【직무집행정지가처분의 신청 및 심리】〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【직무집행정지가처분의 신청 및 심리】〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<직무집행정지가처분의 신청 및 심리> [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.470-474 참조]

 

1. 신청

 

가. 채권자

 

본안소송의 원고적격을 가지는 자가 채권자가 된다.

회사의 이사선임결의취소의 소는 주주·이사 또는 감사가(상 376조), 그 무효나 부존재확인의 소는 확인의 이익을 가지는 자가 제기할 수 있다(상 380조).

후임 이사의 선임이 있다 하더라도 그 선임결의가 무효인 등의 사유로 적법한 후임 이사가 취임하지 아니한 경우, 임기가 만료된 이사는 여전히 이사의 직무를 수행할 수 있는 업무수행권이 있고, 후임 이사 선임결의의 하자를 주장하여 소를 제기할 수 있으므로(대판 200 1. 7. 27. 2000다56037 등 참조) 이때에는 임기 만료된 전임 이사도 채권자적격이 있다.

다만 전임 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정될 만한 특별한 사정이 있는 경우, 또는 아직 임기가 만료되지 않은 다른 이사들로서 정상적인 법인의 활동을 할 수 있는 경우에는 임기만료된 이사는 당연히 퇴임하는 것으로 볼 것이다(위 96다37206 판결).

하자 있는 결의에 의하여 해임된 이사에게도 원고적격이 있다.

이사해임의 소의 경우에는 상법 385조 2항에 의하여 발행주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가지고 있을 것을 요하므로 이를 본안소송으로 하는 직무집행정지가처분신청자도 당해 요건을 구비하여야 한다.

상장회사의 경우에는 6개월 전부터 계속하여 발행주식 총수의 1만분의 50(자본금이 1천억 원 이상인 상장회사의 경우 1만분의 25) 이상에 해당하는 주식을 보유하여야 한다(상 542조의6 3항).

이러한 상장회사 특례조항이 상법 385조 2항의 적용을 배제하는지 여부, 즉 상장회사 발행주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가지고 있는 주주도 상법 542조의6 3항에서 정하는 ‘6개월 이상 보유 요건’을 갖추어야 하는지에 관하여는 실무상 견해가 대립하고 있다.

금융회사의 지배구조에 관한 법률 33조 3항은 상법의 지분요건을 완화하고 있다.

민법상 사단법인이나 법인격 없는 사딘에서는 이사나 사원 등 단체의 구성원이 채권자가 된다.

재단법인에서는 통상 이사가 채권자가 된다.

학교법인의 교수나 학생에게는 일반적으로 학교법인의 법률행위를 다툴 확인의 이익이 인정되지 않는다(대판 1994. 12. 22. 94다14803, 대판 1996. 5. 31. 95다26971).

 

나. 채무자

 

회사 등 단체의 대표자 자격을 부인하기 위한 총회결의의 부존재·무효확인·취소소송이나 당선자결정무효확인소송은 대표자 개인을 상대로 할 수 없고, 반드시 회사 등 단체를 피고로 하여야 한다(대판 1991. 6. 25. 90다14058, 대판 1998. 11. 27. 97다4104 등).

직무집행정지가처분의 채무자가 되는 것은 ① 법인뿐이라는 견해, ② 법인과 이사 등이 모두 채무자가 되어야 한다는 견해, ③ 법인 또는 법인과 이사 등이라는 견해, ④ 이사 등만이라는 견해가 있는데, 판례는 직무집행정지를 요구받은 당해 이사 등만이 채무자적격이 있다고 한다(대판 1972. 1. 31. 71다2351, 대판 1982. 2. 9. 80다2424).

판례에 따르면 본안소송에서의 피고와 가처분의 채무자가 일치하지 않게 된다.

이에 대하여 민법상 단체에 관한 소송 등 본안판결이 대세적 효력이 없는 경우 당사자가 다른 가처분결정에 효력을 미치는 근거를 설명하기 어렵다는 견해가 있으나, 단체의 이사선임결의가 무효로 확정되는 경우 선임된 이사의 직무수행 근거가 소멸되는 등 단체에 대한 판결은 그 기관인 이사 등에 대하여도 일정한 효력을 가진다고 볼 수 있다.

채무자를 잘못 지정한 경우에는 채무자 경정을 할 수 있는데, 본안소송과 달리 보전처분에서는 신청취하에 상대방의 동의가 필요하지 않으므로 채무자가 심문기일에 출석하거나 준비서면을 제출하였더라도 민사소송법 260조 1항 단서가 적용되지 않는다.

 

다. 관할

 

이 가처분의 재판은 본안의 관할법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원이 관할한다(민집 303조).

여기서의 다툼의 대상이란 다툼의 대상에 관한 가처분의 목적물에 한하지 아니하고 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서 다툼 있는 권리관계에 관하여 가처분을 하여야 할 유체물 또는 무체물을 포함하는 개념이지만, 이사직무집행정지 등 가처분에서는 이런 개념의 유체물 또는 무체물을 상정할 수 없으므로 사실상 현재 본안이 계속된 법원 또는 장차 본안을 관할하게 될 법원만이 관할법원이 된다고 해석된다.

상법상 본안을 관할하게 될 법원은 회사 본점소재지 지방법원으로서 전속관할이다(상 376조 2항, 380조, 381조 2항, 385조 3항, 186조).

민법상 법인이나 비법인사단의 경우 단체를 상대로 한 결의무효확인의 소 등은 민사소송법 2조, 5조에 의하여 법인 등 단체의 주된 사무소 또는 영업소 소재지 지방법원의 관할에 속한다.

채무자 개인의 주소지를 다툼의 대상이 있는 곳으로 보아 관할을 인정하기는 어렵지만, 사임이나 임기만료에 따른 임원의 지위부존재 등을 이유로 하는 직무집행정지가처분의 경우에는 채무자인 임원 개인의 주소지에 본안의 관할이 인정될 수 있을 것이다.

사물관할은 합의부 관할이다(인지 2조 4항, 인지규 15조, 관할규 2조 본문).

 

라. 첨부서류

 

신청서에는 관할과 채무자가 이사 등임을 소명하기 위하여 법인등기사항증명서를 첨부하여야 한다.

 

2. 심리

 

가. 심리방식

 

이 가처분은 채무자인 이사 등뿐만 아니라 단체와 그 거래자에게 미치는 영향이 매우 크므로 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어 신중하게 재판하여야 한다(민집 304조).

 

나. 보전의 필요성에 관한 심리

 

임시의 지위를 정하기 위한 가처분이 필요한지 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래 승패의 예상 등 여러 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 하고, 단체의 대표자 선임결의의 하자를 원인으로 하는 가처분신청에 있어서는 장차 채권자가 본안에 승소하여 적법한 선임결의가 있을 경우 채무자가 다시 대표자로 선임될 개연성이 있는지의 여부도 가처분의 필요성 여부 판단에 참작하여야 한다(대결 1997. 10. 14. 97마1473 참조).

판례는 임원의 선임에 절차상의 잘못이 있어 그 선임이 무효로 돌아간다 하더라도 그들 임원이 회사의 주식 60%를 소유하고 있는 주주에 의하여 선임된 사람들인 이상 이들을 그 회사의 경영에서 배제시키고 그 대행자를 선임하여야 할 필요성이 없다고 하였다(대결 1991. 3. 5. 90마818).

요컨대 피보전권리의 존재가 명백히 인정되는 경우에 보전의 필요성만을 들어 가처분신청을 배척하는 데에는 신중을 기하여야 할 것이나, 실제에 있어서는 절차의 하자 등이 의심되는 경우에도 그것이 곧바로 결의의 취소나 무효사유가 되는 것은 아니어서 본안소송에서의 승패의 예상이 불분명한 경우가 많고, 특히 단체구성원 전체의 총의에 의해 가처분의 원인이 된 결의의 내용과 동일한 내용의 결의가 이루어질 개연성이 있는 사안 등에 있어서는 보전의 필요성을 보다 엄격하게 심사할 필요가 있다.

선임결의의 하자를 이유로 한 이사직무집행정지가처분의 경우 채무자는 이사 개인이지만 본안소송의 피고는 회사이므로, 이사 개인뿐만 아니라 회사 측 사정도 보전의 필요성 심사에 반영하여야 할 것이다.

한편 하자 있는 결의가 직무집행을 정지시키고자 하는 당해 대표자나 이사 등을 재선한 결의일 경우에는 채권자가 본안소송에서 승소하여도 채무자는 상법 386조 1항이나 민법 691조에 의하여 이사의 권리의무나 종전 대표자의 업무수행권을 가지게 되므로, 그 경우에는 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임할 보전의 필요성이 없다는 견해와 그 경우에도 가처분의 필요성을 인정하는 견해가 있다.

