【주주총회에 관한 가처분】《주주총회개최금지가처분, 주주총회결의금지가처분, 결의효력정지가처분, 가처분에 위반하여 개최된 주주총회결의의 효력》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 주주총회에 관한 가처분 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.493-499 참조, 이하 제2판 민사집행실무총서 III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1134-1137 참조]
가. 개요
① 주주총회의 소집이 법령·정관에 위반하였다든가 법령·정관에 위반하는 사항을 결의사항으로 하는 주주총회가 소집되고 있을 때에는 결의취소의 소, 결의무효의 소로써 사후에 구제받기에 앞서 아예 주주총회의 개최 또는 특정사항의 결의를 가처분으로 금지하여야 할 필요가 있다.
② 한편 일단 주주총회의 결의가 있은 후에도 그 효력발생을 결의취소 또는 무효의 소의 본안판결 시까지 정지시킬 필요가 있다.
다만 주주총회결의에 관한 부존재확인의 소를 제기하면서 이를 피보전권리로 한 가처분이 허용되는 경우라 하더라도, 주주는 주주총회에서 이루어진 결의 자체의 집행 또는 효력정지를 구할 수 있을 뿐, 회사 또는 제3자의 별도의 거래행위에 직접 개입하여 이를 금지할 권리는 없다(대결 200 1. 2. 28. 2000마7839).
나. 피보전권리와 당사자
① 주주총회개최금지가처분의 피보전권리 또는 본안소송으로는 결의취소나 결의무효, 부존재확인의 소를 생각할 수 있으나, 총회개최금지가처분이 발령되면 결의 자체가 있을 수 없기 때문에 결의의 하자를 다투는 소송은 본안소송이 될 수 없다는 견해가 있고, 그러한 입장에서는 사안에 따라서 대표이사 등 적법한 소집권자에 의한 총회소집의 경우에는 위법행위유지청구권을, 소집 권한 없는 자에 의한 총회소집의 경우에는 본래의 소집권자의 방해배제청구권을 피보전권리로 설명한다.
② 피보전권리를 무엇으로 보느냐에 따라서 주주총회개최금지가처분의 당사자도 달라지는데, 본래의 소집권자인 대표이사가 채권자로서 소집권한 없이 총회를 소집한 자를 채무자로 하여 총회개최금지를 구할 수 있다는 점에 대해서는 반대 견해가 없다.
주주가 총회개최금지가처분의 채권자가 될 수 있다는 점 자체에 대해서도 대체로 견해가 일치하는 것으로 보이나, 피보전권리를 위법행위 유지청구권으로 보는 경우에는 주주가 일정한 지주요건을 갖추어야 한다.
반드시 소집 당시에 주주였을 필요는 없으나, 가처분신청을 주된 목적으로 사후에 주식을 취득하였다는 사정은 보전의 필요성을 인정하는 데 부정적인 요소가 될 수 있다.
③ 한편 총회개최금지가처분의 채무자가 누가 되는가에 대하여는 피보전권리가 위법행위유지청구권임을 이유로 총회를 소집한 이사만이 채무자가 된다는 견해, 이사와 회사를 채무자로 하여야 한다는 견해, 회사만이 채무자가 된다는 견해가 대립하고 있다.
④ 주주총회결의취소나 결의무효, 부존재확인 청구권을 피보전권리로 하는 경우에는 회사를 채무자로 삼는 것이 일반적인데 그 경우 총회 자체의 개최금지가 아니라 장래 결의의 효력정지를 명하는 가처분을 발령하는 것도 가능하다.
채권자는 그 본안소송을 제기할 수 있는 자, 즉 주주, 이사, 감사 그 밖에 확인의 이익을 가지는 자이어야 한다.
⑤ 한편 소집권한 없는 자가 총회를 개최하려고 하는 경우에는 회사를 대표하는 자는 총회 개최에 반대하는 경우가 많을 것이므로, 총회를 개최하려고 하는 자를 채무자로 삼아야 가처분결정에 실익이 있다.
이 경우 피보전권리는 소집권한 부존재확인, 지위부존재확인 등이 될 수 있으므로, 총회개최 자체를 금지하는 가처분을 발령하는 것이 타당하고, 이러한 가처분은 소집권한의 귀속을 잠정적으로 확인하는 가처분의 성격을 가진다 반면, 위법행위유지 청구권을 피보전권리로 하여 대표이사를 상대로 개최금지를 구하는 경우에는 부작위의무의 이행을 명하는 가처분의 성격을 가진다.
⑥ 회사가 이사에 대하여 또는 이사가 회사에 대하여 소를 제기하는 경우 회사를 대표하는 자는 감사(상 394조 1항)이고, 감사가 없으면 특별대리인(민소 64조, 62조)을 선임하여야 하므로, 이사가 회사를 채무자로 하여 총회개최금지가처분 신청을 하는 경우에도 원칙적으로 감사가 회사를 대표하게 된다.
