【임의경매의 신청】《임의경매신청서에 피담보채권의 표시(민집규 192조 2호) 방법, 청구금액의 표시》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【임의경매의 신청】《임의경매신청서에 피담보채권의 표시(민집규 192조 2호) 방법, 청구금액의 표시》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

I. 임의경매신청서에 피담보채권의 표시(민집규 192조 2호) 방법    [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]

 

1. 피담보채권 존재의 소명

 

⑴ 실체법상으로 담보권 실행에는 피담보채권이 현실로 존재함을 요하지만 피담보채권에 관하여는 신청인이 경매신청서에 이를 기재하고 소명하는 정도로 충분하다.

 

따라서 집행법원은 경매신청서의 기재나 첨부한 서류 등에 의해 채권이 존재하지 않거나 변제기가 도래하지 않은 것이 명백한 경우에는 경매개시결정을 할 수 없지만, 그렇지 않은 경우에까지 피담보채권의 존부를 증명할 것을 요구해서는 안 된다[대결 2000. 10. 25. 2000마5110, 대판 2002. 1. 25. 2000다26388, 대결 2004. 7. 28. 2004마158 등].

 

배당이의소송에서 피담보채권의 존재를 근저당권자가 증명해야 하는 것(대판 2009. 1 2. 24. 2009다72070, 대판 2011. 4. 28. 2010다107408 등)과는 다른 차원의 문제이다.

 

⑵ 민사집행법 264조 1항도 경매신청 시 필요한 첨부서류로 담보권의 존재를 증명하는 서류만을 규정하고 있으므로, 집행법원은 담보권의 존재를 증명하는 서류만 첨부되어 있으면 피담보채권의 존재에 관한 판단을 함이 없이 일단 개시결정을 하고 이해관계인이 개시결정에 대한 이의(민집 265조)나 매각허가결정에 대한 즉시항고로 다툴 때 그 존부에 관한 판단을 하면 충분하다.

 

다만 채권자가 제출한 문서의 기재에 의하여 변제기의 미도래가 명백한 때에는 경매신청을 각하한다.

저당권은 장래의 채권을 위하여 성립할 수는 있으나 구체적으로 채권이 발생하지 않는 한 저당권의 실행은 허용되지 않는다.

 

⑶ 피담보채권의 일부가 소멸하여도 나머지가 있으면 저당권은 소멸하지 않으므로 저당권의 불가분성에 따라 저당목적물 전체에 대하여 경매신청을 할 수 있다(민 370조, 321조, 대결 1970. 3. 2. 69그23, 대결 1971. 3. 31. 71마96. 다만 민사집행법 124조의 과영매각의 규정이 적용될 수 있다).

 

저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 하고 그 저당권등기에 질권의 부가등기를 한 경우에는 그 효력이 저당권에도 미치므로, 질권자의 승닥이 없는 한, 저당권자는 경매신청을 할 수 없다.

 

2. 피담보채권의 표시(청구금액의 표시)

 

신청서에는 피담보채권을 표시하되(민집규 192조 2호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권 실행을 하는 때는 그 취지와 범위를 기재한다(같은 조 4호)

신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등의 방법으로 청구금액을 확장할 수 없지만, 신청채권자가 경매신청서에 청구채권으로 채권 원금 외에 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것은 경매신청서에 개괄적으로 기재하였던 청구금액의 산출근거와 범위를 밝히는 것에 지나지 않아서 허용된다(대판 2007. 5. 11. 2007다14933).

 

① 피담보채권의 표시는 그 채권이 어떠한 채권인가를 명백히 하기 위하여 채권의 종류와 청구금액을 표시하는 것이 통례이다.

청구금액의 표시방법은 원금 및 신청 시까지 발생한 이자, 지연손해금(연체이자)의 합계액을 표시하거나 또는 원금만을 금액으로 명기하고 이자, 지연손해금에 관하여는 그 발생일과 이율만을 명기하고 완제시까지라고 표시하는 두 가지 방법이 있다.

이자, 지연손해금에 관하여 변제를 받을의사가 없으면 이를 기재할 필요가 없음은 물론이다.

민법 360조 단서는, 지연손해금에 관하여 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있으나, 이러한 제한은 후순위 저당권자·전세권자 그 밖의 배당요구채권자 등과의 관계에서만의 제한이며 채권자와 채무자 겸 저당권설정자 간의 관계에서는 이러한 제한을 받지 않으므로(대판 2001. 10. 12. 2000다59081), 채권자는 경매신청을 할 때에 이러한 제한을 고려할 필요 없이 원금과 이자·지연손해금의 전액을 기재할 수 있다.

 

근저당권의 경우에는 원금 및 이자, 지연손해금의 전부에 관하여 채권최고액의 한도에서 근저당권을 실행할 수 있으므로 그 채권최고액 범위 내의 원금·이자·지연손해금을 표시하는 것이 통상이지만, 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 후순위 담보권자나 저당목적부동산의 제3취득자 또는 가압류권자 등 다른 이해관계인이 없는 경우에는 채권최고액을 초과하는 채권도 배당을 받는 경우가 있으므로 채권은 전액을 기재해도 된다(대판 1992. 5. 26. 92다1896, 대판 2009. 2. 26. 2008다4001 등).

 

② 경매신청서에 청구금액을 표시하는 것은 피담보채권이 어떠한 채권인가를 특정시키기 위한 것이므로 그 표시정도는 이를 특정할 수 있을 정도면 족하다.

