【임의경매의 신청】《임의경매신청서에 담보권의 표시(민집규 192조 2호) 방법》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 임의경매신청서에 담보권의 표시(민집규 192조 2호) 방법 [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]
담보권을 실행하기 위해서는 담보권과 피담보채권이 있어야 한다(민집규 192조 2호).
① 경매신청서에는 경매신청의 기본이 되는 담보권을 특정할 수 있을 정도로 적어야 한다.
민사집행법 268조에 의하여 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 80조 3호, 민사집행규칙 192조 2호 및 4호 규정의 취지는, 경매신청 단계에서 신청채권자에게 경매신청의 원인이 되는 피담보채권을 특정시키기 위한 것일 뿐만 아니라 신청채권자의 청구채권액을 그 신청서에 표시된 금액을 한도로 하여 확정시키기 위한 것이다(대판 2007. 5. 11. 2007다14933).
담보권을 실행하기 위해서는 유효한 담보권이 있어야 하며 신청서에 이를 증명하는 서류, 즉 담보권의 존재를 증명하는 서류 또는 담보권의 승계를 증명하는 서류를 붙여야 한다(민집 264조 1항, 2항).
통상 등기 사항증명서(경매신청 전 1개월 이내에 교부받은 것)를 제출받는다.
등기 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 담보권이 이전되는 경우(변제자대위로 인한 이전, 공동저당에서 차순위자의 대위로 인한 이전)에는 대위변제사실을 증명하는 증서 또는 차순위저당권자로 기입된 등기사항증명서와 배당표 등본 등을 첨부한다.
구 부동산등기법 (2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것)에서는 공동저당의 대위등기 절차가 마련되지 않아 그동안 민법 368조 2항의 저당권 대위등기를 할 수 있는지 여부에 관하여 논란이 있었으나, 개정 부동산등기법에서는 공동저당 대위에 관한 규정을 신설하여 민법 368조 2항의 저당권대위가 발생한 경우 이를 등기할 수 있도록 하였다(부등 80조, 부등규 138조, 등기예규 1407호 참조).
차순위저당권자의 대위권은 일단 배당기일에 그 배당표에 따라 배당이 실시되어 배당기일이 종료되었을 때 발생하는 것이지 배당이의소송의 확정 등 그 배당표가 확정되는 것을 기다려 그 때에 비로소 발생하는 것은 아니다(대판 2006. 5. 26. 2003다18401, 대판 2006. 5. 26. 2003다18418).
② 형식적으로 저당권이 존재하는 것처럼 등기기록상 기재되어 있더라도 실제상 저당권설정계약이 부존재 또는 무효이거나 일단 성립하였으나 경매신청 시 이미 소멸한 경우에는 매각절차의 개시가 허용되지 않는다.
피담보채권이 소멸하였음에도 불구하고 저당권설정등기를 말소하지 않고 있다가 당사자 간에 이를 다른 채권의 담보를 위하여 유용하기로 약정한 경우에는 위 유용약정이전에 등기기록상 이해관계 있는 제3자가 나타나지 않는 한 위 저당권설정등기는 유효하므로 채권자는 그 저당권에 기하여 경매신청을 할 수 있다(대판 1963. 10. 10. 63다583, 대판 1974. 9. 10. 74다482 등).
경매신청을 할 때에는 이러한 담보권이 존재하면 충분하고 그 순위의 전후를 묻지 않는다.
즉 선순위저당권자가 경매신청을 하지 않고 있는 경우에도 후순위저당권자는 스스로 경매신청을 할 수 있다.
이 경우에 후순위저당권의 실행으로 매각부동산이 매각되면 선순위저당권도 함께 소멸하므로 비록 후순위저당권에 대하여는 대항할 수 있는 임차권이더라도 소멸되는 선순위저당권보다 뒤에 등기되었거나, 뒤에 대항력을 갖춘 경우에는 그 임차권도 함께 소멸한다(대판 1999. 4. 23. 98다32939, 대판 2000. 2. 11. 99다59306 등).
등기는 물권의 효력발생요건이고 존속요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정된다.
따라서 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 마치지 못하여 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있다.
설사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도에서 근저당권설정등기가 말소되지 않았더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다(대판 1998. 10. 2. 98다27197, 대판 2002. 10. 22. 2000다59678).
③ 저당권자가 저당부동산의 소유권을 취득한 경우에는 혼동에 의하여 저당권이 소멸하지만 후순위저당권자가 있어 그 선순위저당권이 소멸하지 않는 경우(민 191조 1항 단서, 대판 1998. 7. 10. 98다18643, 대결 2013. 11. 19. 2012마745)에는 그 선순위저당권자는 자기소유의 부동산에 대하여 경매신청을 할 수 있다.
2. 담보권의 표시 (민사집행규칙 제192조 제2호) [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.68-247 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]
담보권을 실행하기 위해서는 담보권과 피담보채권이 있어야 한다(민사집행집규칙 제192조 제2호).