 

3. 단체임원에 대한 직무집행정지가처분  [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.464-490 참조]

 

가. 직무집행정지가처분의 피보전권리와 본안소송

 

⑴ 주식회사 이사 등의 직무집행정지가처분

 

① 주식회사의 이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우 또는 급박한 사정이 있는 때에는 본안소송의 제기 전이라도 법원은 당사자의 신청에 의하여 가처분으로서 이사의 직무집행을 정지하거나 직무대행자를 선임할 수 있다(상 407조 1항).

 

② 주식회사의 이사직무집행정지가처분에 대한 상법 407조 1항은 주식회사의 집행임원(상 408조의9), 감사(상 415조), 감사위원회(상 415조의2 7항), 청산인(상 542조 2항), 유한회사의 이사(상 567조), 감사(상 570조), 청산인(상 613조 2항), 상호회사의 이사(보험업법 59조 2항), 감사(보험업법 59조 3항), 청산인(보험업법 73조), 선주상호보험조합의 이사, 감사, 청산인(선주상호보험조합법 43조 2항, 3항, 49조 2항)에 준용되므로 이들에 대하여도 직무집행정지가처분이 가능함은 의문이 없다.

 

③ 부존재확인의 소는 제소기간의 제한이 없는 반면 총회결의 취소소송은 결의일로부터 2개월 내에 제기 되어야 하므로(상 376조 1항), 가처분신청 당시 이미 결의일로부터 2개월이 경과하였고 본안소송이 제기된 바 없다면 취소소송은 본안소송이 될 수 없다.

따라서 이러한 경우 채권자는 당해 결의에 무효·부존재사유가 있음을 밝혀야 한다.

이사선임 결의부존재확인의 소의 성질도 주주총회결의부존재확인의 소(상 380조)와 같으므로 직무집행정지가처분에 관한 규정이 준용된다.

 

④ 한편 상법 402조의 위법행위유지 청구는 이사의 행위가 법령이나 정관에 위반하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에 그 구체적인 행위를 유지하도록 청구할 수 있는 권리에 불과하므로, 이를 피보전권리로 하여 이사로서의 전반적인 직무집행의 정지를 구할 수는 없다.

 

⑤ 상법상의 이러한 가처분의 성질에 대하여는 상법이 특히 인정한 특수한 가처분이라는 견해도 있으나, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이라고 보는 것이 판례이고(대판 1989. 5. 23. 88다카9883 등), 상법의 위 규정은 주의적 규정으로서 단지 직무대행자의 권한의 범위 및 공시방법 등을 보충한 것에 불과하다고 보는 것이 실무이다(통상가처분설).

따라서 주식회사의 이사에 대한 직무집행정지가처분은 관할의 결정, 재판의 진행, 재판의 집행과 효력, 집행의 취소 등에 있어 민사집행법 규정이 적용되고, 통상의 가처분절차에 따르게 된다.

 

⑵ 민법상 법인 등의 이사직무집행정지가처분

 

① 문제는 과거 명문의 규정이 없는 합명회사나 합자회사의무한책임사원과 청산인, 민법상의 사단법인이나 재단법인의 이사, 법인격 없는 사단·재단의 대표자 등의 경우에도 그 선임 결의무효확인의 소를 제기하면서 그 직무집행정지가처분을 신청할 수 있느냐 하는 것이 있다.

 

② 이에 대하여 판례는 민법상 법인의 이사회결의에 하자가 있는 경우에 관하여는 법률에 별도의 규정이 없으므로 그 결의에 무효사유가 있는 경우에는 이해관계인은 언제든지 또 어떠한 방법에 의하든지 그 무효를 주장할 수 있으므로 무효주장의 방법으로 이사회결의무효확인의 소를 제기할 수 있고, 이를 본안으로 하여 이사의 직무집행정지가처분 및 그 대행자선임가처분을 신청할 수 있다고 하였고(대판 2000. 2. 11. 99다30039), 학설도 이러한 가처분이 허용된다는 점에 이론이 없있다.

다만 이러한 단체임원에 대한 가처분은 이를 등기할 법적 근거가 없었고, 직무대행자로 선임된 자의 업무범위에 관한 규정이 없어 대표자에 대하여 직무집행정지가처분이 발령된 단체와 거래하는 제3자에게 불측의 손해를 입힐 가능성이 있었다.

 

③ 이에 따라 민사집행법 제정과 동시에 민법과 상법을 개정하여 민법 및 상법상 법인의 임원에 대한 직무집행정지 등 가처분이 등기사항이라는 점과 직무대행자의 업무범위는 원칙적으로 법인의 통상사무에 한정된다는 점을 명시하고(민 52조의2, 60조의2, 상 183조의2, 200조의2, 265조, 269조, 407조, 408조, 567조), 민사집행법 306조로 법인 임원의 직무집행정지 등 가처분의 등기촉탁절차를 신설함으로써 민법이나 상법상의 단체 임원의 일반에 관하여 직무집행정지가처분이 가능함을 명백히 하는 동시에 그 실효성을 제고하였다.

 

④ 이처럼 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분은 법원의 촉탁에 의해 그 사항이 등기되어 외부에 공시됨으로써 제3자에 대한 대항력을 갖추게 되고 이로써 거래안전의 보호를 도모할 수 있는 데 반해, 결의효력정지가처분은 이를 등기하여 공시할 수 없어 거래의 안전을 해할 우려가 있고, 직무대행자를 통해 통상 사무를 처리하도록 하는 것도 불가능하다는 이유로, 문제가 된 결의로 선임된 이사의 직무집행정지를 구하지 않고 그 선임결의 자체의 효력 정지를 구하는 가처분신청은 보전의 필요성이 없다는 것이 다수의 실무이다.

이에 따르더라도 아직 이사선임결의조차 이루어지지 많은 때에는 그러한 결의를 막기 위한 개최금지가처분 또는 장래의 효력정지가처분은 허용해야 할 것이다.

 

⑶ 해임청구권 보전을 위한 직무집행정지가처분의 허용 여부

 

① 상법 385조 2항은 이사가 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 주주총회에서 그 해임을 부결한 때에는 발행주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 총회의 결의가 있은 날부터 1개월 내에 그 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 위 규정은 주식회사의 감사(상 415조), 유한회사의 이사(상 567조)에 준용되며, 주식회사와 유한회사의 청산인에 관하여도 해임의 소를 인정하는 규정이 있다(상 539조, 613조 2항).

이사 등의 해임의 소는 형성의 소로서 법률의 규정이 있는 경우에만 허용되는데, 이와 같이 해임청구권이 명문으로 규정되는 경우에는 해임청구권을 보전하기 위한 직무집행정지가처분이 허용됨은 물론이다.

 

다만 해임의 소를 본안으로 하는 직무집행정지가처분신청은 반드시 본안의 소가 제기되었음을 전제로 하지는 않으나, 상법 385조 2항이 해임의 소를 제기하기 위한 절차를 별도로 규정하고 있는 것을 감안해보면 특별히 급박한 사정이 없는 한 해임의 소를 제기할 수 있을 정도의 절차요건을 거친 흔적이 소명되어야 비로소 그것을 본안으로 하는 직무집행정지가처분의 피보전권리와 보전의 필요성이 인정될 수 있다는 것이 판례이다(대결 1997. 1. 10. 95마837).

따라서 이사해임을 안건으로 한 임시주주총회의 소집을 법원에 신청하는 등의 절차를 거쳤다는 소명이 필요하다.

 

임기만료된 이사에게 부정행위 등의 해임사유가 있는 경우에 직무집행정지가처분이 허용되는가.

상법 386조 1항에 따라 이사의 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우 등 필요한 경우에는 상법 386조 2항에 정한 일시 이사의 직무를 행할 자의 선임을 법원에 청구할 수 있으므로, 이외는 별도로 퇴임이사를 상대로 해임사유의 존재나 임기만료·사임 등을 이유로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청은 허용되지 않는다는 것이 판례이다(대결 2009. 10. 29. 2009마1311).

임기만료된 이사에게 선임절차상의 하자가 없는 경우에는 결의무효 또는 부존재확인의 소를 제기할 수 없고, 상법 385조 2항에 의한 해임의 소가 허용되는 것인지에 대해서도 의문이 있으므로, 위와 같은 직무집행정지가처분의 피보전권리나 본안소송을 상정하기 어렵다.

 

② 민법상 법인의 이사, 법인격 없는 사단·재단의 대표자, 합명회사 및 합자회사의 대표자 등의 경우에는 해 임 청구권에 관한 명문규정이 없으므로 대표자 등이 부정행위를 하여 그 단체의 존립을 위태롭게 할 만한 특수사정이 있는 경우에 위와 같은 가처분이 허용되는지 여부가 문제된다.