현존채권액을 청구하거나 변제로 일부가 소멸하였음에도 불구하고 그대로 전액을 청구채권으로 표시하였더라도 채권액의 일부가 현존하는 한 경매신청을 각하할 것이 아니다(대결 1969. 3. 31. 68마998 참조).

 

3. 피담보채권이 금전 이외의 대체물의 일정수량의 지급을 목적으로 하는 경우

 

미곡 대여의 경우와 같이, 피담보채권이 일정한 금액의 지급을 목적으로 하지 않고 백미 그 밖의 대체물의 일정수량의 지급을 목적으로 하는 경우에는, 본래의 채권을 표시(예를 들어, 백미 10가마니)하는 이외에 당사자 사이에 약정한 위 채권의 변제기 당시의 시가 상당액도 채권액으로 표시하여야 한다(재민 64-10).

 

4. 피담보채권의 이행지체

 

① 담보권을 실행하기 위해서는 피담보채권이 이행지체의 상태에 있어야 한다.

담보권과 피담보채권의 표시에 관하여는 명문의 규정이 있지만(민집규 192조 2호), 피담보채권이 이행지체에 빠져 있다는 사실에 관하여는 기재를 요구하는 규정이 없기 때문에 신청서에 이를 기재할 필요가 없다는 견해가 있다.

 

피담보채권의 변제기 도래사실의 증명은 필요 없지만(대 결 2000. 10. 25. 2000마5110, 대판 2002. 1. 25. 2000다26395 등), 경매신청서에 변제기의 도래사실에 관한 주장은 필요하다.

 

피담보채권을 특정하기 위해서는 당연히 이행기가 언제라는 것을 기재하게 되고, 지연손해금의 시기를 명백히 하기 위하여도 이를 적어야 하지만 피담보채권의 존재에 관한 증명이 요구되지 않는 이상 이행지체의 점에 관한 증명도 요구되지 않는다.

 

이행기의 정함이 있는 때에는 그 기한의 경과에 의하여, 이행기의 정함이 없는 때에는 이행청구(최고)에 의하여 이행지체에 빠지므로(민 387조) 기한이 경과된 사실 또는 이행의 최고가 있는 사실을 신청서에 기재한다.

 

그러나 소비대차에서 반환시기의 약정이 없는 때에는 대주가 상당기간을 정하여 반환을 최고하여야만 이행지체에 빠지므로(민 603조 2항 본문) 최고 후 상당기간이 경과한 후에 저당권을 실행할 수 있다.

특약에 의하여 기한의 이익을 상실시켜 이행기 전에 저당권을 실행할 때에는 경매신청서에 그 사유를 기재한다.

 

분할지급 채무는 매회의 이행기에 할부금을 지급할 의무가 있어 각 이행기에 그 지급을 해태하면 그 부분에 대하여 지체에 빠지므로 이행지체된 부분에 관하여 즉시 저당권의 실행을 할 수 있다.

 

할부금계약에서는 통상 1회의 이행지체로 기한의 이익을 상실하고 잔액을 일시에 지급한다는 취지의 특약이 되어 있는 경우가 많으으로, 채권자의 기한의 이익을 상실시키는 의사표시가 필요할 때에는 그 의사표시를 한 취지를 기재하여 경매신청을 한다.

 

② 이행기 도래 전에 한 경매신청은 부적법하므로 제출된 자료에 의하여 이행기 도래 전임이 밝혀진 경우에는 경매신청을 각하하여야 한다(대결 1968. 4. 10. 68마301, 대결 1968. 4. 24. 68마300 참조).

 

그러나 법원이 이를 간과하여 경매개시결정을 하고, 매각허가결정을 한 때에는 채무자 등은 경매개시결정에 대한 이의 또는 즉시항고로써 다툴 수 있으나 이의 또는 즉시항고의 재판이 있을 때까지 이행기가 도래한 경우에는 그 하자는 치유된다.

 

담보권자가 피담보채권의 이행기 도래 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시되었더라도 그 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는 것은 아니고, 이러한 경우 채무자나 소유자는 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 경매절차의 진행을 저지하여야 한다.

 

이러한 조치를 취하지 않아서 경매절차가 진행되고 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입되었다면, 이로써 매수인은 유효하게 매각 부동산의 소유권을 취득하고 신청채권자의 담보권은 소멸한다(대판 2002. 1. 25. 2000다26388).

 

5. 전세권자의 경우

 

⑴ 전세권자의 전세목적물인도의무 및 전세권설정등기말소의무와 전세권설정자의 전세금반환채무가 동시이행관계에 있으므로, 전세권자인 채권자가 전세목적물에 대한 경매를 신청하려면 우선 전세권설정자에 대하여 전세목적물의 인도의무 및 전세권설정등기 말소의무의 이행제공을 하여 전세권설정자(전세권설정등기 이후에 소유권이 변동된 경우는 경매신청 당시의 소유자)를 이행지체에 빠뜨려야 한다(대결 1977. 4. 13. 77마90, 대판 2002. 2. 5. 2001다62091 참조).

 

⑵ 이에 대해서는 동시이행의무에 관한 규정은 당사자 간 공평을 위한 것인데 경매절차에서도 이를 엄격하게 적용해서 경매신청 단계부터 이를 요구하는 것은 전세권자의 위와 같은 의무를 선이행의무로 만들게 되어 공평하지 않고, 실제로 전세권자의 경매신청을 유명무실하게 만들 우려가 있다고 하여 반대하는 견해도 유력하다.

 

이러한 입장에 따르면 전세권자의 목적물 인도의무의 이행제공 여부를 경매신청 단계에서 미리 심사할 필요가 없다.

