【금전채권압류명령】《압류명령의 심리(집행개시요건의 심사, 집행장애사유의 심사)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【금전채권압류명령】《압류명령의 심리(집행개시요건의 심사, 집행장애사유의 심사)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《채권압류명령 : 압류명령의 심리(집행개시요건의 심사, 집행장애사유의 심사)》 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.107-185 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(IV) P.233-287 참조]

 

I. 압류명령의 심리(집행개시요건의 심사 등) [이하 법원실무제요(2020) 민사집행(IV) P.233-238 참조]

 

1. 신청서의 접수

 

신청서가 제출되면 채권 등 집행사건으로 접수하여 사건번호 및 사건명을 붙이고 사건배당절차를 밟아 기록을 만들어 전산입력 한 다음 담당재판부(사법보좌관)에 회부한다.

접수담당 법원사무관등은 신청서가 제출되면 앞서 본 신청의 요건을 증명하는 서류(집행정본, 강제집행개시요건을 증명하는 서류, 위임장, 자격증명서 등)가 붙어 있는지 여부와 인지가 정확하게 붙어 있는지 여부를 조사하여 그 흠결이 있으면 보정을 촉구하고, 당사자가 이에 따르지 않는 경우에는 해당 서류에 흠결의 내용을 간명하게 기술한 부전지를 붙여서 접수한다(재일 2003-8).

한편 전자문서의 형태로 사건이 접수된 경우 사건번호는 자동으로 부여되고 접수담당 법원사무관등이 신청서를 심 사하고 배당하게 되면 기록은 전자적으로 담당재판부로 인계된다.

이때 접수담당 법원사무관등은 신청서에 대한 심사결과를 ‘신청서 심사체크리스트’에 전자적으로 표시하여 담당 재판부로 인계하여야 한다(재일 2012-11 8조 1항 참조).

 

2. 압류명령의 심리

 

가. 서면 심리

 

채권압류명령의 신청이 있으면 집행법원은 신청서와 첨부서류에만 기초하여 신청의 적격 여부, 관할권의 존부, 집행력 있는 정본의 유무와 그 송달 여부, 집행개시요건의 존부, 집행장애사유의 존부, 압류의 대상인 채권의 압류될 적격의 유무, 무잉여압류 여부(민집 188조 3항) 등에 관하여 조사한다.

그 결과 흠결이 있는 경우에 보정할 수 없는 것이면 곧바로, 보정할 수 있는 것이면 보정을 명하여 따르지 않을 때, 신청을 기각 또는 각하한다.

집행법원이 심리한 결과 채권자의 주장 자체로 압류할 채권의 존재나 집행채무자에의 귀속이 인정되지 않거나 또는 그것이 압류할 수 없는 채권임이 밝혀졌을 때에는 압류의 신청을 기각하여야 한다.

그러나 서면심사에 의하여 신청이 이유 있다고 인정되는 때에는 압류할 채권의 존부나 집행채무자에의 귀속 여부를 실질적으로 심사하거나 채무자와 제3채무자를 심문하지 않고 채권압류명령을 한다(민집 226조).

 

나. 집행개시요건의 심사

 

(1) 집행권원 및 송달 확인

 

집행권원의 송달 여부를 확인한다(민집 39조 1항).

통상 채권자가 제출한 송달증명으로 확인한다.

집행권원의 송달 없이 이루어진 채권압류명령은 무효이

다(대판 1987. 5. 12. 86다카2070).

통상의 집행에서는 집행권원의 송달만으로 충분하고 집행문을 송달할 필요는 없으나, 조건성취집행문 또는 승계집행문이 필요한 경우에는 해당 집행문과 그 증명서의 등본을 채무자 또는 그 승계인에게 송달하여야 한다(민집 39조 2항, 3항).

이러한 집행문의 송달 없이 이루어진 채권압류명령은 위법하지만 즉시항고에 의하여 취소되지 않는 한 무효는 아니다(대판 1980. 5. 27. 80다438 참조).

공정증서가 집행권원인 경우에도 송달이 필요하다.

다만 공증인법 46조 또는 50조에 따라 증서의 정본 또는 등본을 교부받은 사람에 대하여는 그 증서의 정본 또는 등본이 송달된 것으로 보도록 되어 있으므로(같은 법 56조의51항 단서) 다시 이를 송달할 필요가 없다.

실무는 공증을 할 때에 집행채무자에게 집행증서의 정본 또는 등본을 교부하는 것이 관례이다.

반면, 확정된 지급명령(민집 58조 1항), 이행권고결정(소액 5조의8 1항), 과태료 재판에 대한 검사의 집행명령(비송 249조 2항 단서), 벌금, 몰수, 추정 등 형사재판에 대한 검사의 집행명령(형소 477조 3항)의 경우에는 송달증명이 필요없다.

 

(2) 기한부채권 등

 

채무의 이행이 확정기한의 도래에 달린 때에는 그 기한의 만료 후에 집행을 개시할 수 있으므로(민집 40조 1항) 이행기 도래 여부를 확인한다.

집행이 채권자의 담보제공에 매인 때에는 담보를 제공한 증명서류의 제출 여부를 확인하여야 하고, 또 그 등본을 집행 전에 또는 동시에 채무자에게 송달하여야 한다(민집 40조 2항).

동시이행의무가 있는 집행권원의 경우 반대의무의 이행 또는 이행의 제공 여부를 확인한다(민집 41조 1항).

임대차보증금반환과 건물인도의 동시이행을 명한 판결, 금전지급과 가압류취하가 동시이행관계에 있는 화해조서, 조정조서 등이 대표적인 예이다.

 

(3) 집행채권의 조사

 

집행채권이 집행권원에 기초한 것인지를 조사한다.

특히, 여러 개의 주문 중 일부에 대해서만 집행문이 부여된 경우 이에 대해서 청구하는지, 금전소비대차계약 공정증서에 기초한 경우 지연손해금이 법령(이자제한법, 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률)에서 정한 한도를 초과하는지 또는 연대보증인인 채무자의 보증한도를 초과하는지, 채무자가 한정승인을 한 경우 피압류채권의 표시가 상속재산인지 등을 조사하여야 한다.

 

다. 집행장애사유의 심사

 

(1) 집행장애사유의 대표적인 예는 채무자의 회생절차개시(채무자회생 58조 1항 등), 채무자의 파산(채무자회생 348조), 집행정지 또는 취소의 서면 제출(민집 49조) 등이다.

강제집행정지결정이 있으면 결정 즉시 당연히 집행정지의 효력이 있는 것이 아니고, 그 정지결정의 정본을 집행기관에 제출함으로써 집행정지의 효력이 발생함은 민사집행법 49조 2호의 규정취지에 비추어 분명하므로, 그 제출이 있기 전에 이미 행하여진 압류 등의 집행처분에는 영 향이 없다(대결 2013. 3. 22. 2013마270 등).

채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 면책결정의 확정(566조 등)은 면책된 채무에 관한 집행력 있는 정본에 기초하여 그 확정 후 비로소 개시된 강제집행의 집행장애사유가 되지 않으나(대결 2013. 9. 16. 2013마1438), 면책절차가 진행 중이라는 사정은 집행장애사유에 해당한다(채무자회생 557조 1항, 대결 2010. 7. 28. 2009마783).

 

(2) 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류, 가압류 또는 처분금지가처분을 한 경우에는, 압류 등의 효력으로 집행채권자의 추심, 양도 등의 처분행위와 채무자의 변제가 금지되고 이에 위배되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되어 집행기관은 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없으므로, 이는 집행장애사유에 해당한다.

다만 채권압류명령은 비록 강제집행절차에 나아간 것이기는 하나 추심명령이나 전부명령과는 달리 집행채권의 현금화나 만족적 단계에 이르지 않는 보전적 처분으로서 집행채권을 압류한 채권자를 해하는 것이 아니기 때문에 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하는 것은 아니므로, 집행채권에 대한 압류는 집행채권자가 그 채무자를 상대로 한 채권압류명령에는 집행장애사유가 될 수 없다(대결 2000. 10. 2. 2000마5221).

따라서 압류명령은 가능하다.

이처럼 집행채권에 대한 압류 등이 있은 후에 집행채권자가 그 채무자의 채권에 대하여 압류명령을 받은 경우에 그 채권압류명령의 제3채무자는 민사집행법 248조에 따른 공탁을 함으로써 채무를 면할 수 있다.

그러나 위 채권압류명령은 보전적 처분으로서 유효한 것이고 현금화나 만족적 단계로 나아가는 데에는 집행장애사유가 존재하므로, 이를 원인으로 한 공탁에는 가압류를 원인으로 한 공탁과 마찬가지의 효력(민집 297조)만이 인정된다.

따라서 위와 같은 공탁에 따른 사유신고는 부적법하고, 이로 인하여 채권배당절차가 실시될 수는 없으며, 만약 그 채권배당절차가 개시되었더라도 배당금이 지급되기 전이라면 집행법원은 공탁사유신고를 불수리하는 결정을 하여야 한다(대판 201 6. 9. 28. 2016다205915).

 

(3) 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 관하여 집행장애사유가 있는지 직권으로 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다(대결 2000. 10. 2. 2000마5221 등).

특히 집행법원이 파산면책절차 중의 집행신청임에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 하고, 이는 그 후 면책불허가결정이 확정되었다고 하더라도 마찬가지이다(대결 2013. 7. 16. 2013마967).

 

라. 그 밖의 요건 심사

 

민사집행절차에서 채권압류도 동산압류의 일종이므로 무잉여압류금지에 관한 민사집행법 188조 3항이 적용된다.

그러므로 압류할 채권액이 신청서에 집행비용으로 청구한 금액 외에 남을 것이 없는 경우에는 그 신청을 기각한다.

국가에 대한 강제집행은 국고금을 압류함으로써 하도록 제한되어 있는데(민집 192조), 국가에 대한 집행권원으로 집행하는 이상 집행권원에 기재된 소관청과 상관없이 정부의 어느 부서에서 보관하는 국고금(국고금 관리법 2조 1호)이든 이를 압류할 수 있다.

그러나 한국은행의 국고금계정에 입금되어 있는 금전은, 예금의 일종으로서의 성질을 가지는 것이므로 국고금 압류의 방법으로 집행할 수 없고, 한국은행을 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심·전부명령 에 의하여 집행하여야 한다(재민 61-2 참조)

 

마. 심문의 생략

 

채권압류명령은 채무자와 제3채무자를 심문하지 않고 한다(민집 226조).

이는 채무자의 법적 청문청구권을 제한하는 것이지만, 압류는 현상을 보전하는 효력만을 갖는 한편 압류명령을 하기 전에 심문을 하게 되면 제3채무자와 채무자에게 압류의 사실을 미리 알리게 되어 채무자가 채권을 제3자에게 양도하는 등의 방법으로 강제집행을 방해할 우려가 있기 때문에 채권자의 권리를 효과적으로 보호하기 위하여 이와 같은 규정을 둔 것이다.

대신 채무자는 압류명령에 대하여 즉시항고를 할 수 있으므로(민집 227조 4항) 사후적인 법적 청문의 기회는 여전히 보장되어 있다.

따라서 집행법원은 서면심사에 의하여 신청이 이유 있다고 인정되는 때에는 압류명령을 하고, 압류의 대상이 되는 채권이 실제로 존재하는지, 그것이 채무자에게 귀속되는지 등을 확정하기 위하여 채무자나 제3채무자를 심문하여서는 안 된다.

다만 이는 압류명령을 신청한 채권자의 이익을 위한 것으로 집행법원에 대하여 원천적으로 심문을 금지하는 취지는 아니므로, 채권자의 신청이나 동의가 있으면 예외적으로 채무자나 제3채무자의 심문이 허용될 수도 있다.

한편 이러한 심문의 금지는 압류명령 신청을 각하하거나 기각한 결정에 대하여 신청채권자가 항고나 재항고를 한 경우의 상소심 법원에도 적용된다.

그러나 압류명령신청을 인용한 결정에 대하여 채무자나 제3채무자가 항고나 재항고를 한 경우에는 심문이 금지되지 않음은 물론이다.

 

바. 압류명령 신청을 각하 또는 기각하는 경우

 

압류명령 신청을 각하 또는 기각하는 결정은 채권자에게만 고지하면 되고 채무자나 제3채무자에게 고지하거나 송달할 필요는 없다(민집규 7조 2항).

이 결정에 대하여는 채권자가 즉시항고를 할 수 있다(민집 227조 4항).

압류할 채권액이 신청서에 집행비용으로 청구한 금액 외에 남을 것이 없는 경우에는 그 신청을 기각한다(민집 188조 3항).

 

 

II. 채권압류명령의 심리

 

가. 서면 심리 .

 

⑴ 채권압류명령의 신청이 있으면 집행법원은 신청서와 첨부서류에만 기초하여 신청의 적식 여부, 관할권의 존부, 집행력 있는 정본의 유무와 그 송달 여부, 집행개시요건의 존부, 집행장애사유의 존부, 압류의 대상인 채권의 압류될 적격의 유무, 무잉여압류 여부(민사집행법 제188조 제3항) 등에 관하여 조사한다.

그 결과 흠결이 있는 경우에 보정할 수 없는 것이면 곧바로, 보정할 수 있는 것이면 보정을 명하여 따르지 않을 때, 신청을 기각 또는 각하한다.

 

⑵ 집행법원이 심리한 결과 채권자의 주장 자체로 압류할 채권의 존재나 집행채무자에의 귀속이 인정되지 않거나 또는 그것이 압류할 수 없는 채권임이 밝혀졌을 때에는 압류의 신청을 기각하여야 한다.

그러나 서면심사에 의하여 신청이 이유 있다고 인정되는 때에는 압류할 채권의 존부나 집행채무자에의 귀속 여부를 실질적으로 심사하거나 채무자와 제3채무자를 심문하지 않고 채권압류명령을 한다(민사집행법 제226조).

 

나. 집행개시요건의 심사

 

⑴ 집행권원 및 송달 확인

 

㈎ 집행권원의 송달 여부를 확인한다(민사집행법 제39조 제1항). 통상 채권자가 제출한 송달증명으로 확인한다.

집행권원의 송달 없이 이루어진 채권압류명령은 무효이다(대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2070 판결).

 

㈏ 통상의 집행에서는 집행권원의 송달만으로 충분하고 집행문을 송달할 필요는 없으나, 조건성취집행문 또는 승계집행문이 필요한 경우에는 해당 집행문과 그 증명서의 등본을 채무자 또는 그 승계인에게 송달하여야 한다(민사집행법 제39조 제2항, 제3항).

이러한 집행문의 송달 없이 이루어진 채권압류명령은 위법하지만 즉시항고에 의하여 취소되지 않는 한 무효는 아니다(대법원 1980. 5. 27. 선고 80다438 판결 참조).

 

㈐ 공정증서가 집행권원인 경우에도 송달이 필요하다.

다만, 공증인법 제46조 또는 제50조에 따라 증서의 정본 또는 등본을 발급받은 사람에 대하여는 그 증서의 정본 또는 등본이 송달된 것으로 보도록 규정되어 있으므로(공증인법 제56조의5 제1항 단서), 다시 이를 송달할 필요가 없다.

실무는 공증을 할 때에 집행채무자에게 집행증서의 정본 또는 등본을 교부하는 것이 관례이다.

 

㈑ 반면, 확정된 지급명령(민사집행법 제58조 제1항), 이행권고결정(소액사건심판법 제5조의8 제1항), 과태료 재판에 대한 검사의 집행명령(비송사건절차법 제249조 제2항 단서), 벌금, 몰수, 추징 등 형사재판에 대한 검사의 집행명령(형사소송법 제477조 제3항 단서)의 경우에는 송달증명이 필요 없다.

 

⑵ 기한부채권 등

 

㈎ 채무의 이행이 확정기한의 도래에 달린 때에는 그 기한의 만료 후에 집행을 개시할 수 있으므로(민사집행법 제40조 제1항), 이행기 도래 여부를 확인한다.

 

㈏ 집행이 채권자의 담보제공에 매인 때에는 담보를 제공한 증명서류의 제출 여부를 확인하여야 하고, 그 등본을 집행 전에 또는 동시에 채무자에게 송달하여야 한다(민사집행법 제40조 제2항).

 

㈐ 동시이행의무가 있는 집행권원의 경우 반대의무의 이행 또는 이행의 제공 여부를 확인한다(민사집행법 제41조 제1항).

임대차보증금 반환과 건물인도의 동시이행을 명한 판결, 금전지급과 가압류취하가 동시이행관계에 있는 화해조서, 조정조서 등이 대표적인 예이다.

 

⑶ 집행채권의 조사

 

집행채권이 집행권원에 기초한 것인지를 조사한다.

특히, 여러 개의 주문 중 일부에 대해서만 집행문이 부여된 경우 이에 대해서 청구하는지, 금전소비대차계약 공정증서에 기초한 경우 지연손해금이 법령(이자제한법, 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률)에서 정한 한도를 초과하는지 또는 연대보증인인 채무자의 보증한도를 초과하는지, 채무자가 한정승인을 한 경우 피압류채권의 표시가 상속재산인지 등을 조사하여야 한다.

 

다. 집행장애사유의 심사

 

⑴ 집행장애사유의 대표적인 예는 채무자에 대한 회생절차개시결정(채무자회생 및 파산에 관한 법률 제58조 제1항 등), 채무자의 파산(채무자회생 및 파산에 관한 법률 제348조), 집행정지 또는 취소의 서면 제출(민사집행법 제49조) 등이다.

 

강제집행정지결정이 있으면 결정 즉시 당연히 집행정지의 효력이 있는 것이 아니고, 그 정지결정의 정본을 집행기관에 제출함으로써 집행정지의 효력이 발생함은 민사집행법 제49조 제2호의 규정취지에 비추어 분명하므로, 그 제출이 있기 전에 이미 행하여진 압류 등의 집행처분에는 영향이 없다(대법원 2010. 1. 28.자 2009마1918 결정, 대법원 2013. 3. 22.자 2013마270 결정).

 

채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 면책결정의 확정(제566조 등)은 면책된 채무에 관한 집행력 있는 정본에 기초하여 그 확정 후 비로소 개시된 강제집행의 집행장애사유가 되지 않으나[대법원 2013. 9. 16.자 2013마1438 결정(면책결정 확정 후에 채권자목록에서 누락된 채권자가 지급명령을 받아 이에 기초하여 채권압류 및 추심명령이 내려진 사안), 대법원 2014. 2. 13.자 2013마2429 결정(지급명령이 있은 후에 면책결정이 확정되자 채권자목록에서 누락된 채권자가 위 지급명령에 기초하여 채권압류 및 추심명령을 받은 사안). 다만 면책을 받은 개인인채무자에 대하여 면책된 사실을 알면서 면책된 채권에 기하여 강제집행⋅가압류 또는 가처분의 방법으로 추심행위를 한 자는 500만 원 이하의 과태료에 처한다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제660조 제3항)], 면책절차가 진행 중이라는 사정은 집행장애사유에 해당한다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제557조 제1항)(대법원 2010. 7. 28.자 2009마783 결정).

 

⑵ 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류, 가압류 또는 처분금지가처분을 한 경우에는, 압류 등의 효력으로 집행채권자의 추심, 양도 등의 처분행위와 채무자의 변제가 금지되고 이에 위배되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되어 집행기관은 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없으므로, 이는 집행장애사유에 해당한다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결).

국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 체납자의 채무자에 대한 집행채권을 압류한 경우에도 체납자의 양도 등의 처분행위와 해당 채무자의 변제가 금지되므로(국세징수법 제43조 참조), 집행장애사유에 해당한다(대법원 2023. 1. 12.자 2022마6107 결정).

 

다만, 채권압류명령은 비록 강제집행절차에 나아간 것이기는 하나 추심명령이나 전부명령과는 달리 집행채권의 현금화나 만족적 단계에 이르지 않는 보전적 처분으로서 집행채권을 압류한 채권자를 해하는 것이 아니기 때문에 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하는 것은 아니므로, 집행채권에 대한 압류는 집행채권자가 그 채무자를 상대로 한 채권압류명령에는 집행장애사유가 될 수 없다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결).

이는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 체납자의 채무자에 대한 집행채권을 압류한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2023. 1. 12.자 2022마6107 결정).

 

이처럼 집행채권에 대한 압류 등이 있은 후에 집행채권자가 그 채무자의 채권에 대하여 압류명령을 받은 경우에 그 채권압류명령의 제3채무자는 민사집행법 제248조에 따른 공탁을 함으로써 채무를 면할 수 있다.

그러나 위 채권압류명령은 보전적 처분으로서 유효한 것이고 현금화나 만족적 단계로 나아가는 데에는 집행장애사유가 존재하므로, 이를 원인으로 한 공탁에는 가압류를 원인으로 한 공탁과 마찬가지의 효력(민사집행법 제297조)만이 인정된다.

따라서 위와 같은 공탁에 따른 사유신고는 부적법하고, 이로 인하여 채권배당절차가 실시될 수는 없으며, 만약 그 채권배당절차가 개시되었더라도 배당금이 지급되기 전이라면 집행법원은 공탁사유신고를 불수리하는 결정을 하여야 한다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결).

 

⑶ 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 관하여 집행장애사유가 있는지 직권으로 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결).

 

만일 집행법원이 파산면책절차 중의 집행신청임에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 하고, 이는 그 후 면책불허가결정이 확정되었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2013. 7. 16.자 2013마967 결정).

 

라. 그 밖의 요건 심사 .

 

⑴ 민사집행절차에서 채권압류도 동산압류의 일종이므로 무잉여압류금지에 관한 민사집행법 제188조 제3항이 적용된다.

그러므로 압류할 채권액이 신청서에 집행비용으로 청구한 금액 외에 남을 것이 없는 경우에는 그 신청을 기각한다.

 

⑵ 국가에 대한 강제집행은 국고금을 압류함으로써 하도록 제한되어 있는데(민사집행법 제192조), 국가에 대한 집행권원으로 집행하는 이상 집행권원에 기재된 소관청과 상관없이 정부의 어느 부서에서 보관하는 국고금(국고금관리법 제2조 제1호)이든 이를 압류할 수 있다.

종래 재판예규 제1796호 ‘국고금 압류(재민 61-2)’는 ‘한국은행에 있는 국고금 압류가 가능한지’, ‘소관청이 다른 국고금 압류가 가능한지’, ‘국가의 동산 압류가 가능한지’에 대한 질문과 답변을 그 내용으로 하고 있었는데, 민사집행법에 규정된 내용 및 그 해석은 성질상 예규로 정하는 것이 적절하지 않고 당연한 내용이므로, 2022. 2. 8. 폐지되었다.

 

마. 심문의 생략

 

⑴ 채권압류명령은 채무자와 제3채무자를 심문하지 않고 한다(민사집행법 제226조).

이는 채무자의 법적청문청구권을 제한하는 것이지만, 압류는 현상을 보전하는 효력만을 갖는 한편, 압류명령을 하기 전에 심문을 하게 되면 제3채무자와 채무자에게 압류의 사실을 미리 알리게 되어 채무자가 채권을 제3자에게 양도하는 등의 방법으로 강제집행을 방해할 우려가 있기 때문에, 채권자의 권리를 효과적으로 보호하기 위하여 이와 같은 규정을 둔 것이다. 대신 채무자는 압류명령에 대하여 즉시항고를 할 수 있으므로(민사집행법 제227조 제4항) 사후적인 법적청문의 기회는 여전히 보장되어 있다.

