【배당받을 채권】《전세금반환채권, 전세권의 소멸과 인수, 전세권자의 배당요구, 전세권과 전세금반환채권이 함께 양도된 경우, 전세금반환청구권을 전세권과 분리하여 양도하는 것이 가..

【배당받을 채권】《전세금반환채권, 전세권의 소멸과 인수, 전세권자의 배당요구, 전세권과 전세금반환채권이 함께 양도된 경우, 전세금반환청구권을 전세권과 분리하여 양도하는 것이 가능한지 여부, 분리양도된 경우 전세금반환채권의 양수인에 대한 배당 여부, 전세금반환채권의 배당순위, 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《배당받을 채권 : 전세금반환채권, 전세권의 소멸과 인수, 전세권자의 배당요구, 전세권과 전세금반환채권이 함께 양도된 경우, 전세금반환청구권을 전세권과 분리하여 양도하는 것이 가능한지 여부, 분리양도된 경우 전세금반환채권의 양수인에 대한 배당 여부, 전세금반환채권의 배당순위, 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우》 [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.866-969 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(III) 부동산집행2 P.3-24 참조]

 

1. 전세권의 소멸과 인수

 

가. 현행법은 구 민사소송법과 달리 전세권을 다른 용익권과 통일적으로 규정하여, 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권(이하 ‘저당권 등’)에 대항할 수 없는 것은 매각으로 소멸하고, 대항할 수 있는 것은 매수인이 인수하되, 다만 위의 용익권 중 전세권은 저당권 등에 대항할 수 있더라도 민사집행법 88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다고 규정하였다(민집 91조 3항, 4항).

민사집행법 91조 3항, 4항의 규정은 전세권 중 매수인에게 인수되지 않고 소멸되는 것에 관한 규정이고, 같은 법 148조 4호는 소멸되는 전세권의 권리자 중 배당을 받는 권리자에 관한 규정이다.

같은 법 91조 3항, 4항과 148조를 종합적으로 해석하면 경매절차에서 매각으로 소멸되는 전세권의 권리자 중 배당요구를 하였거나 또는 당연히 배당요구의 효력이 인정되는 권리자에게 배당하되, 특히 저당권 등에 대항할 수 있어 본래는 매수인이 인수하여야 할 전세권의 권리자가 스스로 소멸을 원하여 배당요구를 하면 그 전세권을 매각으로 소멸시키고 전세금을 경매절차에서 반환한다는 취지임이 명백하다.

 

나. 본래 전세권은 민사집행법 91조에 의하여 절차법적인 사유로 소멸하는 경우와 존속기간 만료 등의 실체법적인 사유로 소멸하는 경우가 있다.

그런데 존속기간에 대하여 전세권은 지상권이나 지역권과는 명백히 다른 규정이 있다.

즉 지상권이나 지역권은 존속기간이 만료되면 당연히 소멸하고 법정갱신제도가 없으나, 건물에 대한 전세권의 경우에는 법정 갱신(민 312조 4항, 대판 2010. 3. 25. 2009다35743 참조) 제도를 두고 있고, 또한 전세권이 소멸한 때에는 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받올 권리가 있다고 규정하고 있다(민 303조 1항 후단).

여기서 건물전세권의 경우에는 첫 경매개시결정등기 전에 약정존속기간이 만료되었으나 법정갱신되어 존속기간의 정함어 없는 것으로 된 경우가 있고, 혹은 당사자 사이에 이미 갱신거절의 통지 등이 있어 법정갱신이 저지되어 종료되었는데도 경매법원이 이를 모르고 있는 경우도 있을 수 있다.

심지어 경매개시결정 당시에는 약정존속기간이 남아 있었으나 압류채권자에 대하여는 법정갱신의 효력을 주장할 수 없으므로 경매진행 중에 결국 약정존속기간 만료로 전세권이 종료되어 소멸하게 되는 경우도 있다.

그런데 이처럼 존속기간 만료로 소멸하더라도 전세권자는 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민 303조 1항 후단).

여기서 존속기간 만료로 전세권이 소멸되었더라도 전세금의 우선변제를 청구하지 아니한(즉 배당요구를 하지 아니한) 최선순위의 전세권은 전세금의 우선변제권만으로도 민사집행법 91조 4항의 저당권 등에 대항할 수 있는 권리에 해당한다는 것이 같은 법 91조 3항, 4항의 입법취지이다.

따라서 최선순위의 전세권 중 경매절차가 종료될 때까지 존속기간이 만료되지 아니한 전세권은 물론이고, 최선순위의 전세권 중 첫 경매개시결정등기 전에 이미 존속기간이 만료되었거나 또는 매각절차 진행 중에 존속기간이 만료되었으나 전세금을 반환받지 못하고 있는 전세권도 민사집행법 91조 3항과 4항이 규정하고 있는 저당권 등에 대항할 수 있는 전세권에 해당하는 것이다.

 

다. 결론적으로 전세권이 언제 종료되었는지, 그리고 전세권의 목적물이 건물인지 토지인지에 상관없이 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 전세권은 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 전세권은 소멸한다(대판 2010. 6. 24. 2009다40790).

이로써 전세금의 인수 여부에 관하여 매각물건명세서에 적힌 배당요구사실의 유무만을 보고도 판단할 수 있어 경매절차가 간명하게 되었다.

 

2. 전세권자의 배당요구

 

최선순위의 전세권자는 실체법상 소멸하였는지와 상관없이 경매절차에서 배당요구를 하여야만 매각으로 소멸하고 배당받는 것이 원칙인데, 이는 전세권에 대하여 저당권이 설정되어 있거나 전세권이 기간만료로 소멸한 후 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 있더라도 마찬가지로서, 이 경우에도 전세권자가 배당요구하거나 전세권자의 채권자가 대위하여 배당요구 하여야만 매각으로 소멸한다.

전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채권자는 채권자대위권에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 마음 그 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다.

다만 최선순위 전세권자의 채권자가 위와 같이 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 전세권에 대한 배당요구를 할 때에는 채권자대위권 행사의 요건을 갖추었다거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심 명령을 받았다는 점과 아울러 그 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구의 종기까지 제출하여야 한다(대판 2015. 11. 17. 2014다10694).

주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다(대판 2010. 6. 24. 2009다40790).

따라서 전세권은 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수된다.

반면 최선순위 전세권자가 부동산에 관한 제1 경매절차에서 배당요구를 하였으나 전세권자로서 배당을 받지 못하였다면 위 전세권은 제1 경매절차에 따른 부동산의 매각으로 이미 소멸되었으므로, 설령 전세권설정등기가 말소되지 않았다고 하더라도 제2경매절차에서는 전세권자로서 배당받을 수 없다(대판 2015. 10. 29. 2015다30442 참조).

 

3. 전세권과 전세금반환채권이 함께 양도된 경우

 

전세권설정등기를 마친 민법상 전세권은 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고, 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환 시까지 그 전세권설정 등기의 효력이 존속하는데, 이와 같이 존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대하여도 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 양도할 수 있다.

다만 이 경우에는 민법 450조 2항 소정의 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도절차를 거치지 않는 한 전세금반환채권의 압류·전부 채권자 등 제3자에게 전세보증금반환채권의 양도사실로서 대항할 수 없다.

즉 전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전등기의 부기등기가 이루어진 것만으로는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있있다고 볼 수 없어 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류·전부 채권자에게 대항할 수 없다(대판 2005. 3. 25. 2003다35659).

 

4. 전세금반환채권이 분리양도된 경우(전세금반환청구권을 전세권과 분리하여 양도하는 것이 가능한지 여부, 분리양도된 경우 전세금반환채권의 양수인에 대한 배당 여부)

 

먼저 전세금반환청구권을 전세권과 분리하여 양도하는 것이 가능한지 여부와 관련하여 판례는 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라고 판시하여 원칙적 부정설의 입장이다(대판 2002. 8. 23. 2001다69122).

 

전세권설정계약이 존속기간의 만료나 합의해지 등으로 종료되고 예외적으로 전세권과 전세금반환청구권이 분리양도된 경우에는 주의할 점이 있다.

본래 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우 전세권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸된 경우에도 당해 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 범위 내에서는 유효한 것이라 할 것이어서, 전세권의 존속기간이 만료되고 전세금의 반환시기가 경과된 전세권의 경우에도 설정행위로 금지하지 않는 한 전세권의 이전등기는 가능하다.

등기선례(7-263)에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다(대판 1997. 11. 25. 97다29790, 대판 1999. 2. 5. 97다33997 등).

따라서 전세권설정계약이 존속기간의 만료나 합의해지 등으로 종료된 경우에도 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이지만, 그 후 당사자 사이의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다(대판 2006. 7. 28. 2005다49638)고 할 것이나 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되므로, 이 경우에 양수인은 우선변제권이 없을 뿐 아니라 별도로 집행력 있는 정본 등에 의하여 배당요구하지 아니하면 배당 자체를 받을 수 없다고 할 것이고, 한편 등기기록상 남아 있는 전세권은 소멸하고 전세금반환채권은 없으므로 매수인에게 인수될 것도 없다(대판 1999. 2. 5. 97다33997, 대판 2004. 4. 28. 2003다61542 참조).

 

5. 전세금반환채권의 배당순위

 

전세권이 매각으로 소멸하는 경우에 전세권자와 저당권자 또는 가등기담보권자 사이의 배당순위는 그 등기의 선후에 의하여 결정된다.