 

이 견해는 경매법원이 배당절차에서 전세권자에게 배당금을 교부하는 것을 현실적으로 전세금 반환으로 볼 수 있으므로 배당절차 단계에서 그 인도 여부를 확인한 다음 전세권자에게 배당금을 교부하면 되고, 전세권설정등기는 대금납부 후 법원사무관등의 등기촉탁으로 직권 말소되므로 전세권설정지를 해할 우려가 없다는 것을 근거로 한다.

 

⑶ 실무에서는 전세권자가 전세목적물에 대한 경매신청을 하면서 ‘전세목적물을 인도하고 전세권설정등기 말소에 필요한 서류를 교부할테니, 전세금을 지급하여 주기 바란다’는 내용을 상대방에게 내용증명으로 발송했다는 점만 소명하면 경매개시결정을 하고 있다.

 

그 후 채무자가 경매개시결정 에 대한 이의신청을 하면 전세권자로서는 현실적인 이행제공을 하였다는 점(내용증명 발송 당시 전세권설정등기의 말소등기 절차에 필요한 서류를 갖추었는지 여부 등)을 소명해야 한다.

 

⑷ 임대인과 임차인이 임대차계약을 체결하면서 임대차보증금을 전세금으로 하는 전세권설정등기를 마친 경우 임대차보증금은 전세금의 성질을 겸하게 되므로, 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 임대차보증금 반환의무는 민법 317조에 따라 전세권설정등기의 말소의무와도 동시이행관계에 있다(대판 2011. 3. 24. 2010다95062).

 

⑸ 전세권은 건물 일부에 대해서 설정할 수 있고(부등규 1 28조 2항), 실무상으로도 위와 같은 전세권설정등기가 마쳐져 이에 기하여 건물의 전체에 대한 경매신청을 하는 경우가 있다.

 

그러나 전세권의 목적이 된 건물 일부에 대해서는 집합건물의 소유 및 관리 에 관한 법률에 따라 미리 그 건물부분에 대한 구분등기가 되어 있지 않는 한 압류등기를 촉탁할 수 없으므로 이러한 경매신청은 각하될 수밖에 없다.

 

건물 일부의 전세권자는 전세금반환청구의 소를 제기하여 승소판결을 받은 다음 건물 전체에 대한 강제경매를 신청하고, 그 배당절차에서 전세권에 기한 우선변제를 받을 수밖에 없다.

 

6. 근저당권의 경우

 

가. 근저당권 실행의 요건

 

⑴ 근저당권은 원래 당좌대월계약, 어음할인계약 등의 계속적 거래계약에서 생기는 다수의 채권의 일정한 최고액을 담보하는 저당권이며, 채권이 현존하지 않더라도 기본계약인 계속적 거래계약으로부터 장래 발생할 기초관계가 있으면 성립한다.

 

그러나 근저당권을 실행하기 위해서는 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 확정되고, 채권의 변제기가 도래해야 한다.

 

⑵ 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자, 채무자와 제3자 사이에 합의가 있고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다[대판(전) 2001. 3. 15. 99다48948 등].

 

이는 채권담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 동일하게 적용된다(대판 2000. 12. 12. 2000다49879, 대판 2009. 11. 26. 2008다64478, 64485, 64492 등).

 

⑶ 피담보채무는 근저당권설정 계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정된다.

 

그러나 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간이나 결산기가 지나기 전이라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.

 

⑷ 한편 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권의 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다(대판 2002. 5. 24. 2002다7176 등).

 

⑸ 당해 부동산에 대한 강제현금화절차가 개시된 때, 예를 들면 근저당권에 기한 경매신청시에도 근저당권이 확정된다(대판 1997. 12. 9. 97다25521, 대판 1998. 10. 27. 97다26104, 26111, 대판 2009. 5. 14. 2008다78880 등).

 

다만 경매신청이 각하되거나 경매개시결정 전에 취하된 경우, 이러한 경우까지 근저당권 확정의 효력을 발생시킬 필요는 없기 때문에 확정되지 않는다.

 

⑹ 경매신청에 의하여 경매개시결정이 발하여져 매각절차가 개시된 뒤에는 종국적인 현금화에 이르기 전에 경매신청이 취하되더라도 확정의 효력에는 영향이 없다(대판 1989. 11. 28. 89다카15601, 대판 2002. 11. 26. 2001다73022, 대판 2002. 12. 6. 2002다18954).

 

근저당권자가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고, 경매신청을 하려는 태도를 보인데 그친 것이라면 이로써 근저당권이 확정되었다고 볼 수 없다(대판 1993. 3. 12. 92다48567).

 

다른 채권자의 경매신청에 의하여 저당목적물이 경매되었을 때 근저당권의 피담보채권의 확정시기는 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 완납한 때 이 다(대판 1999. 9. 21. 99다26085, 대판 2002. 7. 12. 2002다21868, 대판 2002. 7. 26. 2001다53929 등).

 

⑺ 개개의 채무에 관하여 불이행이 있는 경우 당연히 기본계약이 종료한다는 특약이 있으면 그 불이행시에 피담보채권이 확정된다.

 

채권자의 의사표시로 기본계약을 해지하였을 때에는 해지의 사실을 신청서에 기재한다.

 

존속기간이나 결산기의 정함이 없거나 그 정함이 있어도 그 기한도래 전인 경우 거래를 계속하면서 개개의 채무에 관한 이행지체를 이유로 기본계약을 해지함이 없이 바로 근저당권을 실행할 수 있는기에 관하여 통설은 기본계약의 해지 없이는 채권액이 확정되지 않으므로 근저당권을 실행할 수 없다고 보고 있다.