 

⑵ 따라서 집행법원은 서면심사에 의하여 신청이 이유 있다고 인정되는 때에는 압류명령을 하고, 압류의 대상이 되는 채권이 실제로 존재하는지, 그것이 채무자에게 귀속되는지 등을 확정하기 위하여 채무자나 제3채무자를 심문하여서는 안 된다.

 

⑶ 다만, 이는 압류명령을 신청한 채권자의 이익을 위한 것으로 집행법원에 대하여 원천적으로 심문을 금지하는 취지는 아니므로, 채권자의 신청이나 동의가 있으면 예외적으로 채무자나 제3채무자의 심문이 허용될 수도 있다.

 

⑷ 한편, 이러한 심문의 금지는 압류명령 신청을 각하하거나 기각한 결정에 대하여 신청채권자가 항고나 재항고를 한 경우의 상소심 법원에도 적용된다.

그러나 압류명령 신청을 인용한 결정에 대하여 채무자나 제3채무자가 항고나 재항고를 한 경우에는 심문이 금지되지 않음은 물론이다.

 

바. 압류명령 신청을 각하 또는 기각하는 경우

 

⑴ 압류명령 신청을 각하 또는 기각하는 결정은 채권자에게만 고지하면 되고 채무자나 제3채무자에게 고지하거나 송달할 필요는 없다(민사집행규칙 제7조 제2항).

이 결정에 대하여는 채권자가 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제227조 제4항).

 

⑵ 압류할 채권액이 신청서에 집행비용으로 청구한 금액 외에 남을 것이 없는 경우에는 그 신청을 기각한다(민사집행법 제188조 제3항).

 

 

 

【부동산경매<집행장애사유>】《집행장애사유를 간과한 집행절차 속행의 효과, 채무자회생 및 파산에 관한 법률에 따른 집행장애사유(집행절차의 실효 시 집행법원의 조치), 신탁법상의 신탁재산, 집행채권에 대한 압류·가압류, 목적부동산이 공장재단·광업재단의 일부일 때, 특수보전처분의 집행, 몰수보전재산》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《부동산경매<집행장애사유> : 집행장애사유를 간과한 집행절차 속행의 효과, 채무자회생 및 파산에 관한 법률에 따른 집행장애사유(집행절차의 실효 시 집행법원의 조치), 신탁법상의 신탁재산, 집행채권에 대한 압류·가압류, 목적부동산이 공장재단·광업재단의 일부일 때, 특수보전처분의 집행, 몰수보전재산》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.452-517 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.400-445 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) P.51-62 참조]

 

〔부동산경매신청에서의 집행장애사유〕

 

I. 집행장애

 

1. 법원의 조치

 

⑴ 집행개시의 적극적 요건이 구비되어 있다 하여도 일정한 사유의 존재로 인하여 집행의 개시 또는 속행에 장해가 되는 경우가 있다.

이를 집행개시의 ‘소극적 요건’ 또는 ‘집행장애’라 한다.

 

⑵ 집행기관은 집행의 개시 또는 속행에 장해가 되는 사유를 직권으로 조사하여야 한다.

다만 제출된 법인등기사항증명서 등에 채무자에 대한 회생절차개시나 파산선고 사실 등이 기재되어 있지 않은 이상 집행법원이 현실적으로 직권탐지하는 것은 불가능하고, 필요하지도 않다.

채무자(소유자)가 법인인 경우에는 실무상 법인등기사항증명서를 열람하여 채무자(소유자)에 대한 회생(파산)절차가 진행 중인지 여부를 확인하는 경우가 많다.

 

파산관재인, 회생채무자의 관리인, 개인회생채무자(이하 ‘파산관재인 등’)가 중지·금지명령, 파산선고결정문, 회생절차개시결정문, 회생(변제)계획인가결정문 등을 첨부하여 집행법상의 조치를 신청하면 이에 따라 적절한 조치를 취하면 된다.

만약 집행장애사유가 발견되면 집행을 개시할 수 없고 속행 중의 집행절차는 정지된다.

 

‘집행개시 전’부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 이를 간과하고 강제집행을 개시한 다음 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정).

 

‘집행이 개시된 후’ 집행장애사유가 생긴 경우에는 이미 한 집행절차를 취소하거나 집행의 속행을 정지하여야 한다.

 

⑶ 집행장애는 어떤 집행권원에 기한 집행의 전체에 관한 것이므로 각개의 집행행위에 특별한 장애사유(예를 들어, 민사집행법 195조의 압류금지)와 구별하여야 한다.

 

2. 집행장애사유를 간과한 집행절차 속행의 효과

 

가. 집행의 효력은 유효함

 

⑴ 집행기관이 집행장애사유가 있음을 간과한 채 집행절차를 속행할 경우, 채무자 또는 이해관계 있는 제3자는 집행기관에게 집행장애사유가 있다는 사실을 고지하여 직권발동을 촉구할 수 있고, 그런데도 집행기관이 집행절차를 속행할 경우에는 집행에 관한 이의 또는 즉시항고에 의하여 이미 한 집행절차의 취소를 구할 수 있다.

이러한 불복의 절차 없이 집행절차가 그대로 종결된 경우에는 그 집행의 효력을 부인할 수 없다.

 

⑵ 집행정지·취소 서면의 제출 후의 대금납부의 효력에 관하여 판례는 그 효력을 인정하고 있다.

◎ 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다28020 판결: 강제집행의 정지사유가 있음에도 불구하고 경매법원이 이를 정지하지 않고 대금지급기일을 정하고, 대금납부를 받는 등 경매절차를 진행하는 경우에 이해관계인은 같은 법 제504조 소정의 집행에 관한 이의, 나아가 즉시항고에 의하여 그 시정을 구할 수 있는바, 이러한 불복의 절차 없이 경매절차가 그대로 완결된 경우에는 그 집행행위에 의하여 발생된 법률효과는 부인할 수 없다.

◎ 대법원 1995. 2. 16.자 마94 1871 결정 : 매각허가결정이 된 후 매각대금이 납부되기 이전에 민사소송법 510조 2호 서면인 강제집행정지결정이 제출되어 강제경매절차를 필요적으로 정지하여야 함에도, 경매법원이 대금납부기일을 지정하고 이에 따라 매수인들이 매수대금을 완납하였다면 이러한 대금납부 기일지정 조치 등은 위법하다 할 것이나, 민사소송법 646조의2, 민사소송규칙 146조의3 1항, 3항의 각 규정취지에 비추어 매각대금이 완납된 이후에는 이해관계인이 이러한 위법한 처분들에 관하여 민사소송법 504조 소정의 집행에 관한 이의, 나아가 즉시항고에 의하여 그 시정을 구할 수 없으며, 또한 민사소송법 511조에 의한 집행처분의 취소신청도 할 수 없다.

◎ 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다57801 판결 : 민사소송법 728조, 646조의2에 의하면 매수인은 매각대금을 완납한 때에 경매의 목적인 권리를 취득하고, 727조는 대금의 완납에 의한 매수인의 부동산 취득은 담보권의 소멸에 의하여 방해받지 않는다고 규정하고 있으므로, 원고의 주장과 같은 경매절차 정지사유가 있었다고 하더라도 그 경매절차가 정지되지 않은 채 계속 진행되어 매각대금이 완납된 이상 매수인인 피고는 경매 목적물인 이 사건 토지에 관한 소유권을 적법하게 취득한다고 할 것이다.

 

나. 국가배상책임

 

집행법원은 집행취소서류(담보권의 등기가 말소된 등기사항증명서)의 제출에 따라 경매절차를 취소하였어야 함에도 대금지급기한을 정하여 결과적으로 매수인의 대금납부를 유효하게 만들었다면, 소유자에 대하여 손해배상책임(국가배상책임)을 진다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2003다22592 판결).

 

Ⅱ. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 집행장애사유

 

1. 채무자에 대한 회생절차(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 2편)

 

가. 회생절차개시결정이 있기 전의 경우

 

⑴ 원칙적으로 강제집행 가능

 

회생절차개시결정이 있기 전에는 아래에서 보는 바와 같은 법원의 중지명령, 취소명령, 포괄적 금지명령이 없는 한 채무자의 재산에 대한 강제집행이 가능하다.

 

⑵ 강제집행 등의 중지명령

 

㈎ 회생절차개시의 신청이 있은 경우에 필요하다고 인정하는 때에는 법원은 이해관계인의 신청에 의하여 또는 직권으로 회생절차개시의 신청에 관하여 결정이 있을 때까지 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차(이하 ‘회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등’)로서 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여지고 있는 것의 중지를 명할 수 있다.

다만, 회생채권자 또는 회생담보권자에게 부당한 손해를 끼칠 염려가 있는 때에는 그러하지 않다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’)이라 함 제44조 제1항 제1호부터 제4호까지 참조].

중지명령은 회생절차 개시의 신청에 대한 결정이 있을 때까지 집행의 일시적 정지를 명하는 재판이므로, 중지명령 정본은 민사집행법 제49조 제2호가 정하는 ‘강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본’에 해당한다.

따라서 중지명령 정본이 제출되면 이후의 경매절차 진행을 하지 않고 현상을 유지하면 되고, 이미 회생법원에서 중지명령이 있는 상태였다고 해도 채무자가 집행법원에 이를 제출하지 않는 한 경매절차 진행이 중지되지 않는다.

한편, 강제경매 및 임의경매 모두 중지명령의 대상이 되나 소위 형식적 경매는 이에 포함되지 않는다.

 

㈏ 환취권에 기한 것이거나 공익채권(채무자회생법 179조)으로 될 채권에 기한 절차는 중지할 수 없다.

다만 회생법원은 공익채권에 기한 강제집행으로 회생에 현저한 지장이 초래되고, 채무자에게 환가하기 쉬운 다른 재산이 있는 때 또는 채무자의 재산이 공익채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 명백하게 된 때에는 공익채권에 기한 강제집행에 대해서도 중지명령을 할 수 있다(채무자회생법 180조 3항).

회생절차개시결정의 시기에 따라 공익채권과 회생채권의 한계가 정해지는 채권의 경우에는 집행채권 중의 일부라도 공익채권으로 될 채권이 포함되어 있을 때에는 그 강제집행 등의 절차를 중지할 수 없는 것으로 해석된다.

한편, 중지명령의 대상은 강제집행 등이 회생절차개시신청 전에 행하여졌는지 그 후에 행하여졌는지를 불문한다.

 

㈐ 집행정지사유가 있음에도 집행법원이 집행을 정지하고 않고 절차를 진행한 경우 이해관계인은 집행에 관한 이의(대법원 1983. 7. 22.자 83그24 결정, 대법원 1986. 3. 26.자 85그130 결정), 즉시항고 등을 제기할 수 있다.

중지명령은 구체적인 절차를 계속하여 진행하려는 것을 중지시키는 효력밖에 없으므로 새로이 동종절차 개시를 신청하는 것은 상관없다.

또한 중지명령은 당해절차를 그 이상 진행시키지 않는다는 효력이 있을 뿐이므로 이미 진행된 절차의 효력을 소급하여 무효로 만드는 것은 아니다.

따라서 기왕에 집행된 압류 등의 효력은 그대로 유지된다.

이를 회생계획인가 전에 실효시키는 것이 필요하면 아래의 취소명령을 받아야 한다.

 

나. 강제집행 등의 취소명령

 

⑴ 법원은 채무자의 회생을 위하여 특히 필요하다고 인정하는 때에는 채무자의 신청에 의하거나 직권으로 중지된 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등의 취소를 명할 수 있다.

이 경우 법원은 담보를 제공하게 할 수 있다(채무자회생법 44조 4항).

취소명령은 중지명령 후 채무자회생법 44조 4항 뿐만 아니라 포괄적 금지명령 후(같은 법 45조 3항), 회생절차개시결정 후(같은 법 58조 5항)에도 가능하고, 중지명령에 대해서 본 바와 같이 공익채권에 기한 강제집행에 대해서도 취소명령을 할 수 있다(같은 법 180조 제3항).

 

⑵ 취소명령에 의하여 종전의 강제집행 등은 소급하여 그 효력을 잃는다.

취소명령은 민사집행법 제49조 제1호의 서류에 해당하므로 집행법원은 별도의 경매절차 취소결정을 할 필요 없이 취소명령을 첨부하여 말소촉탁이 가능하다.

다만 채무자회생법 제45조 제3항에 따라 포괄적 금지명령 후 취소명령을 하는 경우 채권자에 대한 취소명령 송달증명원도 제출되어야 한다.

 

다. 포괄적 금지명령

 

⑴ 법원은 회생절차개시의 신청이 있는 경우 채무자회생법 제44조 제1항의 규정에 의한 개별적 중지명령만으로는 회생절차의 목적을 충분히 달성하지 못할 우려가 있다고 인정할 만한 특별한 사정(예를 들면, 자산 혹은 담보여력이 있는 자산이 전국각지에 산재해 있고, 채권자가 어떠한 자산에 대하여 어떠한 권리행사를 할 것인지 알 수 없는데다가, 집행권원을 가진 채권자가 상당수 존재한다는 사정 등)이 있는 때에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 회생절차개시의 신청에 대한 결정이 있을 때까지 모든 회생채권자 및 회생담보권자에 대하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등의 금지를 명할 수 있다(채무자회생법 45조 1항).

 

위 금지명령을 포괄적 금지명령이라 하는데, 포괄적 금지명령을 할 수 있는 경우는 채무자의 주요한 재산에 관하여 보전처분 또는 보전관리명령이 이미 행하여졌거나 포괄적 금지명령과 동시에 보전처분 또는 보전관리명령을 행하는 경우에 한한다(채무자회생법 45조 2항).

포괄적 금지명령이 있는 때에는 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여진 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등은 중지된다(채무자회생법 45조 3항).

법원은 채무자의 사업의 계속을 위하여 특히 필요하다고 인정하는 때에는 채무자 또는 보전관리인의 신청에 의하여 강제집행 등의 중지에서 나아가 중지된 강제집행 등의 취소를 명할 수 있다(채무자회생법 45조 5항).

 

포괄적 금지명령 제도는 채무자회생법 제44조에 의한 개별적 중지명령으로는 혼란을 방지할 수 없는 경우를 상정한 제도이다.

예를 들면, 다수의 자산을 가지고 있는 채무자에 관하여, 신청 후 개시결정까지 사이에 다수의 개별집행이 된 경우에, 채무자회생법 제44조의 중지명령 신청에 의한 중지명령을 하는 것으로는 사무처리의 양이 너무 많게 되어 사업의 계속에 지장이 생기게 하여, 회생절차의 진행을 저해하기 쉽다. 그래서 이에 대응하기 위하여 이 규정이 만들어진 것이다.

 

⑵ 포괄적 금지명령의 효력과 경매절차에 미치는 영향

 

㈎ 서론

 

① 포괄적 금지명령에 반하여 이루어진 회생채권에 기한 보전처분이나 강제집행은 무효이고, 회생절차폐지결정에는 소급효가 없으므로, 이와 같이 무효인 보전처분이나 강제집행 등은 사후적으로 회생절차폐지결정이 확정되더라도 여전히 무효이다(대법원 2016. 6. 21.자 2016마5082 결정).

 

② 채무자의 재산에 대한 포괄적 금지명령의 효력은 채무자에게 송달된 때부터 발생하므로(채무자회생법 46조 2항) 채무자가 포괄적 금지명령 정본 및 송달증명원을 제출하면 포괄적 금지명령의 효력발생 시점과 경매개시결정의 선후를 확인해야 한다.

 

㈏ 포괄적 금지명령의 효력발생일이 경매개시결정 전인 경우

 

① 포괄적 금지명령에 반하여 이루어진 회생채권에 기한 강제집행은 무효이므로(대법원 2016. 6. 21.자 2016마5082 결정) 경매개시결정을 취소하고 각하하여야 한다.

종래 경매개시결정 전에 효력이 발생한 포괄적 금지명령은 민사집행법 제49조 제1호의 ‘강제집행의 정지를 명한 취지를 적은 집행력 있는 서류’에 해당되어 집행법원에 제출되어야 한다는 견해가 실무상 유력하였으나, 법정 집행장애사유에 해당하므로 별도로 그 정본을 제출하지 않더라도 집행법원에 대하여 당연히 효력이 발생한다고 보아야 한다(대법원 2016. 6. 21.자 2016마5082 결정).

 

대법원(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다201538 판결, 대법원 2023. 5. 18. 선고 2022다202740 판결)도 포괄적 금지명령이 있으면 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여진 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행은 바로 중지된다고 판시하였는데, 이는 포괄적 금지명령에는 민사집행법 제49조에 따른 제출주의가 적용되지 않음을 전제로 한 것으로 보인다.

 

② 대법원(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다201538 판결, 대법원 2023. 5. 18. 선고 2022다202740 판결)도 포괄적 금지명령이 있으면 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여진 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행은 바로 중지된다고 판시하였는데, 이는 포괄적 금지명령에는 민사집행법 제49조에 따른 제출주의가 적용되지 않음을 전제로 한 것으로 보인다.

 

③ 경매개시결정 전 포괄적 금지명령이 있는 경우 채무자가 이를 제출하지 않으면 집행법원에서는 알 수 없으므로 경매절차를 계속 진행하는 경우가 있는데, 이후 회생절차가 폐지 확정된 경우에도 경매절차는 여전히 무효이므로 경매신청을 취소하고 각하결정을 해야 한다.

회생절차 폐지결정에는 소급효가 없으므로 무효인 강제집행은 사후적으로 회생절차폐지결정이 확정되더라도 여전히 무효이다.

 

㈐ 포괄적 금지명령의 효력발생일이 경매개시결정 이후인 경우

 

포괄적 금지명령의 효력발생일이 경매개시결정 이후이면 회생채권에 기한 강제집행이 무효가 아니므로 이후의 경매절차를 중지하면 된다(채무자회생법 제45조 제3항).

이 때 중지는 회생절차 개시신청에 대한 결정이 있는 때까지이다(채무자회생법 제45조 제1항).

 

㈑ 포괄적 금지명령의 효력발생일이 경매개시결정 일자와 동일한 경우

 

포괄적 금지명령이 채무자에게 송달된 날과 경매개시결정 일자가 동일한 경우 채무자가 포괄적 금지명령이 먼저 효력을 발생했음을 입증하지 못하는 한 원칙적으로 강제집행금지의 효력에 저촉되지 않는 것으로 보아 경매절차를 취소할 사유는 아니고 포괄적 금지명령의 효력발생일이 경매개시결정 이후인 경우와 같이 정지사유가 발생한 것으로 보아 경매절차를 정지하는 것이 적절한 것이다.

 

⑶ 법원은 포괄적 금지명령이 있는 경우 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등의 신청인인 회생채권자 또는 회생담보권자에게 부당한 손해를 끼칠 우려가 있다고 인정하는 때에는 그 회생채권자 또는 회생담보권자의 신청에 의하여 그 회생채권자 또는 회생담보권자에 대하여 결정으로 포괄적 금지명령의 적용을 배제할 수 있다.

이 경우 그 회생채권자 또는 회생담보권자는 채무자의 재산에 대하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등을 할 수 있으며, 포괄적 금지명령이 있기 전에 그 회생채권자 또는 회생담보권자가 행한 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등의 절차는 속행된다(채무자회생법 47조 1항).

포괄적 금지명령은 채권자의 권리행사에 대한 큰 제약이므로 그 구제수단으로서 포괄적 금지명령의 적용배제에 관한 규정을 둔 것이다.

한편, 공익채권에 기한 강제경매나 형식적 경매절차는 포괄적 금지명령의 효력이 미치지 않으므로 경매절차를 계속 진행하면 된다.

채무자에 대한 포괄적 금지명령인 경우 물상보증인 소유 재산에 대한 임의경매절차도 마찬가지이다.

 

라. 처분금지의 보전처분이 있는 경우

 

⑴ 회생절차 진행 여부 확인

 

㈎ 제출된 부동산등기사항증명서에 처분금지의 보전처분이 있는 경우 채무자에 대한 회생절차가 진행 중일 수 있으므로 직권으로 사건조회를 통해 회생절차개시 여부를 확인해야 한다.

 

㈏ 채무자에 대한 회생절차개시결정이 있는 경우 채권자가 공익채권자가 아닌 한 원칙적으로 강제집행을 개시할 수 없으므로(채무자회생법 58조 1항 2호) 공익채권임이 명백하지 않으면 이에 대한 보정명령을 해야 한다.

 

[보정명령 예시]

채무자에 대한 회생절차개시결정이 있는 경우 회생채권에 대한 강제집행이 금지되므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제58조 제1항) 강제집행이 가능함을 소명하시기 바랍니다(위 법률 제179조 제1항 각 호의 공익채권에 해당함을 소명하는 자료 또는 회생절차가 폐지된 경우 회생절차 폐지결정 및 확정증명원을 제출하고, 소명이 안 되는 경우 신청 취하를 검토 바랍니다).

 

⑵ 처분금지 보전처분의 등기 전에 등기된 담보권에 기한 강제집행이나 경매개시결정등기가 된 경우(회생절차개시결정 전인 경우)

 

이 경우 강제집행은 처분금지 보전처분의 영향을 받지 않으므로 경매절차개시가 가능하다.

다만 경매절차를 진행하여 매각이 되면 매수인 명의로 소유권이전등기를 하기 위해서는 보전처분에 관한 등기를 말소하여야 한다.

 

⑶ 처분금지 보전처분의 등기가 선행하는 경우(회생절차개시결정 전인 경우)

 

경매절차 진행 가능 여부에 대해 견해 대립이 있는데, 어느 견해에 의하더라도 경매개시결정은 가능한 것으로 보인다.

 

⑷ 근저당권에 처분금지의 보전처분이 되어 있는 경우

 

한편, 채무자회생법 제43조에 따른 보전처분이 있는 경우 처분이 금지되므로 근저당권을 실행할 수 있는지 여부에 대해 견해 대립의 여지가 있는데, 이는 근저당권에 대한 처분금지가처분이 있는 경우와 유사하다.

이 경우 보전처분이 근저당권의 실행 자체를 금지하는 것으로 보기는 어려워 경매절차 진행이 가능한 것으로 보이나 근저당권 실행이 가능함을 소명하는 자료를 제출하도록 하거나(회생법원의 허가 등) 이를 제출하기 어려운 경우 경매신청취하를 검토하도록 보정명령을 하는 실무례도 있다.

 

마. 회생절차개시결정이 있는 경우

 

⑴ 회생절차가 개시된 후 회생채권 및 회생담보권에 관하여, 특별한 규정이 없는 한, 회생계획에 규정된 바에 따르지 않고는 변제하거나 변제받는 등 이를 소멸하게 하는 행위(면제를 제외)를 하지 못한다(채무자회생법 제131조, 제141조 제2항).

