【임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 관할】《사물관할, 토지관할, 관련재판적, 본안 재판부로의 이부․이송, 인지 검토, 당사자(당사자의 호칭, 당사자적격, 보조참가의 허용 여부)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 관할 (사물관할, 토지관할, 관련재판적, 본안 재판부로의 이부․이송), 인지 검토, 당사자(당사자의 호칭, 당사자적격, 보조참가의 허용 여부)
가. 관할
⑴ 사물관할
① 직무집행정지, 결의효력정지, 접근금지, 업무방해금지 등 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 사건의 대부분은 소송목적의 값을 산출할 수 없는 재산권상의 소에 해당하므로, 원칙적으로 지방법원 및 그 지원 합의부의 사물관할에 속한다고 봄이 상당하다(법원조직법 제32조 제1항 제2호, 민사 및 가사소송의 사물관할에 관한 규칙 제2조 본문, 민사소송 등 인지법 제2조 제4항).
② 다만 금전지급단행 등 일부 유형의 사건은 소송목적의 값을 산출하는 것이 가능하고 경우에 따라서는 단독판사의 사물관할에 속한다고 볼 수 있는 사건도 있다.
③ 그러나 서울중앙지방법원의 경우 합의부에서만 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 사건을 처리하고 있고 단독판사에게는 이러한 사건에 대한 사무분담이 이루어지지 않은 관계로, 합의․단독 사건을 가리지 않고 모든 사건을 합의부에서 처리하고 있다.
④ 단독사건을 합의부에서 처리하였다고 하더라도 그 효력이 부정되지는 않을 것이다.
⑵ 토지관할
① 실무상으로는 주로 토지관할이 문제되는데, 민사집행법 제303조에서 가처분 사건은 ‘본안의 관할법원’ 또는 ‘다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원’이 관할하도록 규정하고 있고, 이는 전속관할이다(민사집행법 제21조).
따라서 합의관할 및 변론관할이 인정되지 아니하므로(민사소송법 제31조)[민사소송법 제31조에서는 전속관할이 정하여진 소에 대하여는 합의관할도 인정하지 아니하는 것으로 규정하고 있으나, 본안소송 자체가 전속관할이 아니라면 당해 법률상 분쟁에 관한 합의관할은 장차 본안소송이 제기되었을 때 이를 관할할 수 있는 법원에 해당하므로, 본안에 관한 관할의 합의가 있다면 가처분 사건에서도 관할이 인정된다고 할 것이다. 실무상으로도 본안에 관한 관할의 합의를 근거로 가처분신청을 하는 예가 많으며, 이러한 경우 관할이 있는 것으로 보아 처리하고 있다], 신청서의 기재내용을 살펴 관할이 없는 것으로 보이면 채권자에게 관할이 있다는 점을 소명하도록 보정명령을 내리고, 보정에 불응하거나 보정에 응하였더라도 관할이 소명되지 아니하면 이송결정을 한다.
다만, 이송을 하는 경우에는 관할법원으로 사건이 이송되어 접수되기까지 최소 1~2주(이송결정에 대한 항고기간 7일 + 기록을 관할법원으로 송부하는 기간 약 1~2주)의 기간이 소요되므로, 채권자 또는 대리인에게 신청을 취하하고 관할법원에 직접 신청서를 접수하도록 권유하기도 한다.
② ‘본안의 관할법원’이란, 이미 본안이 계속 중인 경우에는 그 법원을, 본안이 계속되기 전인 경우에는 장차 본안소송이 제기되었을 때 이를 관할할 수 있는 법원을 의미한다.
본안이란 보전소송에 의하여 직접 보전될 권리 또는 법률관계의 존부를 확정시키는 재판절차를 의미하는데, 보전소송의 피보전권리와 본안소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요구하지 않고, 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 본안이라고 할 수 있다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다11328 판결 등).
다만, 가처분의 피보전권리의 행사를 구하는 소만이 가처분의 본안에 해당하고, 피보전권리가 침해되었음을 이유로 하는 손해배상의 소는 본안이 될 수 없다.