 

나. 피담보채권액

 

⑴ 근저당권의 피담보채권액은 근저당권의 확정시에 존재하는 채권의 원금, 이자와 지연손해금이다.

따라서 근저당권자가 피담보채무 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시 근저당권이 확정되고, 근저당권이 확정되면 그 이후 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다(대판 1988. 10. 11. 87다카545, 대판 2007. 4. 26. 2005다38300).

 

⑵ 한편 근저당권자인 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 때 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 해당 경매절차에서 배당받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되는 것이고, 피담보채권이 경매신청서에 기재된 금액으로 확정되는 것은 아니다(대판 1997. 2. 28. 96다495).

 

근저당권은 채권최고액을 한도로 하여 그 기본계약의 존속기간의 만료시 또는 결산기에 현실로 존재하는 채권액 전액을 담보한다.

 

이 경우 약정이자나 지연손해금은 최고액에 산입한 것으로 보므로(민 357조 2항) 원금과 이자를 합한 액이 최고액을 초과하지는 못한다.

 

그러나 근저당권의 실행비용은 채권최고액에 포함되지 않는다(대판 1971. 4. 6. 71다26, 대결1971. 5. 15. 71마251).

 

⑶ 지연손해금도 근저당권의 채권최고액에 포함되는 이상 민법 360조 단서가 적용되지 않으므로 최고액의 한도 내면 변제기를 지나 1년분을 초과하는 지연손해금도 우선변제를 받을 수 있다.

반대로 최고액을 초과하는 지연손해금은 1년분 범위 내라도 우선변제를 받을 수 없다.

 

⑷ 근저당권으로 담보되는 기본거래계약의 결산기에 발생한 채권이 채권최고액을 초과하고 근저당권자가 경매신청시 그 초과금액까지 청구하는 경우 목적부동산의 매각대금으로부터 그 최고액을 변제하고도 잔액이 있으면 근저당권자는 이 잔액으로부터 위 초과액을 변제받을 수 있다(대판 1981. 11. 10. 80다2712, 대판 1992. 5. 26. 92다1896, 대판 2001. 10. 12. 2000다59081, 대판 2010. 5. 13. 20 10다3681).

 

그러나 후순위담보권자가 있는 경우나 근저당권설정자가 물상보증인이거나 목적부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우에는 근저당권자는 채권최고액을 한도로 우선변제를 받을 수 있다(대판 1971. 5. 15. 71마251, 대판 1974. 12. 10. 74다998).

 

⑸ 동일 부동산에 관하여 동일한 기본계약에 기한 여러 개의 근저당권을 설정한 경우에, 기본계약의 종료로 인하여 각 근저당권에 의하여 담보된 채권액이 확정되므로 여러 개의 근저당권을 실행하는 때에는 각 근저당권의 피담보채권액을 명확히 표시하여야 한다.

 

 

 

II. 임의경매신청서에 피담보채권의 표시방법 (민사집행규칙 제192조 제2호)    [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.68-247 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]

 

⑴ 피담보채권 존재의 소명

 

㈎ ① 실체법상으로 담보권 실행에는 피담보채권이 현실로 존재함을 요하지만 피담보채권에 관하여는 신청인이 경매신청서에 이를 기재하고 소명하는 정도로 충분하다.

따라서 집행법원은 경매신청서의 기재나 첨부한 서류 등에 의해 채권이 존재하지 않거나 변제기가 도래하지 않은 것이 명백한 경우에는 경매개시결정을 할 수 없지만, 그렇지 않은 경우에까지 피담보채권의 존부를 증명할 것을 요구해서는 안 된다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결, 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 등).

 

② 배당이의소송에서 피담보채권의 존재를 근저당권자가 증명해야 하는 것(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등)과는 다른 차원의 문제이다.

민사집행법 제264조도 경매신청 시 필요한 첨부서류로 담보권의 존재를 증명하는 서면만을 규정하고 있으므로, 집행법원은 담보권의 존재를 증명하는 서류만 첨부되어 있으면 피담보채권의 존재에 관한 판단을 함이 없이 일단 개시결정을 하고 이해관계인이 개시결정에 대한 이의(민사집행법 제265조)나 매각허가결정에 대한 즉시항고로 다툴 때 그 존부에 관한 판단을 하면 충분하다.

 

③ 다만 채권자가 제출한 문서의 기재에 의하여 변제기의 미도래가 명백한 때에는 개시결정을 각하한다[그럼에도 불구하고 개시결정이 있은 때에는(민사집행법 제265조에 의할 것도 없이 절차상의 하자를 이유로 집행이의(민사집행법 제16조)를 신청할 수 있다는 견해도 있다. 법원이 이를 간과하여 경매개시결정을 하고, 매각허가결정을 한 때에는 채무자 등은 경매개시결정에 대한 이의 또는 즉시항고로써 다툴 수 있으나 이의 또는 즉시항고의 재판이 있을 때까지 이행기가 도래한 경우에는 그 하자는 치유된다].

실무상으로는 피담보채권의 원인 서류를 경매신청서에 첨부하여 제출하는 것이 일반적이다.

 

㈏ ① 저당권은 장래의 채권을 위하여 성립할 수는 있으나 구체적으로 채권이 발생하지 아니하는 한 저당권의 실행은 허용되지 않는다.