따라서 회생절차개시결정이 있으면 회생채권 또는 회생담보권에 의한 채무자 재산에 대한 강제집행 등을 할 수 없으며, 이미 행한 강제집행 등은 중지된다(채무자회생법 58조).

따라서 경매개시결정 전에 회생절차개시결정이 있음을 알게 된 경우 경매신청을 각하하고, 이미 회생절차개시결정이 있음에도 불구하고 이를 간과하여 경매개시결정을 한 경우 직권으로 취소해야 한다[대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정, 인천지방법원 2014. 11. 27.자 2014라823 결정(심리불속행기각 확정)].

원칙적으로 앞에서 본 포괄적 금지명령이 제출된 경우에 준하여 처리하면 되나, 포괄적 금지명령이 채무자에게 송달된 때부터 효력이 발생하는 것과는 달리 회생절차개시결정은 그 결정 시[따라서 회생절차개시결정에는 연·월·일·시를 기재하도록 하고 있다(채무자회생법 49조 2항)]부터 효력이 있는 점에 차이가 있다(채무자회생법 제49조 제3항)(포괄적 금지명령의 경우 경매개시결정과의 선후를 입증하기가 사실상 어려우나 회생절차개시결정의 효력발생 시점은 시간까지 특정되므로 경매사건의 접수 시점 등과 비교하면 어느 정도 입증이 가능할 수 있다).

 

회생절차개시결정으로 인해 채무자의 당사자적격이 관리인에게 있으므로(채무자회생법 제56조 제1항) 경매개시결정 이후 회생절차개시결정이 있는 경우에는 경매개시결정의 경정은 필요 없고 채무자의 당사자표시만 관리인으로 변경하고 회생계획인가결정이나 회생절차폐지결정이 있을 때까지 경매절차를 중단하면 된다.

 

법원은 회생에 지장이 없다고 인정하는 때에 신청에 의하여 또는 직권으로 중지한 절차 또는 처분의 속행을 명할 수 있고 회생을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 신청에 의하여 또는 직권으로 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 않고 중지한 절차 또는 처분의 취소를 명할 수 있다(채무자회생법 제58조 제5항).

이와 같이 회생법원의 속행명령이 있는 경우 집행법원은 경매절차 진행이 가능한 데 일반 회생채권자와 회생담보권자는 이러한 신청을 할 자격이 없다.

이 경우 회생법원의 허가가 없는 한 회생채권자와 회생담보권자에게 직접 배당할 수 없다(채무자회생법 제131조).

속행된 절차에 관한 채무자에 대한 비용청구권은 공익채권으로 된다(채무자회생법 제58조 제6항).

회생법원의 속행명령이 있는 경우의 배당절차는 공익채권에 기한 강제경매의 배당절차에 준하여 처리하되 조세 등 청구권은 채무자회생법 제131조 단서 제1호에 따라 속행명령이 있으면 회생채권 변제금지의 원칙에서 벗어나므로 직접 배당받을 수 있다.

 

⑵ 회생절차개시결정으로 인하여 금지되거나 중지되는 절차는 회생채권 또는 회생담보권에 의한 강제집행 등에 한정된다. 따라서

환취권 또는 공익채권(채무자회생법 179조)에 기한 강제집행 등은 본조에 의한 금지나 중지의 대상이 아니다.

공유물분할을 위한 경매, 자조매각금의 공탁을 위한 경매, 상사매각 등에 있어서의 자조매각에 의한 경매 등은 금지, 중지의 대상이 아니다.

 

실무에서는 채무자가 회생절차개시결정을 제출하면서 집행절차의 정지를 구해오는 경우가 많다.

그런데 강제집행의 기초가 된 집행권원상의 채권이 ‘임금채권’으로 밝혀지는 경우가 있는데, 이는 채무자회생법 제179조 제10호에서 정한 공익채권이므로 집행절차가 정지되지 않는다.

 

한편, 회생담보권은 회생채권 또는 회생절차 개시 전의 원인으로 생긴 회사 이외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차 개시 당시 회사재산상에 존재하는 담보권으로 담보된 범위의 것을 말하므로, 회생회사가 회생절차 개시 이전에 제3자 소유의 담보권부재산을 양수하는 계약을 체결하였더라도 회생절차 개시 후에 소유권이전등기를 마친 이상, 그 재산은 회생절차 개시 당시에는 회사재산이 아니었으므로 담보권자를 회생담보권자로 볼 수 없지만, 담보권자가 이와 같은 회생절차 개시 후의 소유권이전 사실을 알면서, 담보권을 실행하는 것보다는 회생담보권으로 취급되어 회생계획에 따라 변제받는 것이 유리하다고 판단하여 스스로 자기의 권리를 회생담보권으로 신고하고 회생회사의 관리인도 이의하지 않음에 따라 회생절차에서 회생담보권으로 취급되어 확정된 후 회생계획까지 인가되었다면, 신의칙상 담보권자는 더 이상 회생절차 밖에서 담보권실행을 할 수 없다(대법원 2008. 6. 13.자 2007마249 결정).

위 판례의 반대해석상 회생절차개시결정 당시에는 타인 소유였다가 이후 회생회사가 소유권을 취득한 부동산에 대한 회생절차개시결정 이전의 저당권자는 회생절차의 제한을 받지 않고 임의경매신청이 가능하다고 볼 것이다.

 

⑶ 회생절차개시결정이 있으면 회생채권 또는 회생담보권에 기하여 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 없으므로(채무자회생법 제58조 제1항), 회생절차개시결정이 이루어진 이후에 채권자가 회생채권 또는 회생담보권을 집행채권으로 하여 받은 강제집행결정은 ‘취소’되어야 한다.

이 경우 집행절차를 정지하는 것에 그치는 것이 아님에 주의하여야 한다.

 

⑷ 한편, 회생절차가 개시된 채무자의 재산이 아닌 연대채무자, 보증인, 물상보증인 등 제3자의 재산에 대한 집행절차는 금지되거나 중지되지 않는다.

신탁자가 그 소유의 부동산에 채권자를 위하여 저당권을 설정하고 저당권설정등기를 마친 다음, 그 부동산에 대하여 수탁자와 부동산 신탁계약을 체결하고 수탁자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 해 주어 대내외적으로 신탁부동산의 소유권이 수탁자에게 이전하였다면, 수탁자는 저당부동산의 제3취득자와 같은 지위를 가지므로 그 후 신탁자에 대한 회생절차가 개시된 경우 채권자가 신탁부동산에 대하여 갖는 저당권은 채무자회생법 제250조 제2항 제2호의 ‘채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보’에 해당하여 회생계획이 여기에 영향을 미치지 않는다.

또한, 회생절차에서 채권자의 권리가 실권되거나 변경되더라도 이로써 실권되거나 변경되는 권리는 채권자가 신탁자에 대하여 가지는 회생채권 또는 회생담보권에 한하고, 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 관한 담보권과 그 피담보채권에는 영향이 없다(대법원 2017. 11. 23. 선고 2017다251298 판결).

따라서 채무자에 대한 회생절차가 진행 중이라고 하더라도 매각대상 부동산이 채무자 소유가 아닌 물상보증인 또는 제3취득자의 소유이면 경매절차 진행이 가능하다(대법원 1984. 11. 15.자 84그75 결정).

이 경우에도 채무자의 표시는 관리인이 당사자가 되어야 한다.

경매개시결정 이전에 이미 회생절차개시결정이 있었음에도 이를 간과하고 채무자의 당사자 표시를 잘못한 경우 경매개시결정상 채무자를 ‘회생채무자 ○○ 주식회사의 관리인 ○○○’로 경정해야 한다.

 

[경정결정 이유 예시]

이 사건 경매개시결정 전인 2021. . . ○ ○ 에 서울회생법원 2021회합○○○ 사건으로 채무자에 대한 회생절차개시결정이 있었음이 명백하므로 주문과 같이 결정한다.

 

위 경우 경매개시결정 송달도 채무자가 아닌 채무자의 관리인에게 해야 하므로 만약 송달이 부적법한 경우에는 재송달하여야 한다.

 

채무자에 대해서만 회생절차 개시결정이 있는 경우 물상보증인 소유 부동산에 대해선 위에서 본 바와 같이 경매절차 진행이 가능하나 물상보증인에 대해서도 회생절차가 개시되면 회생절차개시결정 및 인가결정의 일반적 효력에 따라 강제집행 금지, 중지, 실효의 효력이 발생된다.

따라서 물상보증인에 대한 회생절차 개시결정이 있는 경우 집행채권이 공익채권이 아닌 한 채무자회생법 제58조 제1항 제2호에 따라 경매절차를 중지하였다가 회생계획 인가결정이 있는 경우 같은 법 제256조 제2항에 따라 경매절차를 취소기각해야 한다.

 

한편, 회생채무자가 보유하고 있는 채권에 대한 압류, 전부명령, 추심명령은 회사재산에 대한 강제집행이므로 금지되거나 중지된다.

 

⑸ 중지한 절차는, 법원이 속행을 명한 때에 아닌 한 회생계획인가결정이 있으면 그 강제집행절차는 효력을 잃게 되고(채무자회생법 제256조 제1항), 회생계획인가결정 전에 회생절차가 종료되는 경우(개시결정취소, 계획인가 전 절차폐지, 회생계획불인가)에는 그 강제집행절차가 당연히 속행된다.

 

⑹ 강제집행 등 신청금지의 효력이 지속되는 기간은 회생절차의 종료 시까지이다(채무자회생법 292조 2항).

따라서 회생채권 등이 회생계획인가결정으로 권리변경이 확정된 후 채무자가 변제기에 이를 변제하지 않아도 강제집행 등을 신청할 수 없다.

회생채권자 및 회생담보권자는 회생절차가 종결되기까지 회생채권자표 또는 회생담보권자표에 의한 강제집행을 할 수 없다(채무자회생법 제255조 제2항).

 

⑺ 부동산 경매절차에서 채무자 소유 부동산이 매각되고 매수인이 매각대금을 다 납부하여 매각 부동산 위의 저당권이 소멸하였더라도 배당절차에 이르기 전에 채무자에 대해 회생절차개시결정이 있었다면, 그 저당권자는 회생절차 개시 당시 저당권으로 담보되는 채권 또는 청구권을 가진 채무자회생법 제141조에 따른 회생담보권자라고 봄이 상당하다.

 

개개의 강제집행절차가 종료된 후에는 그 절차가 중지될 수 없는데(대법원 1968. 10. 1.자 68마1036 결정 참조), 부동산에 대한 금전집행은 매각대금이 채권자에게 교부 또는 배당된 때에 비로소 종료한다.

 

따라서 채무자 소유 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되고 매각대금이 납부되었으나 배당기일이 열리기 전에 채무자에 대하여 회생절차가 개시되었다면, 그 집행절차는 중지되고, 만약 이에 반하여 그 집행이 이루어졌다면 이는 무효이다.

이후 채무자에 대한 회생계획인가결정이 있은 때에 중지된 집행절차는 효력을 잃게 된다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다286577 판결).

 

바 회생계획인가결정이 있는 경우

 

회생절차개시결정에 의하여 중지된 강제집행, 가압류, 가처분, 담보권실행 등을 위한 경매절차는 회생계획 인가결정(확정 필요 없이 선고 시)으로 효력을 잃게 된다(채무자회생법 제256조 제1항).

이는 앞으로의 속행을 허용하지 않는다는 뜻이 아니라 소급하여 그 절차가 효력을 잃는다는 의미이다.

다만 법원의 명령에 의하여 그 중지된 절차가 속행된 경우에는 경매절차 진행이 가능하다(채무자회생법 256조 1항 단서).

 

사. 공익채권에 기한 강제집행 등의 중지·취소 등

 

⑴ 회사정리법 하에서는 공익채권에 기한 강제집행으로 인하여 채무자의 회생에 지장을 초래하는 경우에도 이를 저지할 법률적인 근거가 없어 입법론적으로 재검토를 요한다는 지적이 있었다.

그리하여 채무자회생법은 ① 공익채권에 기한 강제집행 또는 가압류로 인하여 회생에 현저한 지장이 초래되고 채무자에게 환가하기 쉬운 다른 재산이 있는 때 또는 ② 채무자의 재산이 공익채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 명백하게 된 때에는 공익채권에 기한 강제집행 또는 가압류의 중지 또는 취소를 명할 수 있도록 하였다(채무자회생법 제180조 제3항).

 

⑵ 위 ①의 사유는 공익채권의 강제적 만족이 채무자의 회생을 방해하는 경우에는 그와 같은 강제적 실현을 억지하면서 아울러 공익채권자의 이익을 해하지 않도록 채무자에게 환가하기 쉬운 다른 재산이 있는 때에 한하여 강제집행 또는 가압류의 중지·취소를 명함으로써 이해관계의 조정을 도모하기 위한 것이다.

한편, 위 ②의 사유는 채무자의 재산이 공익채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 명백하게 된 경우 회생절차 내에서는 공익채권의 우선권에 관계없이 잔존 채권액의 비율에 따라 변제하여야 하고(채무자회생법 제180조 제7항), 나아가서는 종국적으로 회생절차가 폐지되어 파산절차에서 평등분배를 받아야 하므로, 강제집행 또는 가압류의 중지·취소를 명함으로써 공익채권자 사이의 공평을 도모하기 위한 것이다.

 

아. 회생채무자의 소유의 부동산이 매각된 경우

 

⑴ 회생절차가 개시된 경우 특별한 사정이 없는 한 회생채권자 및 회생담보권자는 회생절차에 의하지 않고서는 변제받을 수 없다(채무자회생법 131조 본문, 141조 2항).

만일 회생채무자가 회생계획을 이행하지 않을 경우에는 수행명령을 신청하여 회생법원의 감독권 행사를 통하여 변제의 이행을 받는 방법이 있을 뿐(채무자회생법 258조 1항), 회생채권 및 회생담보권의 회수를 위하여 강제집행이나 배당요구를 할 수 없다(채무자회생법 58조 1항 2호, 256조 1항 본문).

그러나 회생채무자의 부동산이라고 하여 절대적으로 강제집행 또는 담보권 실행을 위한 경매가 불가능한 것은 아니다.

 

㈎ 회생계획에 담보권 실행경매 조항을 둔 경우

 

먼저 회생담보권의 경우 회생계획에서 경매절차 실행 권한을 부여하는 것이 가능한지에 대해 견해 대립이 있는데, 긍정설에 따를 경우 담보권 실행을 위한 경매가 가능하다(경매절차 속행명령에 관한 채무자회생법 제58조 제5항 참조).

이 경우 담보권자에 대한 매각 위임 조항 중에 ‘최우선순위 회생담보권자는 담보권 실행(임의경매 신청 등)의 방법으로 매각할 수도 있다’는 문구를 추가하는 방법을 취하는데, 회생담보권자 의결권 과반수의 동의를 얻도록 정하는 경우도 있다.

회생실무에서 회생계획안에 담보권 실행경매 조항을 둘 수 있는지에 대해 견해의 대립이 있으나, 회생계획에 담보권 실행경매 조항은 담보목적물을 처분하여 회생담보권 등을 변제하기 위한 하나의 방법으로 회생계획인가를 통해 관리인과 담보권자의 동의를 얻었고, 담보목적물이 회생계획의 매각예정연도에 매각되지 않은 경우로 최우선순위 회생담보권자로 신청권자를 제한하며 회생법원의 허가를 얻도록 하는 등 무분별한 담보권실행을 방지하기 위한 장치를 회생계획에서 규정하고 있으므로 긍정설에 따라 회생계획에 담보권 실행경매 조항을 두는 것이 가능하다고 볼 것이다.

 

한편, 담보권 실행경매 조항은 없는 상태에서 담보목적물 매각위임에 관한 규정에 근거하여 매각의 한 방법으로 민사집행법에 따른 담보권 실행경매를 할 수 있는 지도 문제가 되는데, 담보권 실행경매 조항이 없는 경우에도 실무상 담보목적물 매각위임에 관한 규정을 근거로 경매신청을 하는 경우가 종종 있다.

위 담보권 실행경매 조항을 둘 수 있는지에 대한 부정설에 따르면 당연히 경매신청이 불가하나 긍정설에 따르는 경우에도 회생계획에 담보권 실행경매 조항이 없으면 경매신청이 가능하지 않는다고 볼 수도 있는데, 담보목적물 매각위임에 관한 규정에 따라 최우선순위 회생담보권자에 의한 임의매각이 어려운 경우에는 매각의 한 방법으로 집행법원의 경매절차를 이용하는 것도 파산관재인이 별제권의 목적물을 환가하는 것에 준한다고 볼 수 있다.

파산관재인이 별제권의 목적물을 환가하는 경우 채무자회생법 제497조 제1항, 제496조에 따라 민사집행법에 따라 환가해야 하는데, 위 규정에 따른 현금화절차는 민사집행법 제274조의 ‘기타 법률이 규정하는 바에 따른 경매’에 해당하므로 강제경매의 방법이 아니라 임의경매의 예에 따라 실시하여야 할 것이고, 그중에서도 청산을 위한 경매에 해당한다고 볼 수 있으므로 회생법원의 허가 등이 있으면 이를 허용하는 것이 적절하다.

 

① 경매신청서 심사

 

담보권 실행경매 조항을 둘 수 있는지에 대한 긍정설에 의하는 경우에 회생계획이 인가되고 인가된 회생계획에 회생담보권의 존속조항이 있으며, 담보목적물의 처분에 관한 규정 및 담보권 실행경매의 조항을 규정하는 경우에만 담보권 실행경매가 가능하다고 볼 것이다.

담보권 실행경매의 조항이 없는 경우에도 위에서 본 바와 같이 담보목적물의 처분에 관한 규정에 따라 경매절차 진행이 가능하다고 생각한다.

 

보통 담보권 실행요건으로 담보목적물이 회생계획의 매각예정연도에 매각되지 않은 경우여야 하고(대부분의 회생계획상 담보권 실행 조건임), 회생담보권자의 담보권이 변제기에 변제되지 않아야 하므로 회생계획을 통해 이를 확인하고(변제기는 보통 ‘회생담보권, 회생채권에 대한 권리변경과 변제방법’의 총칙에 들어가 있고, 일반적으로 해당연도의 12월 30일로 정하는 경우가 많음), 회생담보권자의 권리가 회생계획으로 인해 권리 변동이 있을 것이므로(채무자회생법 252조) 개시결정상 청구금액 확인에 주의를 요한다(이미 변제기가 도래한 회생담보권만 청구금액에 포함 가능할 것이나 보통 기한이익상실 규정을 두고 있으므로 변제기와 기한이익상실, 지연손해금 관련 규정을 확인해야 한다).

 

회생계획인가결정이 있고 회생계획에 담보권존속 및 실행조항이 없는 경우에는 회생절차의 강제집행 금지 효력에 따라 회생계획에 따른 경매실행은 불가하다.

따라서 회생절차가 종결된 후에 회생담보권자표에 의한 강제경매를 신청해야 할 것이고 담보권존속 규정이 없으므로 근저당권에 의한 임의경매도 허용되지 않는다.

 

담보권실행이 가능함을 확인하기 위한 인가된 회생계획등본과 매각부동산의 부동산등기사항증명서 등의 제출이 필요하다.

보통 회생계획에 담보목적물의 매각을 채권자에게 위임하는 조항이 있는 경우 법원의 허가를 받도록 하고 있으므로 회생담보권자가 회생계획의 관련 내용과 회생법원의 허가서를 소명자료로 제출하면 일응 경매개시결정을 할 수 있다.

회생담보권자표의 경우 회생담보권자표에 의한 강제집행은 회생절차가 진행 중에는 불가하고 회생절차가 종결되거나 폐지된 경우에만 가능하므로 회생담보권자표를 제출할 필요는 없다.

 

② 절차 진행

 

㉠ 회생계획에 담보권 실행경매 조항이 있는 경우

 

일반 임의경매절차에 따라 경매를 진행하면 될 것인데, 민사집행법에 따라 소멸주의를 원칙으로 해서 진행하되 배당은 공익채권 등에 기한 강제집행의 경우에 준하여 처리하면 된다.

보통 회생계획에서 ‘담보목적물의 처분 및 처분대금의 사용방법’에 대해 정하고 있는데, 이는 회생절차에서 채무자가 임의매각한 경우에 회생담보권의 변제방법을 정한 것으로 공익채권 등에는 적용될 수 없으므로(대법원 2006. 1. 20.자 2005그60 결정) 집행법원이 배당을 할 경우에 이에 구속되지는 않는다고 보는 것이 타당하다.

 

㉡ 회생계획에 담보권 실행경매 조항은 없고 담보목적물의 처분에 관한 규정만 있는 경우

 

이 경우는 오직 환가를 위해 경매를 진행하는 것이므로 형식적 경매의 절차에 준해 진행하면 된다.

형식적 경매로 볼 경우 그 절차를 어떻게 진행할 것인지가 문제되는데, 회생계획상 담보목적물의 처분에 관한 규정에서 보통 매각조건에 관하여 회생법원의 허가를 받도록 하고 있으므로 일단 회생법원에서 정하는 매각조건을 기준으로 매각절차를 진행해야 할 것이다.

다만 회생법원에서 매각조건에 대한 특별한 의견이 없는 경우에는 앞에서 본 바와 같이 청산을 위한 형식적 경매에 준해 소멸주의를 적용하여 매각절차를 진행하면 된다[형식적 경매의 절차진행과 관련하여, 판례는 공유물분할을 위한 경매(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 등)와 유치권에 의한 경매(대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 등)에 있어 소멸주의를 원칙으로 한다는 입장이다].

 

배당절차의 요부에 대해서도 견해 대립이 있는데, 청산을 위한 형식적 경매에 해당한다고 볼 때에도 소멸주의가 적용되므로 논리적으로 소멸되는 부담에 관계된 채권자들에 대한 배당절차를 실시해야 한다는 견해도 있으나, 청산을 위한 형식적 경매의 경우 비록 소멸주의를 채택하더라도 다른 절차(파산절차 등)에 의해 일괄청산의 형식으로 진행될 변제절차의 일부로서 형식적 경매가 단순히 환가만을 위하여 진행되는 경우에는 배당절차를 실시할 필요가 없다는 견해가 타당할 것이다.

다만 일본의 회사갱생법과는 달리 명문의 규정이 없는 채무자회생법상에서는 배당기일을 열어 관리인에게 전액 교부(배당표의 이유란에는 ‘회생채무자’로 기재하면 될 것이다)하는 것이 적절할 것이다.

 

㈏ 공익채권의 경우

 

공익채권은 회생절차에 의하지 않고 수시로 변제할 수 있는데(채무자회생법 제180조 제1항), 이에 근거하여 공익채권에 기한 강제집행이나 배당요구가 가능하다는 견해가 통설이다.

공익채권에 기하여 부동산에 관한 경매가 실행되는 경우 그 부동산에 관한 회생담보권은 그 효력을 잃지 않으므로 회생담보권자는 그 부동산의 매각대

금에서 우선 변제를 받을 권리가 있다.

 

⑵ 그런데 위의 각 경우에 집행법원이 회생담보권자나 공익채권자에게 직접 지급할 수 있는가, 아니면 회생채무자의 관리인으로 하여금 변제하도록 하여야 하는가에 관하여는 견해가 나뉜다.