 

이러한 단체의 경우에는 그 단체의 임원이나 대표자 선출기관이 그 대표자의 편에서 있어 자체적으로 해임하는 것이 불가능한 경우가 많고, 따라서 그 구성원은 이를 시정해달라고 법에 호소등 는 방법 외에 별다른 방법이 없으며, 법이 그러한 사태를 방치하는 것은 정의관념에 어긋난다는 점 등을 논거로, 주식회사의 이사 등에 대한 해임청구권에 관한 규정을 유추적용해서 그 대표자의 부정행위 유무를 심리하여 직무집행정지를 명할 수 있다는 긍정설이 있다.

 

그러나 판례는 학교법인과 중소기업협동조합법에 따라 설립된 조합에 관한 사안에서 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 허용되고, 단체의 대표자 등이 그 업무에 관하여 위법행위 및 정관위반행위를 하였다는 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는데, 이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로 그러한 해임청구권을 피보전권리로 하는 직무집행정지가처분은 허용될 수 없다고 하였다(대결 1997. 10. 27. 97마2269, 대판 2001. 1. 16. 2000다45020).

 

종래 대법원 1979. 6. 26. 선고 78다1546 판결이 대한불교조계종에 관한 사안에서 구성원의 대표자인 종정에 대한 해임청구의 소를 본안으로 하는 가처분을 허용하는 취지인지 논란이 있었으나, 위 97마2269 결정에서 위 78다1546 판결은 이를 허용하는 취지가 아니라 종정에 대한 해임권한이 예외적으로 중앙종회에 유보되어 있음을 전제로 하여 우선 그에 대한 중앙종회의 해임결의가 있었고 비록 그 결의가 적법하지 않다고 할지라도 다시 중앙종회가 소집되어 적법한 해임 결의를 하기 전에 급박한 사태를 해결하기 위한 잠정적 조처로서 종정에 대한 직무집행정지 및 대행자 선임의 가처분을 인정하는 취지라는 점을 명확히 하였다.

 

본안소송이 있을 수 없는 가처분을 허용한다는 것은 보전처분의 본질에 반하는 것이고, 단체 내부의 분쟁은 결국 총회 등 단체구성원의 총의에 의하여 해결되어야 하므로 그 필요성에도 불구하고 법리상으로는 긍정설을 취하기 어렵고, 다수의 실무 역시 부정설에 따라 해임청구권 보전을 위한 직무집행정지가처분을 받아들이지 않고 있다.

 

다만 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 24조 5항은 “관리인에게 부정한 행위나 그 밖에 그 직무를 수행하기 에 적합하지 아니한 사정이 있을 때에는 각 구분소유자는 관리인의 해임을 법원에 청구할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 관리인해임청구를 본안으로 한 직무집행정지가처분이 가능하다.

단체의 규약이나 정관 등도 단체 내부의 법률관계를 규율하는 법규가 되므로 단체의 규약이나 정관 등에 단체임원의 해임을 청구할 수 있는 근거규정이 있는 경우에는 가능하다는 견해도 있으나, 단체 내부규정은 형성의 소의 법적 근거가 될 수 없다는 견해가 유력하다.

 

⑷ 임원의 지위 또는 권한 부존재 확인을 본안으로 한 직무집행정지가처분

 

① 선임결의의 하지를 원인으로 하거나 해임청구를 본안으로 하는 경우 이외에 임원의 지위 또는 권한 부존재를 본안으로 하는 직무집행정지가처분이 가능한가.

임원이 임기 중에 사임하였거나 임기가 만료된 경우, 법령 또는 정관 소정의 자격을 상실한 경우, 나아가 임원의 지위에서 해임되었음에도 이를 부정하면서 임원의 권한을 행사하고 있는 경우에 새로운 임원이 선임되었다면 그 임원(대표자인 경우에는 단체가 직접)이 직접 종전 임원을 상대로 직무수행방해금지 등의 가처분을 구할 수 있다.

 

그러나 새로운 임원이 선임되었더라도 그가 적극적으로 소를 제기하지 않는 경우 단체의 구성원으로서는 종전 임원의 지위나 권한을 배제할 필요가 있고, 이를 위한 임원의 지위 또는 권한부존재확인소송이 가능하므로 이를 피보전권리로 한 직무집행정지가처분도 허용된다고 할 것이다.

 

② 판례는 퇴임할 당시에 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 충족되어 있는 경우라면 퇴임하는 이사는 임기의 만료 또는 사임과 동시에 당연히 이사로서의 권리의무를 상실하므로, 그럼에도 불구하고 그 이사가 여전히 이사로서의 권리의무를 실제로 행사하고 있는 경우에는 그 권리의무의 부존재확인청구권을 피보전권리로 하는 직무집행정지가처분이 허용된다고 한다(대결 2009. 10. 29. 2009마1311).

 

③ 그리고 재단법인 또는 법인 아닌 사단에 관한 사안에서, 임기만료된 대표자의 업무수행권은 급박한 시정을 해소하기 위하여 그로 하여금 업무를 수행하게 할 필요가 있는지를 개별적·구체적으로 가려 인정할 수 있는 것이지 임기만료 후 후임자가 아직 선출되지 않았다는 사정만으로 당연히 포괄적으로 부여되는 것이 아니므로 임기만료나 사임된 임원이 후임 임원의 선임절차를 밟지 않고 퇴임 임원으로서의 업무수행권을 내세워 불법적으로 또는 부당하게 업무를 수행하는 경우 후임대표자 선임시까지 구 대표자의 업무수행권을 인정하는 정관의 규정이나 민법 691조만을 근거로 그 임원의 직무집행정지가처분을 배척하여서는 안 된다고 하였다(대판 1996. 12. 10. 96다37206, 대결 2006. 10. 27. 2005마10 등).

 

④ 다만 회사의 경우 상법 386조 2항에 정한 일시 이사선임 청구가 가능하다면 이와 별도로 퇴임이사를 상대로 해임사유의 존재나 임기 만료·사임 등을 이유로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청은 허용되지 않는 것(위 2009마1311 결정)처럼, 회사 외의 단체의 경우 민법 63조에 의한 임시이사의 선임이 가능하므로 직무집행정지가처분을 허용할 필요가 없다는 견해도 있다.

 

나. 직무집행정지가처분의 신청 및 심리

 

⑴ 채권자

 

① 본안소송의 원고적격을 가지는 자가 채권자가 된다.

회사의 이사선임결의취소의 소는 주주·이사 또는 감사가(상 376조), 그 무효나 부존재확인의 소는 확인의 이익을 가지는 자가 제기할 수 있다(상 380조).

 

② 후임 이사의 선임이 있다 하더라도 그 선임결의가 무효인 등의 사유로 적법한 후임 이사가 취임하지 아니한 경우, 임기가 만료된 이사는 여전히 이사의 직무를 수행할 수 있는 업무수행권이 있고, 후임 이사 선임결의의 하자를 주장하여 소를 제기할 수 있으므로(대판 200 1. 7. 27. 2000다56037 등 참조) 이때에는 임기 만료된 전임 이사도 채권자적격이 있다.

다만 전임 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정될 만한 특별한 사정이 있는 경우, 또는 아직 임기가 만료되지 않은 다른 이사들로서 정상적인 법인의 활동을 할 수 있는 경우에는 임기만료된 이사는 당연히 퇴임하는 것으로 볼 것이다(위 96다37206 판결).

 

③ 하자 있는 결의에 의하여 해임된 이사에게도 원고적격이 있다.

이사해임의 소의 경우에는 상법 385조 2항에 의하여 발행주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가지고 있을 것을 요하므로 이를 본안소송으로 하는 직무집행정지가처분신청자도 당해 요건을 구비하여야 한다.

 

④ 상장회사의 경우에는 6개월 전부터 계속하여 발행주식 총수의 1만분의 50(자본금이 1천억 원 이상인 상장회사의 경우 1만분의 25) 이상에 해당하는 주식을 보유하여야 한다(상 542조의6 3항).

이러한 상장회사 특례조항이 상법 385조 2항의 적용을 배제하는지 여부, 즉 상장회사 발행주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가지고 있는 주주도 상법 542조의6 3항에서 정하는 ‘6개월 이상 보유 요건’을 갖추어야 하는지에 관하여는 실무상 견해가 대립하고 있다.

금융회사의 지배구조에 관한 법률 33조 3항은 상법의 지분요건을 완화하고 있다.

 

⑤ 민법상 사단법인이나 법인격 없는 사딘에서는 이사나 사원 등 단체의 구성원이 채권자가 된다.

재단법인에서는 통상 이사가 채권자가 된다.

학교법인의 교수나 학생에게는 일반적으로 학교법인의 법률행위를 다툴 확인의 이익이 인정되지 않는다(대판 1994. 12. 22. 94다14803, 대판 1996. 5. 31. 95다26971).

