되는지 여부를 판단해야 한다.

만약 신청채권자가 일반채권자인 경우 체납처분의 압류의 효력 범위 내에서 전부 우선채권이 되고, 근저당권자 등 담보물권자인 경우 근저당권의 설정일자와 조세의 법정기일을 비교하여 우선채권 여부를 정한다.

 

마. 임금채권 등 노무관계로 인한 채권

 

임금, 퇴직금, 재해보상금 그 밖의 근로관계로 인한 채권도 이 조항의 우선채권의 범위에 들어간다(근로기준법 38조, 근로자퇴직급여보장법 12조, 선원법 152조의2).

다만 우선채권으로 인정받기 위해서는 채권자의 배당요구가 필요하다.

 

바. 임차보증금

 

⑴ ㈎ 주택 또는 주택겸용 건물의 임차인은 보증금 중 일정액[2023. 2. 21.부터 서울특별시는 1억 6,500만 원 이하의 보증금 중 5,500만 원 이하, 수도권정비계획법에 따른 과밀억제권역(서울특별시 제외), 용인시, 화성시, 세종특별자치시, 김포시에서는 1억 4,500만 원 이하 보증금 중 4,800만 원 이하, 광역시(군지역 제외), 안산시, 광주시, 파주시, 이천시, 평택시에서는 8,500만 원 이하의 보증금 중 2,800만 원 이하, 그 밖의 지역에서는 7,500만 원 이하의 보증금 중 2,500만 원 이하]에 관하여는 주택에 관한 경매신청의 등기 전에 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건(주택의 인도와 주민등록)을 갖춘 때에는 다른 담보권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있고(주택임대차보호법 8조, 12조, 같은 법 시행령 10조, 11조), 한편, 같은 법에서 정한 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 임차주택(대지포함)의 현금화대금에서 후순위 권리자 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다(주택임대차보호법 3조의2 2항).

 

㈏ 따라서 주택임대차보호법 제8조 제1항의 요건을 갖춘 임차보증금 중 일정액 및 같은 법 제3조의2 제2항의 요건을 갖춘 임차보증금은 여기의 우선채권에 해당된다.

임대차가 종료되지 않은 임차인도 배당요구를 하면 그 자체로 임대차는 종료되고 우선변제를 받게 된다. 상가건물의 경우에도 같다(상가건물임대차보호법 3조 1항, 5조 2항, 상가건물임대차보호법 시행령 6조, 7조 참조).

소유권보존등기가 되지 않은 미등기 건물 임차인도 우선변제권이 인정된다(대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체판결).

 

㈐ 물론 이들 채권도 배당요구가 없으면 우선배당을 받을 수 없으므로, 현황조사보고서의 기재에 의하여 그 보증금의 액수가 판명되었다고 하여도 아직 이들 채권자부터 배당요구가 없다면 이 규정에서 정한 남을 가망의 유무를 판단할 때에는 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담에 포함시켜서는 안 된다.

 

㈑ 첫 경매개시결정등기 전에 임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인은 민사집행법 제148조 제4호의 ‘저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자’에 준하여, 그

임차인은 별도로 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 채권자에 속하는 것으로 보아야 하므로(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결), 배당요구가 없더라도 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담에 포함시켜야 한다.

 

⑵ ㈎ 주택임차인(또는 상가건물임차인)이 임차보증금에 관한 집행권원에 기하여 강제경매를 신청한 경우에는 채권자(임차인)에게 우선변제권 있는 임차보증금반환채권과 집행권원상의 채권의 동일성 여부 및 우선변제권 있는 주택임차인(또는 상가건물임차인)임을 소명하는 자료를 제출하도록 보정명령을 하여야 한다.

 

㈏ 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구소송의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임차주택에 대하여 스스로 강제경매를 신청하였다면 특별한 사정이 없는 한 대항력과 우선변제권 중 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보아야 하고, 이 경우 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하여야 하는 것은 아니므로(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다27831 판결) 집행권원상 채권과 임차보증금반환채권의 동일성이 인정되면 집행채권을 임차보증금반환채권으로 보아(우선채권에서 제외) 이를 기준으로 남을 가망 여부를 판단한다.