 

② 피담보채권의 일부가 소멸되어도 나머지가 있으면 저당권은 소멸되지 않으므로 저당권의 불가분성에 의하여 저당목적물 전체에 대하여 경매신청을 할 수 있다(다만 민사집행법 124조의 과잉매각의 규정이 적용될 수 있다. 대법원 1970. 3. 2.자 그69 23 결정, 대법원 1971. 3. 31.자 71마96 결정).

 

③ 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 하고 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 한 경우에는 그 효력이 저당권에도 미치므로 질권자의 승낙이 없는 한, 저당권자는 채권의 추심을 위한 경매신청을 할 수 없다.

 

⑵ 피담보채권의 표시(청구금액의 표시)

 

㈎ ① 신청서에는 피담보채권을 표시하되(민사집행규칙 192조 2호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권 실행을 하는 때는 그 취지와 범위를 기재한다(같은 조 4호).

 

② 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등의 방법으로 청구금액을 확장할 수 없지만, 신청채권자가 경매신청서에 청구채권으로 채권 원금 외에 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것은 경매신청서에 개괄적으로 기재하였던 청구금액의 산출근거와 범위를 밝히는 것에 지나지 않아서 허용된다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007다14933 판결).

 

㈏ ① 피담보채권의 표시는 그 채권이 어떠한 채권인가를 명백히 하기 위하여 채권의 종류와 청구금액을 표시하는 것이 일반적이다.

청구금액의 표시방법은 원금 및 신청 시까지 발생한 이자, 지연손해금(연체이자)의 합계액을 표시하거나 또는 원금만을 금액으로 명기하고 이자, 지연손해금에 관하여는 그 발생일과 이율만을 명기하고 완제 시까지라고 표시하는 두 가지 방법이 있다.

이자, 지연손해금에 관하여 변제를 받을 의사가 없으면 이를 기재할 필요가 없음은 물론이다.

 

② 민법 제360조 단서는, 지연손해금에 관하여 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있으나, 이러한 제한은 후순위 저당권자·전세권자 그 밖의 배당요구채권자 등과의 관계에서만의 제한이며 채권자와 채무자 겸 저당권설정자간의 관계에 있어서는 이러한 제한을 받지 않으므로(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결), 채권자는 경매신청을 할 때에 이러한 제한을 고려할 필요 없이 원금과 이자·지연손해금의 전액을 기재할 수 있다.

 

③ 근저당권의 경우에는 원금 및 이자, 지연손해금의 전부에 관하여 채권최고액의 한도에서 근저당권을 실행할 수 있으므로 그 채권최고액 범위내의 원금·이자·지연손해금을 표시하는 것이 통상이지만, 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 후순위 담보권자나 저당목적부동산의 제3취득자 또는 가압류권자 등 다른 이해관계인이 없는 경우에는 채권최고액을 초과하는 채권도 배당을 받는 경우가 있으므로 채권은 전액을 기재해도 된다(대법원 1992. 5. 16. 선고 92다1896 판결, 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다28216 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결 등 참조)[☞ 그런데 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 후순위 담보권자나 저당목적부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로서는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 제3취득자나 후순위 근저당권자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 채권최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 하고(대법원 1992. 5. 16. 선고 92다1896 판결), 이때 최고액을 초과한 배당요구를 한 담보권자가 수인 있거나 일반채권자가 있는 경우에는 최고액 초과부분에는 우선변제권이 없으므로 안분배당을 한다. 다만 이때 근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분으로서 우선변제의 효력이 미치지 않는 채권에 관하여 다른 일반채권자와의 사이에 같은 순위로 안분비례하여 배당하기 위해서는 근저당권에 기한 경매신청이나 채권계산서의 제출이 있는 것만으로는 안 되고, 그 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여 별도로 민사집행법에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추고 있어야 하므로(대법원 1998. 4. 10. 97 28216 판결), 가압류권자 등 다른 이해관계인이 있는 경우에는 적법한 배당요구가 없는 한 채권최고액을 초과하는 부분에 대하여 배당할 수 없음은 저당권의 경우와 같다].

 

④ 신청서에 기재한 지연손해금 이율과 첨부된 대출거래약정서 등에 기재된 이율이 관련 법령을 위반한 것으로 보이거나 신청서상 기재한 이율의 근거가 확인이 안 되는 경우 보정명령을 하는 경우가 있다.

예를 들어, 개인채권자인 신청인이 청구금액 계산 시에 적용한 이율이 이자제한법이나 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률상의 제한이율을 초과하고 있는 경우가 간혹 있는데, 개인채권자의 경우 2007. 6. 30.부터 이자제한법상 연 30% 이하의 이율을 적용해야 하고, 2014. 7. 15. 이후 새로 체결하거나 갱신된 계약의 경우 연 25% 이하의 이율을 적용해야 함에도 이를 초과한 이율을 기재한 경우 등이 이에 해당한다.

이와 같이 신청인이 청구금액 표시에 기재한 이자나 지연손해금 이율이 이자제한법 등 관련 법령을 위반한 것으로 보이거나 대출거래약정서 등 원인 서류와 맞지 않는 경우 보정명령을 통해 이를 확인한 후 경매개시결정을 하는 경우가 많다.

 

⑤ 신청서상 신청채권자인 공동저당권자가 공동담보의 목적 부동산 중 일부(매각대상 아닌 부동산)에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없고, 나머지 공동담보 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 최초의 채권최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한되므로(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체판결) 신청서 등을 통해 이러한 사정이 드러나는 경우 배당 시 우선변제받을 수 있는 금액을 명확히 하기 위해 미리 청구금액을 특정하도록 하는 것이 적절하다.