 

⑵ 채무자

 

㈎ 회사 등 단체의 대표자 자격을 부인하기 위한 총회결의의 부존재·무효확인·취소소송이나 당선자결정무효확인소송은 대표자 개인을 상대로 할 수 없고, 반드시 회사 등 단체를 피고로 하여야 한다(대판 1991. 6. 25. 90다14058, 대판 1998. 11. 27. 97다4104 등).

 

㈏ 직무집행정지가처분의 채무자가 되는 것은 ① 법인뿐이라는 견해, ② 법인과 이사 등이 모두 채무자가 되어야 한다는 견해, ③ 법인 또는 법인과 이사 등이라는 견해, ④ 이사 등만이라는 견해가 있는데, 판례는 직무집행정지를 요구받은 당해 이사 등만이 채무자적격이 있다고 한다(대판 1972. 1. 31. 71다2351, 대판 1982. 2. 9. 80다2424).

 

㈐ 판례에 따르면 본안소송에서의 피고와 가처분의 채무자가 일치하지 않게 된다.

이에 대하여 민법상 단체에 관한 소송 등 본안판결이 대세적 효력이 없는 경우 당사자가 다른 가처분결정에 효력을 미치는 근거를 설명하기 어렵다는 견해가 있으나, 단체의 이사선임결의가 무효로 확정되는 경우 선임된 이사의 직무수행 근거가 소멸되는 등 단체에 대한 판결은 그 기관인 이사 등에 대하여도 일정한 효력을 가진다고 볼 수 있다.

 

㈑ 채무자를 잘못 지정한 경우에는 채무자 경정을 할 수 있는데, 본안소송과 달리 보전처분에서는 신청취하에 상대방의 동의가 필요하지 않으므로 채무자가 심문기일에 출석하거나 준비서면을 제출하였더라도 민사소송법 260조 1항 단서가 적용되지 않는다.

 

⑶ 관할

 

① 이 가처분의 재판은 본안의 관할법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원이 관할한다(민집 303조).

여기서의 다툼의 대상이란 다툼의 대상에 관한 가처분의 목적물에 한하지 아니하고 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서 다툼 있는 권리관계에 관하여 가처분을 하여야 할 유체물 또는 무체물을 포함하는 개념이지만, 이사직무집행정지 등 가처분에서는 이런 개념의 유체물 또는 무체물을 상정할 수 없으므로 사실상 현재 본안이 계속된 법원 또는 장차 본안을 관할하게 될 법원만이 관할법원이 된다고 해석된다.

 

② 상법상 본안을 관할하게 될 법원은 회사 본점소재지 지방법원으로서 전속관할이다(상 376조 2항, 380조, 381조 2항, 385조 3항, 186조).

민법상 법인이나 비법인사단의 경우 단체를 상대로 한 결의무효확인의 소 등은 민사소송법 2조, 5조에 의하여 법인 등 단체의 주된 사무소 또는 영업소 소재지 지방법원의 관할에 속한다.

 

③ 채무자 개인의 주소지를 다툼의 대상이 있는 곳으로 보아 관할을 인정하기는 어렵지만, 사임이나 임기만료에 따른 임원의 지위부존재 등을 이유로 하는 직무집행정지가처분의 경우에는 채무자인 임원 개인의 주소지에 본안의 관할이 인정될 수 있을 것이다.

사물관할은 합의부 관할이다(인지 2조 4항, 인지규 15조, 관할규 2조 본문).

 

⑷ 첨부서류

 

신청서에는 관할과 채무자가 이사 등임을 소명하기 위하여 법인등기사항증명서를 첨부하여야 한다.

 

다. 심리

 

⑴ 심리방식

 

이 가처분은 채무자인 이사 등뿐만 아니라 단체와 그 거래자에게 미치는 영향이 매우 크므로 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어 신중하게 재판하여야 한다(민집 304조).

 

⑵ 보전의 필요성에 관한 심리

 

① 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이 필요한지 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래 승패의 예상 등 여러 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 하고, 단체의 대표자 선임결의의 하자를 원인으로 하는 가처분신청에 있어서는 장차 채권자가 본안에 승소하여 적법한 선임결의가 있을 경우 채무자가 다시 대표자로 선임될 개연성이 있는지의 여부도 가처분의 필요성 여부 판단에 참작하여야 한다(대결 1997. 10. 14. 97마1473 참조).

 

② 판례는 임원의 선임에 절차상의 잘못이 있어 그 선임이 무효로 돌아간다 하더라도 그들 임원이 회사의 주식 60%를 소유하고 있는 주주에 의하여 선임된 사람들인 이상 이들을 그 회사의 경영에서 배제시키고 그 대행자를 선임하여야 할 필요성이 없다고 하였다(대결 1991. 3. 5. 90마818).

 

③ 요컨대 피보전권리의 존재가 명백히 인정되는 경우에 보전의 필요성만을 들어 가처분신청을 배척하는 데에는 신중을 기하여야 할 것이나, 실제에 있어서는 절차의 하자 등이 의심되는 경우에도 그것이 곧바로 결의의 취소나 무효사유가 되는 것은 아니어서 본안소송에서의 승패의 예상이 불분명한 경우가 많고, 특히 단체구성원 전체의 총의에 의해 가처분의 원인이 된 결의의 내용과 동일한 내용의 결의가 이루어질 개연성이 있는 사안 등에 있어서는 보전의 필요성을 보다 엄격하게 심사할 필요가 있다.

 

④ 선임결의의 하자를 이유로 한 이사직무집행정지가처분의 경우 채무자는 이사 개인이지만 본안소송의 피고는 회사이므로, 이사 개인뿐만 아니라 회사 측 사정도 보전의 필요성 심사에 반영하여야 할 것이다.

 

⑤ 한편 하자 있는 결의가 직무집행을 정지시키고자 하는 당해 대표자나 이사 등을 재선한 결의일 경우에는 채권자가 본안소송에서 승소하여도 채무자는 상법 386조 1항이나 민법 691조에 의하여 이사의 권리의무나 종전 대표자의 업무수행권을 가지게 되므로, 그 경우에는 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임할 보전의 필요성이 없다는 견해와 그 경우에도 가처분의 필요성을 인정하는 견해가 있다.

 

라. 주문례

 

⑴ 직무집행정지

 

① 신청을 인용하는 결정에서는 직무집행을 정지하는 대상을 정확하게 특정하여야 한다.

특히 대표이사 겸 이사로서의 직무집행을 정지하는 것인지, 대표이사로서의 직무집행만을 정지하는 것인지를 명확히 하여야 한다.

 

② 직무집행정지기간은 ‘본안판결 확정 시까지’로 정하는 것이 일반적이나, 신청취지에서 ‘본안 1심판결 선고 시까지’만을 구하여 그에 따라 주문이 발령되는 경우도 있다.

후자의 경우에는 채권자가 본안 l심에서 승소한 경우에도 직무집행정지가처분의 효력이 소멸하여 항소가 제기되면 다시 직무집행정지가처분을 신청하여야 할 필요가 생기게 된다.

 

⑵ 직무대행자선임

 

직무집행정지를 명하는 가처분과 함께 직무대행자를 선임할 수 있으나, 정관에 위반하여 이사의 정원을 초과하여 선임된 이사의 직무집행정지를 명하거나 대표이사가 2인 이상인 회사에서 대표이사 1인의 직무집행정지를 명하는 경우 등과 같이 직무대행자를 선임할 필요가 없는 경우가 있고, 또한 반드시 직무집행정지와 동시에 직무대행자를 선임하여야 하는 것도 아니다.

 

⑶ 주문례

 

『1. 채권자의 xx회사에 대한 주주총회결의취소사건의 본안판결 확정 시까지 채무자 􀤯 􀤯 는 위 회사의 대표이사 및 이사의 직무를, 채무자 00, 􀤯􀤯는 위 회사의 이사의 직무를 각 집행하여서는 아니 된다.

2. 위 직무집행정지기간 중 다음 사람을 직무대행자로 선임한다.

이사 겸 대표이사 직무대행자

변호사 􀤯􀤯 (1900. 00. 00. 생)

주 소

이사 직무대행자

변호사 􀤯􀤯 (1900. 00. 00. 생)

주소                                        』

 

『1. 본안판결 확정 시까지, 채무자의 xx회사 사내이사 및 대표이사로서의 직무집행을 정지한다.

2. 채무자의 위 직무집행정지기간 동안 변호사 􀤯􀤰(1900. 00. 00.생, 사무실주소 : )를 xx회사의 사내이사 및 대표이사 직무대행자로 선임한다.』

 

마. 직무대행자

 

⑴ 직무대행자의 선임

 

① 대표자의 직무집행을 정지하여 대표자의 직무를 행할 자가 없다든가 이사의 직무집행을 정지하여 정족수에 미달하게 된 경우에 직무대행자를 선임하게 된다.