⑴ 담보권의 특정
㈎ ① 경매신청서에는 경매신청의 기본이 되는 담보권을 특정할 수 있을 정도로 적어야 한다.
민사집행법 제268조에 의하여 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제80조 제3호, 민사집행규칙 제192조 제2호 및 제4호 규정의 취지는, 경매신청 단계에서 신청채권자에게 경매신청의 원인이 되는 피담보채권을 특정시키기 위한 것일 뿐만 아니라 신청채권자의 청구채권액을 그 신청서에 표시된 금액을 한도로 하여 확정시키기 위한 것이다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007다14933 판결).
② 담보권을 실행하기 위해서는 유효한 담보권의 존재가 필요하며 신청서에 이를 증명하는 서류 즉, 담보권의 존재를 증명하는 서류 또는 담보권의 승계를 증명하는 서류(민사집행법 제264조 제2항)를 붙여야 한다(민사집행법 제264조 제1, 2항).
통상 등기사항증명서(경매신청 전 1개월 이내에 교부받은 것)를 제출받는다.
③ 등기 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 담보권이 이전되는 경우(변제자대위로 인한 이전, 공동저당에 있어서 차순위자의 대위로 인한 이전)에는 대위변제사실을 증명하는 증서 또는 차순위저당권자로 기입된 등기사항증명서와 배당표등본 등을 첨부
한다.
④ 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 10580호로 개정되기 전의 것)에서는 공동저당의 대위등기절차가 마련되지 않아 그동안 민법 제368조 제2항의 저당권 대위등기를 할 수 있는지 여부에 관하여 논란이 있었으나, 개정 부동산등기법에서는 공동저당대위에 관한 규정을 신설하여 민법 제368조 제2항의 저당권대위가 발생한 경우 이를 등기할 수 있도록 하였다(부동산등기법 제80조, 부동산등기규칙 제138조, 등기예규 제1407호 참조).
⑤ 차순위저당권자의 대위권은 일단 배당기일에 그 배당표에 따라 배당이 실시되어 배당기일이 종료되었을 때 발생하는 것이지 배당이의소송의 확정 등 그 배당표가 확정되는 것을 기다려 그때에 비로소 발생하는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18418 판결).
㈏ ① 피담보채권이 소멸하였음에도 불구하고 저당권설정등기를 말소하지 않고 있다가 당사자 간에 이를 다른 채권의 담보를 위하여 유용하기로 약정한 경우에는 위 유용약정 이전에 등기기록상 이해관계 있는 제3자가 나타나지 않는 한 위 저당권설정등기는 유효하므로 채권자는 그 저당권에 기하여 경매신청을 할 수 있다(대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 1974. 9. 10. 선고 74다482 판결 등).
② 경매신청을 함에 있어서는 이러한 담보권이 존재하면 충분하고 그 순위의 전후를 묻지 않는다.
즉 선순위 저당권자가 경매신청을 하지 않고 있는 경우에도 후순위 저당권자는 스스로 경매신청을 할 수 있다.
이 경우에 후순위저당권의 실행으로 매각 부동산이 매각되면 그 선순위저당권도 함께 소멸하므로 비록 후순위저당권에 대하여는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 소멸되는 선순위저당권보다 뒤에 등기되었거나, 뒤에 대항력을 갖춘 경우에는 그 임차권도 함께 소멸한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결 등).
㈐ 등기는 물권의 효력발생요건이고 존속요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정된다.
따라서 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 마치지 못하여 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있다.
설령 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도에서 근저당권설정등기가 말소되지 않았더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다(대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결, 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결).
⑵ 제한물권이 혼동에 의하여 소멸하지 않는 경우
저당권자가 저당부동산의 소유권을 취득한 경우에는 혼동에 의하여 저당권이 소멸하지만, 후순위저당권자가 있어 그 선순위저당권이 소멸하지 않는 경우(민법 제191조 제1항 단서. 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결, 대법원 2013. 11. 19.자 2012마745 결정)에는 그 선순위저당권자는 자기 소유의 부동산에 대하여 경매신청을 할 수 있다.
㈎ 법령의 규정
① 민법 제191조 제1항 단서는 “그러나 그 ‘물권’이 제3자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다.”라고 규정함으로써, 대법원 판결에서와 같이 ‘물건’ 자체가 제3자의 권리의 목적이 된 때에 관한 예외조항을 두고 있지 않다.
② 그러나 일본 민법 제179조 제1항 단서는, “단 그 ‘物 또는 물권’이 제3자의 권리의 목적이 된 때에는”이라고 규정함으로써, “물건”이 제3자의 권리의 목적이 된 때에도, 혼동으로 소멸되지 않도록 하는 예외조항을 두고 있다.
㈏ 판례의 태도
① 대법원 1962. 5. 3. 선고 62다98 판결 : 한 물건에 대한 소유권과 제한물권이 한 사람에게 돌아갔을 때는 그 제한물권은 소멸하는 것이 원칙이나 그 “물건”이 제3자의 권리목적으로 되어 있고 또 제3자의 권리가 혼동된 제한물권보다 아래 순위에 있을 때에는 혼동된 제한물권이 소멸된다고 하면 제3자는 부당한 이득을 보게 되고 본인은 손해를 보게 되는 부당한 결과를 가져오게 되므로, 이러한 경우에는 예외적으로 혼동된 제한물권이 소멸되지 않는다고 하는 것이 본조의 정한 바 법의일 것이다.