 

㈐ 집행권원상의 채권과 임차보증금반환채권이 별개의 채권인 경우에는 집행권원상의 채권을 기준으로 남을 가망 여부를 판단한다.

 

⑶ 공유지분 매각 시 임차인이 공유자와 임대차계약을 체결한 경우

 

㈎ 공유자 전원 또는 지분 과반수(1/2은 과반수가 아님)를 가진 공유자와 임대차계약을 체결하거나 지분 과반수에 미달하는 공유자 중 1인과 계약을 체결한 경우에도 그 공유자가 다른 공유자의 대리인자격을 가지고 있는 경우 적법한 임차인이다.

 

㈏ 위의 경우에 해당하지 않는 경우 임대차계약은 원칙적으로 무효이므로 배당요구한 임차인이 공유자 중 일부를 임대인으로 한 임대차계약을 한 경우 위 경우에 해당하는지 여부를 소명하도록 보정명령을 해야 한다.

만약 적법한 임차인이고 신청채권자보다 우선하는 소액보증금이거나 확정일자부 임차인에 해당할 경우 해당 금액을 우선채권으로 한다.

 

⑷ 전 소유자와 계약한 임차인의 보증금반환채권

 

㈎ 기존에는 실무상 전 소유자를 임대인으로 임대차계약을 한 확정일자부 임차인도 법정담보물권으로 보아 양수인에 대한 체납조세에 대해 저당권자가 우선한다는 판례(대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2266 판결, 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다11835 판결)를 적용하여 현 소유자의 당해세 등 조세보다 우선채권으로 처리하였는데, 개정 국세기본법(2023. 4. 1. 시행)이 적용되는 경우에는 직전 보유자인 양도인이 설정한 저당권 등(확정일자부 임차인 포함) 설정일 중 가장 빠른 날보다 법정기일이 빠른 양도인의 국세 체납액을 한도로 양수인에 대한 국세가 우선한다(개정 국세기본법 35조 1항 3조의2).

 

㈏ 양수인의 종합부동산세도 전 소유자와 계약한 확정일자부 임차인보다 우선하나(개정 국세기본법 35조 3항 후단) 종합부동산세의 법정기일이 확정일자보다 늦은 경우에는 해당 금액을 임차인에게 대신 배당할 수 있다(개정 국세기본법 35조 7항).

 

⑸ 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 선행 경매절차에서 배당요구를 한 경우

 

선행 경매절차에서 우선변제권을 행사한 경우 후행 경매절차에선 우선변제권을 행사할 수 없으므로(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 98다4552 판결 등) 후행 경매절차의 우선채권 판단 시엔 선행 경매절차에서 우선변제권을 행사한 임차인의 채권은 우선채권에서 제외한다.

 

사. 제3취득자의 비용상환청구

 

저당권설정등기 후에 목적부동산의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비나 유익비를 지출한 때에 가지는 비용상환청구권은 저당물의 매각대금에서 우선상환을 받을 수 있는데 민법(367조), 이러한 규정은 저당권이 설정된 부동산을 강제경매하는 경우에도 적용되므로, 필요비·유익비를 지출한 제3취득자는 그 상환청구권에 관하여 우선권이 있고 그에 의하여 우선배당을 받을 수 있다.

따라서 제3취득자의 그러한 비용상환청구권도 이 조항에서 정한 우선채권에 해당한다.

다만 제3취득자가 실제로 배당을 받으려면 배당요구의 신청을 하여야 할 것이기 때문에 이 조항에서 정한 우선채권의 인정도 제3취득자의 배당요구 신청이 있어야 가능하다.

 

2. 절차비용

 

매각절차비용은 항상 매각대금으로부터 우선변제 받으므로 이것도 우선채권에 해당한다.