다만 전세권의 목적부동산과 저당권의 목적부동산이 동일한 경우에 전세권자가 그 목적부동산을 위하여 지출한 필요비 또는 유익비 중 민법 367조에 해당하는 것은 집행비용 다음 순위의 우선변제권이 인정되고, 전세보증금의 범위에 포함되지 않는다.

전세권자가 매각대금에서 전세금을 반환받을 수 있는 경우에는 배당표에 전세권자의 채권금액으로 전세금액을 적는다.

 

6. 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우

 

전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸되고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다.

따라서 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다(대결 1995. 9. 18. 95마684, 대판 1 999. 9. 1 7. 98다31301).

이 경우 전세권에 대한 저당권자는 민법 370조, 342조 및 민사집행법 273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받아 전세권설정자에 대하여 전세금의 지급을 구할 수 있고, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행 절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 권리를 행사할 수 있다(대결 1995. 9. 18. 95마684, 대판 2008. 3. 13. 2006다29372, 29389 등).

전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적 이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수 는 없다.

그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 발생이 예정 되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다(대판 2014. 10. 27. 2013다91672).

실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대 인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 설령 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도, 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대판 2008. 3. 13. 2006다29372, 29389).

임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 임대차계약의 변경으로 전세권이 일부 소멸하더라도 민법 371조 2항에 의하여 저당권자의 동의가 없는 한 전세권설정자가 위 전세권의 일부 소멸을 주장할 수 없다(대판 2006. 2. 9. 2005다59864).

 

7. 주택임대차보호법 또는 상가건물임대차보호법과의 중첩적 적용

 

전세권의 목적물이 주택인 경우, 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리 하는 별개의 것이므로, 전세권자가 주택임대차보호법상의 우선변제요건도 갖춘 경우에는 같은 법에 의한 보호도 받게 된다(대판 1993. 1 2. 24. 93다39676 등).

전세권자가 상가건물임대차보호법상의 우선변제요건을 갖춘 경우에도 달리 볼 이유가 없을 것이다.

따라서 전세권등기일자로는 매각으로 소멸하는 것처럼 보이는 전세권이라도 위 각 법 소정의 대항요건을 갖춘 것으로서 최선순위인 경우에는 임차권자로서 저당권 등에 대항할 수 있게 됨을 유의하여야 한다(대판 1993. 11. 23. 93다10552, 10569 참조).

또한 집합건물이 아닌 지상건물과 그 부지 중 건물에만 전세권설정등기를 한 경우라도 전세권자가 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법상의 우선변제권의 요건을 갖춘 경우에는 그 부지의 매각대금에서도 배당을 받게 되는 경우가 있고, 나아가 전세권설정계약서에 날인된 등기소의 접수인도 확정일자로 보아야 하므로(대판 2002. 11. 8. 2001다51725. 대판 2009. 1. 30. 2007다68756), 부지의 매각대금에 대한 배당순위도 전세권등기일자를 기준으로 판단하여야 하는 경우가 있을 수 있음을 유의하여야 한다.

 

 

 

 

 

【배당요구를 하여야 배당에 참가할 수 있는 채권자】《집행력있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 국세 등의 교부청구채권자, 선행사건의 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 경우 선행사건의 강제경매 신청인이 후행사건의 배당요구의 종기까지 별도의 배당요구를 하여야만 배당을 받는지 여부(= 적극), 대위변제자가 배당요구를 할 수 있는 지 여부, 배당요구할 수 있는 채권자의 채권이 압류된 경우 그 압류를 배당요구로 볼 것인지의 문제, 소액임차인이 배당요구의 종기 이전에 배당요구한 후 보증금반환채권을 양도한 경우 양수인에 대한 배당 여부, 전세금반환청구권이 분리양도된 경우 전세금반환채권의 양수인에 대한 배당 여부, 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우 배당받을 자(= 전세권에 대한 저당권의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에 미치는지 여부)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《배당요구를 하여야 배당에 참가할 수 있는 채권자 : 집행력있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 국세 등의 교부청구채권자, 선행사건의 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 경우 선행사건의 강제경매 신청인이 후행사건의 배당요구의 종기까지 별도의 배당요구를 하여야만 배당을 받는지 여부(= 적극), 대위변제자가 배당요구를 할 수 있는 지 여부, 배당요구할 수 있는 채권자의 채권이 압류된 경우 그 압류를 배당요구로 볼 것인지의 문제, 소액임차인이 배당요구의 종기 이전에 배당요구한 후 보증금반환채권을 양도한 경우 양수인에 대한 배당 여부, 전세금반환청구권이 분리양도된 경우 전세금반환채권의 양수인에 대한 배당 여부, 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우 배당받을 자(= 전세권에 대한 저당권의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에 미치는지 여부)》  [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.990-1077 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.866-969 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(III) 부동산집행2 P.3-24 참조]

 

I. 배당요구를 하여야 배당에 참가할 수 있는 채권자(민사집행법 제88조 제1항)

 

배당요구를 할 수 있는 채권자는 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자에 한한다(민사집행법 제88조 제1항).

이러한 채권자가 적법한 배당요구를 하지 않은 경우에는 비록 실체법상 우선변제청구권이 있다 하더라도 매각대금으로부터 배당을 받을 수는 없고, 적법한 배당요구를 하지 않아 이러한 배당요구채권자를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결).

 

1. 집행력 있는 정본을 가진 채권자

 

가. 집행력 있는 정본을 가진 채권자

 

⑴ ㈎ 유체동산집행절차에서는 집행력 있는 정본을 가진 채권자는 자신이 별도의 강제집행을 신청하여야만 하고 배당요구를 할 수 없으나[① 유체동산집행절차에서는 “민법, 상법 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자 만이 배당요구를 할 수 있는 채권자이다(민사집행법 217조). 따라서 ’우선변제청구권이 없는 일반채권자‘는 집행력 있는 정본의 유무를 불문하고 배당요구를 할 수 없고, ‘집행력 있는 정본이 있는 경우’에는 집행신청을 하여 이중압류를 함으로써 집행에 참가할 수 있다. 일반채권자는 민사집행법 제220조 제1항 각 호의 사유 발생 전에 미리 가압류를 하여 이른바 경합압류채권자로서 배당에 참가할 수 있다. ② 금전채권 집행절차에서는 ”민법, 상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자“와 ”집행력 있는 정본을 가진 채권자“만이 배당요구를 할 수 있는 채권자에 해당한다(민사집행법 247조 1항). 금전채권에 대한 강제집행에 있어서 배당요구를 할 수 있는 채권자의 범위는 ‘민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자’와 ‘집행력 있는 정본을 가진 채권자’로 제한되므로, 그 어느 것에도 해당하지 않는 채권자는, 민사집행법 제247조 1항 각 호의 사유 발생 전(즉 배당요구의 종기 전)에 미리 가압류를 하여 이른바 경합압류채권자로서 배당에 참가하게 되는 것은 별론으로 하고, 별도의 배당요구를 할 자격이 없다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다47638 판결)], 부동산집행절차에 있어서는 별도의 집행신청을 하든가 배당요구를 하든가를 선택할 수 있게 하였다.

 

㈏ 집행력 있는 집행권원을 소지한 자의 채권 중 민사집행법 제148조 제1호의 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자의 채권에 해당하는 것 외에는 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 한다.

 

⑵ 집행권원에 표시된 급부의 내용이 주된 청구이든 대상청구이든 금전의 지급을 내용으로 하는 것이어야 한다.

 

⑶ ㈎ 여기서 말하는 ”집행력 있는 정본이란 민사집행법 제28조 제1항의 집행력 있는 정본과 다르다.

민사집행법 제28조 제1항의 집행력 있는 정본은 ‘집행문이 부여된 판결정본’을 뜻하지만, 여기서 말하는 집행력 있는 정본은 집행권원의 종류에 있어서 판결뿐만 아니라 민사집행법 제56조 각 호의 집행권원이 모두 포함된다.

 

㈏ 따라서 지급명령(민사집행법 58조 1항)이나 이행권고결정(소액사건심판법 제5조의8 제1항), 배상명령(소송촉진 등에 관한 특례법 제34조 제1항, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제61조 제1항, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제44조, 재형 2003-8 16조)과 같이 집행문이 필요 없는 집행권원을 받은 채권자도 이에 포함된다.

 

⑷ ㈎ 이자(또는 지연손해금)는 집행권원에 표시된 이율에 따라 계산한 것으로서 배당기일까지의 이자가 포함되나, 어음금액만의 집행인낙을 적은 공정증서에 기하여 배당요구를 한 경우 그 이자부분, 집행력 있는 공정증서 정본에 차용원금채권 및 이에 대한 그 변제기까지의 이자 이외에 변제기 이후 다 갚을 때까지의 지연손해금채권에 대하여는 아무런 표시가 없다면 그 지연손해금 부분은 집행권원 없이 배당을 요구한 셈이므로 배당을 받을 수 없다(대법원 1994. 5. 13.자 94마542, 94 543 결정, 대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다23014 판결).

 

㈏ 소송비용액확정결정에는 별도의 지연손해금이 표시되어 있지 않아 소송비용액확정결정을 집행권원으로 하는 경우 지연손해금을 청구할 수 있는지 여부가 문제된다.