 

실무상 단체의 정관에 대표자 유고 시의 직무대행에 관한 규정이 있고 그가 중립적으로 직무를 수행하는 데 별다른 문제가 없다고 판단되는 경우에는 정관상 직무대행자를 그대로 가처분상 직무대행자로 선임하기도 한다.

 

② 종전이사가 퇴임 이사로서 권한을 행사할 수 있는 경우에는 그의 중립성, 공정성, 성실성 등을 고려하여 직무대행자 선임 여부를 결정하고 있다.

 

다만 정관상 직무대행자 등이 직무정지되는 임원과 이해관계를 같이 하여 분쟁이 악화될 우려가 있거나 정관상의 직무대행자가 직무집행정지가처분의 원인이 되는 결의에 의하여 선출되어 동일한 하자를 안고 있는 경우에는 제3자를 선임하는 것이 적절할 것이다.

 

③ 정관에 직무대행자가 수행할 수 있는 직무에 관한 제한 규정이 없는 한 정관상 직무대행자는 해당 임원의 모든 권한을 행사할 수 있을 것이나, 직무집행정지시의 직무대행자는 가처분의 잠정성에 비추어 상무에 속한 행위밖에 할 수 없다.

실무상으로는 적절한 직무대행자를 구하기 위해 일단 일부결정으로 직무집행정지가처분을 발령한 다음 별도로 직무대행자를 선임하는 경우도 있다.

이는 피보전권리와 보전의 필요성에 대한 심리에 집중하고 심리 도중에 당사자에게 직무대행자에 대한 의견을 구할 경우 발생할 불필요한 예단이나 오해를 방지하기 위한 것이다.

 

④ 또한 실무상 단체가 직무대행자의 보수를 지급할 자력이 없다고 보이는 경우에도, 별도로 채권자에게 직무대행자의 보수에 관한 예납명령을 발령하기 위하여 일부결정으로 직무집행정지만을 명하기도 한다.

그러나 단체의 대표자 직무대행자 선임이 필요한 경우에 그 선임을 방치하면 본안소송의 심리절차나 단체의 활동에 불편을 초래하게 되므로 가급적 신속하게 직무대행자를 선임하여야 한다.

 

⑤ 한꺼번에 여러 명에 대하여 이사로서의 직무집행을 정지하고 그 직무대행자를 선임하는 경우에는 어느 직무대행자가 어느 이사의 직무를 대행하는 것인지를 개별적으로 특정하여야 한다.

그렇게 하지 않으면 추후 직무집행이 정지된 이사 중 1인에 대해서만 사정변경이 생기는 등의 경우에 복잡한 문제가 발생할 수 있다.

회사의 규모내 운영 상황 등에 따라서는 여러 명의 이사에 대하여 직무집행을 정지 하면서 그 중 일부에 대하여 만 직무대행자를 선임하기도 한다.

 

⑥ 실무상 채권자, 채무자가 모두 동의하는 사람이 있으면 그를 우선하여 직무대행자로 선임하고 있다.

합의가 이루어지지 않는 경우 채권자, 채무자와 무관한 중립적인 사람을 선임하는 것이 바람직하다.

흔히 가처분신청서에 직무대행자를 지정하여 신청하는 경우가 많으나 당사자에게는 직무대행자 지정권이 없고 법원이 재량에 의하여 적절한 자를 선임한다.

실무상 변호사를 많이 선임하고 단체의 성격이나 규모, 업무의 성질에 따라 법무사를 선임하는 경우도 있다.

그러나 가처분에 의하여 직무집행이 정지된 종전의 이사 등을 직무대행자로 선임할 수는 없다(대결 1990. 10. 31. 90그44).

이사가 아닌 사람도 대표이사 직무대행자로 선임할 수 있다.

 

⑦ 한편 종중이나 소규모의 비법인사단에 대해서는 단체의 성격이나 규모, 업무의 성질상 변호사나 법무사를 직무대행자로 선임하기 곤란한 경우가 있다.

이러한 경우에, 가처분신청사건을 심리한 결과 가처분채권자가 적법한 대표자라는 점에 대한 고도의 소명이 있어 본안소송에서 결론이 달라질 가능성이 희박하다고 판단되면 채권자를 직무대행자로 선임하는 예도 있으나, 되도록 단체 내부에서 중립적인 직무대행자를 찾는 것이 바람직하다.

일부결정으로 직무집행정지가처분을 발령한 후 채권자 및 채무자로 하여금 후보자 명단을 제출하도록 하여 접점을 찾거나, 채권자가 추천한 사람과 채무자가 추천한 사람을 공동직무대행자(공동대표이사와 유사하게 공동으로만 법률행위를 할 수 있다)로 선임하는 것도 가능한 방안 중 하나이다.

 

⑧ 종전의 대표자를 해임하고 후임대표자를 선임한 결의에 하자가 있다는 이유로 단체와 후임 대표자를 공동채무자로 하여 단체에 대해서는 해임결의의 효력정지를, 후임대표자에 대해서는 직무집행정지를 구하는 경우가 있는데, 그 신청을 전부 인용하면서 직무대행자를 선임하지 않는다면 종전 대표자에게 직무집행권한이 회복되겠지만 소명의 정도에 따라서는 본안소송에서 결론이 달라질 상황을 대비하여 직무대행자를 선임하는 것이 바람직할 수도 있다.

후임대표자 등의 선임등기까지 마친 상태에서 종전 대표자 등이 후임대표자 등의 직무집행정지를 구하지 아니한 채 자신에 대한 해임결의의 효력정지만을 구하는 경우가 있으나 그와 같은 가처분이 발령되면 단체의 법률관계가 더욱 혼란스러워질 우려가 있으므로 허용하기 어려울 것이다.

 

⑵ 개임

 

① 법원은 일단 선임한 직무대행자가 부적당하다고 인정한 때에는 직권으로 언제든지 이를 개임할 수 있다.

그러나 당사자에게는 개임신청권이 없으므로 개임신청을 법원이 받아들이지 않았다 하더라도 불복할 수 없다(대결 1979. 7. 19. 79마198).

 

② 당사자가 직무대행자의 개임을 구하는 서면을 제출하더라도 이는 법원의 직권발동을 촉구하는 것에 불과하므로 이에 대하여 판단을 할 필요가 없으나 당사자가 이에 대한 명시적인 판단을 구하고 있는 경우에는 신청을 각하한다.

법원이 직권으로 직무대행자를 개임하는 경우에는 가처분과 같은 사건번호로 직무대행자 개입 결정을 한다.

 

③ 한편 가처분이의사건이 항고심에 계속 중인 때에는, 항고심법원이 직무대행자를 개입하는 등 직무대행자를 관리감독하는 것이 타당하다.

 

⑶ 직무대행자의 보수

 

① 변호사를 대표자 직무대행자로 선임하는 경우에는 예외 없이 보수를 정하나, 민법상 법인이나 비법인사단에서 단체 내부의 사람을 직무대행자로 선임하는 경우에는 별도로 보수를 정하지 않는 경우가 많다.

주식회사에서 내부 임직원을 직무대행자로 선임하는 경우에도 본래의 직책에 따른 보수가 지급될 것이므로 이와 별도로 직무대행자 업무에 대한 보수를 지급할 필요는 없을 것이다.

 

② 보수는 직무대행자의 업무내용, 회사 그 밖의 단체의 규모에 따라 정하며 월정액으로 정하는 것이 일반적이다.

업무의 내용이 비교적 간단한 경우에는 총액으로 정할 수도 있으나, 실무에서 총액 기준으로 보수를 책정하는 사례는 드물다.

월정 액으로 정할 경우에는 3개월에서 6개월분의 보수액을, 총액으로 정할 때에는 전액을 직무대행자 선임 전에 예납하게 하는 것이 실무이다.

보수결정은 직무대행자 선임과 함께 하는 것이 일반적 이나 직무대행자 선임 후에 별도로 하는 경우도 있다.

 

③ 이 보수를 누가 지급하여야 할 것 인가에 관하여는 견해가 엇갈리나, 실무에서는 이사 결원 시 선임되는 직무대행자(상 386조 2항)의 보수를 회사에 부담시킬 수 있다는 비송사건절차법 84조 2항, 77조를 준용하여, 단체에 직무대 행자의 보수 부담을 명한다.

직무대행자의 보수도 집행비용(민집 53조)의 일종이다(대결 2011. 4. 28. 2011마197).

 

④ 단체가 직무대행자의 보수를 부담할 자력이 없거나 단체에 보수 부담을 명하지 않은 경우에는, 채권자에게 직무대행자 보수 예납명령을 한다.