가처분 사건에서 주관적 병합[민사소송법 제25조 제2항은 ‘소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 되는 경우’에 주관적 병합으로 인한 관련재판적을 인정하고 있다.
따라서 민사소송법 제60조 후문에 해당하는 공동소송, 즉 ‘소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류의 것이고, 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것인 경우’에는 주관적 병합으로 인한 관련재판적이 인정되지 않는다]으로 인한 관련 재판적을 인정할 수 있는지 여부가 문제된다.
예컨대, 甲과 乙을 상대로 한 가처분을 A 법원에 제기하였는데, 甲의 주소지는 A 법원 관할 내에 있는 반면 乙의 주소지는 A 법원 관할 내에 없는 경우에 그 가처분 사건의 관할이 A 법원에 있는가라는 문제이다.
이에 대하여 가처분 재판의 관할은 전속관할이고(민사집행법 제303조, 제21조), 민사소송법 제31조에서 전속관할이 정하여진 소에는 관련재판적에 관한 조항인 제25조를 적용하지 않는다고 규정하고 있음을 이유로 이를 부정하는 견해가 있다.
이에 따르면 위 예에서 가처분신청 중 乙에 대한 신청 부분은 분리이송하는 것이 원칙이라고 한다.
그러나 가처분 재판의 관할 중 하나는 장차 본안소송이 제기되었을 때 이를 관할할 수 있는 법원인데, 이미 주관적 병합이 이루어진 가처분 신청이 제기된 경우에 그 가처분 사건의 본안소송은 주관적 병합이 이루어진 소송이라고 봄이 타당하므로, 그 본안소송을 관할할 수 있는 법원에 가처분 사건의 관할이 있다고 할 것이다.
즉, 위 예에서 그 가처분 사건의 본안 소송은 甲과 乙을 상대로 한 본안소송이므로, 그 본안 소송을 관할할 수 있는 A 법원에 그 가처분 사건의 관할이 있다고 보아야 한다.
실무도 대체로 이와 같이 운영하고 있다.
다만 가처분 사건에서 주관적 병합이 이루어지지 않았는데, 그 사건에 대한 관할을 인정할 수 없는 경우에는 장차 다른 사건과 주관적 병합이 인정될 수 있다는 사정만으로는 관할을 인정할 수 없다.
예컨대, 위 예에서 乙에 대해서만 가처분을 신청하였는데, 장차 甲과 주관적 병합이 이루어질 수도 있다는 이유로 위 가처분 사건의 관할이 A 법원에 있다고 볼 수는 없는 것이다.
한편, 전속관할을 잠탈하려는 시도에서 주관적 병합에 의한 가처분을 신청하는 경우와 같이 관할선택권을 남용하여 신의칙에 위배되는 신청을 제기한 경우에는 관련재판적을 인정할 수 없을 것이다(대법원 2011. 9. 29.자 2011마62 결정).
위 예에서 본래 甲에 대해서는 가처분을 제기할 의사도 없으면서 관할만을 발생시킬 목적으로 甲에 대한 신청을 乙에 대한 신청과 병합한 것이라면, 관할선택권의 남용으로 A 법원에 관할을 인정할 수 없다.
채무자들 중 일부는 물품을 직접 제조하고, 일부는 물품을 판매하는 경우, 물품판매자 주소지의 관할법원에 신청을 제기하면서 제조업자에 대한 신청 부분의 관할의 근거로 관련재판적을 주장하는 경우가 있으나, 이러한 경우는 승소해도 별 실익이 없는 판매자 일부를 끼워 넣어 전속관할을 회피하려는 것이므로, 제조업자인 채무자의 주소지 관할법원에 편의이송하는 것이 바람직하다는 것이다.
그러나 본안소송과 달리 가처분 사건의 관할은 전속관할이므로 민사소송법 제35조 단서에 따라 편의이송(재량이송)에 관한 제35조 본문을 적용하기 곤란하다(다만, 가처분이의 사건은 민사집행법 제301조, 제284조에 재량이송 규정이 마련되어 있다).