 

㈐ 이와 관련해 소송비용액확정결정에 따른 소송비용액상환의무는 소송비용액확정결정이 확정됨으로써 비로소 이행기가 도래하고, 채무자가 그 이행기가 도래하였음을 안 때로부터 지체책임을 지고, 소송비용액확정결정의 집행력은 그 결정에서 확정한 소송비용액과 그에 대한 변제기 이후의 지연손해금 및 강제집행비용에 미친다는 판례가 있다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다10051 판결).

 

㈑ 위 판례의 해석과 관련해 견해 대립은 있으나 위 판결은 변제충당의 순서에 관한 것이지 지연손해금에 대해 집행력이 있다는 의미가 아니라고 보는 것이 다수의 실무례로 보인다[대구지방법원 2017. 6. 7.자 2017라113 결정(재항고장각하명령, 심리불속행 기각으로 확정됨)].

위 실무례에 따르면 지연손해금에 대해 집행력이 있는지 여부에 대해선 소송비용액 확정결정의 주문에 따라야 하므로 지연손해금 부분은 배당에서 제외하고 있다.

 

⑸ ㈎ 재산형과 법원의 과태료 재판에 의하여 확정된 과태료 채권도 검사의 집행명령에 의하여 독립된 강제집행이 가능하므로(재산형의 형사판결이나 과태료재판의 집행신청인은 검사이다. 검사의 집행명령에 기하여 벌금 등 재산형의 집행을 위하여 강제경매를 신청 하는 경우에는 경매신청인은 법무부장관이 아니고 검사가 되어야 한다(재민 64-2). 형사판결문이나 재판서의 사본을 제출하여도 무방하나 검사의 징수명령이나 집행명령은 반드시 있어야 한다(형사소송법 477조), 이러한 채권도 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야만 배당받을 수 있다.

 

㈏ 즉 검사의 명령에 의하여 집행하는 위 각 채권도 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 하는데, 배당요구의 자격을 소명하는 서면으로는 검사의 집행명령, 또는 사본과 집행하여야 할 채권의 내용이 적힌 재판서 또는 그 사본을 제출하면 된다.

 

㈐ 한편, 위 각 채권의 채권자는 국가이지만 집행권한이 검사에게 있으므로 검사가 집행신청 또는 배당요구할 때는 집행채권자 또는 배당요구권자를 “○○지방검찰청 검사 ○○○”로만 표시한다(재민 64-2).

 

나. ‘정본’이 아닌 ‘사본’으로도 배당요구를 할 수 있는지 여부 (= 긍정)

 

⑴ 구법시대의 실무

 

㈎ 민사집행법 제88조 제1항은 배당요구를 할 수 있는 채권자의 하나로 “집행력 있는 정본을 가진 채권자)”를 규정하고 있으므로, 정본을 가진 자가 정본을 제출하여야만 적법한 배당요구라고 보았다.

 

㈏ 집행력 있는 정본으로 배당요구를 한 채권자는 경매절차의 이해관계인이 되므로(민사집행법 제90조 제1호) 이해관계인으로서의 권리가 인정되고 같은 법 제110조, 제116조 제2항, 제120조, 제129조) 이러한 집행력 있는 정본에 의한 배당요구는 민법 제168조 2호의 압류에 준하는 것으로서 시효중단의 효력이 있으므로(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결), 정본으로 배당요구를 하는 것은 지극히 타당하다.

 

㈐ 따라서 “집행력 있는 정본을 가진 채권자”가 사본을 제출하면서 배당요구를 하는 경우 창구지도를 통하여 정본을 제출하도록 하였고, 그럼에도 불구하고 사본으로 제출하는 경우 배당에서 제외하였다.

 

㈑ 그럼에도 불구하고 일부 법원에서는 창구지도를 하지 않아 사본으로 배당요구하는 사례가 빈번하게 발생하였고, 배당기일에서 이들을 배제하는 것이 부당하다고 생각한 법원에서는 배당을 하여 주었다.

 

㈒ 이처럼 법원별로 차이가 발생하여, 실무례의 혼란이 발생하게 되자 배당이의소송이 제기되었고 하급심에서조차 엇갈리는 판결이 나오게 되었다.

 

⑵ 모순되는 2개의 대법원 판결

 

하급심 판결이 대법원으로 올라오자 대법원에서도 모순되는 2개의 판결을 내렸다.

대법원 2002. 9. 5.자 2002마2812 결정은 “집행권원의 정본 자체가 아닌 정본의 사본에 의하여 배당을 요구한 채권자가 경매절차의 이해관계인 중 ‘집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자’에 해당하지 않는다.”고 판시한 반면, 대법원 2002. 10. 29.자 2002마580 결정은 “경매절차에서 집행문이 부여된 공정증서의 원본이 아닌 사본을 제출하여 배당요구를 한 채권자가 구 민사소송법 제607조 소정의 이해관계인에 해당한다.”고 판시하였다.

 

⑶ 신법(현행 민사집행규칙)에 의한 통일) (= 사본도 가능)

 

㈎ 이러한 모순을 해결하기 위하여 신법을 만들면서, 민사집행규칙 제48조 제2항에 ‘사본’을 새로이 삽입하여 넣음으로써 입법적으로 해결하였다. “ ”

 

㈏ 사본으로 배당요구가 가능하다고 하더라도, 집행력 있는 정본 소지자인지 여부는 배당금 지급에 확인하여야 한다. 즉 배당금을 출급받고자 할 때에는 집행력 있는 정본을 제출하여야 하다.

 

㈐ 현행법에 의하면, 사본에 의한 배당요구도 마찬가지로 시효중단의 효력이 있다고 보아야 한다.

 

㈑ 배당요구와 달리, 강제경매신청을 함에 있어서는 집행권원의 집행력 있는 정본을 법원에 제출하며 집행법원은 그 정본의 사본을 근거로 하여서는 강제경매절차를 개시할 수 없다(대법원 1968. 12. 30.자 68마912 결정).

 

⑷ 사본도 제출하지 않은 경우 (= 배당에서 배제)

 

집행권원 사본도 제출하지 않고 채권계산서 등만 제출하여 배당요구한 경우에는 이를 적법한 배당요구로 볼 수 없으므로 배당에서 제외해야 한다.

판례[대법원 2014. 4. 30. 선고 2012다96045 판결(배당요구 종기까지 지급명령 정본 등이 제출되어야 하자가 치유된다고 본 사안임)]도 배당요구 종기 전에 지급명령이 확정되었음에도 지급명령 신청 접수 증명원만 제출하고 배당요구 종기 이후에 지급명령 정본을 제출한 경우는 부적법한 배당요구로 보고 있다.

 

다. 집행문 없는 판결정본에 기한 배당요구의 적법 여부(= 소극)

 

⑴ 집행문이 필요함에도 집행문 없이 판결정본만을 붙여 배당요구를 한 경우 이를 적법한 배당요구로 볼 수 있는지에 대하여 실무상 논란이 있었다.

 

⑵ ㈎ 이에 대해 ① 집행문이 부여되지 않은 집행권원을 첨부하여 한 배당요구도 적법하다는 견해(적극설), ② 이러한 배당요구는 민사집행규칙 제48조 제2항에 위배되어 배당요구종기까지 그 하자를 치유하지 않는 한 위법하다는 견해(소극설), ③ 집행문을 추후 보완하면 하자가 치유된다는 견해(절충설로 배당요구종기까지 이미 집행문을 부여받은 경우에만 하자가 치유된다는 견해와 배당표 확정 전까지 치유할 수 있다는 견해로 나뉨)가 대립되어 종전 실무의 다수는 적극설로 보였으나, 이에 대해 판례는 배당요구 종기 전에 채권계산서에 금전소비대차계약 공정증서 사본을 첨부하여 제출하였을 뿐 금전소비대차계약 공정증서에 관하여 공증인으로부터 집행문을 부여받아 집행력 있는 정본에 기하여 배당요구를 하였다고 보기 어려운 경우 적법한 배당요구가 아니라고 보아 배당요구의 종기까지 집행문을 덧붙인 판결정본(또는 사본)을 제출하지 않으면 그 배당요구 신청은 부적법하다는 ‘소극설’의 입장62)을 명확히 하여 실무상의 논란이 정리되었다.

 

㈏ 따라서 집행문이 부여되어야 함에도 집행문이 부여되지 않은 집행권원 정본(또는 사본)에 의해 배당요구를 하는 경우 배당요구종기 이전이면 보정명령 등을 통해 배당요구종기까지 이를 보완하도록 하고, 배당요구종기까지 보완이 안 되는 경우에는 배당에서 제외하여야 한다.

 

2. 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자

 

⑴ ㈎ 첫 경매개시결정이 등기된 뒤에 동일 부동산에 대하여 가압류를 한 채권자를 말한다.

가압류채권자 중 첫 경매개시결정등기 전에 가압류를 한 채권자는 배당요구를 하지 않더라도 당연히 배당받을 수 있으나(민사집행법 148조 3호), 첫 경매개시결정등기 후에 가압류를 한 채권자는 경매신청인에게 대항할 수 없고 집행법원도 가압류사실을 알 수가 없으므로 일반채권자와 마찬가지로 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 않으면 배당에서 제외된다(민사집행법 88조 1항).

 

㈏ 여기서의 배당요구를 할 수 있는 ‘가압류를 한 채권자’는 단순히 가압류결정을 받은 채권자는 포함되지 않고, 해당 경매부동산에 대하여 가압류 집행을 마친 가압류채권자를 가리키는 것이므로, 만일 가압류집행 전에 미리 배당요구를 하였다면 그 배당요구는 부적법하다고 할 것이고, 다만 그 후에 가압류집행이 됨으로써 배당요구의 하자가 치유된다고 할 것이나, 이 경우에도 가압류집행은 배당요구의 종기까지는 이루어져야 한다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27696 판결).