채권자가 직무대행자의 보수를 예납한 경우 본안에서 승소하면 보수부담자를 상대로 집행할 수 있다.

단체에 보수 부담을 명하는 결정이 없으면, 보수부담자는 채무자가 될 것이다.

 

⑤ 직무대행자 보수를 책정하였음에도 단체의 자금사정이 열악하고 법원에 예납된 금액도 없어 실제 보수를 지급할 수 없는 상황이 발생하지 않도록 유의할 필요가 있다.

실무에서는 단체나 채권자가 직무대행자의 보수를 예납하지 아니하는 경우 직무대행자 선임 신청부분을 기각하거나 선임된 직무대행자를 해임하기도 한다.

 

⑷ 주문례

 

㈎ 원 결정에서 보수 결정을 같이 하는 경우

 

『1. 본안판결 확정 시까지, 채무자의 xx회사 사내이사 및 대표이사로서의 직무집행을 정지한다.

2. 채무자의 위 직무집행정지기간 동안 변호사 􀤱􀤱􀤱(1900. 00. 00.생, 사무실 주소 : )를 xx회사의 사내이사 및 대표이사 직무대행자로 선임한다.

3. 위 직무대행자의 보수는 월 000원으로 정하되, 위 보수는 xx회사가 부담한다.』

 

㈏ 보수 결정을 별도로 하는 경우

 

『이 사건에 관하여 이 법원이 선임한 00회사의 이사 겸 대표이사 직무대행자 000에 대한 보수를 월 00원으로 정하되 위 보수는 xx회사가 부담한다.』

 

⑸ 직무대행자의 지위와 권한

 

① 대표이사 또는 이사장직에 대해서만 직무대행자를 선임한 경우, 직무집행이 정지된 대표이사 등은 이사로서의 직무집행도 정지되고, 그 반면에 직무대행자가 이사로서의 지위도 가지게 되는가.

대표이사를 선임한 이사회결의무효확인의 소를 본안으로 하는 대표이사 직무집행정지가처분은 대표이사로서의 직무집행정지만을 목적으로 하는 것이므로 이사로서의 직무는 집행할 수 있다고 보아야 하고, 이사의 자격을 갖추지 아니한 사람을 대표이사 직무대행자로 선임한 경우 그가 동시에 이사직무대행자로 선임되지 아니하였다면 당연히 이사의 자격이 부여되는 것은 아니라고 보는 것이 일반적이다.

 

② 다만 대법원은 정관상 이사의 정원이 한정되어 있고, 이사장 직무대행자에게 이사의 지위를 인정하게 되면 정관에 규정된 이사의 정원을 초과하게 되는 사안에서 “이사장으로서의 직무만이 정지되고 그 직무대행자가 선임되었지만 이사장은 이사 중에서 선임하고 이사회는 이사장의 소집으로 개최되어 이사장이 그 의장으로서 의사를 진행하며 의결시 가부동수인 경우에는 의장이 결정하고 또 정관에 이사정원을 한정하고 있는 점 등에 비추어, 그러한 경우에는 직무집행이 정지된 이사장은 이사로서의 직무도 수행할 수 없게 되고 대신 그 직무대행자가 이사로서의 직무까지 수행할 수 있는 권한을 갖게 되었다고 해석할 사정이 있어 보인다라고 판시한 예가 있다(대판 2001. 5. 29. 99두7432).

 

③ 직무대행자는 가처분결정에 다른 정함이 있는 경우 외에는 법인의 통상사무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다.

그러나 법원의 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다(민 60조의2 1항, 상 408조 1항, 200조의2 1항, 265조, 269조).

 

④ 법인의 통상사무에 속하지 아니한 행위를 하기 위한 허가의 신청은 직무대행자가 가처분법원에 한다.

상무(常務) 외 행위의 허가에 대한 관할법원이 본안법원이라는 반대설이 있으나, 직무집행정지가처분의 본안소송이 드물게 제기되는 점, 가처분법원은 가처분 당시부터 직무대행자의 권한범위를 정할 수 있고, 직무대행자를 개입할 수 있는 등 직무대행자를 관리감독하는 점에 비추어 보면, 가처분법원이 상무 외의 행위허가를 관할하는 것이 타당하다.

가처분이의사건이 항고심에 계속 중인 때에는 상무 외의 행위허가도 항고심 법원이 관할함이 타당하나(대결 2008. 4. 14. 20080 277 참조), 가처분취소소송은 별개의 독립된 사건이므로 가처분취소사건의 항고심은 상무 외의 행위허가에 대한 관할권을 갖지 않는다고 봄이 타당하다.

 

⑤ 상무 외의 행위에 대한 허가신청을 인용하는 재판에 대하여는 즉시항고할 수 있고, 위 즉시항고는 집행정지의 효력이 있다(비송 85조 참조).

‘상무’의 의미에 관하여 판례는 ‘회사의 영업을 계속함에 있어 통상의 업무범위 내의 사무, 즉 회사의 경영에 중요한 영향을 미치지 않는 보통의 업무’라고 정의하고 있다(대판 1991. 12. 24. 91다4355).

상무의 범위는 직무집행이 정지된 이사의 본래 권한을 넘을 수 없고 임시의 지위라는 성격상 단체의 정상적인 운영에 최소한으로 필요하고 불가피한 관리업무에 국한된다고 해야 한다.

 

⑥ 판례는 직무대행자가 변호사에게 소송대리를 위임하고 그 보수계약을 체결하거나 그와 관련하여 반소제기를 위임하는 행위는 회사의 상무에 속하나, 회사의 상대방 당사자의 번호인의 보수지급에 관한 약정은 회사의 상무에 속한다고 볼 수 없으므로 법원의 허가를 받지 아니하는 한 효력이 없다고 한다(대판 1989. 9. 12. 87다카2691).

 

⑦ 또한 가처분결정에 의하여 재단법인의 이사직무를 대행하는 자를 선임한 경우에 그 직무대행자가 재단법인의 근간인 이사회의 구성 자체를 변경하는 것은 법인의 상무에 속하지 아니하고(대판 2000. 2. 11. 99다30039, 대판 2000. 1. 28. 98두16996), 가처분결정에 의하여 선임된 학교법인 이사직무대행자가 그 가처분의 본안소송인 이사회결의무효확인의 제1심 판결에 대하여 항소권을 포기하는 행위(대판 2006. 1. 26. 2003다36225), 청구에 대한 인낙(대판 1975. 5. 27. 75다120) 역시 상무에 속하지 않는다.

주주총의 소집이 상무인지 여부와 관련하여 정기주주총회와 임시주주총회를 가리지 않고 그 ‘의안의 내용’이 상무에 속하지 않는다면 법원의 허가가 필요하다는 것이 판례이다(대판 2007. 6. 28. 2006다62362).

 

⑧ 한편 재건축조합이 이주를 거부하는 사업구역 내의 아파트 소유자 등과 사이에 해당 아파트를 감정가에 의하여 매수하기로 한 합의는 조합장 직무대행자가 할 수 있는 조합의 통상사무에 속한다(대판 2000. 2. 22. 99다62890).

직무대행자가 법원의 허가 없이상무 외의 행위를 한 경우에도 법인은 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다(민 60조의2 2항, 상 200조의 2 2항, 265조, 269조, 408조 2항)

 

⑹ 직무대행자의 권한 소멸

 

① 가처분에 의하여 직무집행이 정지된 당해 이사 등을 선임한 이사회 결의무효확인소송이나 주주총회결의취소·무효확인·부존재확인 소송에서 가처분채권자가 승소하여 그 판결이 확정된 때에는 가처분은 그 직무집행정지 기간의 정함이 없는 경우에도 본안승소판결의 확정과 동시에 그 목적을 달성한 것이 되어 당연히 효력을 잃게 된다(대판 1989. 9. 12. 87다카2691 등).

 

② 대표이사 등의 직무집행정지 및 직무대행자 선임의 가처분이 이루어진 이상, 그 후 대표이사 등이 해임되고 새로운 대표이사 등이 선임되었다 하더라도 가처분결정이 취소되지 아니하는 한 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하는 한편 새로이 선임된 대표이사 등은 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표이사 등의 권한을 가지지 못한다(대판 1992. 5. 12. 92다5638, 대판 2010. 2. 11. 2009다70395).

 

③ 또한 주식회사의 청산인 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분결정 후 주주총회에서 회사 계속의 결의 및 새로운 이사 선임 결의가 있었다고 하여 청산인 직무대행자의 권한이 당연히 소멸하는 것은 아니고(대판 1997. 9. 9. 97다12167), 재건축조합의 조합장에 대하여 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분결정 후 그 직무대행자에 의하여 소집된 임시총회에서 직무집행이 정지된 종전 조합장이 다시 조합장으로 선임되었다 하더라도 위 가처분결정이 취소되지 아니한 이상 직무대행자만이 적법하게 조합을 대표할 수 있고, 다시 조합장으로 선임된 종전 조합장은 그 선임결의의 적법 여부와 관계 없이 대표권을 가지지 못한다(대판 2000. 2. 22. 99다62890, 대판 2010. 12. 23. 2010도13584).