 

제1설은 경매절차에서 공익채권 등에 기한 압류나 배당요구는 해당 부동산의 매각대금에서 변제를 받을 자를 정하는 것에 그치고 실질적인 변제절차는 일괄하여 회생채무자의 관리인이 하도록 모두 관리인에게 교부하여야 한다고 한다.

이 견해에 의하면 매각대금은 전액을 회생채무자의 관리인에게 교부하여야 할 것이다.

 

제2설은 위의 각 경우에 집행법원이 직접 회생담보권자나 공익채권자에게 지급하여야 한다고 하고, 나아가 회생채권 중 회생절차개시 전에 체납처분을 마친 조세 등 교부청구권자에게도 직접 지급하여야 한다고 한다.

즉 회생절차 개시 전에 체납처분을 마친 조세 등 교부청구권자는 회생계획의 변제조건에 따라 일정 기간 조세채권의 변제기가 유예되고, 체납처분의 실행이 중지될 뿐(채무자회생법 제58조 제2항 제3호, 제3항) 다른 회생채권의 경우와 달리 회생계획의 인가에 의해서도 그 체납처분이 실효되지 않으므로(채무자회생법 제256조 제1항 본문), 집행법원은 회생채무자의 관리인을 통하지 않은 채 조세 등 교부청구권자에게 직접 지급하여야 한다는 것이다.

 

제2설에 의하면 배당표 작성 시 공익채권, 회생담보권 및 회생절차개시 전 체납처분을 마친 조세 등 채권은 집행법원이 직접 지급하여야 하므로 이를 구분하여 적고 나머지는 회생채무자의 관리인에게 교부하는 것으로 배당표를 작성하여야 한다.

 

집행법원의 입장에서는 관리인에게 모두 교부하고 관리인이 회생절차에서 채권자들에게 변제하는 방식이 편리하긴 하나 채무자회생법상 공익채권자나 공익담보권자는 회생절차의 제약을 받지 않으므로 직접 배당을 받을 수 있다.

반면 회생담보권자에게도 직접 배당이 가능하다는 제2설은 회생절차에 의하지 않고 변제를 받을 수 없다는 채무자회생법 규정에 반하고, 회생절차 개시 전에 체납처분을 마친 조세 등 교부권자의 경우 채무자회생법 제58조 제3항에 따라 회생절차개시결정으로 중지되므로 공익채권에 해당하지 않는 한 회생채권에 해당하는 조세는 직접 배당받을 수는 있지만 공탁해야 한다[조세 등의 청구권을 회생채권과 공익채권으로 구분하는 기준은 청구권이 회생절차개시결정 전에 성립하였는지 여부가 되는데, 조세채권의 성립이란 법률이 정한 과세요건을 모두 충족하여 납세의무가 추상적으로 발생하는 것을 말한다. 조세채권의 성립시기에 관하여는 국세기본법 제21조, 지방세기본법 제34조에 세목별로 규정되어 있다. 다만 회생절차개시결정 전에 성립된 조세채권이라도 회생절차개시 당시 아직 납부기한이 도래하지 않은 것으로서, ① 원천징수하는 조세{다만 법인세법 67조(소득처분)의 규정에 의하여 대표자에게 귀속된 것으로 보는 상여에 대한 조세는 원천징수된 것에 한한다}의 예에 따라 부과징수하는 교육세 및 농어촌특별세, ④ 특별징수의무자가 징수하여 납부하여야 하는 지방세는 채무자회생법 179조 1항 9호에 의하여 공익채권으로 된다].

 

이는 파산선고 전에 체납처분을 마친 조세채권의 경우 채무자회생법 제349조 제1항에 따라 파산선고가 체납처분의 속행을 방해하지 않으므로 배당절차에서 직접 배당받을 수 있는 점(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다3768 판결)과 비교해볼 때 위와 같은 규정이 없고 회생절차개시결정으로 중지되는 조세채권은 직접 배당은 하되 공탁하는 것이 타당하다.

다만 회생담보권이나 회생채권 등 회생절차에서 변제를 받아야 하는 채권도 회생법원의 허가가 있으면 변제받을 수 있으므로(채무자회생법 제132조) 회생법원의 허가서를 제출하면 직접 배당할 수 있다(제3설).

 

⑶ 한편, 제2설에 의할 경우 회생담보권과 공익채권 및 회생절차개시 전에 체납처분을 한 조세채권의 배당순위가 문제되는데, 그 배당순위도 근본적으로 민사집행법 제145조 제2항이 적용되므로, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따라 배당하여야 한다.

그런데 회생채무자의 경우에는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제180조 제2항에 ‘공익채권은 회생채권과 회생담보권에 우선하여 변제한다’고 규정하고 있으므로 이에 따라야 하는데, 다만 이 조항은 공익채권이 회사의 일반재산으로부터 변제를 받는 경우에 우선한다는 의미이지, 회생담보권이 설정된 특정재산의 매각대금으로부터도 우선변제를 받는다는 의미는 아니며, 회생담보권이 설정된 재산 위에 공익담보권이 설정된 경우에는 회생담보권이 우선함을 주의하여야 한다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다56216 판결).

또한 회생계획이 정한 징수 유예기간이 지난 후 회생채권인 조세채권에 기하여 국세징수법에 의한 체납처분이 이루어진 경우, 국세기본법 제35조 제1항에 따라 국세의 우선권이 보장되는 체납처분에 의한 강제환가절차에서는 회생채권인 조세채권이라 하더라도 공익채권보다 우선하여 변제된다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다23252 판결 참조).

 

회생채무자에 대한 회생절차가 개시된 후 관리인의 공익채권 이행지체로 인하여 생긴 손해배상청구권도 공익채권에 해당한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다53865 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다38551 판결, 대법원 2014. 11. 20. 선고 2013다64908 전원합의체 판결).

 

⑷ 채무자회생법 제141조 제1항은 “회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·양도담보권·가등기담보권·동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 따른 담보권·전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다. 다만 이자 또는 채무불이행으로 인한 손해배상이나 위약금의 청구권에 관하여는 회생절차개시결정 전날까지 생긴 것에 한한다.”라고 정하고 있다.

위 단서 규정은 회생담보권자가 회생절차에 참가할 수 있는 회생담보권의 범위를 정한 것일 뿐이고, 이를 넘어서 인가된 회생계획에 따른 회생담보권의 권리 변경과 변제 방법, 존속 범위 등을 제한하는 규정으로 볼 수 없다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다240851 판결).

 

저당권의 피담보채권 범위에 관한 민법 제360조 단서는 근저당권에 적용되지 않으므로 근저당권의 피담보채권 중 지연손해금도 근저당권의 채권최고액 한도에서 전액 담보된다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결 참조).

이는 근저당권의 피담보채권이 회생담보권인 경우라고 해서 달리 볼 이유가 없다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다240851 판결).

 

따라서 회생계획에서 근저당권이 권리 변경된 회생담보권의 담보를 위해 존속하면서 지연손해금도 담보하는 것으로 정하고 있는 이상 채무자회생법 제141조 제1항 단서 규정과 상관없이 지연손해금은 근저당권이 담보하는 피담보채권 범위에 포함되고, 보통 회생계획상 원금에 대한 지연손해금을 회생계획 총칙에 규정하고 있어 지연손해금도 인정되므로 회생계획인가를 거친 근저당권의 배당에 있어서도 채권최고액 범위 내에서 지연손해금도 포함해야 한다.

 

2. 채무자에 대한 파산절차 (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 3편)

 

가. 법인파산절차

 

⑴ 강제집행의 금지

 

㈎ 파산채권은 파산절차에 의하지 않고는 이를 행사할 수 없고(채무자회생법 424조), 파산채권에 관하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류 또는 가처분은 파산선고로 인하여 파산재단에 대하여 그 효력을 잃게 되며(채무자회생법 348조 1항 본문), 새로운 강제집행 등도 개시할 수 없다.

 

여기서 효력을 잃는다는 것은 소급하여 효력을 잃는다는 것을 의미하므로 강제집행 등의 절차는 집행법원의 별도 재판 없이도 그 효력을 잃게 된다.

따라서 파산관재인은 기존의 강제집행 등을 무시하고 파산재단에 속하는 재산을 파산법원의 허가를 받아 자유로이 관리·처분할 수 있으나, 다만 이미 진행되어 있는 강제집행 등의 외관을 제거하기 위한 형식적인 절차가 필요하므로 실무상 파산관재인이 집행법원에 집행취소신청을 하면 집행법원은 경매개시결정기입등기의 말소촉탁 등 집행취소절차를 취하고 있다.

 

한편, 파산관재인은 기존의 강제집행절차를 속행하는 편이 해당 재산을 신속하고 고가로 매각할 수 있다고 판단하는 경우에는 그 강제집행절차를 스스로 속행할 수 있다(채무자회생법 348조 1항 단서).

이때 파산관재인은 집행기관에 채무자가 파산선고를 받았고 자신이 파산관재인으로 선임되었음을 알리고 소명자료를 첨부하여 강제집행을 속행하겠다는 취지의 신청을 하여야 한다.

이 경우 잉여주의가 적용되는지에 대해서는 견해 대립이 있으나, 파산관재인에 의한 강제집행의 속행은 개별 집행채권자의 이익실현을 위한 것이 아닌 무익한 경매를 방지하기 위한 것이 아니므로 적용부정설이 타당하다.

 

집행법원에선 파산선고가 있는 사실을 알았더라도 단순히 이후의 집행절차를 정지한다.

이 경우 채무자의 파산관재인에게 속행신청 여부에 대해 보정명령을 해서 속행신청이 있으면 절차를 계속 진행하고 실효로 된 것으로 처리해달라고 하면 실효된 것으로 처리하면 될 것이다.

파산관재인의 속행신청에 의해 절차를 속행하는 경우에는 형식적 경매에 준해 절차를 진행하면 된다.

따라서 속행 후에는 일반채권자에 의한 배당요구는 무시하고, 배당기일에는 별제권자에게 배당한 다음 집행비용으로 지급될 돈을 포함한 잔금 전액을 파산관재인에게 교부하여야 한다.

 

파산선고 전에 집행이 종료된 경우에는 실효의 여지는 없고, 부인의 문제만 남는다.

강제집행 등이 실효하는 시기는 파산선고를 한 때이고(채무자회생법 311조), 파산선고결정이 확정된 때가 아니다.

 

㈏ 파산선고로 인하여 효력을 잃게 되는 집행절차는 파산채권에 관하여 파산재단에 속하는 재단에 관하여 한 강제집행, 보전처분에 한정된다.

 

파산채권은, ① 파산선고 전의 원인에 기하여 생긴 청구권일 것, ② 파산자에 대한 채권적 청구권일 것, ③ 재산상의 청구권일 것, ④ 재판상의 소구 또는 강제집행이 가능한 채권일 것을 요건으로 한다.

 

파산폐지의 결정에는 소급효가 없으므로, 파산선고로 효력을 잃은 강제집행 등은 사후적으로 파산폐지결정이 확정되더라도 그 효력이 부활하지 않는다.

따라서 강제경매개시결정이 내려졌으나 파산선고로 강제집행이 효력을 잃어 그 강제경매개시결정의 기입등기가 말소되었고, 그 후 파산폐지결정이 있었다고 하더라도 이미 효력을 상실한 강제집행은 부활하지 않으므로, 해당 부동산에 관한 별도의 유치권에 기한 경매절차의 배당요구의 종기 이전에 배당요구를 하지 않은 실효된 강제경매사건의 신청채권자는 위 유치권에 기한 경매절차에서 배당을 받을 자격이 없다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다210159 판결).

 

파산선고 후 파산종결 결정이 있는 경우가 있는데 법인등기사항증명서상 파산종결 결정 사실이 기재되면서 ‘기타폐쇄’로 처리 된다.

이 경우 채무자는 파산재단에 속하는 재산의 관리처분권을 회복하고 파산관재인의 임무도 종료하므로, 종전 채무자가 당사자가 되고 종전 대표이사를 대표자로 표시하면 된다(대표자와 관련해 정관에 미리 정함이 있거나 주주총회에서 청산임을 선임한 경우가 아니면 이해관계인의 신청에 의해 법원이 청산인을 선임하여야 한다는 반대 견해도 있음).

 

⑵ 예외 (= 별제권, 환취권의 행사)

 

㈎ 별제권, 환취권의 행사는 파산선고에 아무런 영향을 받지 않는다.

환취권과 별제권에 기하여는 파산선고 후에도 집행절차를 개시할 수 있다.

 

한편, 채무자에 대한 회생계획인가 후 회생절차폐지결정 확정으로 직권파산선고가 있었던 경우에는 원칙적으로 회생계획인가로 인한 권리변경이 있었으므로(채무자회생법 252조) 회생계획으로 변경된 내용을 확인해야 한다. 위와 같이 회생계획인가 이후 파산선고가 있고 별제권에 기한 임의경매신청을 할 때에는 회생계획에 회생담보권으로 유효하게 존속하여야 별제권 행사 가능한데 보통 회생계획에는 이를 규정하고 있다.

 

만약 신청채권자가 별제권을 행사하겠다는 취지이면 회생계획등본 등을 제출하여 별제권을 행사할 수 있음을 소명하도록 보정명령을 하고 만약 보정하지 못하는 경우 경매신청을 각하한다.

 

[보정명령 예시]

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조에 따르면 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생계획이나 위 법률에 의해 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관한 책임을 면하고 채무자의 재산상에 있던 모든 담보권은 소멸하므로 회생계획에서 담보권을 존속하도록 규정하고 있지 않으면 이 사건 저당권은 소멸된 것으로 보아야 하니 회생계획에서 담보권이 유효하게 존속함을 소명하거나 이 사건 신청 취하를 검토 바랍니다(별제권을 행사하기 위해선 회생절차에서 담보권으로 존속되는 것이 전제가 되어야 함).

 

㈏ 채무자에 대한 파산선고가 있음을 알게 된 경우 파산선고일이 경매개시결정 전인지 여부를 확인하여 경매개시결정 전인 경우에는 이미 경매개시결정을 하였으면 경매개시결정 중 ‘채무자 및 소유자’를 당사자적격이 있는(채무자회생법 359조) 파산관재인으로 경정해야 한다.

 

[경정결정 이유 예시]

이 사건 경매개시결정 전인 2015. . . ○ ○ 에 인천지방법원 2015하단○○ 사건으로 채무자 ○○○에 대한 파산선고가 있었음이 명백하므로 주문과 같이 결정한다.

 

경매개시결정 송달도 파산선고일 이후에는 파산관재인에게 송달해야 하므로 경매개시결정 송달일이 언제인지 확인하여 적법 송달 여부를 판단한다. 파산선고 이후 채무자에게 송달된 것은 적법한 송달이 아니므로 주의가 필요하다.

 

㈐ 반면, 임금채권 등 ‘재단채권’에 기하여는 파산선고 후에는 집행절차를 개시할 수 없다.

판례도 재단채권(채무자회생법 473조)에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대한 개별적 강제집행을 할 수 없다고 보고 있다(대법원 2007. 7. 12.자 2006마1277 결정).

다만 재단채권에 기하여 파산선고 당시에 이미 강제집행에 착수한 경우 ① 파산선고가 되면 파산선고 전에 이미 실시된 집행은 취소되어야 한다는 견해와 ② 파산선고 당시에 이미 실시된 강제집행은 파산선고에 의하여 실효되지 않고 파산관재인을 상대방으로 하여 속행된다는 견해의 대립이 있는데, 판례는 “임금채권 등 재단채권에 기하여 파산선고 전에 강제집행이 이루어진 경우에도, 그 강제집행은 파산선고로 인하여 그 효력을 잃는다고 보아야 할 것이다.”라고 판시하여(대법원 2008. 6. 27.자 2006마260 결정), 전자의 견해를 취하고 있다.

따라서 공익채권인 임금채권에 기해 회생절차 진행 중 강제경매를 신청하여 경매절차가 진행 중이었던 경우에도 회생계획인가 후 폐지로 인해 채무자에 대한 파산선고가 있는 경우에는 경매절차가 실효된다.

다만 파산채권에 관한 채무자회생법 제348조 제1항 단서를 유추적용하여 파산관재인이 강제집행절차를 속행할 여지는 있다.

 

나. 개인파산절차

 

⑴ 강제집행의 금지

 

채무자에 대하여 파산이 선고되면 파산채권은 파산절차에 의하지 않고는 행사할 수 없다(채무자회생법 제424조).

 

파산선고가 있으면 파산채권에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 행하여진 강제집행·가압류 또는 가처분은 파산재단에 대하여 효력을 잃지만·, 파산관재인은 파산재단을 위하여 강제집행절차를 속행할 수 있다(채무자회생법 제348조 제1항).

따라서 이 경우 집행신청이 있더라도 그 신청을 각하하여야 하고, 이미 행하여진 집행절차는 무효로 된다. 이 때 별도의 집행취소결정을 하지 않는다.

 

강제집행 등이 실효하는 시기는 파산선고를 한 때이고(채무자회생법 제311조), 파산선고결정이 확정된 때가 아니다.

파산선고 전에 집행이 종료된 경우에는 실효의 여지는 없고, 부인의 문제만 남는다.

 

한편, 채권자의 파산은 파산절차와 상충되지 않으므로 집행장애사유가 되지 않는다.

 

⑵ 예외 (= 별제권의 행사)

 

파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가지고, 별제권은 파산절차에 의하지 않고 행사한다(채무자회생법 제411조, 제412조).

 

⑶ 면책결정 확정시까지 강제집행의 제한

 

㈎ 개인파산사건의 경우 거의 대부분의 사건에서 파산선고 및 동시폐지결정을 하고 있는바, 동시폐지의 경우에는 파산선고와 동시에 파산절차가 종료하여 파산재단 자체가 형성되지 않으므로 파산재단에 대한 강제집행의 실효 등에 관한 규정은 적용될 여지가 없다.

종전 파산법 하에서는, 파산절차가 동시폐지 등으로 종료하면 파산채권행사에 대한 제약이 없어져 개별적 행사를 할 수 있었다.

특히, 파산종결 후, 또는 파산폐지결정 확정 후 확정된 파산채권자표가 있으면 이에 기하여 파산자의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 있으므로, 파산자가 자연인인 경우 파산채권자는 파산절차가 종료한 때로부터 면책허가결정이 확정될 때까지는 강제집행을 통한 파산채권행사를 할 수 있고, 이로 인하여 얻은 급부는 부당이득이 되지 않지 않았다. 면책의 소급효는 인정되지 않기 때문이다.

 

개인파산사건의 거의 전부가 면책절차를 목적으로 하는 것임에 비추어 볼 때 면책결정 확정시까지 강제집행 등의 금지·중지·실효에 관한 별도의 입법적 보호가 필요한 부분인데 종전 파산법상으로는 공백이 존재하였다.

이 점에 관하여 다음 항에서 보듯이 입법적으로 해결하였다.

 

㈏ 현행 채무자회생법 제557조 제1항은 면책신청이 있고, 파산폐지결정의 확정 또는 파산종결결정이 있는 때에는 면책신청에 관한 재판이 확정될 때까지 채무자의 재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행·가압류 또는 가처분을 할 수 없고, 채무자의 재산에 대하여 파산선고 전에 이미 행하여지고 있던 강제집행·가압류 또는 가처분은 중지된다고 규정하고, 제2항은 면책결정이 확정된 때에는 제1항의 규정에 의하여 중지한 절차는 그 효력을 잃는다고 규정하고 있다.

파산절차종료 후의 문제이므로 ‘파산재단’이 아니라 ‘채무자의 재산’에 대한 강제집행 등의 금지·중지·실효를 규정한 것이다.

 

따라서 만일 집행법원이 위와 같은 면책절차 중의 집행신청임에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 하고, 이는 그 후 면책불허가결정이 확정되었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2013. 7. 16.자 2013마967 결정).

 

㈐ 채무자회생법은 개인파산자의 보호를 위하여 미연방도산법상의 면제재산제도(exemption)를 도입하였는바(383조 2항 이하)[위 면제재산제도가 신설되기는 하였으나, 실무상 이에 해당하는 재산은 채무자에게 남겨둔 채 동시폐지를 하여 왔으므로, 실제로 면제재산제도가 활용될 기회가 많지는 않을 것으로 보인다. 그러나 이를 이용할 실익이 있는 경우가 있는데, 이는 동시폐지사건의 경우 파산신청일로부터 파산선고 동시폐지결정의 확정시까지 사이에 강제집행 등의 중지·금지를 시켜야 할 필요가 있을 때, 파산절차에는 회생절차와 같은 일반적인 중지·금지명령 제도는 없으므로, 채무자회생법 제383조 제8항에 따라 우선 파산선고전 면제신청을 하면서 면제예정재산에 대한 중지·금지명령신청을 하는 방법을 취하게 될 것이다], 파산자의 생존을 위해 필요한 최소한의 재산은 파산재단에서 제외하여 주는 제도이다.

이는 일단 파산재단이 형성되는 경우이므로 동시폐지 되지 않는 경우에 적용이 있다.

 

채무자회생법 제383조 제8항은 파산선고 전 면제신청이 있는 경우 법원이 파산채권에 기한 강제집행 등의 중지·금지명령을 할 수 있도록 하고 있고, 제9항은 면제결정 확정시 위 규정에 의해 중지한 절차가 실효하도록 하고 있으며, 제10항은 면제결정으로 면제되는 재산에 대하여는 면책신청을 할 수 있는 기한(파산절차종료 시, 다만 동시폐지 시에는 폐지결정확정일로부터 1월 이내까지, 채무자회생법 제556조 제1항)까지 파산채권에 기한 강제집행 등이 금지된다고 규정하고 있다.

파산절차종료 후에는 위 제557조 제1항에 의하여 보호된다.

 

⑷ 강제집행절차정지 중 면책결정이 확정된 경우

 

㈎ 채무자에 대한 면책결정이 확정되면 채권자의 채무자에 대한 채무는 자연채무로 존재하게 되고 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 없다(채무자회생법 제566조).

면책의 결정은 확정된 후가 아니면 그 효력이 생기지 않는다(채무자회생법 제565조).

 

채무자가 확정된 면책결정을 제출하면서 집행취소를 구하는 경우 집행취소결정을 한다.

 

㈏ 다만 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 제7호는 “채무자가 악의로 채권자 목록에 기재하지 않은 청구권” 등은 면책이 되지 않는다는 예외규정을 두고 있음에 유의하여야 한다.

따라서 강제집행의 기초가 된 ‘집행권원상의 채권’이 면책결정문상의 채권자목록에 누락되어 있는 경우에는 이 점을 심리하여야 한다.

● 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 제7호(면책의 효력)

면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다. 다만, 다음 각호의 청구권에 대하여는 책임이 면제되지 아니한다. 7. 채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권. 다만, 채권자가 파산선고가 있음을 안 때에는 그러하지 아니하다.