 

㈐ 같은 견지에서 외국선박에 대한 가압류결정을 받은 가압류권자는 가압류집행을 마쳐야 배당요구를 할 수 있으므로, 가압류대상인 선박에 대하여 이미 경매신청채권자 등에 의하여 선행 감수·보전처분이 되어 있다고 하더라도 별도로 가압류집행을 하여야 하고, 그러한 집행을 하지 아니한 채 선행 감수·보전처분을 원용하거나 가압류결정만으로 적법한 배당요구가 있었다고 할 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49896 판결).

 

㈑ 그러나 경매신청등기 전에 가압류를 한 채권자에 대하여는 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당을 하여야 하고(대법원 1995. 7. 28. 선고 94다57718 판결), 그 배당액을 공탁하도록 되어 있다(민사집행법 160조 1항 2호).

 

⑵ ㈎ 민사집행법 제148조 제3호가 가압류채권자 중 배당요구가 없어도 배당받게 되는 채권자를 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 채권자로 제한하였는데, 이는 문언상 이중경매개시결정이 있는 경우까지 포함하여 규정하고 있는 것이 명백하지만, 여기서 첫 경매개시결정등기란 현재 존속 중인 경매사건 중 가장 먼저 개시결정등기된 사건의 경매개시결정등기를 뜻한다.

 

㈏ 따라서 이중경매사건에서 ① 선행사건이 정지되었을 뿐인 경우 선행사건의 경매개시결정등기 후에 가압류집행을 한 채권자는 설령 그 가압류등기가 후행사건의 경매개시결정등기보다 먼저 등기되었고, 또한 후행사건에 따라 절차가 진행되더라도 배당요구의 종기까지 배당요구하지 않으면 배당받을 수 없고, ② 선행사건이 취하 또는 취소되어 존재하지 않게 된 경우에는 후행사건의 경매개시결정등기가 민사집행법 제148조 제3호에서 말하는 ‘첫 경매개시결정등기’가 되므로 그 전에 가압류를 한 가압류채권자는 배당요구를 하지 않더라도 배당을 받을 수 있다.

 

3. 민법·상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자

 

가. 등기가 되어 있지 않은 우선변제권자

 

⑴ 우선변제청구권자의 범위

 

여기서 말하는 우선변제청구권 있는 채권자란 주택임대차보증금채권(주택임대차보호법 3조의2 2항 및 8조 1항. 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결), 상가임대차보증금채권(상가건물임대차보호법 5조 2항, 14조), 임금채권(근로기준법 37조, 근로자퇴직급여보장법 12조, 선원법 152조의2. 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결 등), 사용인의 우선변제권(상법 468조) 등과 같이 우선변제청구권은 인정되고 있으나 등기가 되어 있지 않기 때문에 배당요구를 하지 않으면 그 채권의 존부나 액수를 알 수 없는 채권을 가진 자를 말하며, 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당을 받을 수 있는 채권자는 이에 포함되지 않는다.

 

⑵ 배당요구의 방식

 

우선변제청구권자는 그 배당요구신청서에 채권의 내용과 발생원인을 다른 채권과 구별할 수 있을 정도로 적어야 하며, 그 우선변제청구권의 존재를 소명하는 서면과 자격증명 위임장 등을 붙여서 제출하여야 한다(민사집행규칙 173조, 48조 2항).

우선변제권에 관한 소명은 자유로운 방법에 의한다.

우선변제권 있는 임금채권의 경우에는 재판예규(재민 97-11)에서 제출하여야 할 소명자료를 구체적으로 정하고 있다.

 

⑶ 가압류한 임금채권자의 ‘우선변제권 있는 임금채권’에 대한 소명의 종기

 

근로기준법상 우선변제권이 있는 임금채권자가 경매절차개시 전에 경매목적 부동산을 가압류한 경우에는 배당요구의 종기까지 우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않았다고 하더라도 ‘배당표가 확정되기 전까지’ 그 가압류의 청구채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 소명하면 우선배당을 받을 수 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결).

 

⑷ 주택임차인(상가건물 임차인)이 임차보증금에 관한 집행권원에 기해 강제경매를 신청한 경우

 

㈎ 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구 소송의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임차주택에 대하여 스스로 강제경매를 신청하였다면 특별한 사정이 없는 한 대항력과 우선변제권 중 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보아야 하고, 이 경우 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하여야 하는 것은 아니다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다27831 판결). 배당요구가 있는 것으로 간주되기 때문이다.

 

㈏ 다만 이 경우 집행권원만 가지고는 우선변제권의 내용을 정확히 확인하기 어려운 경우가 적지 않아 실무상 이러한 임차인에게 임대차계약서 등 우선변제권이 있음을 소명하는 자료를 추가로 제출하도록 보정명령을 하고 있고, 배당요구 종기까지 우선변제권이 있음을 소명하는 자료를 제출하지 않은 경우에도 배당기일 전까지만 이를 제출하면 우선변제권을 인정해주고 있다. 상가건물 임차인도 주택임차인에 준해 볼 수 있을 것이다.

 

⑸ 권리신고한 경우 배당요구가 필요 없는 지 여부

 

주택이나 상가건물의 임차인이 이해관계인으로서 권리신고를 한 경우에도 이를 배당요구로는 볼 수 없으므로 다시 배당요구하여야 한다(재민 84-10 문 5.항).

실무상으로 법원 내에 비치된 권리신고 및 배당요구 신청서 양식[전산양식 A3440, A3441]을 이용하도록 안내하고 있음은 앞서 본 바와 같다(재민 97-6).

 

나. 경매개시결정의 등기 후에 설정된 담보물권자 등

 

⑴ 경매개시결정의 등기 후에 설정된 저당권, 전세권, 등기된 임차권 등의 권리자도 ‘민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제권이 있는 채권자’에 해당한다.

 

⑵ 따라서 경매개시결정의 기입등기를 한 뒤에 저당권과 같은 제한물권이나 등기된 임차권을 취득한 채권자도 배당요구를 하지 않으면 경매법원이 그 채권의 존부나 액수를 알 수 없기 때문에 배당요구를 하여야 배당받을 수 있다.

 

⑶ 이들 채권자가 민사집행법 제88조 제1항의 ‘민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제권이 있는 채권자’에 해당하는지에 관하여 견해의 대립이 있었으나, 긍정설이 타당하다.

긍정설에 의할 경우 같은 법 제148조 제2호 및 제4호의 해석상 배당요구가 있어야 배당받을 수 있다고 할 것이다. 실무도 긍정설을 따르고 있다.

 

⑷ 그리고 민사집행법 제148조 제4호가 등기된 우선변제청구권으로서 매각으로 소멸하는 권리 중 배당요구가 없어도 배당받게 되는 채권자를 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 것으로 제한하였는데 이것도 문언상 이중경매개시결정이 있는 경우까지 포함하여 규정하고 있는 것이 명백하다.

여기서 첫 경매개시결정등기란 현재 존속 중인 경매사건 중 가장 먼저 경매개시결정등기된 사건의 경매개시결정등기를 의미하는 것임은 전술한 가압류등기의 경우와 같다.

 

⑸ 따라서 이중경매개시결정이 있는데 먼저 경매개시결정된 사건이 정지되었을 뿐인 경우에는, 먼저 경매개시결정된 사건의 경매개시결정등기 후에 위의 각 등기를 한 채권자는, 설령 그 등기가 뒤에 경매개시결정된 사건의 경매개시결정등기보다 먼저 등기되었고, 또한 뒤에 경매개시결정된 사건에 따라 절차가 진행되더라도 배당요구의 종기까지 배당요구하지 않으면 배당받을 수 없으나, 반면에 먼저 경매개시결정된 사건이 취하 또는 취소되어 존재하지 않게 된 경우에는 뒤에 경매개시결정된 사건의 경매개시결정등기가 민사집행법 제148조 제4호의 첫 경매개시결정등기가 되므로 그 전에 등기를 한 채권자는 배당요구를 하지 않더라도 배당을 받을 수 있다.

 

다. 최선순위 전세권자

 

⑴ 최선순위 전세권자는 배당요구에 의하여 소멸하므로(민사집행법 91조 4항 단서. 이러한 점에서 전세권은 담보권적 성질을 겸유하고 있다고 설명되고 있다) 배당요구해야 배당에 참가할 수 있다.

 

⑵ 전세권이 매각으로 소멸하는 경우에 전세권자와 저당권자 또는 가등기담보권자 사이의 배당순위는 그 등기의 선후에 의하여 결정된다.

 

라. 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 임차권 중 매각으로 소멸하는 담보권·압류·가압류보다 먼저 대항력을 갖춘 최선순위 임차권의 권리자도 배당요구를 하여야 하는지 여부 (= 소극)

 

첫 경매개시결정등기 전에 등기된 임차권 중 매각으로 소멸하는 담보권·압류·가압류보다 먼저 대항력을 갖춘 최선순위 임차권의 권리자가 배당을 받으려면 배당요구가 필요한지에 관하여는 견해가 대립되는데, 이 경우 민사집행법 제91조 제4항 단서가 유추적용되지 않으므로 위와 같은 등기된 임차권은 매각으로 말소되고 임차권자는 그 순위에 따라 우선변제를 받는다.