③ ‘다툼의 대상이 있는 곳’과 관련하여, 이사 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분은 이사의 직무가 이루어지는 곳, 즉 회사의 영업소가 다툼의 대상이 있는 곳이고, 그 본안이 이사 개인이 아닌 주식회사를 상대로 해야 하는 주주총회결의 취소, 무효 또는 부존재 확인소송, 이사해임소송인 경우에는 본안의 관할법원은 회사 본점소재지의 관할법원에 전속하므로(상법 제376조 제2항, 제380조, 제385조 제3항, 제186조), 이사 개인의 주소지 관할법원이라는 이유만으로는 위와 같은 가처분의 관할법원이 될 수 없다.
또한, 접근금지가처분은 접근금지를 구하는 장소를, 영업금지가처분은 영업이 행해지고 있는 장소를, 건물사용방해금지가처분은 건물이 있는 장소를 각 ‘다툼의 대상이 있는 곳’으로 볼 수 있을 것이다.
④ 행정처분에 대해서는 행정소송법에 의한 효력 또는 집행 정지가 가능하므로(행정소송법 제23조, 제38조), 민사집행법상의 가처분으로 그 효력 또는 집행을 정지할 수 없다.
따라서 행정처분에 대한 효력 또는 집행정지 가처분을 민사법원에 신청하는 경우 관할위반에 해당한다.
행정처분에 관한 관할위반의 대표적인 예로, 대한민국 또는 공공기관의 운영에 관한 법률 제5조에 규정된 공기업․준정부기관이 입찰참가자격을 제한하는 조치
를 한 데 대한 효력정지가처분 신청이 있다.
또한 가처분으로 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다(대법원 1992. 7. 6.자 92마54 결정 참조).
예를 들어, 채권자가 자신이 행정청으로부터 사용기간의 연장허가를 받을 권리가 있음을 주장하면서 제3자에 대한 사용허가의 금지 등을 구하는 등의 가처분신청은 허용될 수 없다.
행정소송법상 당사자소송을 본안으로 하는 가처분을 서울중앙지방법원에 신청한 경우에도 관할위반에 해당한다.
다만, 행정소송법상 당사자소송의 대상인지 여부를 판단하기가 쉽지 않고, 행정소송절차에서 당사자소송을 본안으로 하는 가처분을 허용할 것인지에 대해 실무상 견해가 일치하지 않으므로, 서울행정법원과 협의하여 신중하게 처리할 필요가 있다.
당사자소송으로 인한 관할위반의 대표적인 예로, 재건축․재개발정비사업조합의 조합설립결의에 대한 효력정지가처분 신청(인가 후), 관리처분계획수립 결의, 관리처분계획승인의 실질을 갖는 재건축재결의, 조합설립변경 결의, 사업시행계획 결의에 대한 효력정지가처분 신청(인가 전)이 있다[대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결, 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결, 2010. 7. 29. 선고 2008다6328 판결, 2009. 10. 15. 선고 2008다93001 판결, 2009. 10. 15. 선고 2009다10744 판결, 2009. 10. 15. 선고 2009다10737판결, 2009. 10. 15. 선고 2009다10638, 10645 판결 등].
⑤ 실무상 보전소송에 관한 관할이 없음에도 채권자가 소송수행의 편의를 위하여 본안소송을 제기하고 소제기증명원을 제출하는 방법으로 관할을 창출하는 예가 적지 아니하다.
다만, 이때 본안소송은 가처분과 같은 내용의 침해금지를 구하는 소송이어야 하며, 손해배상만을 구하는 경우에는 본안으로 보지 아니한다.
본안소송이 관할이 없는데도 보전소송의 관할 창출을 목적으로 본안소송을 제기한 경우에 보전소송의 관할을 인정할 수 있는지 여부에 관하여 논의가 있기는 하나, 현행 실무는 관할 판단의 표준시가 소(또는 신청) 제기시임을 근거로 하여(민사소송법 제33조),
보전처분의 신청 당시에 본안소송이 계속되어 있는 이상 그 법원은 비록 본안에 대한 관할권을 가지지 아니하는 경우라도 본안의 관할법원에 해당한다고 보아, 보전처분 신청 후 본안사건이 각하되거나 관할위반으로 다른 법원에 이송되었어도 보전처분의 신청은 관할위반으로 되지 아니하는 것으로 처리하고 있다(대법원 1963. 12. 12. 선고 4293민상824 판결).