 

⑸ 면책결정 확정 후의 경매신청

 

채무자회생법에 의한 면책결정이 확정되어 채무자의 채무를 변제할 책임이 면제되었다고 하더라도, 이는 면책된 채무에 관한 집행권원의 효력을 당연히 상실시키는 사유는 되지 않고 다만 청구이의의 소를 통하여 그 집행권원의 집행력을 배제시킬 수 있는 실체상의 사유에 불과하며, 한편, 면책결정의 확정은 면책된 채무에 관한 집행력 있는 집행권원 정본에 기하여 그 확정 후 비로소 개시된 강제집행의 집행장애사유가 되지 않는다(대법원 2013. 9. 16.자 2013마1438 결정, 대법원 2021. 11. 5.자 2021마251 결정).

한편, 면책결정 확정 후 채권자가 면책된 채무에 관한 집행권원에 기해 강제집행을 하자 채무자가 청구이의의 소가 아닌 면책확인의 소를 제기하는 경우가 있는데, 청구이의의 소를 제기하여 면책의 효력에 기한 집행력의 배제를 구하는 것이 그 법률상 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 유효적절한 수단이 되므로 면책확인을 구하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니므로 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017다17771 판결).

따라서 설령 면책확인 판결이 부적법 각하되지 않고 확정되었다고 하더라도 이를 집행취소서류에 해당한다고는 볼 수 없다.

다만 사건명이 ‘면책확인’이어도 주문이 청구이의소송과 같이 강제집행을 불허한다는 내용인 경우(면책확인의 소를 제기한 후 청구이의의 소로 청구취지를 변경한 경우 등)에는 집행취소서류에 해당한다고 볼 수 있다.

 

다. 파산절차에서의 별제권 행사와 배당절차

 

⑴ 회생담보권과의 차이

 

회생절차에서는 회생담보권자의 권리실행이 회생계획에 의하여 위임되지 않는 이상 담보권실행이 불가능한 것이 원칙이다.

 

그러나 파산절차에서의 별제권은 파산절차에 의하지 않고 행사할 수 있을 뿐 아니라 그 재산의 관리처분권이 채무자가 아닌 파산관재인에게 전속한다.

 

⑵ 파산절차에서의 별제권 행사에 따른 배당절차

 

㈎ 별제권의 실행절차는 파산선고가 있더라도 원칙적으로 영향을 받지 않는다.

부동산임의경매와 같은 별제권실행이 파산선고 당시 진행 중이면 채무자를 파산관재인으로 승계시키고, 파산선고 후에 별제권 실행을 할 경우에는 파산관재인을 채무자로 하여야 한다.

임의경매절차에 있어서 승계의 방법은, 파산관재인 선임증명서, 파산관재인선임 등기가 마쳐진 법인등기사항증명서 등 파산선고와 파산관재인 선임사실이 명확하게 소명되는 자료를 첨부하여 집행기관에 승계신청서를 제출하면 된다.

 

㈏ 파산절차에서는 파산채권 뿐 아니라 재단채권에 기하여도 강제집행을 할 수 없다.

따라서 집행법원은 재단채권자에 대하여 직접 배당을 실시하면 안 되고, 파산관재인에게 배당하여야 하며, 파산관재인이 채무자회생법상 재단채권변제에 관한 규정에 따라 변제하게 된다.

 

파산채권자가 파산재단에 속하는 재산에 대하여 파산선고 전에 신청하여 진행 중이던 강제집행을 파산선고 후 실효시키지 않고 파산관재인이 속행하는 경우 집행비용(신청채권자가 지출한)은 재단채권이 되는바(채무자회생법 제348조 제2항), 별제권자에게 배당하고 남은 나머지 전부, 즉 집행비용을 포함한 잔금 전액을 파산관재인에게 교부하여야 하고 집행비용은 파산관재인이 재단채권변제에 관한 규정에 따라 변제), 별제권 행사에 의하여 집행이 진행된 경우(담보권실행을 위한 경매)에는 별제권의 원리금뿐만 아니라 집행비용도 별제권자에게 배당하고, 그 나머지를 파산관재인에게 교부한다.

실무상으로는 배당표의 채권자란에는 배당요구권자를 기재하고 바로 뒤에 ‘(파산관재인에게 교부)’라고 기재한다.

아래 ⑶ 이하에서 보는 바와 같이 배당금을 직접 받을 수 없어 파산관재인에게 교부하는 경우에도 원래 배당받을 권리가 있는 사람을 함께 배당표의 채권자란에 기재해주어야 배당순위 및 배당금액이 올바르게 되었는지 확인할 수 있고 배당이의의 대상이나 범위도 특정이 가능하다.

 

한편, 잉여금이 있는 경우 근저당권자의 채권최고액 초과부분은 별제권의 범위에 포함되지 않는 파산채권에 해당하고 파산채권은 파산절차에 의하지 않고는 행사할 수 없다(채무자회생법 424조).

따라서 별제권자에게 배당하지 않고 파산관재인에게 교부해야 한다.

 

이 경우 배당표상 채권자는 파산관재인으로 하고 이유란에 ‘별제권자 ○○○의 채권최고액 초과부분’이라고 기재한다.

 

근저당권의 질권자와 같이 별제권자의 채권자도 별제권자가 배당받을 금액에서 우선적으로 배당받으므로 별제권자에 준해 직접 배당이 가능할 것이다.

 

⑶ 우선변제권 있는 주택임차인

 

종래에는 명문 규정 없이 실무상 대항력 있는 임차인을 별제권자에 준하여 보호하여 왔었는데, 현행 채무자회생법은 이에 관하여 명문규정을 두어, 같은 법 제415조에서 대항력 및 확정일자를 갖춘 임차인에게 우선변제권을 인정하였다.

● 채무자회생법 제415조(주택임차인 등) ① 주택임대차보호법 제3조(대항력 등) 제1항의 규정에 의한 대항요건을 갖추고 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 임차인은 파산재단에 속하는 주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다.

② 주택임대차보호법 제8조 보증금 중 일정액의 보호 의 규정에 의한 임차인은 같은 조 규정에 의한 보증금을 파산재단에 속하는 주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. 이 경우 임차인은 파산신청일까지 주택임대차보호법 제3조 대항력 등 제 항의 규정에 의한 대항요건을 갖추어야 한다.

③ 제1항 및 제2항의 규정은 상가건물임대차보호법 제3조(대항력 등)의 규정에 의한 대항요건을 갖추고 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 임차인과 같은 법 제14조(보증금 중 일정액의 보호)의 규정에 의한 임차인에 관하여 준용한다.

 

이와 같이 우선권 있는 주택임차인 등을 별제권자에 준하는 권리를 가진 자로 보게 될 경우 배당법원이 배당표를 작성함에 있어서도 당해 임차보증금반환채권자를 직접 배당표상의 배당권자로 기재하여 배당금 수령권까지 인정하여야 한다.

 

파산절차에서 소액보증금 우선변제권자의 우선변제권은 파산선고일 또는 경매신청등기일이 아닌 “파산신청일”까지 대항요건을 갖춘 경우에만 인정하고 있는데(채무자회생법 제415조 제2항, 제3항) 이는 파산신청 이후(특히 채권자 신청의 경우) 파산선고를 받을 임대인이 지인 등을 소액임차인으로 가장하여 입주시킴으로써 우선변제를 받아가는 탈법행위를 막기 위한 것이다.

 

집행법원은 경매신청의 등기 전에 대항요건을 갖추기는 하였지만, 파산신청일 이후에 대항요건을 취득한 소액임차인의 경우에는 위 조항에 따른 우선변제권을 인정할 수 없고 해당 배당액을 파산관재인에게 배당하여야 한다.

 

⑷ 우선변제권 있는 임금채권자

 

㈎ 근로기준법 제38조 제2항 각 호에 따른 채권과 근로자퇴직급여 보장법 제12조 제2항에 따른 최종 3년간의 퇴직급여 등 채권의 채권자는 파산재단에 속하는 재산에 대한 별제권 행사 또는 채무자회생법 349조 1항의 체납처분에 따른 환가대금에서 우선하여 변제받을 수 있다[2014. 12. 30. 개정(2015. 7. 1. 시행)된 채무자회생법 415조의2 본문 참조. 다만 채무자회생 415조의2의 개정 규정은 이 법 시행 후 최초로 발생하는 임금, 재해보상금, 퇴직금 등 근로관계로 인한 채권부터 적용한다(부칙 3조)].

따라서 위와 같은 경우 임금채권자는 파산재단에 속하는 재산에 대한 별제권 행사에 따른 경매절차에서 배당요구를 할 수 있고, 그 채권에 대한 배당은 배당요구를 한 채권자에게 직접 한다.

그러나 근로복지공단이 대지급금(체당금)을 지급하여 근로자의 임금 등 채권을 대위하는 자격에서 배당요구를 한 경우에는 그 배당액을 근로복지공단에 지급할 수 없고 파산관재인에게 교부한다(채무자회생법 제415조의2 단서 참조).

 

㈏ 한편, 채무자회생법 제415조의2 단서의 해석과 관련하여 근로복지공단의 대지급금(체당금)의 경우 우선변제권 인정 여부가 문제가 되는데, 이 경우 별제권부 채권에 대해 우선변제권은 있으나 직접 배당수령권은 인정되지 않고 파산관재인에게 지급해야 한다는 하급심 판례와 우선변제권도 인정되지 않는다는 취지의 하급심 판례가 대립되어 있었다.

근로복지공단의 대지급금은 원칙적으로 임금채권자의 최우선임금채권을 대위변제한 후 이를 행사하는 것이므로 그 순위는 임금채권자와 동일하게 보아야 하고, 채무자회생법 제415조의2 단서는 임금채권자와는 달리 근로복지공단에게는 직접 배당하지 않겠다는 취지일 뿐 우선변제권을 박탈한다는 취지로 보기는 어려우며, 만약 근로복지공단의 대지급금의 우선변제권을 부인한다면 별제권자만 이익을 보게 되므로 근로복지공단이 임금채권자에게 대지급금을 우선 지급하도록 한 관련 법령의 입법취지에도 반한다고 볼 수 있어 채무자회생법 제415조의2 단서에도 불구하고 근로복지공단의 대지급금의 우선변제권은 인정된다고 보는 것이 타당하다고 본다.

 

㈐ 이와 관련해 대법원(대법원 2022. 8. 31. 선고 2019다200737 판결, 대법원 2022. 12. 1. 선고 2018다300586 판결 등)도, 채무자회생법 제415조의2 규정을 신설한 이유가 최우선임금채권에 대하여 우선 배당을 하더라도 파산관재인이 그 배당금을 수령하여 재단채권자에게 안분변제해야 하는 상황을 개선하여 근로자의 최우선임금채권을 두텁게 보장하기 위하여 근로자가 행사하는 최우선임금채권에 대한 최우선변제권을 별제권 행사에 따른 경매절차에서도 인정하려는 데 있으므로 근로자는 채무자회생법 제415조의2 본문에 따라 별제권 행사에 따른 경매절차에서 최우선임금채권에 대하여 배당요구를 하여 다른 담보물권자보다 우선하여 배당을 받고 그 배당금을 직접 수령할 수 있고, 채무자회생법 제415조의2 단서는 고용노동부장관의 위탁을 받은 근로복지공단이 사업주를 대신하여 지급한 최우선임금채권에 대해서는 채무자회생법 제415조의2 본문의 적용을 배제함으로써 임금채권보장법 제8조 제2항의 규정에도 불구하고 근로복지공단이 우선변제권을 가지는 배당금을 직접 수령하여 변제받을 수 없다는 의미로 보아야 하며, 여기에서 나아가 채무자회생법 제415조의2 신설 전과 달리 근로복지공단이 임금채권보장법 제8조 제2항의 규정에 따른 우선 변제를 받을 권리(다만 그 배당금은 파산관재인에게 교부된다)조차도 행사할 수 없도록 하여 담보물권자가 파산으로 말미암아 파산 전보다 더 유리하게 되는 결과를 허용하고자 하는 취지는 아니라고 봄이 타당하다고 판단하여 근로복지공단의 체당금에 우선변제권이 있음을 인정하였다.

 

⑸ 조세채권 등

 

㈎ 파산선고 전에 체납처분을 마친 조세채권 등

 

① 채무자회생법 제349조 제1항은 파산선고 전에 파산재단에 속하는 재산에 대하여 국세징수법 또는 지방세징수법에 의하여 징수할 수 있는 청구권(국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권으로서 그 징수우선순위가 일반 파산채권보다 우선하는 것을 포함한다)에 기한 체납처분을 한 때에는 파산선고는 그 처분의 속행을 방해하지 않는다고 규정하고 있다[◎ 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003 3768 판결은, “파산법은 총 채권자의 공평한 만족을 실현하기 위하여 파산관재인에게 파산재단의 관리·처분에 관한 권리를 부여함으로써(파산법 7조) 파산관재인이 파산절차의 중심적 기관으로서의 역할을 수행할 수 있도록 하고 있고, 특히 국세징수법 또는 국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권(이하 ‘조세채권’이라 한다)을 비롯한 ‘재단채권’에 관하여는 파산절차에 의하지 않고 파산관재인이 일반 파산채권보다 우선하여 수시로 변제하되, 파산재단이 위 재단채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때에는 각 재단채권의 변제는 법령이 규정하는 우선권에 불구하고 아직 변제하지 아니한 채권액의 비율에 따라 분배하도록 규정하여(파산법 38조, 40조부터 42조까지), 일정한 경우에는 조세채권의 법령상 우선권에 불구하고 다른 재단채권과 균등하게 분배되도록 규정하고 있는 점, 여기에다가 파산법 제62조의 해석상 파산선고 후에는 조세채권에 터잡아 새로운 체납처분을 하는 것이 허용되지 않는 점 등을 종합하여 보면 파산자 소유의 부동산에 대한 별제권(담보물권 등)의 실행으로 인하여 개시된 경매절차에서 과세관청이 교부청구를 하는 경우 그 교부청구에 따른 배당금은 조세채권자인 과세관청에게 직접 교부할 것이 아니라 파산관재인이 파산법 소정의 절차에 따라 각 재단채권자에게 안분 변제할 수 있도록 파산관재인에게 교부하여야 함이 상당하다 할 것이다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다70129 판결 참조). 다만 파산법 제62조는 ‘파산재단에 속하는 재산에 대하여 국세징수법 또는 국세징수의 예에 의한 체납처분을 한 경우에는 파산선고는 그 처분의 속행을 방해하지 않는다’고 규정하고 있고, 이는 파산선고 전의 체납처분은 파산선고 후에도 속행할 수 있다는 것을 특별히 정한 취지에서 나온 것이므로, 과세관청이 파산선고 전에 국세징수법 또는 국세징수의 예에 의하여 체납처분으로 부동산을 압류(참가압류를 포함한다)한 경우에는 그 후 체납자가 파산선고를 받더라도 그 체납처분을 속행하여 파산절차에 의하지 아니하고 배당금을 취득할 수 있어 선착수한 체납처분의 우선성이 보장된다는 것으로 해석함이 상당하고, 따라서 별제권(담보물권 등)의 행사로서의 부동산경매절차에서 그 매각대금으로부터 직접 배당받을 수 있고, 이는 파산재단이 재단채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때에도 마찬가지라고 할 것이다.”고 판시하였다].

 

이처럼 조세채권에 대하여 파산절차와는 다른 별개의 체납처분절차의 속행을 특별히 허용한 취지는 파산선고 전에 체납처분을 한 조세채권에 대하여 체납처분절차에 의한 환가대금에서 바로 우선변제를 받을 수 있도록 하기 위한 것이다.

 

이에 따르면 파산선고 전에 체납처분을 한 조세채권은 파산선고가 있더라도 체납처분절차를 속행하여 그 환가대금에서 바로 우선변제를 받고, 그 나머지만이 파산재단에 귀속되므로 결과적으로 체납처분을 한 조세채권은 다른 재단채권보다 우선변제를 받게 된다.

따라서 과세관청이 파산선고 전에 체납처분으로 부동산을 압류(참가압류를 포함한다) 한 경우에는 그 후 체납자가 파산선고를 받더라도 그 체납처분을 속행하여 우선성이 보장된다고 해석함이 타당하므로 별제권(담보물권 등)의 행사로서의 부동산경매절차에서 그 매각대금으로부터 직접 배당받을 수 있다.

파산선고 전에 체납압류를 마친 각종 공과금의 경우에도 조세채권에 준해서 처리하는 것이 실무이다.

이 경우 배당표 이유란에는 “파산선고 전 2016. . . ○ ○ 자 압류”라고 직접 배당이유를 기재해주는 것이 적절하다.

 

② 채무자회생법 제349조 제1항의 해석과 관련하여, 파산선고 후 별제권의 행사에 따른 임의경매절차나 같은 법률 348조 1항 단서에 의하여 속행된 강제경매절차에서 조세채권자가 교부청구를 할 수 있는지, 나아가 조세채권의 현실적인 배당을 허용할 것인지에 대하여 견해가 나뉜다.

판례는 교부청구를 인정하되 배당액은 과세관청이 아닌 파산관재인에게 교부하여야 한다는 입장이다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다70129 판결).

이에 의하면, 같은 법률 제477조 제1항 본문에서 정하는 바와 같이 파산재단이 재단채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때에는 재단채권의 변제는 법령이 규정하는 우선권에 불구하고 아직 변제하지 않은 채권액의 비율에 따라 하게 되므로, 조세채권자가 다른 재단채권자보다 우선변제를 받게 되는 결과를 막을 수 있게 된다.

반면에 국세징수법 또는 지방세징수법 소정의 체납처분에 의하는 경우에는 조세채권자가 우선변제 받지만, 법원의 집행절차에서는 우선변제 받지 못하므로, 어떠한 절차가 우선적으로 진행되느냐의 우연한 사정에 따라 조세채권자의 우선변제여부가 결정되어 부당하다는 비판이 있다.

 

㈏ 별제권에 선행하는 가압류등기가 있는 경우

 

① 선행 가압류의 실효 여부

 

별제권에 선행하여 파산채권에 기한 가압류등기(이른바 선행 가압류)가 있고 파산선고에 의하여 선행 가압류도 실효된다고 인정할 경우, 별제권자는 선행 가압류채권자와 안분배당을 받을 필요가 없게 되어 가압류의 제한을 받지 않는 완전한 변제권을 갖게 되는 결과가 된다.

이는 파산선고를 계기로 선행 가압류에 의하여 권리가 제한되었던 별제권자가 뜻하지 않은 반사적 이익을 얻게 되는 결과를 가져오는데, 별제권자가 이러한 이득을 얻게 되는 것은 법의 목적이 아님이 분명하다.

별제권자는 파산선고에 의하여 그 권리행사에 영향을 받지 않는다는 것이지, 파산선고 전보다 더 유리한 지위에 설 수 있게 되어서는 안 되기 때문이다.

또한 파산선고 전 강제집행･가압류 또는 가처분의 실효의 의미를 파산재단에 불리한 집행처분의 실효라는 상대적 실효로 이해할 때(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다39780 판결)(채무자회생법 제348조 제1항 규정의 취지는 관련 당사자 간의 모든 관계에서 강제집행, 집행보전행위가 절대적으로 무효가 된다는 것이 아니라 파산재단에 대한 관계에서만 상대적으로 무효가 된다는 의미로 해석된다), 별제권보다 선행하는 가압류집행이 반드시 파산재단에 불리하다고 볼 수만은 없으므로, 선행가압류를 실효시킬 필요도 없을 것이다.

따라서 채무자에 대한 파산선고가 없었다면 해당 부동산에 대한 별제권에 기한 집행절차에서 선행 가압류채권자에게 배당할 수 있었던 경우에는, 그 가압류는 파산재단에 대한 관계에서 불리한 집행처분이 아니므로 실효되지 않는다고 보아야 할 것이다.

 

② 배당의 실시

 

집행법원은 파산선고가 없었던 경우의 배당순위에 따라 선행 가압류채권자와 별제권자에게 안분배당하는 내용의 배당표를 작성한 후, 가압류채권자에 대한 배당금을 공탁하여야 한다.

그러나 가압류채권자는 파산채권자로서 파산절차에 의하지 않고는 그 권리를 행사할 수 없으므로 향후 집행권원을 얻었다고 하더라도 위 공탁금을 수령할 수는 없다(위 공탁금을 가압류채권자가 수령한다면 결국 파산채권자가 파산절차에 의하지 않고 그 권리를 행사하여 만족을 얻게 되는 결과가 되기 때문이다).

따라서 가압류채권자에 대한 배당금이 공탁된 경우에는 파산관재인만이 이를 수령할 수 있다고 할 것이다.

그 구체적인 수령방법과 관련하여서는 파산관재인이 가압류채권자가 파산채권신고를 하여 확정되었음을 소명할 수 있는 파산채권자표 등본 또는 채권확정소송의 판결 등본(물론 파산선고결정문, 파산관재인 선임증이 필요할 수 있다)을 집행법원에 제출하여 배당금을 수령할 수 있을 것이다.

 

3. 채무자에 대한 개인회생절차 (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 4편)

 

가. 중지·금지명령

 

⑴ 개인회생절차개시 이전에 개인회생채권이나 담보권에 기한 권리행사를 제한하는 중지명령· 금지명령 제도가 있다.

 

개인회생절차개시의 신청이 있은 경우에 필요하다고 인정하는 때에는 법원은 이해관계인의 신청에 의하여 또는 직권으로 개인회생절차개시의 신청에 대한 결정시까지 개인회생채권(개인회생채권은 채무자에 대하여 개인회생절차개시결정 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권을 말한다. 즉, 개인회생채권이 되기 위하여는 ① 개인회생절차개시 전의 원인으로 생긴 것이고, ② 채무자에 대한 인적 청구권이며, ③ 채무자에 대한 재산상의 청구권이라는 요건을 충족하여야 한다)에 기하여 채무자의 업무 및 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류 또는 가처분, 채무자의 업무 및 재산에 대한 담보권의 설정 또는 담보권의 실행 등을 위한 경매 등의 중지 또는 금지를 명할 수 있다(채무자회생법 제593조 제1항).

한편, 임금채권 등 개인회생재단채권(채무자회생법 제583조 제1항 제3호)에 기한 절차에 대해선 효력이 금지 또는 중지의 효력이 없다.

 

부동산경매절차에서 중지명령을 제출하면서 집행절차의 정지를 구해 오는 경우가 있다.

그런데 중지명령의 주문을 보면 강제집행 중지대상을 ‘유체동산’과 ‘급여 등’에 한정시키고, 부동산은 제외되어 있는 경우가 있으므로 주의가 필요하다.

 

⑵ “중지”를 명한 경우에는 명령의 대상인 집행절차는 현재의 상태에서 동결되어 그 이상 진행할 수 없게 된다.

“중지”는 해당 절차를 더 이상 진행시키지 않는다는 효력이 있을 뿐이므로, 이미 진행된 절차의 효력을 소급하여 무효로 만드는 것은 아니다.

따라서 기왕에 집행된 압류 등의 효력은 그대로 유지된다.

 

경매절차의 진행단계별 중지명령 제출의 효과를 살펴보면, 경매개시결정 전에 중지명령이 제출되면 경매신청을 각하하여야 한다.

다만 새로이 동종 집행절차의 개시를 신청하는 것은 상관없다.

그 절차를 중지하려면 새로운 중지명령을 얻어야 한다.