따라서 배당요구가 없어도 당연히 배당을 받을 수 있다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결).

 

마. 전세권자에 대한 임대차보호법의 중첩적 적용

 

⑴ 전세권의 목적물이 주택이나 상가건물인 경우, 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이므로, 전세권자가 주택임대차보호법상의 우선변제요건도 갖춘 경우에는 위 법에 의한 보호도 받게 된다(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결 등).

전세권자가 상가건물임대차보호법의 우선변제요건을 갖춘 경우에도 마찬가지이다.

 

⑵ 전세권등기일자로는 매각으로 소멸하는 것처럼 보이는 전세권이라도 임대차보호법에서 정한 대항요건을 갖춘 것으로서는 최선순위인 경우에는 임차권자로서 매수인에게 대항할 수 있다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다10552, 10569 판결 참조).

 

⑶ 집합건물이 아닌 지상건물과 그 부지 중 건물에만 전세권설정등기를 한 경우라도 전세권자가 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법상의 우선변제권의 요건을 갖춘 경우에는 그 부지의 매각대금에서도 배당을 받는다.

 

⑷ 전세권설정계약서에 날인된 등기소의 일부인도 확정일자로 보아야 하므로(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001다51725 판결 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다68756 판결), 부지의 매각대금에 대한 배당순위도 위 날짜를 기준으로 판단하여야 한다.

 

4. 국세 등의 교부청구채권자

 

가. 교부청구의 의의

 

⑴ 국세징수법 제59조는 세무서장은 납세자가 강제집행을 받을 때에는 집행법원에 대하여 국세의 교부를 청구하여야 한다고 규정하고, 지방세징수법 제66조에 의하면 지방세의 경우 지방자치단체의 장이 집행법원에 교부청구를 하여야 한다.

국세징수법 제59조, 지방세징수법 제66조의 교부청구뿐 아니라 법원이 국세징수법 제61조, 지방세징수법 제67조의 참가압류의 통지를 받은 경우에도 교부청구와 마찬가지로 배당요구의 효력이 인정된다[국세징수법 제61조 제1항(지방세징수법 67조 1항)에 의하면, 세무서장은 압류하고자 하는 재산이 이미 다른 기관에 압류하고 있는 재산인 때에는 교부청구에 갈음하여 참가압류통지서를 그 재산을 이미 압류한 기관에 송달함으로써 그 압류에 참가할 수 있도록 규정하고 있다].

 

⑵ 이러한 교부청구는 과세관청이 이미 진행 중인 강제현금화절차에 가입하여 체납된 조세의 배당을 구하는 것으로서 강제집행에 있어서의 배당요구와 같은 성질을 가진다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다44834 판결, 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다35431 판결, 대법원 1993. 3. 26. 선고 92 52733 판결, 대법원 1993. 9. 14. 선고 93 22210 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다19276 판결, 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결).

국세징수법 제61조, 지방세징수법 제67조에 의한 참가압류가 있는 경우에도 교부청구의 경우와 마찬가지로 배당요구의 효력이 인정된다.

 

⑶ 교부청구의 요건으로, 해당 조세는 교부청구 당시 체납되어 있음을 요하고, 또 국세징수법 제9조 제1항에 의하여 납부기한 전 징수를 하는 경우에도 교부청구 당시 납부기한 전 징수를 위하여 정하거나 변경한 납부기한이 도래하였음을 요한다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다44834 판결, 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다35431 판결).

 

나. 경매개시결정 전에 체납처분절차에 의한 압류등기를 하지 못한 조세의 경우 교부청구를 하여야 배당받음

 

⑴ 경매개시결정 전에 체납처분절차에 의한 압류등기(또는 국세징수법 제31조 제2항이나 지방세징수법 제33조 제2항에 의한 보전압류의 등기)[국세에 대한 체납처분의 일환으로 압류가 행하여져(국세징수법 31조) 매각부동산에 대하여 압류등기가 된 경우는 그 압류등기가 교부청구로서의 효력을 갖는다(대법원1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다19276 판결)]를 하지 못한 조세 그 밖의 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있는 공과금채권(과태료 중 법원의 과태료재판을 거치지 않고 행정관청에 의하여 부과된 채 확정된 과태료 채권도 여기에 해당한다)은 배당요구의 종기까지 체납처분의 예에 의한 교부청구를 하여야만 배당요구를 받을 수 있다[대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결(국세징수법 59조에 규정된 교부청구는 과세관청이 이미 진행 중인 강제환가절차에 가입하여 체납된 국세의 배당을 구하는 것으로서 민사소송법에 규정된 부동산경매절차에서의 배당요구와 같은 성질의 것이므로, 해당 국세는 교부청구 당시 체납되어 있음을 요하고 또한 과세관청이 경락기일까지 교부청구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있으며, 적법한 교부청구를 하지 않은 세액은 그 국세채권이 실체법상 다른 채권에 우선하는 것인지의 여부와 관계없이 배당할 수 없다). 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다2001. 5. 8. 선고 2000다21154 판결도 같은 취지임].

 

⑵ 즉 조세채권자로서 첫 경매개시결정등기 전에 압류를 한 자는 민사집행법 제148조 제4호에, 배당요구의 종기까지 새로 교부청구를 한 자는 같은 조 제2호에 각 해당하므로, 첫 경매개시결정등기 전에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐져 있는 경우와는 달리 첫 경매개시결정등기 후에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐지게 된 경우에는 조세채권자인 국가로서는 경매법원에 배당요구의 종기까지 배당요구로서 교부청구를 하여야만 배당을 받을 수 있다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 등).

 

다. 교부청구의 방식

 

⑴ 공과주관 공공기관이 채권신고서만 제출하고 별도의 교부청구[세무서장이 국세징수법 제59조에 따라서 집행법원에 국세의 교부를 청구하는 것은 민사소송법에 규정된 부동산매각절차에서 하는 배당요구와 성질이 같은 것이다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다44834 판결 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다35451 판결, 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다52733 판결, 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다19276 판결)]를 하지 않은 경우에도 배당요구의 원인사실 및 액수 등을 특정하기에 충분한 정도의 내용을 기재한 채권신고서를 배당요구의 종기 이전에 집행법원에 제출하였다면 이로써 적법한 방식에 의한 배당요구를 하였다고 봄이 상당하고, 그 채권신고서에 배당요구신청서라는 제목을 달지 않았다거나 소정의 인지를 첩부하지 않았다는 사정만 가지고 적법한 방식에 의한 배당요구를 하지 않은 것으로 볼 수는 없다.

 

⑵ 국세교부청구의 의사표시가 담긴 교부청구서가 해당 경매사건이 계속되고 있는 법원에 접수된 이상 그 교부청구 행위는 당해 집행법원에 대하여 이루어진 것으로 보아야 한다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다45604 판결 : 국세교부청구서가 경매사건이 계속된 법원의 등기과를 수신처로 하여 우송된 경우에도 경매법원에 대한 적법한 교부청구로 볼 수 있다고 본 사안임).

 

라. 교부청구의 종기

 

부동산매각절차에서 국세의 교부청구도 배당요구와 마찬가지로 배당요구의 종기까지만 할 수 있다(대법원 1993. 3. 26. 선고 92다52733 판결, 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다19276 판결, 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결).

 

마. 과세관청이 배당요구종기 이후 법정기일이 변경된 교부청구서를 제출한 경우

 

동일한 조세를 법정기일만 잘못 기재하였다는 이유로 법정기일을 변경한 교부청구서를 제출한 경우 실제 법정기일에 따른 우선권이 소멸하지 않으므로87) 배당요구 종기 전에 교부청구한 조세와 동일한지 우선 확인(과세번호, 세목코드, 관리번호 등)하여 동일성이 인정되면 변경된 법정기일 기준으로 배당한다.

 

5. 선행사건의 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 경우 선행사건의 강제경매 신청인이 후행사건의 배당요구의 종기까지 별도의 배당요구를 하여야만 배당을 받는지 여부 (= 적극)

 

⑴ ㈎ 선행사건의 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 경우 선행사건의 강제경매신청인은 후행사건의 배당요구의 종기까지 별도의 배당요구를 하여야만 배당받을 수 있다.

 

㈏ 그 이유는 다음과 같다. 강제경매신청을 하는 경우 그 원인과 수액을 특정하고 집행력 있는 집행권원의 정본을 첨부하도록 되어 있으므로 강제경매신청은 배당요구의 효력이 있다고 볼 수 있기는 하나, 독자적으로 별도의 배당요구를 하지 않는 한 강제경매신청에 기한 배당요구의 효력은 그 경매신청에 부수한 것이므로 그 효력 역시 강제경매신청이 적법하고 유효하게 존속하는 것을 전제로 하는 것이다.

 

㈐ 따라서 선행사건의 강제경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 경우에는 더 이상 경매신청 자체가 유효하게 존속하지 않으므로, 그에 기초한 배당요구도 효력이 없는 것이다.

 

⑵ 선행사건의 강제경매신청이 부적법하여 각하되는 등의 사유로 종국적으로 압류의 효력이 발생하지 않은 경우에도 마찬가지이다. 또한 선행사건의 경매개시결정이 채무자에게 송달되지 않아 채권자에게 주소보정을 명하였으나 채권자가 이에 불응하였다는 이유로 선행사건의 강제경매개시결정을 취소하고 경매신청을 각하한 경우에도 동일하다.