이미 지출되었음이 기록상 명백하게 나타난 인지, 경매개시결정등기의 등록면허세와 지방교육세, 등기신청수수료, 감정료, 현황조사비용, 송달료, 각종 증명서 작성비용 등뿐만 아니라 장차 매각절차를 완결할 때까지 지출될 것이 예상되는 매각수수료 등 제반 비용도 포함시켜 법원이 산정하여야 한다.

 

3. 남을 가망의 판단

 

가. 일괄매각의 경우

 

⑴ 여러 개의 부동산을 동시에 경매하는 경우에는 각개의 부동산에 대하여 남을 가망이 있는지 여부를 심사하여야 한다.

그러므로 예를 들어 갑, 을 부동산을 동시에 매각하는 경우, 갑 부동산에만 저당권의 설정이 있고 갑 부동산의 최저매각가격이 그 저당권의 피담보채권액 이하라면 갑 부동산에 대하여 민사집행법 제102조의 절차를 취하여 매각절차를 취소하여야 하고 을 부동산에 대하여는 매각절차를 속행하여야 한다[ 예컨대 甲, 乙 부동산(각각의 가치는 500만원)이 있고 채권자 A가 甲 부동산에만 제1순위의 저당권을 갖고 있고 그 채권액이 800만원인 경우에 甲에 관하여는 제2순위, 乙에 관하여는 제1순위의 공동저당권을 가지고 있는 B가 쌍방의 부동산에 대하여 경매를 신청한 사례에서 甲, 乙을 일괄매각할 수 없는 경우에는 甲은 잉여가 생길 가망이 없으므로 매각할 수 없고 乙만 매각할 수 있다].

 

⑵ ㈎ 그러나 여러 개의 부동산에 관하여 일괄매각의 결정을 한 경우 일괄매각의 결정을 한 이상 여러 개의 부동산을 전체로서 1개의 부동산으로 보아야 하고, 따라서 여러 개의 부동산 중 일부에 관하여 그 부동산 자체만을 경매한다면 남을 가망이 없는 경우라도 전체 부동산의 매각대금에서 배당받을 수 있다면 민사집행법 제102조의 절차를 실시할 필요가 없다(대법원 2012. 12. 21.자 2012다379 결정 등).

 

㈏ 일괄매각의 경우에는 일괄매각되는 부동산에 공통적으로 존재하는 공동저당권의 피담보채권액이나 여러 개의 부동산을 공동의 책임재산으로 하는 조세 그 밖의 공과금 또는 여러 개의 부동산에 관하여 공통으로 생기는 절차비용은 우선채권액의 산정에 있어서 한번만 산입하여 주면 되므로 각개의 부동산에 특유한 우선채권 총액이 그 부동산의 ‘최저매각가격을 상회하는 경우라도’ 각 부동산에 관한 우선채권 총액의 합계가 일괄매각되는 부동산 전부에 관한 우선채권 총액으로 되어 ‘그 우선채권 총액이 각 부동산의 최저매각가격의 합산액 이하라면’ 민사집행법 제102조의 절차를 실시할 필요가 없다.

 

㈐ 한편, 공동저당의 부동산이 일괄매각이 아니더라도 한 절차에서 함께 매각되어 동시배당의 가능성이 있는 경우에는 함께 매각되는 각 부동산이 부담하여야 할 부담 부분을 계산하여 무잉여를 판단하여야 하고, 어느 한 부동산에만 전액을 우선채권으로 계산해서는 안 된다.

이와 같이 동시배당의 가능성이 있는 경우가 아닌 한, 공동저당이 설정된 부동산 중 일부에 대해서만 경매가 진행되거나 여러 개의 부동산 중 1개만 이시매각 또는 여러 개의 부동산이 개별매각되는 경우의 조세 등은 법정담보물권으로 공동저당과 유사한 지위에 있으므로(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결) 원칙적으로 전액을 우선채권으로 계산하여야 한다.