 

⑥ 한편, 근저당권 설정계약서상 담보목적물이 정상적으로 관리 유지되지 않고 멸실·훼손·분실 등의 우려가 있는 때에는 채권자가 근저당권을 점유, 관리할 수 있고, 그 비용을 채무자 또는 설정자에게 부담하도록 하는 규정을 두어 이에 근거해 신청채권자가 경비용역료나 관리비 등을 청구금액에 포함하는 경우가 간혹 있다.

이에 대해 경비용역료 채권을 근저당권의 피담보채권의 범위에 포함된다고 보는 하급심 판례들이 다수 있다[인천지방법원 2012. 11. 8. 선고 2012나30137 판결(미상고 확정), 수원지방법원 안산지원 2012. 11. 16. 선고 2012가단102254 판결(항소기각 확정), 대구지방법원 2014. 7. 16. 선고 2014나300487 판결(상고장각하 확정) 등].

이 경우 경비용역료 등을 청구금액에 포함시킨 근거와 금액 산출 내역 등을 소명하는 자료들을 제출하도록 보정명령을 하여 확인하고 있다.

보통 경매신청단계에선 경비용역료 등을 청구하지 않다가 배당단계에서 채권계산서에 이를 포함하는 경우가 많은데 별도로 청구금액 확장을 하거나 청구채권의 변경 등의 절차를 취하지 않는 이상 위 금액을 근저당권의 우선변제 금액에 포함시켜 배당받을 수는 없다고 볼 것이다.

 

⑦ 이와 관련해 대법원(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022다300248 판결)은, 근저당권설정계약 등에 따라 근저당권자가 지출한 경비용역비가 근저당권의 피담보채무에 포함될 수는 있더라도, 근저당권자가 임의경매를 신청하여 그 피담보채무가 확정된 이상 그 이후 발생된 경비용역비 채권은 이자, 지연손해금 채권과 같은 부대채권이 아닌 장래의 원금채권에 해당하여 경매절차에서 추가하여 확장할 수 없고 달리 근저당권 실행비용 등에도 해당하지 않아 우선하여 변제받을 수 없다고 보아, 근저당권자가 경비용역비를 우선변제 받을 권리가 있음을 전제로 후순위로 배당받은 채권자에 대한 부당이득반환 청구를 인용한 원심판결을 파기환송하였다.

 

㈐ ① 경매신청서에 청구금액을 표시하는 것은 피담보채권이 어떠한 채권인가를 특정시키기 위한 것이므로 그 표시의 정도는 이를 특정할 수 있을 정도면 충분하다.

다만 신청서에 기재한 청구금액 계산 내역이 명확하지 않거나 지연손해금 이율 등이 신청서 첨부한 자료와 맞지 않은 경우에는 피담보채권에 대한 원인 서류 제출 등 이에 대한 보정명령을 하여 확인한 후 경매개시결정을 하는 경우가 많다.

 

② 임의경매는 강제경매와 같이 신속을 요하지 않고 청구금액 부분에 오류가 있으면 추후 경매개시결정 경정을 해야 할 경우가 생길 수도 있으므로 일단 보정명령을 통해 피담보채권에 관한 원인 서류 등을 제출받아 청구금액 부분을 명확히 하기 위함인데, 원인 서류 분실 등 소명자료 제출이 어려운 경우에는 일응 신청서를 기준으로 경매개시결정을 하고 있다.

신청서에 신청일 기준 채권금액이 얼마인지 표시하지 않고 청구금액을 단순히 근저당권의 채권최고액으로만 적는 경우도 종종 있는데, 신청서상 신청일 기준 채권금액이 채권최고액을 초과하는 경우에는 일부청구이므로 무방하나 이를 확인할 수 없는 경우에는 청구금액을 명확히 하도록 보정명령을 하는 경우가 많다.

 

③ 현존채권액을 청구하거나 변제로 일부가 소멸하였음에도 불구하고 그대로 전액을 청구채권으로 표시하였더라도 채권액의 일부가 현존하는 한 경매신청을 각하할 것이 아니다(대법원 1969. 3. 31.자 68마998 결정 참조).

 

④ 이렇게 저당권의 채권금액이 다르다는 실체상의 하자는 민사집행법 제121조 제1호의 ‘강제집행을 허가할 수 없을 때'에 포함되지 않으므로(대법원 1964. 8. 25.자 64마539 결정), 경매신청채권자가 이자제한법을 위반하여 이자 계산을 하였다거나 그로 인해 실제 채권액을 초과하는 금액을 청구금액으로 하여 경매신청을 하였다는 주장은 매각허가결정에 대한 적법한 항고사유가 되지는 않는다[수원지방법원 2016. 10. 4.자 2016라641 결정(심리불속행 기각 확정)].

 

⑶ 피담보채권이 금전 이외의 대체물의 일정수량의 지급을 목적으로 하는 경우

 

미곡(米穀) 대여의 경우와 같이, 피담보채권이 일정한 금액을 목적으로 하지 않고 백미 그 밖의 대체물의 일정수량의 지급을 목적으로 하는 경우에는, 본래의 채권을 표시(예를 들어, 백미 10가마니)하는 이외에 당사자 사이에 약정한 위 채권의 변제기 당시의 시가상당액도 채권액으로 표시하여야 한다[재판예규 제866-30호 피담보채권이 비금전채권인 경우의 임의경매신청에 있어서 채권액 표시(재민 64-10)].