 

6. 대위변제자가 배당요구를 할 수 있는 지 여부

 

⑴ ㈎ 타인의 채권을 대위변제하였거나 또는 공동저당권자에 대한 이시배당의 결과 차순위 채권자가 대위하는 경우(민법 368조 2항)에 대위권자는 피대위자와는 별도로 배당요구를 하여야 하는가에 관하여는, ① 피대위자가 배당받기 위하여 배당요구가 필요한 경우에는 대위할 범위에 관하여 대위권자만이 배당요구해도 되고(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결 등 참조), ② 대위할 범위에 관하여 피대위자가 이미 배당요구하였거나 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있는 경우에는 대위권자는 따로 배당요구하지 않아도 배당기일까지(배당표가 확정되기 전까지) 대위권자임을 소명하면 된다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다34391 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다70816 판결 등).

 

㈏ 한편, 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법(480조 1항).

제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다(대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 등 참조).

이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결, 대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결 등 참조).

 

㈐ 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결 참조).

 

㈑ 민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다.

변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결, 대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결).

 

㈒ 따라서 임금채권보장법 제6조, 제7조, 제23조 및 같은 법 시행령 제24조 제2항에 의하여 근로복지공단이 사업주를 대신하여 미지급임금 등을 근로자에게 지급하면 근로복지공단은 해당 근로자인 임금채권자의 청구권을 대위하여 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있는데, 이 때 임금채권자를 대위하는 근로복지공단은 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 배당을 받을 수 있으나, 부동산의 경매절차에서 근로자인 임금채권자가 우선특권에 기하여 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하였다면 근로복지공단은 배당요구의 종기 이후 미지급임금 등을 임금채권자에게 지급함으로써 배당요구의 종기 이전에 배당요구를 하지 못하게 되었다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 그 임금채권자를 대위할 권리가 있음을 소명함으로써 임금채권자를 대위하여 배당에 참가할 수 있다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결, 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다54073 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2003다31282 판결 등 참조).

만약 임금채권자가 배당요구종기 내에 배당요구를 안 한 경우에는 근로복지공단도 대지급금(체당금)에 대해 배당요구종기 이후에 배당요구를 할 수 없고, 이런 사유로 한 배당요구종기 연기신청을 불허해도 정당하다(대법원 2007. 11. 29.자 2007그62 결정).

 

㈓ 마찬가지로, 임금채권 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권 등에 의하여 담보된 채권조,세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자가 우선특권에 따라 우선변제받은 결과 그 경매부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 수개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는, 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여 위와 같이 불이익을 받은 저당권자로서는 임금채권자가 수개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 안에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있는데, 이때 임금채권자를 대위하는 저당권자는 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 민사집행법 제88조 제1항, 제84조 제1항에 의하여 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 한 경우에 한하여 배당을 받을 수 있다.

다만 경매절차가 개시되기 전에 그 경매목적물인 부동산을 가압류한 채권자는 배당요구를 하지 않더라도 배당요구를 한 것과 동일하게 취급되므로, 사용자 소유의 부동산을 가압류한 임금채권자가 다른 부동산의 경매절차에서 우선특권에 따라 우선변제를 받고 이로 인하여 불이익을 받은 저당권자가 임금채권자가 가압류한 부동산의 경매절차에서 임금채권자를 대위하여 배당받는 경우에는 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 피보전채권이 우선특권 있는 임금채권으로서 그 임금채권자를 대위할 권리가 있음을 소명하면 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 않았다고 하더라도 임금채권자를 대위하여 배당에 참가할 수 있다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다34391 판결).

 

㈔ 서울보증보험 주식회사 등 외국인근로자의 임금체불에 대한 보증보험금을 지급한 임금채권 대위변제자가 배당요구를 하는 경우가 간혹 있는데, 임금채권자에 대한 소명자료와 대위변제한 임금채권을 소명하면(외국인근로자 보험금 청구서, 인허가보증보험 외국인근로자 체불임금보증 청약서, 입금확인증 등) 이를 인정할 수 있을 것이다.

이 경우에도 최우선변제대상 부분과 우선변제대상 부분을 구분하여 배당요구를 하여야 하고 불명확한 경우에는 보정명령을 통해 확인하여야 한다.

 

[보정명령 예시]

대위변제한 임금채권자의 이름과 임금채권자별 대위변제한 금액을 최우선변제대상(최종 3개월분의 임금, 최종 3년간의 퇴직금, 재해보상금)과 우선변제대상 위의 임금) 등 외의 근로관계채권 으로 구분하여 이를 명확히 하시기 바랍니다.

 

⑵ 대위변제자가 배당요구할 때는 피대위자의 배당요구의 자격 외에 변제자 대위에 관한 요건 즉, 대위변제 사실뿐 아니라 임의대위의 경우 피대위자의 승낙(민법 480조 1항) 등 대위권행사의 요건도 소명하여야 하고, 또한 피대위자가 집행력 있는 정본을 가진 자인 경우에는 그 정본에 승계집행문도 받아야 한다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2005다64033 판결).

 

7. 배당요구할 수 있는 채권자의 채권이 압류된 경우 그 압류를 배당요구로 볼 것인지의 문제

 

⑴ 위에서 본 배당요구할 수 있는 채권자 본인은 배당요구하지 않았는데도, 그 채권자를 채무자, 국가를 제3채무자로 하여 그 채권자에 대한 다른 채권자가 배당금채권을 집행대상으로 삼아 압류한 경우(경매법원은 전언통신으로 압류의 통지를 받게 된다) 그 압류를 대위에 의한 민사집행법 제88조의 배당요구로 볼 수 있는지가 문제되는데 이는 부정하여야 할 것이다.

 

⑵ 그 이유는 ① 같은 법 제88조의 배당요구는 부동산 소유자를 집행채무자로 하여 집행을 하는 경매법원에 하여야 하는 것인데 반하여, 배당금채권에 대한 압류는 배당요구할 수 있는 채권자를 집행채무자로 하여 경매법원이 아닌 다른 집행법원에 대하여 신청하는 것으로서 경매법원이 전언통신을 통하여 압류의 통지를 받더라도 그 통지는 채권압류에 관한 제3채무자로서 통지를 받는 것에 불과하고, ② 위 배당요구는 배당요구할 수 있는 채권자의 채권변제를 위한 배당요구인 데 반하여 배당금채권에 대한 압류는 배당금채권을 압류한 집행채권의 변제를 위한 집행행위에 불과하기 때문이다.

따라서 경매절차에서 배당요구하지 아니한 채권자의 채권을 압류한 채권자는 별도로 경매법원에 채권자대위권의 요건을 갖추어 배당요구하여야 한다.

 

8. 소액임차인이 배당요구의 종기 이전에 배당요구한 후 보증금반환채권을 양도한 경우 양수인에 대한 배당 여부

 

가. 문제점

 

주택이나 상가건물 임차인이 배당요구의 종기 이전에 배당요구한 후 보증금반환채권을 양도한 경우 그 임차인과 양수인 중 누구에게 배당하여야 하는지 여부가 문제된다.

 

나. 견해 대립

 

⑴ 채권양도의 대항요건 구비여부에 따른다는 견해

 

㈎ 채무자 등의 관계에서 대항요건을 갖추었는지를 살펴보아 채무자 등의 관계에서 대항요건을 갖추지 못한 경우라면 집행법원은 임차인에게 배당을 하는 것으로 배당표를 작성하여야 하고, 채권양도의 대항요건 등을 심리한 결과 임차인이 타인에게 위 채권을 채무자 등의 관계에서도 유효하게 양도한 것으로 밝혀진 경우 승계인에게 배당을 하여야 한다는 견해이다[서울고등법원 2012. 9. 6. 선고 2012나25373 판결(대법원 2014. 4. 24. 선고 2012다201946 판결로 파기됨)].

 

㈏ 이 견해에 따를 경우에도 ① 임차인 또는 그 승계인이 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 하고, ② 임차인이 우선변제권 행사의 요건을 “배당요구의 종기”까지 계속 갖추고 있어야 한다(대법원 1997. 10. 10. 선고 95다44597 판결. 구 민소법 하에서는 배당요구의 종기가 경락기일이었으나, 민사집행법에서는 집행법원이 경매개시결정 후 배당요구의 종기를 정하도록 하였으므로 집행법원이 정한 배당요구의 종기까지 계속하여 우선변제권 행사의 요건을 갖추어야 우선변제권을 행사할 수 있다). 배당요구의 종기가 연기된 경우에는 연기된 배당요구의 종기까지 대항요건을 계속 구비하여야 한다[대법원 2002. 8. 13. 선고 2000다61466 판결. 재판예규 제943-37호 경매절차진행사실의 주택임차인에 대한 통지(재민 98-6) 참조].

 

⑵ 보증금반환채권만의 양수인은 우선변제권자에 해당하지 않는다는 견해

 

임차권과 분리된 임차보증금반환채권 양수인은 우선변제권자에 해당하지 않고 일반 금전채권자로서의 요건을 갖춘 경우에만 배당할 수 있다는 견해이다.