② 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결 : 근저당권자인 갑이 을 명의의 가압류 등기가 마쳐진 이후에 갑 명의로 소유권이전등기한 사안에서, “한 물건에 대한 소유권과 제한물권이 한 사람에게 돌아갔을 때는 제한물권은 소멸하는 것이 원칙이나 그 물건이 제3자의 권리 목적으로 되어 있고 또한 제3자의 권리가 혼동된 제한물권보다 아래순위에 있을 때에는 혼동된 제한물권이 소멸하지 않는다고 할 것이다. 따라서 갑 명의의 위 근저당권설정등기는 혼동으로 소멸하지 않는다.”고 판시하였다.
③ 대법원 2001. 5. 15. 선고 2000다12693 판결 : “부동산에 관한 소유권과 임차권이 동일인에게 귀속하게 된 때에도 그 임차권이 대항요건을 갖추고 있고 그 대항요건을 갖춘 후에 저당권이 설정된 때에는 민법 제191조 제1항 단서를 준용하여 임차권은 소멸하지 않는다.”고 판시하고 있다.
㈐ 혼동의 예외(= 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 필요한 경우 3 )
① 민법이 명시하고 있지는 않으나, 판례(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결)는 서로 상반되는 권리가 동일한 권리자에게 귀속되는 때에도 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 필요한 경우에는 혼동이 일어나지 않는다고 한다.
즉, 혼동에 해당하는 경우라도 그 “물건”이 제3자의 권리의 목적이 되어 있고 그 제3자의 권리가 혼동된 제한물권보다 아래 순위에 있을 경우이다.
이때에도 혼동된 제한물권이 소멸된다고 한다면, 제3자는 부당한 이득을 보게 되고 본인은 손해를 보게 되는 부당한 결과가 되기 때문이다.
② 예를 들어, ㉠ 甲이 乙 소유의 토지상에 지상권을 취득하여 건물을 건축한 후에, 丙이 그 토지상에 저당권을 취득하였는데, 甲이 乙로부터 토지를 매수하여 소유권을 취득한 경우, 甲의 지상권은 소멸하지 않는다.
㉡ 甲이 선순위 저당권을 취득한 후, 乙이 후순위 저당권을 취득하였는데, 甲이 그 부동산의 소유권을 취득한 경우, 甲의 저당권은 소멸하지 않는다.
㉢ 부동산에 관한 소유권과 임차권이 동일인에게 귀속하게 된 때에도 그 임차권이 대항요건을 갖추고 있고 그 대항요건을 갖춘 후에 저당권이 설정된 때에는 민법제191조 제1항 단서를 준용하여 임차권은 소멸하지 않는다.
③ 물론, 혼동의 결과를 배제할 이익이 존재하여야 하므로 자신의 후순위저당권자가 없는 후순위저당권자나, 저당권이 설정된 부동산에 지상권을 취득한 자는 담보물의 소유권을 취득하더라도 혼동의 예외가 인정되지 않는다.
⑶ 저당권설정계약이 부존재 또는 무효 등
형식적으로 저당권이 존재하는 것처럼 등기부상 기재되어 있더라도 실제상 저당권설정계약이 부존재 또는 무효이거나 일단 성립하였으나 경매신청 시 이미 소멸한 경우에는 매각절차의 개시는 허용되지 않는다.
⑷ 등기의 유용
㈎ ① 처음에는 유효한 등기이었던 것이 후에 실체관계를 잃게 되어 무효로 되었으나 그 후에 다시 권리관계의 내용에 있어서 처음의 것과 동일한 실체관계를 구비하게 된 경우에 유효였다가 무효로 된 그 등기를 후에 생긴 실체관계의 공시방법으로 이용할 수 있는지 문제되는데, 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용(流用)은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다.
즉 이해관계 있는 제3자가 없는 경우에는 유용이 허용되나, 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 유용이 허용되지 않는다(대법원 1974. 9. 10. 선고 74다482 판결, 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카 425 판결, 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31072 판결, 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결).
② 따라서 피담보채권이 소멸하였음에도 불구하고 그 저당권설정등기를 말소하지 않고 있다가 당사자간에 이를 다른 채권의 담보를 위하여 유용하기로 약정한 경우에는 위 유용약정 이전에 등기기록상 이해관계 있는 제3자가 나타나지 않는 한 위 저당권설정등기는 유효하므로 채권자는 그 저당권에 기하여 경매신청을 할 수 있다(대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 1974. 9. 10. 선고 74다482 판결).
㈏ ① 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 기초해 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 마치기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 마쳤다면, 그 저당권이전등기를 마친 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다.
② 반면에, 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 부기등기를 마치지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면, 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 그 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있고, 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 않아 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다.