 

경매개시결정 후 매각기일이 지정된 경우 중지명령이 제출되면 기일지정 취소 후 매각기일을 개시하지 않고, 매수신고 이후 매각허가결정기일이 종료되기까지 중지명령이 제출된 경우 매각불허가결정을 하여야 한다(민사집행법 제121조 제1호 후단, 제123조 제2항)(대법원 2009. 3. 12.자 2008마1855 결정).

 

매각허가결정 선고 후 매각대금 납부 전까지 중지명령이 제출된 경우 매수인은 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다(민사집행규칙 제50조 제2항).

 

한편, 중지·금지명령은 개인회생절차개시신청에 대한 결정 시까지 효력이 있는 것이므로(채무자회생법 제593조 제1항, 제3항) 개인회생절차개시신청이 기각되면 중지·금지명령은 당연히 실효되어 집행장애사유가 해소되고, 기각결정에 대한 즉시항고가 있는 경우에도 다시 중지·금지명령을 받아서 집행법원에 제출하여야 집행이 정지된다.

 

“금지”를 명한 경우에는 명령의 대상인 집행절차를 장래에 새로 신청하거나 개시할 수 없게 된다.

“금지”가 ‘중지’를 포함하는 것으로 보아 ‘금지’를 명한 경우에 이미 진행 중인 집행절차가 현재의 상태에서 동결되는 것으로 보는 견해도 있으나, 채무자회생법 제593조는 명령의 내용을 “중지 또는 금지”라고 규정하여 중지와 금지를 별개의 개념으로 구분하고 있고, 금지에 의하여 이미 진행 중인 집행절차까지 더 이상 진행할 수 없게 된다면 중지라는 개념을 별도로 도입할 아무런 이유가 없게 되며, 이미 진행 중인 집행절차에 관하여는 그 집행절차의 구체적인 진행상황 등을 개별적으로 심사하여 필요한 경우 중지를 명하도록 함이 타당한 점 등에 비추어 보면, “금지”에는 “중지”가 포함되지 않는다고 보아야 한다.

채무자회생법 제593조 제5항, 제45조 제3항은 포괄적 금지명령이 있는 때에는 강제집행 등이 중지되는 것으로 규정하고 있는바, 포괄적 금지명령에 의하여 이미 진행 중인 절차가 중지되는 것은 위 규정에 의하여 발생하는 효력이므로 이를 근거로 “금지”의 개념에 당연히 “중지:의 개념이 포함되어 있는 것으로 볼 수는 없다.

 

⑶ 개인회생절차의 특성상 주로 중지·금지명령의 대상이 되는 절차는 채무자의 장래 소득에 대한 채권가압류 또는 채권압류·추심·전부명령이다.

그런데 중지·금지명령이 있기 전에 채무자의 장래 소득에 대하여 이미 유효한 전부명령이 발하여져 확정된 경우에는 그 전부채권자가 채무자의 장래 소득을 이전받음으로 인하여 개인회생절차의 진행에 곤란을 초래할 수 있다.

이러한 문제점을 해결하기 위하여 채무자회생법 제616조는 전부명령에 대한 특칙을 규정하고 있다.

즉, 변제계획인가결정이 있는 때에는 채무자의 급료·연금·봉급·상여금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권에 관하여 개인회생절차개시 전에 확정된 전부명령은 변제계획인가결정 후에 제공한 노무로 인한 부분에 대하여는 그 효력이 상실되고(채무자회생법 제616조 제1항), 변제계획인가결정으로 인하여 전부채권자가 변제받지 못하게 되는 채권액은 개인회생채권으로 한다(같은 조 제2항).

 

중지·금지명령의 주문을 보면, 중지·금지의 대상은 ‘유체동산’과 ‘급여 등’에 한정되어 있고 부동산은 제외되어 있는 경우가 많으므로 이 경우 부동산경매절차는 중지·금지되지 않는다.

 

⑷ 금지명령은 명령의 대상인 집행절차를 장래에 새로 신청하거나 개시할 수 없도록 하는 것인바, 어느 시기를 기준으로 하여 집행절차의 신청 또는 개시가 금지된다고 보아야 하는지가 문제된다.

이에 관하여는 ① 금지명령의 성립 시에 송달을 요하지 않고 즉시 효력이 발생한다는 견해, ② 금지명령이 채무자에게 송달된 때에 효력이 발생한다는 견해, ③ 금지명령이 개인회생채권자에게 송달된 때에 당해 개인회생채권자에 대하여 효력이 발생한다는 견해가 대립한다.

 

금지명령은 개인회생채권자의 행위에 제약을 가하는 것이므로(특히 채무자회생법 593조는 소송행위를 제외하고 개인회생채권을 변제받거나 변제를 요구하는 일체의 행위를 금지명령의 대상으로 포함하고 있다), 해당 개인회생채권자에게 금지명령의 내용을 인식시켜야 비로소 금지명령에 의한 구속력의 부여가 정당화될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 개인회생채권자에게 송달된 때에 비로소 해당 개인회생채권자에 대하여 효력이 발생한다고 봄이 타당하다(채무자에 대한 송달로 효력이 바로 발생하는 포괄적 금지명령과는 달리 금지명령의 채무자에 대한 송달로 전부명령이 바로 중지된다고 할 수 없다는 취지의 대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다201538 판결 참조).

따라서 개인회생채권자에 대한 송달시기가 달라질 경우 강제집행 등의 금지의 효력발생시기가 각 개인회생채권자별로 다르게 된다.

 

금지명령 정본이 제출되면 집행기관은 집행절차가 개시되기 전이라면 집행절차의 개시 신청을 부적법한 것으로서 각하 또는 기각하여야 하고, 금지명령의 효력 발생 이후 집행이 새로 개시된 경우라면 이미 실시한 집행처분을 취소하여야 한다(민사집행법 제50조 제1항).

이 경우 채무자는 금지명령의 효력발생시기를 소명하기 위하여 집행기관에 금지명령 정본과 함께 금지명령의 송달증명원을 제출하여야 한다.

 

금지명령의 효력이 발생하기 전에 집행절차가 개시되었다면 채무자는 금지명령정본의 제출에 의하여 집행절차의 중지 또는 집행처분의 취소를 구할 수 없으므로, 해당 집행절차를 중지시키기 위해서는 별도로 중지명령을 받아야 한다.

 

⑸ 금지명령이 민사집행법 제49조 제1호가 정하는 ‘강제집행의 정지를 명하는 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본’에 해당하는지 여부에 대해서는 견해가 대립된다.

긍정설에 대해선 강제집행 등에 있어 금지명령이 집행기관에 제출되는 때에 효력이 발생한다는 결론에 이르게 되어 금지명령의 효력발생시기와 모순되어 부당하고, 만일 금지명령을 민사집행법 제49조 제1호가 정하는 ‘강제집행의 정지를 명하는 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본’에 해당한다고 본다면, 민사집행법 제50조 제1항 전단에 따라 이미 실시한 집행처분을 취소하여야 하는데, 이는 금지명령의 효력이 소급하지 않는다는 점에도 부합하지 않는다고 비판하는 부정설이 있다.

실무의 다수례는 긍정설로 보인다.

 

나. 포괄적 금지명령

 

채무자회생법 제593조 제5항은 회생절차편의 포괄적 금지명령에 관한 규정인 같은 법 제45조 내지 제47조를 개인회생절차에도 준용하고 있다.

따라서 회생절차에서의 포괄적 금지명령과 같이 법정 집행장애사유에 해당하므로 별도로 그 정본을 제출하지 않더라도 집행법원에 대하여 당연히 효력이 발생한다고 보아야 한다.

포괄적 금지명령은 앞서 본 금지명령과 근거조항과 대상, 제출주의 적용 여부 등에서 차이[포괄적 금지명령의 근거조항은 채무자회생법 제593조 제5항 및 제45조 제1항이고, 채무자의 모든 재산을 대상으로 하며, 채무자에게 송달되면 바로 효력 발생하는 반면(견해 대립 있음), 금지명령의 근거조항은 채무자회생법 제593조 제1항이고, 채무자의 특정 재산을 대상으로 하며 제출주의가 적용(견해 대립 있음)된다]가 있음에도 이를 혼동하기 쉬우니(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다201538 판결 참조) 주의가 필요하다.

 

다. 개인회생절차개시결정

 

⑴ 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 관하여 변제계획에 의하지 않고는 변제하거나 변제받는 등 이를 소멸하게 하는 행위(면제를 제외)를 하지 못한다(채무자회생법 582조).

 

⑵ 개인회생절차개시결정이 있으면 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단[개인회생절차개시결정 당시 채무자가 가진 모든 재산과 개인회생절차진행 중에 채무자가 취득한 재산 및 소득은 개인회생재단에 속한다(채무자회생법 제580조 제1항). 파산재단이 원칙적으로 파산 당시 채무자가 보유한 재산에 한정되는 것과는 달리, 개인회생재단은 개시결정 당시 채무자가 가진 모든 재산은 물론 개인회생절차진행 중에 채무자가 취득한 재산 및 소득도 포함한다는 점에 특색이 있다]에 속하는 재산에 대한 강제집행·가압류 또는 가처분이나 개인회생채권을 변제받거나 변제를 요구하는 소송 외 행위는 중지 또는 금지되고(채무자회생법 제600조 제 항 제1항 제2, 3호) ‘변제계획의 인가결정일 또는 절차폐지결정의 확정일 중 먼저 도래하는 날’까지 개인회생재단에 속하는 재산에 대한 담보권의 설정 또는 담보권의 실행 등을 위한 경매는 중지 또는 금지된다(같은 조 제2항).

 

채무자에 대한 개인회생절차 진행 여부는 채무자가 이를 주장하지 않는 한 집행법원에서 알지 못하는 경우가 대부분이나 간혹 다른 채권자 등이 제출한 자료에서 이를 알 수 있는 경우가 있다.

별제권에 기한 임의경매의 경우 원칙적으로 개인회생절차에 영향을 받지 않지만 변제계획인가결정일과 개인회생절차 폐지결정 확정일 중 먼저 도래하는 날까지 임의경매절차는 중지되므로(채무자회생법 제600조 제2항) 채무자에게 개인회생절차개시결정정본 등을 제출하도록 보정명령을 한 후 변제계획인가결정이 있거나 개인회생절차 폐지결정이 확정되기 전까지 절차 진행을 중지했다가 위의 사유가 발생하면 절차 속행한다(채무자회생법 제600조 제2항. 제615조 제3항에서 개인회생채권에 기한 강제집행 등만 실효된다고 규정하므로 별제권에 기한 강제집행은 속행됨).

만약 개인회생절차개시결정이 경매개시결정보다 먼저인 경우에는 채무자회생법 제600조 제2항에 따라 강제집행이 금지되므로 경매개시결정을 취소해야 한다.

 

⑶ ‘채권자목록에 기재된 개인회생채권’에 기한 절차만이 중지·금지되는 것이므로, 채무자가 채권자목록에 누락한 채권자는 개시결정 후에도 자유롭게 강제집행 등을 행할 수 있다.

 

라. 강제집행 등의 취소명령

 

법원은 상당한 이유가 있는 때에는 이해관계인의 신청 또는 직권으로 중지된 절차 또는 처분의 속행 또는 취소를 명할 수 있다.

다만, 처분의 취소의 경우에는 담보를 제공하게 할 수 있다(채무자회생법 제600조 제3항).

 

마. 변제계획인가결정

 

⑴ 강제집행 등의 실효

 

㈎ 변제계획인가결정이 있으면, 변제계획 또는 인가결정에서 다르게 정한 때가 아닌 한, 중지한 ‘개인회생채권’에 기한 강제집행·가압류 또는 가처분은 효력을 잃는다(채무자회생법 제615조 제3항).

따라서 변제계획에 특별한 규정이 있는지 확인해야 하는데, 주로 월 변제예정액 36회분을 회생위원 계좌임치완료 시에 강제집행 효력이 상실된다는 규정을 두는 경우가 있었다.

그러므로 변제계획인가결정이 있다고 해서 바로 경매절차를 취소해서는 안 되고 위와 같은 규정이 있는지 여부를 확인하고 특별한 규정이 있는 경우에는 일단 경매절차를 중지상태로 놔두고 주기적으로 중지상태가 해소되었는지(개인회생절차 폐지결정 확정 등) 확인을 할 필요가 있다.

 

㈏ 다만 변제계획불인가결정 및 폐지결정이 있는 때에는 그 중지된 강제집행·가압류 또는 가처분을 속행할 수 있다.

 

㈐ 개인회생절차개시결정이 있으면 ‘변제계획의 인가결정일 또는 절차폐지결정의 확정일 중 먼저 도래하는 날’까지 개인회생재단에 속하는 재산에 대한 담보권의 설정 또는 담보권의 실행 등을 위한 경매는 중지 또는 금지되지만(채무자회생법 제600조 제2항), 변제계획인가결정 후에는 이러한 제한이 없다.

 

⑵ 집행법원의 심리

 

㈎ 채무자가 변제계획인가결정에 기하여 집행취소를 구하는 경우 먼저 ‘강제집행의 기초가 된 집행권원상의 채권’과 ‘변제계획서상의 채권자목록에 기재된 개인회생채권’의 동일성 여부를 살펴보아야 한다.

 

㈏ 동일성 여부가 불분명한 경우 채무자에게 보정명령을 하여 ‘두 채권이 동일하다는 내용의 채권자의 확인서’를 제출받는다.

 

㈐ 채무자가 채권자로부터 이러한 확인서를 받기 어려운 경우에는 심문기일을 열어 심리를 하거나, 심문을 하는 대신에 다음과 같은 답변서 제출명령을 채권자측에 보내는 경우도 있다.

답변서 제출명령사항 : “채무자측에서 이 사건 강제경매절차에 대한 집행취소신청서를 제출하였으므로, 동봉한 채무자측의 서면 및 증거자료에 대하여 송달 받은 날로부터 7일 이내에 답변서(또는 준비서면)와 필요한 증거를 제출하십시오[채무자는 변제계획인가결정에 기하여 집행취소를 구하고 있는바, 변제계획서상의 채권과 이 사건 강제경매절차의 기초가 된 집행권원상의 채권이 동일하지 않다면 이에 대한 입증자료를 제출하기 바랍니다. 이에 대한 자료가 제출되지 않을 경우 이 사건 강제경매절차는 취소될 수 있습니다]. 위 기일을 반드시 엄수하기 바랍니다.”

 

㈑ 그 결과 동일성이 인정되면, 강제집행절차를 취소한다[예. 주문: 위 당사자 사이의 이 사건 강제경매절차를 취소한다. 이유: 변제계획인가결정이 있으면 개인회생채권에 기한 강제집행은 그 효력을 상실하는바(채무자회생법 제615조 제3항), 채무자에 대하여 OO지방법원 20 개회OOO 개인회생사건에서 20 . . .자 변제계획인가결정이 있는 사실은 기록상 명백하므로, 개인회생채권을 집행채권으로 하여 발령된 이 사건 강제경매절차를 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다].

실무에서는 이처럼 별도의 집행취소결정을 하는 경우도 많다.

 

⑶ 등기·등록의 말소촉탁

 

㈎ 강제집행·보전처분은 별도의 결정이 없이도 효력을 잃게 되지만, 강제집행·보전처분 등 이미 진행되어 있는 절차의 외형을 제거하기 위한 형식적인 절차로서 기입등기 말소 등 집행해제가 필요하다.

이러한 등기·등록의 말소촉탁은 법원사무관 등이 한다[강제경매에 관하여 민사집행법 제141조는 “경매신청이 매각허가 없이 마쳐진 때에는 법원사무관등은 제94조(경매개시결정의 등기)와 제139조 제1항(공유물지분경매개시결정의 등기)의 규정에 따른 기입을 말소하도록 등기관에게 촉탁하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로 집행법원의 법원사무관등이 말소촉탁을 하여야 한다. 보전처분에 관하여는 민사집행법 제291조(준용규정), 제293조 제3항, 제301조(준용규정)에 의하여 집행법원의 법원사무관등이 보전처분 기입등기의 말소를 촉탁하여야 한다. 민사집행법 제141조의 “매각허가 없이 마쳐진 때”에는 다음의 경우 즉 ① 경매신청이 취하된 때, ② 경매취소결정이 내려진 때, ③ 채무자회생법 등 다른 법률에 의하여 경매절차가 효력을 잃게 된 경우가 모두 포함된다. 따라서 개인회생절차에서 변제계획 인가결정을 받은 채무자가 경매개시결정 기입등기의 말소를 신청한 경우에는, 민사집행법 제141조에 해당하므로 법원사무관등이 말소촉탁을 하여야 한다(보전처분의 경우도 마찬가지임)].

 

변제계획 인가결정에 따른 말소촉탁을 할 경우 법원사무관등은 다음의 사항, 즉 ① 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하고 있는 사항이 있는지(채무자회생법 제615조 제3항 단서), ② 강제집행·보전처분이 개인회생채권에 기한 것인지, ③ 강제집행·보전처분 목적물이 개인회생재단에 속하는 재산인지 등을 확인하여야 한다.

①과 관련하여 실무상 월 변제예정액 36회분을 회생위원 계좌임치완료 시에 강제집행 효력이 상실된다는 규정을 두는 경우가 있으므로 변제계획 인가결정이 있다고 해서 바로 경매절차를 취소해서는 안 되고 위와 같은 규정이 있는지 여부를 확인하여 특별한 규정이 있는 경우에는 일단 경매절차를 중지상태로 놔두고 주기적으로 중지상태가 해소되었는지(개인회생절차 폐지결정 확정 등) 확인해야 한다.

 

다만 법원사무관등이 말소촉탁 대상이 아니라고 판단하는 경우에는 말소촉탁 신청을 수리하지 않는 통지를 하고, 말소촉탁 신청인으로 하여금 법원사무관등에 대한 이의신청(민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제223조)을 하도록 안내하여 판사의 판단을 받도록 하면 된다.

 

㈏ 변제계획의 인가결정으로 인하여 강제집행·보전처분이 실효(失效)되어 그 기입등기를 말소하는 것은 법률에 따른 말소집행이므로, 그 후 변제계획 인가결정이 취소된다고 하더라도 말소집행의 효력에는 아무런 영향이 없다.

 

바. 강제집행금지의 예외 (= 별제권의 행사)

 

⑴ 개인회생절차는 회생절차와 같은 이른바 재건형 절차에 해당하나, 파산절차의 별제권 규정들을 준용하고 있으므로(채무자회생법 제586조, 제411조, 제412조), 개인회생재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가지고, 별제권자는 개인회생절차의 변제계획에 의하지 않고 그 권리를 행사하여 자신의 채권의 만족을 얻을 수 있다.

그러나 별제권자의 담보권 실행에 관하여 일체의 제약이 없다고 한다면 개인회생절차의 진행이 방해되거나 개인회생채권자 일반의 이익에 반하는 경우가 생길 수 있다.

따라서 개인회생절차개시결정이 있으면 담보권 실행을 중지 또는 금지하되, 다만 위 중지･금지는 ‘변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차 폐지결정의 확정일 중 먼저 도래하는 날’까지만 적용되도록 규정하였다(채무자회생법 제600조 제2항).

 

한편, 개인회생절차개시결정으로 인하여 개인회생채권에 기한 강제경매절차나 담보권 실행을 위한 경매절차가 중지되더라도, 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 위와 같이 중지된 경매절차의 속행을 명할 수도

있다(채무자회생법 제600조 제1항, 제2항, 제3항 본문).

 

결국 ① 개인회생절차개시결정으로 중지되었던 개인회생채권에 기한 강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 법원의 속행명령에 따라 속행되는 경우, ② 변제계획의 인가결정일 이후 직권으로 또는 별제권자 등의 신청에 따라 담보권 실행을 위한 경매절차가 속행되는 경우에는 별제권자, 개인회생채권자, 개인회생재단채권자 등에 대한 배당이 문제될 수 있다.

 

⑵ 임금채권 등은 개인회생재단채권[개인회생채권이 원칙적으로 변제계획에 의하지 아니하고는 변제할 수 없는데 반하여(면제를 제외한다), 개인회생재단채권은 개인회생절차에 의하지 아니하고 채무자가 수시로 변제할 수 있다. 따라서 채무자는 개인회생재단채권에 대하여 본래의 변제기에 따라 그때그때 변제하여야 하며, 채무자가 변제를 해태하는 경우에는 강제집행을 당할 수 있고, 이로 인하여 변제계획의 수행이 불가능하게 되어 개인회생절차가 폐지될 수도 있다. / 개인회생재단채권은 개인회생채권보다 먼저 변제한다. 그 의미는 별제권에 의하여 담보된 재산을 제외한 채무자의 일반 재산으로부터 개인회생채권보다 우선하여 변제를 받는다는 취지이다. 이러한 점에서 개인회생재단채권은 별제권과 비슷하나, 개인회생재단채권이 채무자의 일반 재산으로부터 우선변제를 받는 데 반하여, 별제권은 담보된 특정한 재산으로부터 우선변제를 받는다는 점에서 차이가 있다]에 해당하는데(채무자회생법 제583조 제1항 제3호), 이러한 개인회생재단채권(채무자회생법 제583조 제1항에 기한 강제집행 등은 가능하다.

 

⑶ 배당절차 관련

 

㈎ 별제권자는 개인회생절차의 변제계획에 의하지 않고 채권의 만족을 얻을 수 있으므로, 경매법원은 별제권자에게 배당금을 직접 지급하는 것으로 배당표를 작성하면 된다. 근저당권인 경우에는 채권최고액 범위 내에서 배당을 실시한다.

 

피담보채권이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우 별제권의 행사에 의하여 변제를 받을 수 없는 채권액에 관하여는 개인회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있을 뿐이므로(채무자회생법 제586조, 제413조 본문), 위 초과 부분을 별제권자에게 직접 배당할 수는 없다. 실무상 별제권 행사로 변제받지 못할 것으로 예상되는 부분을 미리 변제계획에 미확정채권으로 설정하고 그에 해당하는 변제금을 유보해 두면서 그 유보금에 대한 처리절차도 함께 정하는 것이 일반적인데, 만일 위 초과 부분이 미확정채권 범위 내라면 변제계획에 정한 유보금 배분절차를 거치게 되나 위 초과 부분이 미확정채권의 범위를 넘는다면 변제계획안 변경절차(채무자회생법 제619조)를 거쳐야 한다.

따라서 어느 경우든 위 초과 부분에 해당하는 배당금은 채무자에게 지급하여야 한다.

 

별제권자의 채권최고액 초과부분 등을 개인회생채무자에게 지급하는 경우 배당표 비고란에 채무자에 대한 ‘서울회생법원 20○○개회○○ 사건으로 개인회생 인가결정(20○○. ○. ○.) 및 면책결정(20○○. ○. ○.)이 있어 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제411조 및 제625조에 따라 채권최고액 범위 내에서 근저당권자 ○○○에게 배당하고, 채권최고액을 초과하는 개인회생채권에 해당하는 부분은 채무자에게 지급함’이라고 간략하게 이유를 기재하는 것이 적절하다.

 

㈏ 채무자회생법 제586조는 파산절차에 관한 같은 법 제415조를 준용하고 있다.