 

다. 판례 (= 소극)

 

대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다10276 판결은, “주택임대차보호법의 입법목적과 주택임차인의 임차보증금반환채권에 우선변제권을 인정한 제도의 취지, 주택임대차보호법상 관련 규정의 문언 내용 등에 비추어 볼 때, 비록 채권양수인이 우선변제권을 행사할 수 있는 주택임차인으로부터 임차보증금반환채권을 양수하였다고 하더라도 임차권과 분리된 임차보증금반환채권만을 양수한 이상 그 채권양수인이 주택임대차보호법상의 우선변제권을 행사할 수 있는 임차인에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 위 채권양수인은 임차주택에 대한 경매절차에서 주택임대차보호법상의 임차보증금 우선변제권자의 지위에서 배당요구를 할 수 없고, 이는 채권양수인이 주택임차인으로부터 다른 채권에 대한 담보 목적으로 임차보증금반환채권을 양수한 경우에도 마찬가지이다. 다만, 이와 같은 경우에도 채권양수인이 일반 금전채권자로서의 요건을 갖추어 배당요구를 할 수 있음은 물론이다.”라고 판시하여 소극설의 입장을 취하였다.

 

라. 검토

 

⑴ 위 대법원 판례에 대해, 임차보증금 반환채권은 금전채권으로서 임대차계약에서 금지하지 않는 이상 그 처분은 상대적으로 자유롭다고 할 것이고, 주택임대차보호법 어디에도 임차보증금 반환채권을 임차권과 분리하여 처분할 경우 이에 대한 주택임대차보호법에서 정한 보호를 박탈함으로써 사실상 처분의 자유를 제한한다는 규정을 발견할 수 없으며, 주택임대차보호법 제3조 제2항은 ‘대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인’이 후순위 권리자 등보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 규정하고 있으나, 이는 우선변제권을 취득하게 되는 요건을 규정한 것으로 해석되고, 위 조항이 이미 발생한 우선변제권 있는 임차보증금 반환채권의 특정승계인을 보호의 대상에서 배제한다거나, 위 우선변제권이 ‘임차인’에게 전속적인 권리로 제한 해석할 수 없다는 비판이 있었다.

이러한 비판적인 입장을 반영하여 주택임대차보호법을 개정하면서 제3조의2 제7항을 신설하여(2013. 8. 13. 법률 12043호), 그 조항에서 정한 금융기관 등이 우선변제권을 취득한 임차인으로부터 임차보증금반환채권을 양수한 경우에는 양수인은 양수한 금액의 범위 내에서 우선변제권을 승계한다고 규정하여 일정한 금융기관의 경우에는 임차보증금반환채권만의 양수인이더라도 우선변제권을 인정하면서 위 대법원 판례를 둘러싼 논란이 일정 부분 입법적으로 해결되었다.

● ⑦ 다음 각 호의 금융기관 등이 제2항, 제3조의3 제5항, 제3조의4 제1항에 따른 우선변제권을 취득한 임차인의 보증금반환채권을 계약으로 양수한 경우에는 양수한 금액의 범위에서 우선변제권을 승계한다. <신설 2013.8.13, 2015.1.6, 2016.5.29>

1. 「은행법」에 따른 은행

2. 「중소기업은행법」에 따른 중소기업은행

3. 「한국산업은행법」에 따른 한국산업은행

4. 「농업협동조합법」에 따른 농협은행

5. 「수산업협동조합법」에 따른 수협은행

6. 「우체국예금·보험에 관한 법률」에 따른 체신관서

7. 「한국주택금융공사법」에 따른 한국주택금융공사

8. 「보험업법」 제4조 제1항 제2호 라목의 보증보험을 보험종목으로 허가받은 보험회사

9. 「주택도시기금법」에 따른 주택도시보증공사

10. 그 밖에 제1호부터 제9호까지에 준하는 것으로서 대통령령으로 정하는 기관

 

⑵ 다만 위 개정 주택임대차보호법 부칙에서 위 신설 조항은 공포일부터 시행하되 시행 후 최초로 임차보증금반환채권을 양수한 경우부터 적용하도록 하고 있으므로, 위 개정 법률의 시행 전에 임차권과 분리된 임차보증금반환채권을 양수한 경우라면 그 양수인에게는 주택임대차보호법상의 우선변제권이 인정되지 않는다고 볼 수밖에 없다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2012다201946 판결).

따라서 주택임대차보호법 제3조의2 제7항에 따른 금융기관에 해당하지 않는 이상 임차보증금반환채권만의 양수인은 우선변제권을 인정받을 수 없다.

 

⑶ 한편, 판례는, 주택임대차보호법에 따른 대항력을 갖춘 임차인이 임대인의 동의를 얻어 적법하게 임차권을 양도하거나 전대한 경우, 임차권 양수인은 원래의 임차인이 가지는 우선변제권을 행사할 수 있고, 전차인은 원래의 임차인이 가지는 우선변제권을 대위 행사할 수 있다고 한다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다101275 판결).

따라서 임차권과 분리된 보증금반환채권의 양수만을 주장하는 것인지 아니면 임차권의 양수를 주장하는 것인지 분명하지 않은 사안의 경우에는 보정명령 등을 통하여 주택임대차보호법상 우선변제권자의 지위에서 배당요구를 할 수 있는지를 판단하여야 한다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2016다5504 판결 참조).

 

[보정명령 예시]

제출된 권리신고서 및 배당요구서상 임차권의 양수인인지 임대차보증금반환채권만의 양수인인지 그 취지가 명확하지 않으므로 이를 명확히 하고 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다.

 

9. 전세금반환청구권이 분리양도된 경우 전세금반환채권의 양수인에 대한 배당 여부

 

가. 전세금반환청구권을 전세권과 분리하여 양도하는 것이 가능한지 여부

 

먼저 전세금반환청구권을 전세권과 분리하여 따로 양도하는 것이 가능한지를 살펴본다.

 

⑴ 분리 양도의 원칙적 부정

 

㈎ 판례에 의하면, 원칙적으로 분리양도는 부정된다.

즉 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다.

 

㈏ 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결은, “전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 않는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 않는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금 반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐”이라고 판시하여 원칙적으로 부정설을 채택하고 있다(대법원 1966. 6. 28. 선고 66 771 판결, 대법원 1966. 7. 5. 선고 66다850 판결, 대법원 1966. 9. 6. 선고 66다769 판결, 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결).

 

⑵ 분리양도의 예외적으로 인정

 

㈎ 다만 예외적으로 “전세권 존속 중”의 해석에 관한 문제가 남는다.

즉 전세권이 기간만료로 종료한 경우 또는 전세계약이 합의해제된 경우 ‘전세권이 존속 중’인 것으로 볼 수 있는지 의문이 생긴다.

이 경우에도 전세권이 당연 소멸하는 것이 아니지만, 이때 전세권 중 용익물권적 권능은 소멸하기 때문에(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정) 그 전세권은 담보물권적 성격만을 갖는다. ‘전세권이 존속 중’에서 말하는 전세권은 용익물권적 전세권을 말하므로, 기간만료나 합의해제된 경우에는 분리양도가 가능하다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결 참조).

 

㈏ 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우(전세권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸된 경우에도 당해 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 범위 내에서는 유효한 것이라 할 것이어서, 전세권의 존속기간이 만료되고 전세금의 반환시기가 경과된 전세권의 경우에도 설정행위로 금지하지 않는 한 전세권의 이전등기는 가능하다. 등기선례 7-263)에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결, 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결).

 

㈐ 전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권은 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환 시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하고 있다 할 것인데, 이와 같이 존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대해서도 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 이를 양도할 수 있지만 이 경우에는 민법 제450조 제2항에서 정한 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도절차를 거치지 않는 한 위 전세금반환채권의 압류·전부 채권자 등 제3자에게 위 전세보증금반환채권의 양도사실로써 대항할 수 없다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결).

즉 전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전등기의 부기등기가 이루어진 것만으로는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없어 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류·전부 채권자에게 대항할 수 없다.

 

나. 분리양도된 경우 전세금반환채권의 양수인에 대한 배당 여부

 

⑴ 전세권설정계약이 존속기간의 만료나 합의해지 등으로 종료된 경우에도 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이지만, 그 후 당사자 사이의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것이나(대법원 2006. 7. 28. 선고 2005다49638 판결), 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되므로 이 경우에 양수인은 우선변제권이 없을 뿐 아니라 별도로 집행력 있는 정본 등에 의하여 배당요구하지 않으면 배당 자체를 받을 수 없다.

 

⑵ 등기기록상 남아 있는 전세권은 소멸하고 전세금반환채권은 없으므로 매수인에게 인수될 것도 없다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결 참조).

 

10. 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우 배당받을 자 (= 전세권에 대한 저당권의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에 미치는지 여부)

 

가. 전세권이 기간만료로 종료된 경우

 

⑴ ㈎ 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸되고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없고, 이 경우 전세권에 대한 저당권자는 민법 제370조, 제342조 및 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하여야만 전세권설정자에 대하여 전세금의 지급을 구할 수 있게 되고(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결), 그렇지 아니하면 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정, 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결).

 

㈏ 전세권종료사유가 발생하면 그로써 소멸하는 것은 전세권의 용익권적 권능뿐이고 담보물권으로서의 성격은 그대로 유지되므로 잔존등기도 그 한도에서 여전히 유효하고 이 경우 전세권은 저당권과 마찬가지로 취급받게 된다.

경매절차에서 전세권자에게 금원이 배당되었다면 그 전세권은 직권말소되어 없어질 운명에 놓이게 되므로 민법 제370조, 제342조에 의하여 전세권의 저당권자는 전세권자의 배당금지급청구권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.