다. 심리와 재판
① 주주총회개최금지가처분은 통상 주주총회소집통지가 행해진 후에 급박하게 신청되기 때문에 충실한 심리에 어려움이 많다.
시간이 촉박한 경우에는 즉시 심문기일을 지정하면서 신청서를 특별송달할 필요가 있을 것이다.
채무자에게 심문기일을 통지할 시간적 여유가 없는 경우 민사집행법 304조 단서에 의해 심문기일 없이 가처분결정을 할 수 있는지 문제된다.
신청 대상인 주주총회가 종전부터 예고되어 있음에도 채권자가 가처분신청을 지체하였다면 시간이 부족하다는 이유만으로 채무자의 권리를 제한하는 것은 적절하다고 볼 수 없다.
반면, 채무자가 가처분결정 회피 등 부당한 목적으로 급박하게 절차를 진행 중이라고 볼 정황이 있다면 위 조항 단서에 따라 심문기일 없는 가처분결정도 고려할 수 있다.
② 보전의 필요성이라는 측면에서 볼 때 하자 있는 주주총회결의에 대하여는 본안소송에 의하여 그 결의의 효력을 다투는 것이 가능함은 물론 총회결의의 효력정지나 총회에서 선임된 이사 등에 대한 직무집행정지 등 가처분에 의한 사후적인 권리구제방법이 마련되어 있다는 점에서, 주주총회개최금지가처분은 회사의 분쟁을 둘러싸고 이미 여러 건의 본안소송이나 신청사건이 계속되어 있음에도 위법한 주주총회가 개최되어 또 다른 법률적 분쟁이 초래될 염려가 있고 그 주주총회의 개최가 위법함이 명백한 경우에 인용되고 있다.
③ 주주총회개최 자체를 금지시키는 경우 가처분결정일로부터 수일 내에 주주총회 개최예정일이 도래하게 되므로 채무자가 이의신청이나 본안소송을 통하여 가처분결정의 타당성을 다투어 볼 기회조차 사실상 박탈당하는 결과가 된다.
이는 총회에서 이루어질 결의의 효력을 다투는 본안소송에 앞선 임시적 잠정적 처분으로서의 보전목적을 초과한다고 볼 여지가 있다는 점에서, 채권자가 신청취지로 총회개최금지를 구하더라도 질적 일부 인용 형태로 장래 이루어질 결의의 효력을 정지하는 내용의 가처분결정을 하는 것이 바람직하다는 견해도 있다.
④ 다만 뒤에서 보는 것처럼 총회개최금지가처분에도 불구하고 총회가 개최되었다면, 그 결의를 당연무효로 보기는 어려우므로 결국 본안소송을 통해 총회결의의 효력을 판단하여야 할 것이다.
구체적으로 개최될 예정인 총회를 특정하지 않고 총회개최를 일반적으로 금지하는 가처분은 허용되지 않는다.
⑤ 한편 총회에서 여러 안건에 대한 결의가 성립된 경우 결의된 안건마다 독립된 총회결의로서의 가치를 가지게 되므로 총회의 개최 절차 자체에 하자가 있어서 그 총회에서의 결의가 모두 무효 또는 취소 대상이 되는 것이 아니라, 특정의 총회에서 결의될 여러 안건 증 특정의 안건에만 하자가 있는 것이라면 이 경우에도 총회개최 자체를 금지하기보다는 당해 안건의 상정만 금지하거나 그 안건에 관한 결의의 효력만을 정지시키는 내용의 가처분이 적당하다.
라. 주문례
⑴ 총회개최금지가처분
『채무자는 20 . . . 10:00부터 채무자 본점회의실에서 개최 예정인 (별지 목록 기재 결의사항을 위한) 임시주주총회를 개최하여서는 아니 된다.』
⑵ 주주총회결의금지가처분
『채무자는 20 . . . 10:00부터 채무자 본점회의실에서 개최 예정인 별지 목록 기재의 결의사항을 위한 임시주주총회에서 별지 목록 기재 제1항 내지 제5항의 사항에 관하여는 결의를 하여서는 아니 된다.』
⑶ 결의효력정지가처분
『』1. 채무자(회사)의 별지 목록 기재 주주총회결의의 효력을 정지한다,
2. 채무자(회사)는 위 결의를 집행하여서는 아니 된다.』
⑷ 장래 결의효력정지가처분
『20 . . . 서울 서초구 xxx에서 개최 예정인 채무자의 임시주주총회에서 별지 목록 기재 안건에 관한 결의가 이루어지는 경우 그 결의의 효력을 정지한다.』
⑸ 목록 기재례
『주주총회의 표시
일 시
장 소
종별 정기 주주총회
효력을 정지할 결의의 표시
이사 000의 해임결의』
마. 집행
① 총회개최금지가처분결정도 일반적인 보전처분과 마찬가지로 그 재판이 고지된 때 효력이 발생한다.
이를 등기할 법적 근거가 없으므로 결정문을 채무자에게 송달하는 이외에 별도로 취할 집행조치는 없다.