따라서 ① 주택임대차보호법 제3조 제1항의 규정에 의한 대항요건을 갖추고 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 임차인과 같은 법 제 조의 규정에 의한 소액임차인, ② 상가건물임대차보호법 제3조 제1항의 규정에 의한 대항요건을 갖추고 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 임차인과 같은 법 제14조의 규정에 의한 소액임차인에 대하여는 개인회생재단에 속하는 주택 및 대지의 환가대금에서 그 우선순위에 따라 직접 배당한다.

 

한편, 채무자회생법 제586조가 일부 임금 등 채권에 관한 같은 법 415조의2를 준용하고 있지는 않다.

그러나 임금 등 채권은 개인회생재단채권으로서(채무자회생법 583조 1항 3호 참조.

개인회생재단채권은 개인회생절차에 의하지 않고 수시로 변제하며 개인회생채권보다 먼저 변제한다(채무자회생법 583조 2항, 제476조, 제477조).

나아가 파산절차와는 달리 개인회생절차에서는 재단부족의 경우 변제방법에 관한 같은 법 제477조를 준용하지 않고 있다.

따라서 임금 등 채권자에게 직접 배당함이 타당하다.

마찬가지로 다른 개인회생재단채권의 경우에도 그 채권자에게 직접 배당한다.

조세의 경우 개인회생절차개시 당시 아직 납부기한이 도래하지 않은 경우에 한한다(같은 조 2항 단서).

개인회생재단채권으로 그 채권자에게 직접 배당하는 경우에는 아래와 같이 배당표 비고란에 그 사유를 기재해주는 것이 적절하다.

 

[배당표 비고란 기재 예시]

※ 채무자에 대한 서울회생법원 2020개회○○ 사건으로 개인회생절차개시결정(20○○. ○. ○.) 및 변제계획인가결정(20○○. ○. ○.)이 있어 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제583조 제1항 단서의 개인회생재단채권에 해당하는 조세채권만 직접 배당하고 개인회생채권은 채무자에게 지급함.

 

다만 개인회생재단채권을 개인회생채권보다 먼저 변제한다는 규정(채무자회생법 제476조, 제583조 제2항)은 별제권에 의하여 담보된 재산을 제외한 채무자의 일반재산으로부터 변제를 받는 경우 개인회생재단채권이 개인회생채권에 우선한다는 의미이다.

따라서 별제권이 설정된 재산에 대하여 경매절차가 진행되는 경우 그 배당순위는 민사집행법 제145조 제2항이 규정한 바와 같이 민법·상법, 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따르게 된다.

 

㈐ 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권은 변제계획에 의하지 않고는 변제받을 수 없다(채무자회생법 제582조).

따라서 그러한 채권자에 대하여는 직접 배당할 수 없고 채무자에게 지급하게 된다.

 

한편, 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기한 가압류 등은 원칙적으로 실효하지만 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정한 때에는 실효하지 않는다(채무자회생법 제615조 제3항).

따라서 실효된 가압류 등은 배당에서 제외하고 배당받을 수 있는 채권자에게만 배당한 후 남은 금액은 채무자에게 지급한다.

 

개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는 조세채권 등의 경우, 개인회생절차개시결정 전에 일정한 조세채권 등에 기한 체납처분이 마쳐졌다면, 개시결정으로 인하여 그 체납처분 절차가 중지되고(채무자회생법 제600조 제1항 제4호), 위와 같이 중지된 체납처분은 변제계획 인가결정에 의해서도 실효되지 않으며(채무자회생법 제615조 제3항 참조), 오히려 변제계획 인가결정 이후 속행이 가능하므로, 그 조세채권자에게 직접 배당하여야 한다는 견해가 있다.

그러나 다른 개인회생채권의 경우와 달리 취급할 이유가 없으므로 채무자에게 배당하면 된다.

다만 개인회생채권자목록에 기재되지 않은 경우에는 개인회생절차개시결정 또는 변제계획 인가결정 등의 효력 자체가 문제되지 않으므로 조세채권자에게 직접 배당하여야 할 것이다.

 

다만 채권자목록에 없는 채권자의 경우에도 채권양도 등으로 채권자 변경이 있을 수 있으므로 채무자에게 채권자의 동일성 여부를 소명하도록 보정명령을 할 필요가 있을 수 있다.

 

[보정명령 예시]

개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기한 가압류는 변제계획인가결정이 있는 경우 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 않는 한 원칙적으로 실효되는데 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제615조 제3항, 이 사건 가압류채권자인 주식회사 ○○는 채권자목록에 기재되어 있지 않으므로 채권자목록상 채권자와 의 동일성을 소명하는 자료(채권양도양수계약서, 채권양도통지서 등)를 제출하시기 바랍니다.

 

㈑ 회생절차(채무자회생법 252조 와는 달리 개인회생절차에서는 변제계획인가로 인한 권리변경의 효과가 발생하지 않는다.

따라서 변제계획이 인가된 이후 개인회생절차가 폐지되면 채권자의 채권에 아무런 변동이 없으므로 통상의 절차에 따라 배당하면 된다.

 

4. 집행절차의 실효 시 집행법원의 조치

 

가. 집행절차의 실효

 

⑴ 집행절차의 실효란, 파산선고, 회생계획인가결정 등(이하 ‘파산선고’라고 함)이 있으면 소급하여 집행처분이 당연히 취소되어 무효로 되며, 그 집행처분이 기대하는 효과가 실질적으로도 발생하지 않는다는 것을 말한다.

예를 들어, 부동산에 관하여 가압류, 처분금지가처분 또는 강제경매개시결정등기가 마쳐진 후라도 파산관재인은 처분금지나 압류를 무시하고 당해 부동산을 자유로이 매각처분할 수 있고, 강제집행절차에서 이미 현금화가 종료하였더라도 아직 배당이 행하여지지 않았다면 파산관재인은 집행기관에 대하여 매각대금의 인도를 구할 수 있다.

 

⑵ 채권에 대한 가압류나 압류명령이 있더라도 파산관재인은 제3채무자로부터 위 채권을 추심할 수 있고 제3채무자로서는 파산관재인에게 지급하지 않으면 면책될 수 없다.

 

나. 이미 집행이 종료된 경우 강제집행 실효의 효과

 

강제집행의 실효라는 파산선고 등의 효과는 개별집행의 도중에 있는 절차를 무효로 하기 위한 것이므로, 집행절차의 안정성의 요청에서 파산선고당시 이미 종료된 강제집행은 파산선고에 의하여 소급하여 실효되지 않는다.

 

다. 집행절차 실효 시 집행법원의 별도 집행취소결정 여부

 

⑴ 별도의 집행취소결정 불요

 

㈎ 집행절차가 실효된 경우 집행법원이 별도의 집행취소결정을 하여야 하는가에 관하여는 다툼이 있으나, 파산관재인, 회생채무자의 관리인, 개인회생채무자 등이 파산선고결정문 등을 첨부하여 집행취소신청을 하면 집행법원은 별도의 집행취소결정을 하지 않고 관련 기입등기 말소촉탁 등 외관제거를 하면 충분하다.

 

㈏ 실효는 별도의 취소행위를 요하지 않고 파산선고 등에 의하여 당연히 발생하는 것이지만, 형식상으로는 집행처분의 외관이 남아 있게 되므로 파산관재인이 그 집행처분의 취소를 집행기관에 구할 수 있다(집행처분의 외관이 남아 있으면 파산재단을 신속하게 환가하여 배당하는데 지장을 초래하게 되고, 더구나 집행처분 중에는 파산채권에 기한 것만이 아니라 환취권, 재단채권에 기한 것도 있을 수 있는데 이것이 실효되는 대상인지 아닌지를 조사하는 책임을 재산의 양수인의 판단에 맡기는 것은 부당하므로, 파산관재인은 집행취소신청을 하여 집행처분의 외관을 제거할 수 있는 것이다).

다만 이 경우 집행법원이 집행취소결정을 별도로 할 필요는 없다는 것은 앞서 본 바와 같다.

 

⑵ 서울중앙지방법원에서는 별도의 집행취소결정을 함

 

㈎ 그런데 실무에서는 ‘채무자회생법에 따른 결정문’만으로 집행절차가 실효되는지를 파악하기가 쉽지 않다.

 

예를 들어 ① 면책결정문상의 채권자 목록에 강제집행채권자의 채권이 기재되어 있지 않은 경우는 채무자회생법 제566조 제7호에 따라 면책되지 않고, 또 ② 파산선고 및 면책결정을 받았음에도 불구하고 채권자의 강제집행신청이 별제권(파산재단에 속하는 재산상에 설정되어 있는 저당권에 기한 경매신청)인 경우에는 강제집행절차가 실효되지 않는다[파산재단에 속하는 재산상에 설정되어 있는 저당권은 별제권에 해당하고(채무자회생법 411조), 별제권자는 파산절차에 의하지 아니하고 별제권을 행사하여 자신의 채권의 만족을 받을 수 있다(같은 법 412조)].

 

③ 채무자가 개인회생계획인가결정에 기하여 집행취소를 구하는 경우 변제계획

서상의 채권과 강제집행의 기초가 된 집행권원상의 채권의 동일성 여부도 심리를 통

하여 밝혀야 하는 경우가 있다(실무에서는 심문을 하는 대신에 답변서 제출명령을 채권자측에 보내는 경우가 있음은 앞서 본 바와 같다).

 

④ 채무자가 회생절차개시결정에 기하여 집행정지를 구하는 경우가 있다.

회생절차개시결정으로 인하여 금지되거나 중지되는 절차는 회생채권 또는 회생담보권에 의한 강제집행 등에 한정되므로 환취권 또는 공익채권(채무자회생법 179조)에 기한 강제집행 등은 금지나 중지의 대상이 아니다.

그런데 집행권원상의 채권이 임금채권으로 밝혀지는 경우가 있는데, 이는 채무자회생법 제179조 제10호의 공익채권이다.

 

이처럼 ‘채무자회생법에 따른 결정문’만으로는 집행절차의 실효 여부를 판단하기 어려워, 당사자에게 소명을 명하거나 심문을 하여야 하는 경우도 많다.

 

㈏ 서울중앙지방법원에서는 채무자회생법에 따른 결정문만으로 실효 여부에 관한 판단이 어려운 경우 보정명령이나 심문을 하고 있으며, 별도의 취소결정문을 작성하고 있다.

 

즉 법원사무관등이 스스로 판단하여 취소통지를 하는데 어려움이 있으므로, 서울중앙지방법원에서는 보정명령이나 심문 여부를 불문하고 판사(사법보좌관) 명의로 별도의 취소결정문을 작성하는 것을 원칙으로 하고 있다.

 

라. 집행절차 실효 시 집행법원의 외관제거 방법

 

⑴ 부동산강제경매의 경우

 

㈎ 부동산강제경매개시결정 후 채무자가 파산선고를 받은 경우 집행법원은 직권으로(파산재단에 속한 등기·등록 대상 권리에 대하여는 파산법원이 파산선고등기를 촉탁하고 있으나, 집행법원에서는 현실적으로는 파산관재인이 집행정지·취소신청 등을 하여야 알게 될 것임) 이후의 집행절차를 정지하여야 한다.

파산관재인이 채무자회생법 제348조 제1항 단서에 의하여 경매절차의 속행을 선택할 수 있기 때문이다.

그러나 파산관재인이 집행취소를 선택하여 경매개시결정등기의 말소촉탁을 구한 경우에는 집행법원은 위 촉탁을 하여야 한다.

이 경우 파산선고결정 등이 말소촉탁등기 원인서류가 된다.

● 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 부동산 등의 등기 사무처리지침(등기예규 제1516호) 제6조 (회생법원의 중지명령 등에 따른 처분제한등기 등의 말소)

① 회생법원이 법 제44조제4항, 제45조 제5항의 규정에 의하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차(이하 ‘회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등’이라 한다)의 취소를 명하고, 그에 기한 말소등기를 촉탁한 경우에는 등기관은 이를 수리하여 그 등기를 말소하여야 한다.

② 회생법원이 법 제58조 제5항의 규정에 의하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등의 취소 또는 체납처분의 취소를 명하고, 그에 기한 말소등기를 촉탁한 경우에는 등기관은 이를 수리하여 그 등기를 말소하여야 한다.

③ 개인회생법원이 법 제593조 제5항의 규정에 의하여 개인회생채권에 기한 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차의 취소를 명하고, 그에 기한 말소등기를 촉탁한 경우에는 등기관은 이를 수리하여 그 등기를 말소하여야 한다.

④ 제1항 내지 제3항의 규정에도 불구하고 집행법원이 제1항 내지 제3항의 등기를 말소촉탁한 경우에 등기관은 이를 수리하여 그 등기를 말소하여야 한다.

 

㈏ 파산선고가 강제집행의 종료 전인 이상 진행되었던 강제집행절차가 모두 실효되나, 다만 매각대금완납이 이미 이루어진 경우에는 매수인이 매각부동산의 소유권을 취득하므로 매수인의 소유권취득을 번복시킬 수 없다.

그 이유는 파산선고 당시 이미 부동산 소유권이 매수인에게 이전한 후이므로 이 경우 당해 부동산은 파산재단에 속하지 않는 경우에 해당하기 때문이다.

 

그러나 부동산 자체는 파산재단에 속하지 않더라도, 그 매득금청구권은 파산재단을 구성하는 재산이라 할 것이고, 배당종료 시까지는 파산재단에 대한 집행이 완료되지 않은 것이므로 집행법원은 원칙적으로 매각대금을 모두 파산관재인에게 교부하여야 한다.

다만 부동산에 대하여 근저당권, 전세권 등 별제권자 또는 파산선고 전에 이미 체납처분을 한 조세채권자가 존재한다면 그에 대한 배당을 실시하고 그 잔액 전부를 파산관재인에게 배당하여야 한다.

파산선고 후에 파산선고를 간과하고 파산채권자에게 배당을 실시한 경우에는 파산선고 당시에는 집행이 완료되지 않은 상태였으므로, 배당의 실시는 무효의 집행행위가 되고, 배당액을 수령한 자는 그 금원을 파산재단에 반환할 의무가 있다.

 

한편, 부동산에 대한 경매절차에서 배당법원은 배당을 실시할 때에 가압류채권자의 채권에 대하여는 그에 대한 배당액을 공탁하여야 하고, 그 후 그 채권에 관하여 채권자 승소의 본안판결이 확정됨에 따라 공탁의 사유가 소멸한 때에는 가압류채권자에게 그 공탁금을 지급하여야 하며(민사집행법 160조 1항 2호, 161조 1항), 따라서 특별한 사정이 없는 한 본안의 확정판결에서 지급을 명한 가압류채권자의 채권은 위와 같이 공탁된 배당액으로 충당되는 범위에서 본안판결의 확정 시에 소멸하는데(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다65874 판결), 이러한 법리는 위와 같은 본안판결 확정 이후에 채무자에 대하여 파산이 선고되었다 하더라도 마찬가지로 적용되므로, 본안판결 확정 시에 이미 발생한 채권 소멸의 효력은 채무자회생법 제348조 제1항에도 불구하고 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이러한 경우에 가압류채권자가 공탁된 배당금을 채무자의 파산선고 후에 수령하더라도 이는 본안판결 확정시에 이미 가압류채권의 소멸에 충당된 공탁금에 관하여 단지 그 수령만이 본안판결 확정 이후의 별도의 시점에 이루어지는 것에 지나지 않으므로, 가압류채권자가 위와 같이 수령한 공탁금은 파산관재인과의 관계에서 민법 상의 부당이득에 해당하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2016다227014 판결).

기존에 가압류권자가 배당금출급을 하지 않은 상태에서 채무자가 파산한 경우 가압류가 실효되는 것으로 보고 파산관재인에게 배당금을 지급하는 실무례가 있었으나, 본안판결의 확정 시에 채권소멸의 효과가 발생하므로 가압류의 본안이 확정된 시점과 채무자가 파산선고를 받은 시점을 비교하여 파산선고 이전에 이미 가압류의 본안이 확정된 경우에는 가압류채권자에게 배당금을 출급하여야 하고 파산관재인에게 출급하여서는 안 된다.

만약 채무자의 파산관재인이 채무자에 대하여 파산선고가 있었다는 이유로 공탁금을 출급하였더라도 파산관재인은 본안판결이 확정된 가압류채권자에게 부당이득으로 이를 반환하여야 한다(대법원 2018. 7. 26. 선고 2017다234019 판결).

 

반면 파산절차는 모든 채권자들을 위한 포괄적인 강제집행절차로, 파산절차가 개시되면 채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산은 원칙적으로 파산재단에 속하므로(채무자회생법 382조), 채무자 소유 부동산에 관해 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었으나 배당기일에 작성된 배당표에 이의가 제기되어 파산채권자들 사이에서 배당이의소송이 계속되는 중에 채무자에 대해 파산이 선고되었다면, 배당이의소송의 목적물인 배당금은 배당이의소송의 결과와 상관없이 파산선고가 있은 때에 즉시 파산재단에 속하고, 그에 대한 관리·처분권 또한 파산관재인에게 속한다대법원 2019. 3. 6.자 2017마5292 결정).

 

⑵ 부동산에 대한 가압류 또는 처분금지가처분의 경우

 

㈎ 부동산에 대한 가압류 또는 처분금지가처분

 

보전처분은 파산선고 등에 따라 당연히 실효하는 것이므로 파산관재인은 별도의 보전처분취소신청을 할 필요 없이 파산선고 등을 이유로 집행법원에 가압류·가처분의 집행취소신청을 하면 족하고, 집행법원에서는 파산관재인(회생절차에서는 관리인)의 집행취소신청에 따라 위 가압류·가처분등기에 대한 말소촉탁을 하여야 한다.

 

㈏ 별제권에 선행하는 가압류

 

별제권에 선행하는 가압류 등은 실효하지 않는다고 보아야 하므로 이에 대한 말소촉탁은 허용하여서는 안 된다.

별제권자가 파산선고 전보다 더 유리한 지위에 설수 있게 되는 것은 부당하고, 파산관재인은 가압류·가처분을 속행하여 파산재단에 유리하게 원용할 수 있다고 해석할 수 있으므로 별제권자에 우선하는 선행가압류는 실효하지 않고 파산관재인이 가압류채권자를 승계하는 것이 타당하다.

따라서 배당법원으로서는 파산선고가 없었던 경우의 배당순위에 따라 선행가압류채권자와 별제권자에게 안분배당하는 내용의 배당표를 작성하되, 배당기일 전까지 파산관재인이 해당 가압류채권에 대한 파산채권자표등본, 채권확정소송판결을 첨부하여 배당액을 파산관재인에게 교부하여 줄 것을 요구한 경우에는 배당표작성에 있어서 채권자란에는 가압류채권자를 표시하고, 비고란에 파산관재인에게 ‘교부’라고 기재하고, 그 배당액을 파산관재인에게 교부하여야 한다.

 

⑶ 유체동산에 대한 압류, 가압류의 경우

 

㈎ 유체동산압류, 가압류 또는 집행관보관가처분

 

집행관은 파산관재인의 신청 등에 의하여 파산선고사실을 알게 되면 그 점유를 풀고 보관물을 파산관재인에게 교부한다.

 

㈏ 가압류해방금 또는 매각대금이 있는 경우

 

유체동산가압류에 대하여 해방금액이 공탁된 경우 또는 동산경매 후 집행관이 매각대금을 영수하고 아직 이를 집행채권자에게 인도하지 않은 경우, 압류경합으로 인하여 배당절차가 개시된 경우, 배당실시 후 매각대금 중 일부가 가압류권자에게 공탁된 경우에는 어떻게 처리해야 하는가의 문제이다.

집행은 가압류해방금 또는 매각대금 위에 존속하므로, 집행관은 ① 그 보관하는 현금은 그대로, ② 공탁금은 공탁관으로부터 회수하여 파산관재인에게 인도하여야 한다.

 

⑷ 채권에 대한 압류, 가압류의 경우

 

㈎ 채권가압류의 경우

 

법원사무관 등은 제3채무자에게 파산선고가 있는 취지와 가압류가 실효되었다는 취지를 통지하여야 한다.

 

㈏ 채권압류 추심명령의 경우

 

추심명령이 발하여지고 아직 채권자가 추심신고를 하지 않은 사이에 파산선고가 내려진 경우, 집행법원은 제3채무자에게 파산선고가 있는 취지 및 추심채권자에게 지급을 하여서는 안 된다는 취지를 통지하여야 한다.

 

㈐ 채권압류 전부명령의 경우

 

전부명령이 즉시항고에 의하여 아직 확정되지 않은 동안에 파산선고가 내려진 경우에는 전부명령이 무효로 된다.

다만 파산선고 전에 확정된 전부명령에 기하여 선고 후에 채권자가 전부금을 변제받는 것은 유효하다. 전부명령이 확정되면 제3채무자에게 송달된 때 채권전부의 효력이 생겨 집행이 완료한 것으로 보기 때문이다.

 

㈑ 추심채권자 또는 제3채무자가 공탁한 경우

 

압류의 경합에 의하여 추심채권자 또는 제3채무자가 공탁한 후 파산선고가 있는 경우에는 다른 우선권 있는 채권이 없는 한 배당절차로 진행하지 않고, 파산관재인이 압류 또는 가압류가 파산채권에 기한 것임을 소명하여 공탁관으로부터 공탁금을 수령해 오도록 해야 한다.

다만, 압류경합상태에서 파산선고가 내려진 후 제3채무자가 공탁하면서 공탁사유를 신고한 경우에는 압류 및 가압류가 파산선고에 의하여 이미 실효되어 집행의 경합이 없는 상태가 되었으므로, 결국 공탁사유가 없는 것으로 되어 부적법한 신고라고 할 것이므로 이를 수리하지 않는 결정을 하여야 한다.

이와 같은 이유로 공탁사유신고가 각하되면 제3채무자는 파산관재인에게 채무변제를 하여야 한다.

이미 배당절차가 진행 중인 상태에서 파산선고가 된 경우라면, 배당법원은 별제권(특히 담보물권에 의한 물상대위가 문제되는 경우가 있을 수 있다), 파산선고 전에 체납처분을 한 조세채권에 대한 배당을 제외한 나머지는 모두 파산관재인에게 교부하여야 할 것이다.

 

Ⅲ. 신탁법상의 신탁재산

 

1. 부동산 신탁

 

가. 신탁의 개념

 

신탁이란 신임관계에 기하여 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 수익자의 이익 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계를 말한다(신탁법 2조).

 

나. 신탁의 특성

 

⑴ 신탁재산의 독립성

 

㈎ 신탁은 일정한 재산을 중심으로 한 법률관계로서, 신탁재산은 수탁자의 고유재산과는 별개의 독립된 것으로 취급된다(대법원 2002. 12. 6.자 2002마2754 결정).

이에 관하여 신탁법은 ① 수탁자는 원칙적으로 신탁재산을 자기의 고유재산과 분별하여 관리하여야 하고(37조), ② 신탁재산은 등기·등록이 가능한 한 공시방법을 갖추어야 하며(4조), ③ 신탁재산은 수탁자의 상속재산에 속하지 않고(23조), ④ 신탁재산은 수탁자의 파산재단을 구성하지 않는다(24조)고 규정하고 있다.