● 물상대위의 법리 요약: ① 담보권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권자 자신이 물상대위물인 청구권을 압류하지 않으면 안 된다[대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98다62688 판결 참조. 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다22062 판결도 명시적인 표현은 없으나 저당권 자신에 의한 압류가 필요함을 전제로 하고 있다]. ② 담보권자의 압류는 그 청구권이 양도되거나 전부된 이후에 하여도 무방하나, 제3채무자가 채권양수인이나 전부채권자에게 현실적으로 지급하거나 그 지급청구권에 관한 강제집행절차에 있어서 배당요구의 종기에 이르기 전에 하여야 한다[대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결, 대법원 1998. 9. 22. 98다12812 판결, 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다4272 판결, 대법원 2000. 6. 23. 선고 98다31899 판결]. ③ 담보권자의 압류가 있기 전에 제3채무자가 채권양수인이나 전부채권자에게 한 변제는 유효하므로, 제3채무자는 변제의 효과를 저당권자에게 대항할 수 있다. 제3채무자가 저당권의 존재를 이미 알고 있었다고 하여도 마찬가지이다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결).

 

⑵ ㈎ 따라서 전세권에 대한 저당권자가 배당금을 지급받기 위한 방법으로는 민법 제342조, 제370조에 따라 저당목적물의 변형물인 “전세권자의 전세금반환채권(또는 배당금지급청구권)”에 대한 물상대위를 위하여(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결 등) 그 채권에 대한 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받아야 한다.

 

㈏ 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권을 목적으로 한 저당권자가 전세금반환채권(또는 배당금지급청구권)에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받지 않는 한 전세권자에게 배당한다.

 

㈐ 결국 전세권자에게 배당금을 지급하는 것으로 배당표를 작성하여야 하고, 전세권자의 저당권자는 배당금의 지급 전에 전세권자가 배당받을 금원에 대하여 압류 및 추심명령 또는 압류 및 전부명령을 받아야 한다.

배당금 지급 전에 전부명령이 확정되었다면, 배당표상에 전부권자를 기재하여야 한다.

 

나. 전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우

 

⑴ 전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우[전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우 그 전세권에 대하여 설정된 저당권을 실행하는 절차는 부동산경매절차에 의한다(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정). 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권을 목적으로 한 저당권자의 경우 그 실행방법이 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령인 것과 차이가 있다]에도, 저당권자가 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받지 않는 한[이 경우 압류 및 추심명령 또는 전부명령의 대상채권은 이미 발생한 전세금반환채권이 아니라 향후 발생할 전세금반환채권(장래의 채권)이다. 전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우에는 배당요구를 하는 즉시 전세금반환채권이 발생하는 것이 아니라 매각대금의 완납과 동시에 전세금반환채권이 발생하기 때문이다] 전세권자에게 배당하여야 한다.

 

⑵ 전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우에도 전세권자가 배당요구를 하면 존속기간이 언제이든지 상관없이 전세권은 매각으로 소멸하기 때문에(민사집행법 91조 4항 단서) 전세권이 기간만료로 종료된 경우와 마찬가지로 보아야 한다.

 

다. 관련된 문제

 

⑴ 전세권에 압류·가압류가 된 경우나 전세금반환채권에 압류·가압류가 된 경우 그 압류·가압류의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에 미치는지 여부 (=적극)

 

㈎ 문제점 제기

 

전세권에 대한 압류(등기된 전세권은 그 존속기간이 만료되지 않는 한 전세권 자체를 압류할 수 있으며, 이 경우 민사집행규칙 제175조에 따라 전세권압류기입등기를 하게 된다 그러나 전세권이 전세기간의 종료 등으로 소멸하면 전세권 자체의 압류는 허용되지 않고 전세금반환채권 압류만이 허용된다)·가압류가 된 경우나 전세금반환채권에 대한 압류·가압류가 된 경우 그 압류·가압류의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에도 미치는지 여부도 문제가 된다.

 

㈏ 검토

 

① 전세권에 대한 압류·가압류가 된 경우나 전세금반환채권에 대한 압류·가압류가 된 경우 그 압류·가압류의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에도 미친다.

 

② 담보물권으로서의 전세권은 피담보채권인 전세금반환채권에 부종하고 처분에 있어 상호 수반한다. 즉 전세권의 교부에 의한 전세금반환청구권의 성립이 없으면 전세권도 성립할 수 없고, 전세금반환청구권이 소멸하면 전세권도 소멸하며(부종성), 전세금반환청구권은 전세권과 함께가 아니면 이를 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.

따라서 채무자 이외의 자에 의한 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매절차에서 목적부동산이 환가되어 피담보채권인 전세금반환채권에 대한 배당이 이루어지는 경우 배당금지급청구권에 대하여 압류·가압류의 효력이 미친다.

즉 가압류해방공탁금회수청구권에 대하여 가압류의 효력이 이행되는 것과 마찬가지로 등기된 전세권의 압류·가압류나 전세금반환채권의 압류·가압류의 효력이 배당금교부청구권에 미치는 것이다.

 

③ 저당권이 있는 채권이 압류(가압류를 포함한다)된 경우 저당권이 있는 채권에 대한 압류·가압류의 효력은 저당권자의 배당금청구권에 미치는 것과 같은 논리구조를 가지고 있다.

 

⑵ 저당권자의 저당권부채권(피담보채권)이 압류 또는 가압류 된 경우

 

㈎ 저당권의 피담보채권이 압류되면 종된 권리인 저당권에도 압류의 효력이 미친다(저당권의 수반성).

또 피담보채권의 일부를 압류하여도 저당권의 불가분성 때문에 압류의 효력은 저당권 전체에 미친다.

저당권이 설정되어 있는 부동산의 경매절차에서 저당부동산이 환가되어 피담보채권에 대하여 배당이 이루어지는 경우 피담보채권에 대한 압류는 저당권자의 배당금지급청구권에 대하여도 효력이 미치는 것이다.

 

즉 저당권이 있는 채권이 압류(가압류를 포함한다)된 것만으로는 그 채권의 권리자가 바뀌는 것은 아니지만 저당권이 있는 채권에 대한 압류의 효력은 저당권자의 배당금지급청구권에 미치므로, 압류가 존속하는 한 당해 배당금을 지급하지 않고 저당권자를 피공탁자로 하여 공탁을 한다.

 

㈏ 이 경우 저당권자를 배당받을 채권자로 하는 배당표를 작성하되, 위 압류가 존속하는 한 배당금을 지급하지 않고 공탁을 하게 된다. 이때의 공탁은 민사집행법 제160조에 의한 공탁이 아니라 민사집행법 제248조 제1항에 의한 집행공탁이다.

 

나아가 저당권부채권(피담보채권)에 대하여 압류의 경합이 있거나, 저당권부채권의 압류가 있은 후에 다시 저당권자의 배당금지급청구권에 대하여 압류가 있으면 배당금지급청구권에 대한 압류의 경합이 있는 것으로 보아 민사집행법 제248조 제3항의 집행공탁을 하여야 한다.

 

㈐ 한편, 위 쟁점과 직접 관련은 없지만, 실무상 전세권가압류나 저당권 또는 전세권이 있는 채권을 가압류한 경우, 전세기간 등이 만료된 후에 부동산소유자가 저당권자 또는 전세권자를 상대로 제기한 저당권 또는 전세권말소등기청구소송이 원고 승소로 확정되었으나 이해관계 있는 제3자인 가압류 채권자의 승낙을 얻지 못하여 말소등기를 하지 못하고 있음을 이유로 가압류취소를 구하는 경우가 있다. 그러나 이 경우에는 가압류취소 신청을 할 수는 없다.

 

제3채무자(소유자)는 가압류 채권자를 상대로 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 할 수 있다. 즉 제3채무자(소유자)는 가압류에서 벗어나기 위하여 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권자나 전세권자를 상대로 그 등기의 말소를 구하면서 가압류채권자(이해관계 있는 제3자)에 대하여 주등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수 있다.

 

또 다른 방법으로는, 부동산소유자가 채권가압류사건의 제3채무자로서 민사집행법 제248조의 집행공탁을 하고 공탁서와 사유신고서를 첨부하여 가압류법원의 법원사무관등에게 채권가압류사실의 등기를 말소촉탁하여 줄 것을 신청할 수 있고(민사집행규칙 167조 4항. 위 규정은 저당권부채권압류에 관한 것이나, 저당권부채권가압류에도 준용이 되고, 나아가 전세권부채권에 대한 압류·가압류에도 유추적용된다), 법원은 별도의 집행취소결정 없이 말소촉탁을 하게 된다.

이때의 등기원인 일자는 신청일 아니라 변제공탁이나 집행공탁을 한 날이다. 문제는 위 말소촉탁의 전제로 제3채무자가 ‘압류된 채권이 변제 또는 공탁에 따라 소멸되었음’을 증명하여야 하는데, 위 입증이나 판단이 사실상 어렵다는 점이다.

 

⑶ ㈎ 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 설령 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결).

 

㈏ 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 전세권설정등기를 마친 후 그 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 임대인과 임차인 사이에 있어서 임대차계약만이 유효하고 외형만 작출된 위 전세권설정계약이 무효라고 하더라도 그와 같은 사정을 알지 못한 제3자인 저당권자에 대하여는 그 무효를 주장할 수 없고, 임대차계약의 변경으로 전세권이 일부 소멸하더라도 저당권자의 동의가 없는 한 전세권설정자가 위 전세권의 일부 소멸을 주장할 수 없다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결).