 

㈑ 집행채무자가 수 개의 공유지분을 순차로 취득하고, 압류채권자가 집행채무자의 공유지분 전부에 관하여 강제집행을 하는 경우에는 그 수 개의 공유지분 각각에 대한 권리관계가 다르다고 하더라도 이는 하나의 목적물에 대한 강제집행이므로, 공유지분 전부 중 일부 지분만을 매각한다면 남을 가망이 없는 때에도 압류채권자가 나머지 지분의 매각대금에서 일부라도 배당받을 가능성이 있다면 공유지분 전부에 대한 경매가 남을 가망이 있는 경매라고 보아야 한다(대법원 2013. 11. 19.자 2012다745 결정).

 

⑶ 민법 제365조에 의한 일괄매각(저당지상의 건물에 대한 경매청구권)을 한 경우 압류채권자가 대지의 매각대금에서는 우선변제를 받을 수 있는 한 건물의 매각대금에서 남을 것이 없다고 하여도 경매를 속행하는 것이 실무례이다.

압류채권자는 같은 조 단서에 따라 건물의 매각대금에서는 변제를 받을 수 없지만, 전체 매각대금 중 토지부분에 대한 매각대금에서 배당받을 수 있기 때문이다.

다만 반대의 취지로 보이는 대법원 결정도 있다(대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정).

 

⑷ 매각대상 부동산이 다수인 경우 반드시 일괄매각을 해야 하는 경우가 아닌 한 개별(분할)매각이 원칙이고 일괄매각 여부는 법원의 자유재량이므로(대법원 1964. 6. 24.자 64마444 결정, 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정), 매각대상 부동산 중 남을 가망이 없는 부동산에 대해서는 우선 매수통지를 한다.

매각물건이 하나의 부동산의 여러 공유자의 지분인 경우에도 공유자별로 남을 가능이 있는지 여부를 판단하여 남을 가망이 없는 상태인 지분에 대해선 매수통지를 하면 된다.

 

나. 집합건물의 경우

 

집합건물의 대지권의 목적인 토지의 경우에는 매각대금 중 대지권부분에 관한 매각대금으로 최선순위의 근저당권자나 가압류권자에게 배당하면 압류채권자에게 배당할 것이 없다고 하더라도 압류채권자가 전유부분의 매각대금에서 배당받을 수 있는 한 무잉여로 보지 않는다.

 

다. 가압류를 본압류로 이전한 경우

 

⑴ 신청채권자가 가압류를 본압류로 이전하는 경매신청을 한 경우 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다43441 판결).

 

⑵ 따라서 가압류결정 금액을 한도로 신청채권자인 가압류권자가 우선배당을 받으나 제3취득자에게 소유권이 이전되기 전에 다른 압류나 근저당권 등이 있는 경우 우선채권에 해당하는지 여부를 확인해야 한다.

 

⑶ 조세 등의 압류등기가 있는 경우 압류권자의 지위로 우선채권 여부를 확인해야 하므로, 압류등기촉탁서에 의한 체납액을 조사하여 배당해야 하나(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결) 압류등기촉탁서 상 청구금액 확인이 어려운 경우 배당 전에 교부청구서를 제출하도록 권고하고 있는데, 이 경우 교부청구서에 나오는 압류등기일까지의 조세에 대해서만 우선채권으로 포함시키면 된다.

 

⑷ 전 소유자의 일반채권자는 배당에 참가할 수 없으므로(대법원 1998. 11. 13. 선고 97다57337 판결) 제3취득자가 소유권을 취득하기 전 체납처분에 의한 압류등기가 되어 있지 않은 조세, 공과금 등은 우선채권에서 제외한다.

 

⑸ 가압류 이후 설정된 근저당권 등 담보물권과는 동순위이므로(대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정) 가압류 이후 설정된 담보물권은 우선채권에서 제외한다.

 

4. 압류채권자가 우선채권액을 다투는 방법

 

집행법원의 우선채권 인정이 부당한 경우 민사집행법 제102조 제2항의 취소결정을 받은 후 그 결정에 대한 즉시항고로 다툴 수 있을 뿐 그 이전에는 불복방법이 없다.

그러나 해당 우선채권이 이미 변제되었다거나 감소되었다는 사실 등을 증명하는 자료를 제출하여 법원 스스로 다시 판단을 할 수 있도록 촉구할 수 있음은 별문제이다.