한편, 보전처분 신청 당시에는 본안소송이 제기되어 있지 아니하였는데, 관할을 소명하라는 보정명령을 받고 본안소송을 제기한 경우에 보전처분 신청이 여전히 관할위반인지 의문이 있다.
관할 판단의 표준시가 신청 제기시라는 점을 엄격히 적용하면 신청 제기 당시에는 본안소송이 없었으므로 보전처분의 관할이 없다는 해석도 충분히 가능하나, 이러한 경우 보전처분을 이송하더라도 이를 취하하고 다시 신청을 제기하면 후속 신청은 관할을 갖게 되므로, 서울중앙지방법원의 실무는 이러한 경우 최초의 신청도 관할위반이 아닌 것으로 보아 처리하고 있다.
다만, 이러한 경우 채무자의 방어권 행사에 불리한 영향을 줄 수도 있으므로, 이를 방지하기 위하여 보정명령 등의 절차를 거치지 않고 곧바로 이송결정을 할 수도 있다. 재판부의 판단에 따라 운용의 묘를 살릴 필요가 있다.
⑶ 관련문제 - 본안 재판부로의 이부․이송
관할에 관한 문제는 아니지만, 채무자가 신중한 심리를 요구하며 본안 재판부로 이부 또는 이송을 요구하는 경우가 있다. 종래에는 가처분이의사건의 경우 본안 재판부로 이부하여, 본안 재판부에서 본안사건과 가처분이의사건을 병행심리하는 사례가 많았던 것으로 보인다.
그러나 민사집행법이 가처분이의사건의 신속한 심리를 도모하기 위하여 가처분이의에 대하여 결정으로 재판하도록 개정된 이후에는(민사집행법 제301조, 제286조 제3항) 당사자 쌍방이 이부를 요구하는 등과 같이 예외적인 경우를 제외하고는 본안 재판부로 이부하는 경우가 거의 없다.
나. 인지 검토
① 당초 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 신청 및 그에 대한 이의 또는 취소의 신청을 위한 신청서에는 2,000원(담보제공을 조건으로 하는 결정을 구할 경우 2,500원)의 인지를 붙여야 했다.
그러나 민사소송 등 인지법 이 2011. 7. 18. 개정되어 같은 해 10. 19.부터 시행되었고, 위 법률 제9조 제2항 단서에 따르면 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 신청 및 그에 대한 이의 또는 취소의 신청은 그 본안의 소에 따른 인지액의 2분의 1에 해당하는 인지를 붙여야 한다(다만, 인지액의 상한액은 50만 원).
위와 같이 법률이 개정되었으나 아직 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서의 인지액산출을 위한 소가 산정 실무례가 집적되지 않은 상태이다.
② 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 사건에서는 소송목적의 값을 계산할 수 없는 것과 비재산권을 목적으로 하는 경우가 많은데, 실무상 이 경우 민사소송 등 인지규칙 제18조의2 본문에 따라 소가를 2,000만 100원으로 보아 인지액을 47,500원으로 한다.
다만, 이사의 위법행위유지가처분, 신주발행유지가처분 및 기타 상법 규정에 의한 회사관계 소송(예컨대 이사 직무집행정지가처분)과 이에 준하는 소송(예컨대 단체의 대표자에 대한 직무집행정지가처분), 무체재산권에 관한 소송(예컨대, 특허침해금지가처분)[실무상, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률을 근거로 한 신청의 경우에도 무체재산권에 관한 신청으로 보아, 인지액을 115,000원으로 보고 있다] 등은 민사소송 등 인지규칙 제18조의2 단서에 따라 소가를 5,000만 100원으로 보아 인지액을 115,000원으로 한다.
다. 당사자
⑴ 당사자의 호칭
① 보전소송에서는 자기의 이름으로 보전명령 또는 그 집행명령을 신청한 자를 채권자 또는 신청인, 그 상대방을 채무자 또는 피신청인으로 부른다.