 

⑷ 피담보채권의 이행지체

 

㈎ ① 담보권을 실행하기 위해서는 피담보채권이 이행지체의 상태에 있어야 한다.

담보권과 피담보채권의 표시에 관하여는 명문의 규정이 있지만(민사집행규칙 제192조 제2호), 피담보채권이 이행지체에 빠져 있다는 사실에 관하여는 그 기재를 요구하는 규정이 없기 때문에 신청서에 이를 기재할 필요가 없다는 견해가 있다.

피담보채권의 변제기 도래사실의 증명은 필요 없지만(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26395 판결 등), 경매신청서에 변제기의 도래사실에 관한 주장은 필요하다.

 

② 피담보채권을 특정하기 위해서는 당연히 이행기가 언제라는 것을 기재하게 되고 또 지연손해금의 시기를 명백히 하기 위하여도 이를 적어야 하지만 피담보채권의 존재에 관한 증명이 요구되지 않는 이상 이행지체의 점에 관한 증명도 요구되지 않는다.

따라서 경매신청서의 기재나 첨부서류의 내용 등에 의하여 변제기가 도래하지 않은 것이 명백한 경우에는 경매신청이 부적법하므로 각하한다.

 

③ 이행기의 정함이 있는 때에는 그 기한의 경과에 의하여, 이행기의 정함이 없는 때에는 이행청구(최고)에 의하여 이행지체에 빠지므로(민법 제387조) 기한이 경과된 사실 또는 이행의 최고가 있는 사실을 신청서에 기재한다.

그러나 소비대차에 있어서 반환시기의 약정이 없는 때에는 대주(貸主)는 상당기간을 정하여 반환을 최고하여야만 이행지체에 빠지므로(민법 제603조 제2항 본문) 최고 후 상당기간이 경과한 후에 저당권을 실행할 수 있다.

 

④ 특약에 의하여 기한의 이익을 상실시켜 이행기 전에 저당권을 실행함에 있어서는 경매신청서에 그 사유를 기재한다.

 

⑤ 분할지급의 채무는 매회의 이행기에 할부금을 지급할 의무가 있어 각 이행기에 그 지급을 해태하면 그 부분에 대하여 지체에 빠지므로 이행지체된 부분에 관하여 즉시 저당권의 실행을 할 수 있다.

 

⑥ 할부금계약에서는 통상 1회의 이행지체로 기한의 이익을 상실하고 잔액을 일시에 지급한다는 취지의 특약이 되어 있는 경우가 많으므로, 채권자가 기한의 이익을 상실시키는 의사표시가 필요할 때에는 그 의사표시를 한 취지를 기재하여 경매신청을 한다.

 

㈏ ① 이행기 도래 전에 한 경매신청은 부적법하므로 제출된 자료에 의하여 이행기 도래 전임이 밝혀진 경우에는 경매신청을 각하하여야 한다(대법원 1968. 4. 10.자 68마302 결정, 대법원 1968. 4. 24.자 68마300 결정 참조).

 

② 그러나 법원이 이를 간과하여 경매개시결정을 하고, 매각허가결정을 한 때에는 채무자 등은 경매개시결정에 대한 이의 또는 즉시항고로써 다툴 수 있으나 이의 또는 즉시항고의 재판이 있을 때까지 이행기가 도래한 경우에는 그 하자는 치유된다.

 

③ 이행기 도래 전의 상태에서 매각허가결정이 확정되어 대금을 납부하면 매수인은 매각부동산의 소유권을 유효하게 취득한다.

 

④ 담보권자가 피담보채권의 이행기의 도래 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시되었더라도 그 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는 것은 아니고, 이러한 경우 채무자나 소유자는 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 경매절차의 진행을 저지하여야 한다.

이러한 조치를 취하지 않아서 경매절차가 진행되고 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입되었다면, 이로써 매수인은 유효하게 매각 부동산의 소유권을 취득하고 신청채권자의 담보권은 소멸한다(대법원 2000. 1. 25. 선고 2000다26388 판결).

 

⑸ 근저당권의 경우

 

㈎ 근저당권실행의 요건

 

① 근저당권은 원래 당좌대월계약, 어음할인계약 등의 계속적 거래계약에서 생기는 다수의 채권의 일정한 최고액을 담보하는 저당권이며, 채권이 현존하지 않더라도 기본계약인 계속적 거래계약으로부터 장래 발생할 기초관계가 있으면 성립한다.

그러나 근저당권을 실행하기 위해서는 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 확정되고, 채권의 변제기가 도래해야 한다.

 

② 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자, 채무자와 제3자 사이에 합의가 있고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래 경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉, 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 등).

이는 채권 담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 동일하게 적용된다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다64478, 64485, 64492 판결 등).

 

③ 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정된다.

그러나 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간이나 결산기가 지나기 전이라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.

한편, 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권의 피담보채무의 확정 방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등).

 

④ 해당 부동산에 대한 강제현금화절차가 개시된 때, 예를 들면 근저당권에 기한 경매신청 시에도 근저당권이 확정된다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다78880 판결 등).

다만 경매신청이 각하되거나 경매개시결정 전에 경매신청이 취하된 경우, 이러한 경우까지 근저당권 확정의 효력을 발생시킬 필요는 없기 때문에 확정되지 않는다.

 

⑤ 경매신청에 의하여 경매개시결정이 발하여져 매각절차가 개시된 뒤에는 종국적인 현금화에 이르기 전에 경매신청이 취하되더라도 확정의 효력에는 영향이 없다(대법원 1989. 11. 28. 선고 다카 98 15601 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다18954 판결).