 

④ 다만 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분결정 후 주주총회에서 피대행자의 해임 및 후임자의 선임이 있는 경우 사정변경을 이유로 가처분의 취소를 구할 수 있다(대판 1995. 3. 10. 94다56708, 대판 1997. 9. 9. 97다12167).

본안판결이 확정되기 전이라도 채권자가 가처분신청을 취하하는 경우 직무대행자선임의 근거가 소멸하므로 직무대행자도 그 권한을 상실하게 된다.

 

⑤ 한편 직무대행자가 개인적인 사유로 사임서를 제출하더라도 그것으로 직무대행자 권한이 당연히 소멸하는지에 관하여는 견해가 일치되어 있지 않으므로, 법률관계를 명료하게 하기 위해 별도로 해임 결정을 하는 것이 바람직하다.

 

⑺ 사정변경에 의한 가처분취소신청의 당사자적격

 

① 단체 임원에 대하여 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분결정이 있은 후 직무집행이 정지된 임원의 임기가 만료되고 새 임원이 선임되어 가처분을 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 생긴 경우 가처분취소신청을 할 수 있는 적격이 있는 자는 누구인가.

 

② 일반론에 의하면 가처분의 채무자가 취소신청을 하여야 한다.

그러나 직무집행이 정지되고 임기까지 만료된 채무자가 새 임원의 직무집행을 위하여 가처분취소신청을 한다는 것을 기대하기란 어렵다.

 

판례는 가처분사건의 당사자가 될 수 없는 법인 등은 그 가처분취소신청을 할 수 없다고 한다(대판 1997. 10. 10. 97다27404).

 

또한 직무대행자는 가처분사건의 당사자가 될 수 없을 뿐만 아니라 자신을 직무대행자로 선임한 가처분의 취소를 구하는 것은 불합리하므로 직무대행자 역시 가처분취소를 구할 수 없다.

 

③ 그런데 판례는 부동산에 관한 가처분이 있은 후 그 부동산의 양수인이 가처분취소신청을 한 사안에서, 가처분 목적물의 양수인은 가처분의 대항을 받는 이른바 가처분절차에서의 소송상태가 반영, 부착된 물권을 취득하게 되는 것이므로 사정변경을 원인으로 한 가처분결정의 취소신청을 할 수 있는 채무자의 지위에 있다고 해석함이 상당하다고 판시하였고(대판 1968. 1. 31. 66다842), 학설도 가처분 목적물의 특정승계인은 직접 사정변경을 원인으로 한 가처분취소신청을 할 수 있다는 견해를 취하고 있다.

 

④ 위 66다842 판결을 근거로 직무집행정지가처분이 발령된 이후 새로 선임된 대표자나 이사는 가처분채무자의 대표자나 이사 지위의 특정승계인으로서 직접 사정변경을 원인으로 한 가처분취소신청을 제기할 적격이 있다고 보는 견해도 있다.

 

바. 집행방법 및 집행의 효력

 

⑴ 가처분의 집행방법

 

① 직무집행정지 등 가처분이 발령되면 통상의 가처분과 같이 가처분채권자와 채무자에게 송달하여야 한다.

법인 등 단체는 당사자가 아니므로 송달할 필요가 없다.

 

② 또한 법인의 대표자 그 밖의 임원으로 등기된 사람에 대하여 직무의 집행을 정지하거나 그 직무대행자를 선임하거나 그 가처분을 변경·취소한 때에는 그 사항이 등기할 사항이 아닌 경우를 제외하고는 이를 등기하여야 한다(민 52조의2, 상 183조의2, 265조 등).

가처분법원의 법원사무관등은 법인의 주사무소 및 분사무소 또는 본점 및 지점이 있는 곳의 등기소에 그 등기를 촉탁하여야 한다(민집 306조).

등록면허세는 1건당 40,200원(지방세 28조 1항 6호 바목)이고, 지방교육세는 등록면허세액의 100분의 20이다(지방세 151조 1항 2호).

 

③ 직무집행정지 등 가처분의 등기에 관하여는 ‘직무집행정지가처분등기 등 재판에 따른 등기에 관한 업무처리 지침’ (등기예규 1536호)이 관련 업무처리절차를 규정하고 있다.

위 예규에 따르면 재판에 따른 등기를 할 때에는 법원의 명칭, 사건번호, 재판의 확정 연월일 또는 재판연월일을 기록하여야 하고(4조), 직무집행정지가처분등기가 말소되기 전이라도 직무집행이 정지된 임원에 대하여 적법한 절차에 의한 해임 등의 사유를 원인으로 한 말소등기 신청이 있는 경우에는 이를 수리하여야 하나(5조 1항 본문), 직무집행정지가처분등기와 함께 직무대행자선임가처분등기가 마쳐진 경우, 직무대행자선임가처분등기가 말소되기 전에는 직무집행이 정지된 입원에 대한 해임 등에 의한 퇴임등기나 후임자취임등기를 수리하여서는 아니 된다(5조 1항 단서).

 

④ 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분 등기의 법적 성격에 대하여는 견해가 나뉘고 있다.

민사집행법상 집행방법에 해당한다고 보는 견해도 있으나, 제3자에 대한 공시수단에 불과하고 정확한 의미에서 가처분결정의 이행을 위한 집행방법에는 해당하지 않는다고 봄이 디수설이다.

판례도 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분은 등기가 되지 않더라도 그 내용에 따른 효력이 발생하고 다만 등기 전까지 선의의 제3자에게 대항할 수 없을 뿐이라고 판시하여 다수설과 유사한 입장에 있는 것으로 이해되고 있다(대판 2014. 3. 27. 2013다39551 참조).

 

⑤ 가처분결정은 채무자에게 송달함으로써 효력이 생기지만, 이를 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항할 수 없다(상 37조 1항).

가처분신청 후 발생한 사정으로 가처분결정에 따른 등기가 불가능하게 되더라도 악의의 제3자에게는 가처분결정의 효력이 미친다는 것이 판례이다(위 2013다39551 판결).

직무집행정지 및 직무대행자선임의 등기가 가처분결정의 공시방법으로 엄밀한 의미에서 집행절차에 해당하지는 않는다는 견해에 따르면, 민사집행법 292조 2항이 정한 2주의 집행기간은 적용되지 않는다.

 

하지만 가처분 효력이 채무자에 대한 관계에서 발생하는 시기와 제3자에 대한 관계에서 발생하는 시기를 일치시켜 법률관계가 간명하게 되도록 특별한 사정이 없는 한 각 개별법상의 등기기한에 관계없이 채권자에게 가처분이 고지된 때부터 2주 안에 촉탁절차를 밟는 것이 바람직하고, 별다른 사정이 없는 한 고지를 위한 우편물 발송과 동시에 촉탁절차를 밟는 것이 실무이다.

 

⑥ 법인을 대표하는 자 그 밖에 법인의 이사 등을 상대로 하여 그 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분을 하거나 또는 이미 발령된 가처분을 취소·변경하는 결정을 하는 경우에 법원사무관등은 가처분결정에서 직무대행자로 선임된 자에 대하여 결정등본의 송달 그 밖의 상당한 방법으로 위 결정사실을 고지하여야 한다(재민 2003-4 10조).

 

⑦ 법인 등 임원에 대한 직무집행정지 등 가처분이 등기할 사항인지 여부는 각 개별법에 정하여져 있다.

주요한 것만 보면 민법상 법인의 이사(민 52조의2), 주식회사의 이사(상 407조 3항), 감사(상 415조), 청산인(상 542조 2항), 유한회사의 이사(상 567조), 감사(상 570조), 청산인(상 613조 2항), 상호회사의 이사(보험업법 59조 2항), 감사(보험업법 59조 3항), 청산인(보험업법 73조), 합명회사의 사원(상 183조의2), 청산인(상 265조), 합자회사의 사원과 청산인(상 269조) 등이다.

 

⑵ 집행의 효력

 

① 법인의 임원 등에 대한 직무집행정지 등 가처분이 등기할 사항인 경우, 그 가처분집행의 효력은 당사자에 대하여는 가처분의 고지·송달(민소 221조, 민집규 203조의4)로 발생하고, 제3자에 대한 대항력은 가처분등기가 된 시점에 발생한다.

 

② 가처분 등기의 제3자에 대한 효력은 이에 관한 각 개별 법의 규정에 따른다.

그러므로 민법상 법인의 이사에 대한 직무집행정지 등 가처분은 등기 후가 아니면 제3자에게 대항하지 못한다(민 54조 1항).