실무상 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분에서는 ‘채권자, 채무자’로 호칭함이 일반적이나, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서는 ‘채권자, 채무자’로 호칭하는 실무례와 ‘신청인, 피신청인’으로 호칭하는 실무례가 있다(민사집행법 제304조는 ‘채무자’로 호칭하고 있으므로, ‘채권자, 채무자’로 호칭함이 바람직하다).
② 한편, 가처분이의사건에서는 ‘채권자, 채무자’라는 용어를 사용함이 일반적이며, 반면 가처분취소사건에서는 취소신청인을 ‘신청인’으로, 그 상대방을 ‘피신청인’으로 호칭한다.
⑵ 당사자적격
① 대부분의 가처분 사건에서는 그 본안소송과 같이 원고가 될 자가 채권자, 피고가 될 자가 채무자가 될 수 있을 것이다.
다만, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 사안에 따라서는 본안소송의 내용에 구애됨이 없이 본안소송의 피고가 아닌 제3자를 채무자로 삼아야 실효를 얻게 되는 경우도 있다(예컨대, 단체에서 대표자를 선출한 결의에 하자가 있는 경우, 그 본안은 단체를 피고로 하는 결의무효확인청구의 소가 되지만, 이를 본안으로 하는 가처분은 선출된 대표자를 채무자로 하는 직무집행정지가처분이 된다).
② 상법상 결의취소의 소(제376조), 이사해임의 소(제385조), 위법행위유지청구의 소(제402조), 신주발행유지청구의 소(제424조), 장부열람청구의 소(제396조, 제448조, 제466조) 등을 본안으로 하는 가처분은 일정한 지위에 있는 자(이사, 주주 등)만이 채권자적격을 가진다.
또한, 이사선임결의의 효력을 다투거나 해임을 구하는 본안소송의 피고는 해당 단체가 되어야 하는 반면, 이사에 대한 직무집행정지가처분은 직무집행을 정지당할 이사 개인만이 채무자적격을 가지므로 주의를 요한다.
③ 채권자적격이나 채무자적격에 문제가 있는 경우 신청을 취하하고 별도로 신청을 제기하도록 하는 것이 간명하나, 채무자를 잘못 지정한 경우에는 채무자 경정을 할 수도 있고, 이 경우 보전처분에서는 신청취하에 상대방의 동의가 필요 없으므로 채무자 경정에 있어서도 민사소송법 제260조 제1항 단서를 적용하지 않는 것으로 운용하고 있다.
⑶ 보조참가의 허용 여부
① 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 사건에서 제3자가 보조참가신청을 하는 경우가 종종 있다.
② 판례는 대립하는 당사자의 구조를 가지지 못하는 결정절차에 있어서는 제3자는 보조참가 신청을 할 수 없다고 한다(대법원 1973. 11. 15자 73마849 결정, 대법원 1994. 1. 20.자 93마1701 결정; 모두 부동산경락허가결정에 관한 사안이다).
③ 이에 따라 보조참가를 허용하지 않는 실무례도 있으나, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 사건은 필요적 심문을 거치고 있어 대립하는 당사자 구조를 취하고 있고, 실제 당사자들의 첨예한 이해관계를 다루기 위해 신중하게 그 심리절차를 진행하고 있는데다가, 보조참가인이 가처분결정에 적지 않은 영향을 받으므로, 이를 허용하는 것이 일반적이다.
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업
○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업
○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업(우등)
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회
○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사
○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사
○ 저작권법 2005, 육법사
○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터
○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2019. 8. – 현재 아하에셋자산운용(AHHA Asset Management) 대표이사
○ 2019. 5. – 현재 더리드(The Lead) 법률사무소 대표변호사
○ 2019. 4. – 2019. 7. ㈜ 아하파트너스(AHHA Partners) 대표이사
○ 2018. 6. 법무법인 더리드(The Lead) 대표변호사
○ 2019. 3. 서울지방변호사회 회보편집위원장 및 공보위원장
○ 2018. 12. 17. 대한변호사협회에서 우수변호사로 선정(수상)
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표