다만 실무상 총회에 참석할 다른 주주들에게도 가처분의 취지를 알릴 필요가 있다는 점을 고려하여 집행관 공시를 부수적으로 명하기도 한다.
② 총회개최금지가처분에 대하여 간접강제를 명할 수 있는지에 관하여는, 채권자가 부작위를 청구할 수 있는 권리를 가지는 것은 아니고 총회개최금지가처분은 임의의 이행을 기대하는 가처분에 불과하다는 이유로 간접강제를 명할 수 없다고 보는 견해와 가처분 주문에서 부작위의무를 명한 이상 간접강제를 명할 수 있다고 보는 견해가 대립한다.
총회개최금지가처분의 본안소송을 주주총회결의취소소송이나 결의무효확인소송으로 보는 경우, 본안의 청구로서 채무자에게 구할 수 있는 범위를 벗어난 신청은 허용되지 않는다는 가처분의 한계에 비추어 간접강제를 인정하기 어렵다는 견해가 유력하다.
이러한 입장에서는 가처분결정의 주문에 부작위의무를 명하는 것처럼 보이는 문구가 있더라도, 이는 개최하려는 총회에 취소 또는 무효사유가 있으므로 자진하여 개최 시도를 중단할 것을 권고하는 표현으로 이해할 수 있다.
바. 가처분에 위반하여 개최된 주주총회결의의 효력
① 주주총회개최금지가처분의 피보전권리에 해당되는 사유가 인정되는 경우에, 그 가처분에 위반하여 개최된 주주총회에서의 결의의 효력에 관하여는 결의부존재사유가 된다는 견해와 가처분에 위반하여 개최되었다는 사정만으로 결의가 부존재한다고 볼 수는 없고 결의의 실질적인 하자의 정도에 따라 결의취소, 무효 또는 부존재사유가 된다고 하는 견해가 대립하고 있다.
후자의 견해에서는 가처분에 위반하여 개최된 총회결의에 취소사유가 있는 때에는 본안소송에서의 재량기각이 허용되지 않거나 재량기각이 허용되는 범위가 좁아진다고 한다.
② 가처분에 위반하여 개최된 총회나 주식발행 등과 관련하여 중요한 실무상의 쟁점은 채권자가 본안에서 패소확정된 경우 그 위반된 행위의 효력이다.
이러한 점은 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 형성 력 및 대세효, 그리고 가처분결정에 본안판결보다 더 강력한 효력을 부여할 수는 없다는 보전처분의 성질 일반론과 관련되어 논의되고 있는데, 전자를 중시하여 위반행위의 효력을 부인하지 아니하면 가처분제도의 실효성이 감소되고 채무자로 하여금 법원의 명령을 무시하고 모험적인 선택을 하도록 할 우려가 있다는 이유로 그 위반행위를 무효로 보는 견해와, 후자를 중시하여 가처분채무자가 비록 법원의 명령을 무시하였더라도 채권자가 본안에서 패소한 이상 처음부터 그러한 권리가 없었던 것이므로 위반행위의 효력을 전면적으로 인정하여야 한다는 견해가 대립되고 있다.
③ 이러한 견해의 대립은 다툼이 있는 권리관계에 관하여 가처분으로 정하는 ‘임시의 지위’가 본안소송 확정 시까지 등으로 기간이 한정되어 있다는 측면에서 임시적이라는 것인지, 소급하여 지위가 부정될 가능성이 있어 그 효력이 유동적이라는 측면에서 임시적이라는 것인지에 대한 이해의 차이에서 발생하는 것으로 볼 수 있다.
전자의 관점에서는 본안소송에 따른 ‘확정된 지위’가 장래를 향하여 효력을 가지는 데 반하여, 후자에 따르면 소급적 효력까지 인정하게 된다.
④ 판례는 의결권행사금지가처분과 동일한 효력이 있는 강제조정결정에 위반하는 의결권행사로 주주총회결의에 가결정족수 미달의 하자 여부가 문제된 사안에서, 가처분의 본안소송에서 가처분의 피보전권리가 없음이 확정됨으로써 그 가처분이 실질적으로 무효임이 밝혀진 이상 위 강제조정 결정에 위반하는 의결권행사는 결국 가처분의 피보전권리를 침해한 것이 아니어서 유효하다고 한다(대판 2010. 1. 28. 2009다3920).
부동산처분금지가처분에 관한 사안에서, 판례는 부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의하여 처분금지가처분결정이 내려졌다면, 그에 기한 가처분등기가 마쳐졌다고 하더라도 그 가처분권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없으므로, 그 가처분등기 후에 부동산소유권이전등기를 마친 자는 가 처분권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있다고 하였다(대법원 1999. 10. 8. 선고 98다38760 판결).
이러한 판례의 입장에 비추어 보면, 본안소송에서 피보전권리가 인정되지 않는 경우에는 가처분에 위반하여 개최되었다는 사유만으로 주주총회결의가 무효라고 보기 어려울 것이다.