반면에 상법에 의하여 등기할 사항인 회사의 이사, 사원, 감사, 청산인 등에 대한 직무집행정지 등 가처분은 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못하고(상 37조 l항), 등기한 후라도 제3자가 정당한 사유로 인하여 이를 알지 못한 때에는 역시 대항하지 못한다(같은 조 2항).

 

③ 단체의 대표자에 대해 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 발령되면, 그 가처분에 특별한 정함이 없는 한 그 대표자는 일체의 직무집행에서 배제되고 직무대행자로 선임된 자가 대표자의 직무를 대행하게 된다.

따라서 대표자를 선출한 결의의 무효 또는 부존재확인을 구하는 소송에서 그 단체를 대표할 자도 그 대표자에 대해 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분이 된 경우에는, 직무집행을 정지당한 대표자가 아니라 대표자직무대행자로 보아야 한다(대판 1995. 12. 12. 95다31348).

 

④ 주식회사의 대표이사 및 이사에 대한 직무집행을 정지하고 그 직무대행자를 선임하는 법원의 가처분결정은 그 결정 이전에 직무집행이 정지된 주식회사 대표이사의 퇴임등기와 직무집행이 정지된 이사가 대표이사로 취임하는 등기가 마쳐졌다고 할지라도 직무집행이 정지된 이사에 대하여는 여전히 그 효력이 있으므로 그 가처분결정에 의하여 선임된 대표이사 및 이사 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하고, 반면에 그 가처분결정 이전에 직무집행이 정지된 이사가 대표이사로 선임되었다고 할지라도 그 선임 결의의 적법 여부에 관계 없이 대표이사로서의 권한을 가지지 못한다(대판 2014. 3. 27. 2013다39551).

 

⑤ 직무집행이 정지된 대표자는 본안소송에 공동소송적 보조참가를 할 수 있다.

직무집행이 정지된 대표자가 단체를 대표하여 한 항소제기는 부적법하다(대판 1995. 12. 12. 95다31348).

직무집행이 정지된 대표자는 보조참가 신청과 함께 항소를 제기할 수 있을 것이다.

 

⑥ 비법인사단에서 가처분채권자 자신이 단체의 대표자 직무대행자로 선임된 경우에는 본안소송에서는 피고를 대표할 특별대리인을 선임하여야 한다.

판례는 이 경우에 민법 64조가 아니라 민사소송법 64조, 62조의 규정에 의하여 특별대리인을 선임한다고 한다(대판 1992. 3. 10. 91다25208, 대판 2001. 7. 27. 2000다56037).

따라서 수소법원이 특별대리인을 선임한다.

 

⑦ 대세효가 있는 주식회사 이사 등의 선임결의취소, 무효 및 부존재 확인의 소를 본안으로 하는 경우에는 그 대세적 효력에 관한 규정(상 190조, 376조, 380조)이 준용되므로 이사만을 채무자로 한 가처분의 효력이 회사에 미친다(대판 1992. 5. 12. 92다5638).

 

⑧ 민법상 법인의 각종 결의무효확인소송을 본안으로 하는 경우 가처분에 대세효가 있는지가 문제된다.

판례는 민법상 법인의 이사회결의무효확인소송은 승소확정판결을 받더라도 그 판결의 효력은 그 소송의 당사자 사이에서만 발생할 뿐 대세효가 없다고 한다(대판 2000. 2. 11. 99다30039).

 

⑨ 가처분효력이 제3자에게 미친다고 할 수는 없지만 본안소송의 효력은 단체구성원에게는 미치고 이는 곧 단체 대표자의 대표권 제한에 해당되므로, 단체와 거래하는 제3자는 대표권 제한에 관한 선의 및 과실 유무라는 일반적 법리에 따라 보호받게 된다는 견해도 있다(제한적 확장효설).

 

⑩ 이에 대하여는 위 판례는 이사의 직무집행을 정지하거나 직무대행자를 선임하는 가처분을 하거나 그 가처분을 변경·취소하는 경우에는 주사무소와 분사무소가 있는 곳의 등기소에서 이를 등기하여야 한다는 민법 52조의2가 신설되기 의 판례이므로, 민법이 위 규정을 신설한 이후에는 달리 보아야 한다는 견해도 실무상 유력하게 제기되고 있다.

이에 따르면 직무집행정지 및 직무대행자선임을 등기함으로써 제3자에게 공시할 필요가 있다는 것은 곧 그 가처분의 효력이 일정한 범위에서 당사자 이외의 제3자에게 미친다는 것을 전제하고 있는 것이다.

위 견해는 대법원(대판 2001. 7. 13. 2001다13020)도 동일한 견해를 한 것으로 이해하고 있다.

 

⑪ 직무집행정지가처분이 있어도 주주총회나 사원총회의 권한에는 영향이 없다.

따라서 대표자가 아닌 이사의 직무집행이 정지된 경우 주주총회 등을 개최하여 직무집행이 정지된 이사를 해임하고 후임자를 선임할 수 있다.

직무집행이 정지된 이사가 다시 선임되어도 관계 없다.

이 경우 본안소송은 후임자 선임결의에 다른 하자가 없는 한 과거의 법률관계 확인을 구하는 것으로서 부적법하게 된다.

 

⑫그러나 단체의 구성원인 사원이 존재하지 아니하고 오로지 기관에 의하여 단체의 의사가 결정되는 재단법인이나 특수법인에서는 대표자 직무대행자가 직무집행이 정지된 대표자를 해임하거나 그 후임자를 선임하기 위한 이사회를 소집하는 것은 법인의 통상업무에 속하지 않을 뿐 아니라 당초 가처분결정에서 정하여진 임시의 지위를 변경하는 결과를 가져오는 행위로서 허용되지 않고 이사직무대행자가 그 결의에 참가하는 것도 허용되지 않는다(대판 1995. 4. 14. 94다12371).

 

⑬ 민법상 사단법인이나 비법인사단에서 대표자의 직무집행이 정지되고 직무대행자가 선임된 경우 또는 회사에서 대표이사 겸 이사의 직무집행이 정지되고 그 직무대행자가 선임된 경우에, 직무대행자가 직무집행이 정지된 대표자를 해임하고 그 후임자를 선임하기 위한 총회를 개최할 수 있는가 하는 점이 문제된다.

사원이나 주주가 민법 70조나 상법 366조에 의한 요건을 갖추어 총회의 소집을 청구한 때에는 소집권자는 총회를 소집하여야 하므로 직무대행자가 위와 같은 총회소집청구를 받았을 때에는 총회를 소집하여야 하지만, 그 경우에도 직무집행이 정지된 대표자의 해임이나 후임자 선임을 위한 총회소집은 상무 외의 행위에 해당하므로, 법원으로부터 상무 외 행위의 허가를 받아야 한다.

직무대행자가 법원에 상무 외 행위 허기를 신청하지 않는 경우에는 위 각 규정에 의하여 시원이나 주주는 법원의 허가를 받아 직접 총회를 소집할 수 있다.

 

⑶ 가처분채권자가 본안에서 패소한 경우 직무대행자의 행위의 효력

 

① 주주총회 선임결의의 하자를 이유로 주식회사 대표이사의 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하였으나, 본안소송 결과 그 선임결의가 유효하다는 판결이 확정된 경우 그 확정 전까지 직무대행자가 한 행위의 효력이 문제될 수 있다.

 

② 아래 총회개최금지가처분 부분에서 보는 것처럼 가처분채권자가 본안에서 패소한 이상 처음부터 그러한 권리가 없었던 것으로 취급해야 한다는 견해에 따르면 위의 사안에서 본안판결 확정 전 직무대행자의 행위도 무효라는 입장도 상정할 여지가 있으나, 가처분결정과 다른 본안판결이 확정되더라도 그때까지 직무대행자가 한 행위의 효력에는 영향이 없다는 견해가 통설이다.

 

③ 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분결정이후 선임된 새로운 대표이사는 그 선임 결의의 적법 여부와 관계 없이 대표이사로서의 권한이 없고, 가처분에 위반하여 대표권 없는 대표이사와 법률행위를 한 거래 상대방은 자신이 선의 였음을 들어 위 법률행위의 유효를 주장할 수도 없다고 한 판례(대판 1992. 5. 12. 92다5638)도 유사한 태도로 이해할 수 있다.

 

④ 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분은 등기를 통해 공시가 이루어져 제3자에 대한 효력이 발생하고, 직무대행자선임은 가처분결정의 기회에 함께 이루어지기는 하나 엄밀한 의미에서는 비송사건의 법적 성격을 가지고 있다는 점에서, 총회개최금지 등 다른 가처분결정과 그 효력에 차이가 있는 것으로 이해할 수 있다.