압류 후 압류를 해제한 경우에도 동일하게 보아야 한다.

이것은 근저당권자 자신의 경매신청은 더 이상 채무자와의 거래를 하지 않겠다는 의사를 표시한 것으로 보아야 하기 때문이다. 그러나 확정되지 않은 것으로 볼 사유가 발생하기 전에 확정되었음을 전제로 하여 근저당권자 또는 근저당권을 목적으로 하는 권리를 취득한 자가 있을 때에는 그 후에 경매신청의 각하, 경매개시결정 전의 경매신청 취하가 있더라도 확정의 효과는 소멸하지 않는 것으로 보아야 한다.

 

⑥ 근저당권자가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고, 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 것이라면 이로써 근저당권이 확정되었다고 볼 수 없다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결).

 

⑦ 다른 채권자의 경매신청에 의하여 저당목적물이 경매되었을 때 근저당권의 피담보채권의 확정시기는 그 근저당권이 소멸하는 시기 즉, 매수인이 매각대금을 완납한 때이다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다21868 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결 등).

 

⑧ 개개의 채무에 관하여 불이행에 의하여 당연히 기본계약이 종료한다는 특약이 있으면 그 불이행시에 피담보채권이 확정된다.

 

⑨ 채권자의 의사표시로 기본계약을 해지하였을 때에는 위 해지의 사실을 신청서에 기재한다.

존속기간이나 결산기의 정함이 없는 경우 및 그 정함이 있어도 그 기한도래 전에 거래를 계속하면서 개개의 채무에 관한 이행지체를 이유로 기본계약을 해지함이 없이 바로 근저당권을 실행할 수 있는가에 관하여 통설은 기본계약의 해지 없이는 채권액이 확정되지 않으므로 근저당권을 실행할 수 없다고 보고 있다.

 

⑩ 물상보증인이 설정한 근저당권의 채무자가 합병으로 소멸하는 경우 합병 후의 존속회사 또는 신설회사는 합병의 효과로서 채무자의 기본계약상 지위를 승계하지만 물상보증인이 존속회사 또는 신설회사를 위하여 근저당권설정계약을 존속시키는 데 동의한 경우에 한하여 합병 후에도 기본계약에 기한 근저당거래를 계속할 수 있고, 합병 후 상당한 기간이 지나도록 그러한 동의가 없는 때에는 합병 당시를 기준으로 근저당권의 피담보채무가 확정된다고 보아야 한다. 따라서 위와 같이 근저당권의 피담보채무가 확정되면, 근저당권은 그 확정된 피담보채무로서 존속회사 또는 신설회사에 승계된 채무만을 담보하게 되므로, 합병 후 기본계약에 의하여 발생한 존속회사 또는 신설회사의 채무는 근저당권에 의하여 더 이상 담보되지 않는다.

그리고 이러한 법리는 채무자의 합병 전에 물상보증인으로부터 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자가 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008다12057 판결).

 

㈏ 피담보채권액

 

① 근저당권의 피담보채권액은 근저당권의 확정 시에 존재하는 채권의 원금, 이자와 지연손해금이다.

따라서 근저당권자가 피담보채무 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청 시 근저당권이 확정되고, 근저당권이 확정되면 그 이후 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다(대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다38300 판결).

 

② 한편, 근저당권자인 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 때 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 해당 경매절차에서 배당받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되는 것이고, 피담보채권이 경매신청서에 기재된 금액으로 확정되는 것은 아니다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96다495 판결).

 

③ 근저당권은 채권최고액을 한도로 하여 그 기본계약의 존속기간의 만료 시 또는 결산기에 현실로 존재하는 채권액 전액을 담보한다.

이 경우 약정이자나 지연손해금은 최고액에 산입한 것으로 보므로(민법 357조 2항) 원금과 이자를 합한 액이 최고액을 초과하지는 못한다. 그러나 근저당권의 실행비용은 채권최고액에 포함되지 않는다(대법원 1971. 4. 6. 선고 71다26 판결, 대법원 1971. 5. 15.자 71마251 결정).

 

④ 지연손해금도 근저당권의 채권최고액에 포함되는 이상 민법 제360조 단서가 적용되지 않으므로 최고액의 한도 내면 변제기를 지나 1년분을 초과하는 지연손해금도 우선변제를 받을 수 있다.

반대로 최고액을 초과하는 지연손해금은 1년분 범위 내라도 우선변제를 받을 수 없다.

 

⑤ 근저당권으로 담보되는 기본거래계약의 결산기에 발생한 채권이 채권최고액을 초과하고 근저당권자가 경매신청 시 그 초과금액까지 청구하는 경우 목적부동산의 매각대금으로부터 그 최고액을 변제하고도 잔액이 있으면 근저당권자는 이 잔액으로 부터 위 초과액을 변제받을 수 있다(대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결, 대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결, 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결).

 

⑥ 그러나 후순위담보권자가 있는 경우나 근저당권설정자가 물상보증인이거나 목적 부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우에는 근저당권자는 채권최고액을 한도로 우선변제를 받을 수 있다(대법원 1971. 5. 15.자 71마251 결정, 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결).

 

⑦ 동일 부동산에 관하여 동일한 기본계약에 기한 여러 개의 근저당권을 설정한 경우에, 기본계약의 종료로 인하여 각 근저당권에 의하여 담보된 채권액이 확정되므로 여러 개의 근저당권을 실행하는 때에는 그 각 근저당권의 피담보채권액을 명확히 표시하여야 한다.