 

㈏ 또한 신탁재산의 독립성을 구체적으로 보전하기 위하여 ① 신탁재산에 속하는 채권과 신탁재산에 속하지 않는 채무는 상계할 수 없고(25조), ② 신탁재산에 대하여는 원칙적으로 수탁자 내지 위탁자의 채권자가 강제집행 또는 경매를 할 수 없으며, 다만 예외적으로 신탁전의 원인으로 발생한 권리이거나 신탁사무의 처리상 발생한 권리인 때에는 신탁재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있고(22조 1항), ③ 신탁재산이 소유권 이외의 권리인 경우에 수탁자가 그 목적인 재산을 취득하여도 그 권리는 혼동으로 인하여 소멸하지 않으며(26조), ④ 신탁재산에 관하여 부합, 혼화 또는 가공이 있는 경우에 각 신탁재산과 고유재산은 각각 다른 소유자에게 속하는 것으로 간주하여 민법 제256조부터 제261조까지의 규정을 준용한다(28조)고 규정하고 있다.

 

⑵ 위탁자 또는 수익자의 보호

 

위와 같은 규정에도 불구하고 신탁법상 신탁은 신탁재산을 수탁자 명의로 관리·운영하도록 하고 있기 때문에 수탁자의 불성실한 관리로 인하여 위탁자 또는 수익자의 이익을 해할 위험이 있다. 따라서 위탁자 또는 수익자를 보호하기 위하여 신탁법은 ① 수탁자는 원칙적으로 누구의 명의로 하든지 신탁재산을 고유재산으로 하거나 이에 관하여 권리를 취득하지 못하고(34조 1항), ② 수탁자가 그 의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 생긴 경우 위탁자, 수익자 또는 수탁자가 여럿인 경우의 다른 수탁자는 그 수탁자에게 신탁재산의 원상회복을 청구할 수 있고[43조 1항. 다만 원상회복이 불가능하거나 현저하게 곤란한 경우, 원상회복에 과다한 비용이 드는 경우, 그 밖에 원상회복이 적절하지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 손해배상을 청구할 수 있다(같은 항 단서)], ③ 수탁자가 신탁의 목적을 위반하여 신탁재산에 관한 법률행위를 한 경우 수익자는 상대방이나 전득자가 그 법률행위 당시 수탁자의 신탁목적의 위반 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였을 때에만 그 법률행위를 취소할 수 있다(75조)고 규정하고 있다.

 

⑶ 신탁 종료 시 신탁재산의 복귀

 

신탁법은, ① 신탁의 목적을 달성하였거나 달성할 수 없게 된 경우, ② 신탁이 합병된 경우, ③ 같은 법 제138조에 따라 유한책임신탁에서 신탁재산에 대한 파산선고가 있은 경우 ④ 수탁자의 임무가 종료된 후 신수탁자가 취임하지 않은 상태가 1년간 계속된 경우, ⑤ 목적신탁에서 신탁관리인이 취임하지 않은 상태가 1년간 계속된 경우, ⑥ 신탁행위로 정한 종료사유가 발생한 경우 신탁이 종료한다고 규정한다(98조).

그 밖에 합의에 의한 경우(99조)와 법원의 명령에 의한 신탁의 종료(100조)를 규정하면서, 같은 법 제98조 제1호, 제4호부터 제6호까지, 제99조 또는 제100조에 따라 신탁이 종료된 경우 신탁재산은 수익자(잔여재산수익자를 정한 경우에는 그 잔여재산수익자를 말한다)에게 귀속하고[다만, 신탁행위로 신탁재산의 잔여재산이 귀속될 자(이하 ‘귀속권리자’라 한다)를 정한 경우에는 그 귀속권리자에게 귀속함], 수익자와 귀속권리자로 지정된 자가 신탁의 잔여재산에 대한 권리를 포기한 경우 잔여재산은 위탁자와 그 상속인에게 귀속하며, 같은 법 제3조 제3항(위탁자가 집행의 면탈이나 그 밖의 부정한 목적으로 1항 3호에 따라 신탁을 설정한 경우 이해관계인은 법원에 신탁의 종료를 청구한 경우)에 따라 신탁이 종료된 경우 신탁재산은 위탁자에게 귀속한다고 정하고 있다(101조).

신탁이 종료한 경우에는 수탁자는 지체 없이 신탁사무의 최종의 계산을 하고 수익자 및 귀속권리자의 승인을 얻어야 한다(103조 1항).

 

2. 신탁재산에 대한 강제집행

 

가. 원칙 (= 강제집행의 불허)

 

신탁법 제22조 제1항 본문은 “신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분(이하 ‘강제집행 등’이라 한다) 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다.”라고 규정하고 있다.

부동산의 신탁에 있어서 위탁자의 신탁에 의하여 수탁자 앞으로 그 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전됨으로써 수탁자는 신탁재산에 대한 완전한 소유권을 취득하되, 다만 그 신탁재산을 신탁의 목적 범위 내에서 관리, 처분할 제한을 부담하는데, 신탁법상의 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터도 분리되어 독립성을 갖게 되므로, 수탁자 개인의 채권자가 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 없을 뿐만 아니라(대법원 2002. 12. 6.자 2002마2754 결정), 위탁자의 채권자도 강제집행할 수 없다(대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결).

위탁자, 수익자나 수탁자는 신탁법 제22조 제1항을 위반한 강제집행등에 대하여 이의를 제기할 수 있고[신탁법 제22조 제2항. 이 경우 민사집행법 제48조(제3자이의의 소를 준용함)], 신탁법 제22조 제1항을 위반한 국세 등 체납처분에 대하여도 이의를 제기할 수 있다[이 경우 국세 등 체납처분에 대한 불복절차(국세기본법 등에 따른 이의신청, 심사청구, 행정소송 등)를 준용함].

 

나. 예외 (= 강제집행이 가능한 경우)

 

⑴ 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우를 제외하고는 신탁재산에 대하여는 강제집행 또는 경매를 할 수 없음이 원칙이다(신탁법 제21조 제1항).

 

㈎ 신탁 전의 원인으로 발생한 권리

 

신탁법 제22조 제1항 단서에서 말하는 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’는 신탁 전에 위탁자에 관하여 발생한 모든 채권을 의미하는 것은 아니고, 신탁부동산에 저당권설정등기, 압류(가압류) 등기가 마쳐져 있어 신탁 전에 이미 신탁재산에 대하여 경매를 실행할 수 있는 권리가 있었던 경우를 의미한다(대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결).

따라서 신탁자가 신탁하기 이전에 가압류, 저당권 설정 등을 해두지 않은 채권자는 신탁설정 후에 신탁자에 대한 채권에 기하여 수탁자 소유의 부동산에 대하여 강제집행을 할 수 없고 배당요구도 할 수 없다.

조세채권의 경우도 마찬가지로 신탁법 제22조 제3항, 신탁대상 재산이 위탁자에게 상속됨으로써 부과된 국세라 하더라도 신탁법상의 신탁이 이루어지기 전에 압류를 하지 않은 이상, 그 조세채권이 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’에 해당된다고 볼 수 없다(대법원 1996. 10. 15. 선고 96다17424 판결).

 

㈏ 신탁사무의 처리상 발생한 권리

 

‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’는 분양계약상 입점지연으로 인하여 발생한 수분양자의 지체상금채권(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다31883, 31890 판결)이나 수탁자에게 신탁등기에 필요한 비용을 빌려준 채권자의 대여금채권(대법원 2017. 11. 10.자 2017마744 결정)과 같이 수탁자가 신탁재산의 관리 또는 처분 등 신탁사무를 처리하는 과정에서 제3자가 취득한 채권을 의미할 뿐, 위탁자를 채무자로 하는 권리는 포함되지 않는다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2010두4612 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다67593 판결).

한편, 신탁업무를 수행하는 수탁자의 통상적인 사업활동상의 행위로 인하여 제3자에게 손해가 발생한 경우 피해자인 제3자가 가지는 불법행위에 기한 손해배상채권도 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 포함된다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5843 판결).

 

⑵ 수탁자가 파산한 경우

 

수탁자의 고유재산이 된 것을 제외하고는 파산재단을 구성하지 않는다(신탁법 24조).

수탁자가 신탁사무를 처리하는 과정에서 수익자 이외의 제3자에게 채무를 부담하는 경우 그 이행책임은 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것이 아니라 수탁자의 고유재산에 대하여도 미친다.

신탁법 제21조는 수탁자의 일반채권자에 대하여 신탁재산에 대한 강제집행을 금지하는 한편, 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자의 고유재산뿐 아니라 신탁재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있다는 취지이므로, 수탁자에 대하여 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가진 채권자는 수탁자가 파산할 경우 파산선고 당시의 채권 전액에 관하여 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있고(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다31883, 31890 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다3925 판결), 신탁재산에 대하여도 강제집행 등을 할 수 있다(대법원 2007. 8. 13.자 2005마548 결정).

 

Ⅳ. 집행채권에 대한 압류·가압류

 

1. 압류·가압류된 채권의 이행청구

 

채권자가 압류·가압류된 채권에 대하여 채무자가 제3채무자를 상대로 이행청구를 하는 경우, 판례는 ① 금전채권의 압류·가압류의 경우는 무조건청구인용설(대법원 1989. 11. 24. 선고 88다카25038 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결)을, ② 소유권이전등기청구권의 압류·가압류의 경우에는 즉시 이행청구가 가능하나 압류·가압류의 해제를 조건으로 청구를 인용하여야 한다는 조건부청구인용설(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다42615 판결, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2009다60077 판결)을 취하고 있다.

 

나아가 제3채무자는 소유권이전등기청구권이 압류·가압류된 부동산에 대하여 채무자 또는 그 대위자로부터 제기된 소유권이전등기 청구소송에 응소하여 압류·가압류 사실을 주장·입증할 의무를 지고, 제3채무자가 고의 또는 과실로 위 소송에 응소하지 않아 자백간주 판결이 선고 확정됨에 따라 채무자, 제3자 명의의 소유권이전등기가 순차 마쳐짐으로써 채권자가 손해를 입은 경우 불법행위의 책임을 진다(대법원 1999. 6. 11. 선고 98다22963 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 98다35327 판결, 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다44886 판결).

이 점을 아래에서 자세히 살펴본다.

 

가. 금전채권 압류·가압류의 경우

 

⑴ 압류·가압류된 채권에 관하여 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 수 있는지에 관하여 원칙적으로 확인의 소는 가능하나 이행의 소는 제기할 수 없고 다만, 압류·가압류해제를 조건으로 하는 때에만 가능하다는 견해도 있으나, 판례는 이행소송이 가능하다는 견해를 취한다.

 

⑵ 즉, 가압류의 목적은 채무자 재산의 현상을 보존해서 금전채권의 집행을 보존하는데 있으므로 그 효력은 이러한 목적을 위하여 필요한 한도에서만 인정되는 것이고 그 이상으로 채무자의 행위를 제한할 필요는 없으며 채권가압류의 경우에 있어서는 가압류의 집행에 의해 제3채무자는 해당 채권의 지급이 금지되고 채무자는 채권의 수령, 양도 등 처분이 금지되는 것이지만 이는 위 금지에 반하는 행위가 가압류 채권자에 대항할 수 없다는 것을 의미하는데 그치고 가압류채무자가 제3채무자에 대해 이행소송을 제기할 수 있는 권한을 상실하는 것은 아니고 무조건의 승소판결을 얻을 수 있다.

 

⑶ 이렇게 해석하여야만 압류채무자가 해당 채권에 대해 집행권원을 얻고 시효를 중단하기 위한 적절한 수단을 취할 수 있게 된다.

만약 이행소송 도중 해당 채권에 대한 가압류가 행해진 경우에 가압류채무자가 패소를 면할 수 없다면 장차 그 가압류가 취소된 때에는 채무자가 제3채무자에 대하여 다시 소송을 제기하여야만 하는 결과가 되어 소송경제에 반하게 된다.

 

⑷ 그리고 제3채무자에 대한 관계에 있어 판결에 기한 강제집행이 행해지는 때에는 제3채무자가 이중 지급의 부담을 면하기 위하여 해당 채권에 가압류가 되어 있다는 것을 집행상의 장애로 집행기관에 제시함으로써 집행절차가 만족적 단계에 이르는 것을 저지할 수 있다.

따라서 금전채권의 압류·가압류의 경우는 무조건 청구인용을 하게 된다.

 

나. 부동산소유권이전등기청구권 압류·가압류의 경우

 

⑴ 그러나 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 부동산소유권이전등기청구권을 가압류한 경우에 있어서는 그 가압류의 목적이 채권보전을 위하여 제3채무자로부터 채무자에게로의 권리이전을 금지하고자 함에 있는데 채무자의 제3채무자에 대한 이전등기청구소송을 허용하고 법원이 그 청구를 인용한다면 채무자는 그 인용판결에 의해 막바로 이전등기가 가능하게 되므로 가압류의 목적에 반하여 채무자로 하여금 현실적 만족을 얻게 하는 결과가 되어 버리고 다른 일반채권처럼 집행절차에서 채무자의 현실적 만족을 저지할 수도 없는 것이어서 이는 곧 가압류의 보전기능을 일탈케 하는 것이 되므로, 적어도 채권자가 채무자에 대해 해당 채권의 집행권원을 얻은 경우에 있어서는 그 이행소송은 허용되어서는 안 된다.

그리고 이러한 이치는 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 이전등기청구를 하는 경우에도 마찬가지이다.

 

⑵ 따라서 소유권이전등기청구권의 압류의 경우에는 즉시 이행청구가 가능하나 압류의 해제를 조건으로 청구를 인용하여야 한다.

이 경우의 주문례는 다음과 같다.

 

“피고는 별지 목록 기재 건물에 관하여 원고와 소외 甲 사이의 서울중앙지방법원 2021. 7. 3.자 2021카합3467 소유권이전등기청구권 가압류결정에 의한 집행이 해제되면 원고에게 2020. 3. 16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.”

 

다. 추심명령이 있는 경우

 

⑴ 추심명령이 있는 경우 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송 뿐 아니라 확인소송도 제기할 당사자적격을 상실한다.

 

⑵ 판례도, 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다고 한다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카889 판결, 대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카2931 판결).

 

⑶ 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있은 후 채무자가 제3채무자에 대하여 피압류채권에 관한 이행소송을 제기한 때에는 당사자적격이 없는 자가 소를 제기한 것으로 각하하여야 한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다70067 판결 참조).

 

⑷ 다만 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청 취하 등에 따라 추심권능을 상실하면 채무자는 당사자적격을 회복한다. 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다48879 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결).

 

라. 전부명령(또는 채권양도)이 있는 경우

 

채권양도나 전부명령이 있는 경우에는 추심명령과 달리 채권양도인이나 전부채무자가 자기가 이행청구권자임을 주장하는 이상 원고 적격을 가지고, 다만 제3채무자를 상대로 급부를 구하는 이행청구소송은 실체법상의 이행청구권의 상실로 인하여 본안에서 기각되어야 한다.

 

2. 집행채권이 압류·가압류된 경우 강제집행의 허용 여부

 

가. 강제집행의 허용 여부

 

⑴ 부동산경매에 있어서 신청채권자(집행채권자)의 집행채권이 압류되면 집행채권자는 집행적격을 상실하지 않으나 그것은 집행의 속행을 방해하는 소극적 요건인 집행장애사유에 해당하므로 집행법원은 직권으로 그 존부를 조사하여 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없고, 이를 간과하고 집행절차가 진행될 때에는 집행에 관한 이의 등을 신청하여 그 제거를 구할 수 있다.

 

⑵ 집행할 수 없다면, 압류, 현금화, 만족(배당)의 단계로 나누어지는 강제집행 3단계에서 어느 단계까지 허용되는가에 관하여는, ① 배당절차까지 속행하되 압류채권자의 채권상당액을 공탁하여야 한다는 설(1설), ② 압류 및 현금화절차는 허용하고 배당절차만 정지된다는 설(2설), ③ 압류절차만 허용될 뿐 현금화절차에 나갈 수 없다는 설(3설), ④ 압류절차마저도 허용될 수 없다는 설(4설)이 대립되고 있는바, 제1설이 타당하다.

 

따라서 집행채권에 대한 압류가 있어도 신청채권자(집행채권자)에 의한 부동산경매를 계속 진행하여 배당까지 마치되, 신청채권자에 대한 배당액은 압류가 있음을 이유로 공탁을 하여야 한다.

이때의 공탁은 민사집행법 제248조 제1항의 집행공탁 또는 민법 제487조의 변제공탁이다. 압류의 경합이 있다면, 민사집행법 제248조 제3항의 집행공탁을 한다.

 

⑶ 근저당권의 피담보채권에 대한 (가)압류명령이 있는 경우에도 견해 대립이 있으나 근저당권의 실행만으로는 (가)압류권자를 해하는 것이 아니므로 집행채권의 (가)압류가 있는 경우에 준하여 근저당권자가 경매신청을 할 수 있다.

 

나. 집행채권자에게 배당된 금원에 대하여 집행채권에 대한 압류·가압류의 효력이 미치는지 여부

 

⑴ 집행채권에 대한 압류·가압류의 효력은 집행채권자에게 배당된 금원(집행채권자의 배당금지급청구권)에도 미친다.

 

⑵ 집행채권이 압류·가압류된 경우 견해 대립이 있으나 집행법원은 경매절차를 계속 진행하여 집행채권자에 대한 배당금을 공탁하여야 하고, 집행채권에 대한 압류·가압류권자는 위 배당금이나 공탁금에 대한 추심명령이나 전부명령을 받아 이를 수령할 수 있다.

 

⑶ 판례(대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다207717 판결)도, 집행채권이 압류 또는 가압류된 상태에서 집행채무자에 대한 강제집행절차가 진행되어 집행채권자에게 적법하게 배당이 이루어진 경우, 집행채권에 대한 압류 또는 가압류의 효력은 집행채권자의 배당금지급청구권(만약 민사집행법 160조 1항 각 호에서 정한 배당유보공탁사유로 인하여 공탁이 이루어진 경우에는 공탁사유가 소멸하면 집행채권자에게 발생할 공탁금출급청구권도 포함한다)에 미치는데, 이때 집행채권자의 다른 채권자들이 집행채권자의 배당금지급청구권을 압류 또는 가압류함으로써 민사집행법 제235조의 압류경합이 발생하고 그에 따른 적법한 공탁사유신고로 채권배당절차가 개시되면, 집행채권을 압류 또는 가압류하였던 채권자는 그 채권배당절차에서 배당금지급청구권에 대한 압류 또는 가압류권자의 지위에서 배당을 받을 수 있다고 보았다.

 

⑷ 반면 집행채권 자체가 아닌 집행채권자가 배당받을 채권을 피압류채권으로 한 경우에는 집행채권이 압류된 것으로 볼 수 없다.

따라서 집행채권에 대한 압류·가압류가 있는 경우에는 피압류채권과 집행채권이 일치하는지 여부를 확인하여야 한다.

 

다. 집행채권에 대한 추심명령이나 전부명령이 있는 경우

 

⑴ 경매절차가 개시되기 전에 추심명령이나 전부명령이 있는 경우

 

경매절차가 개시되기 전에 집행채권에 대하여 추심이나 전부명령을 받는 등 현금화절차에 이른 경우에는 집행절차를 개시할 수 없고, 이미 개시된 집행절차는 취소되어야 한다.

 

집행채권 중 일부에 관하여만 전부명령 또는 추심명령이 있는 경우에 경매신청 채권자는 나머지 금원을 집행채권으로 하여 경매신청을 할 수 있다.

 

⑵ 경매절차가 개시된 후에 전부명령이나 추심명령이 있는 경우

 

㈎ 전부명령이 있는 경우

 

① 경매개시결정이 이루어진 후 그 경매신청의 기초가 된 집행채권에 대한 전부명령이 있는 경우에는 신청채권이 특정승계된 경우에 해당하므로, 전부채권자는 승계집행문을 첨부한 집행권원의 정본을 제출하면서 자신을 위하여 경매절차의 속행을 신청하여야 한다(민사집행규칙 23조).

 

② 이처럼 채권자가 특정승계된 경우에는 설령 그 사실을 집행기관이 알게 되었다고 하더라도 승계집행문이 제출되지 않는 한 종전 채권자를 위하여 집행을 속행할 수밖에 없다(당사자가 사망한 경우 등에는 당사자능력 자체가 없어지게 되므로, 일반승계와 특정승계를 구분하여 처리하여야 한다는 점 등을 논거로 들고 있다. 현실적으로는 이와 같은 경우에 채무자나 소유자가 적극적으로 집행절차의 속행을 구하는 사례는 거의 없을 것이며, 다른 채권자 등 그 밖의 이해관계인은 이중경매신청을 하는 방식 등으로 권리를 구제받을 수 있을 것이다).

 

종전 채권자를 위하여 집행을 속행한 경우라고 하더라도 집행채권자에게 배당된 금원을 집행채권자에게 지급하여서는 안 되고, 전부권자에게 지급하여야 한다. 집행채권에 대한 전부명령의 효력은 집행채권자에게 배당된 금원(집행채권자의 배당금지급청구권)에도 미치기 때문이다.

따라서 전부권자의 청구가 있으면 전부권자에게 지급하면 되고, 전부권자의 지급청구가 없으면 전부명령이 있음을 이유로 공탁을 한다.

 

배당기일 전에 전부명령이 확정된 것으로 밝혀지면 집행법원은 배당표상의 채권자란에 ‘전부채권자 OOO’라고 기재한 다음 그 옆 괄호 안에 당초의 채권자를 기재하고(또는 ‘신청채권자 OOO의 전부채권자 OOO’), 이유란에 당초 채권자에 대한 배당사유(예를 들어, ‘판결 등’)를 기재하며, 지급위탁서를 전부채권자 앞으로 작성하여 배당액을 지급한다.

전부채권자가 배당기일에 출석하지 않은 때에는 민사집행법 제160조 제2항에 따라 공탁한다.

 

한편, 전부권자가 승계집행문을 부여받기 전에는 집행당사자가 아니므로 전부권자가 경매신청을 취하할 수는 없고(대법원 2014. 11. 13. 선고 2010다63591 판결) 원 신청채권자가 경매신청을 취하할 수 있다.

 

㈏ 추심명령이 있는 경우

 

① 경매개시결정이 이루어 진 후 그 경매신청의 기초가 된 집행채권에 대한 추심명령이 있는 경우에 원채권자는 소송수행권을 상실하게 되고(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결), 이는 집행장애사유가 되므로 집행절차를 취소하여야 한다.

 

② 이때 추심채권자는 승계집행문을 부여받은 후141) 자신을 위하여 경매절차의 속행을 신청할 수 있다(민사집행규칙 23조).

추심권자로서는 추심금소송의 승소판결에 기해서도 경매신청을 할 수 있다.

 

라. 채권집행과 부동산집행에서의 차이점

 

⑴ 부동산경매절차나 유체동산집행의 경우 집행채권에 대한 압류·가압류가 있더라도 현금화절차는 물론 배당절차까지 나아갈 수 있고, 다만 집행채권에 대한 압류·압류채권자의 압류·가압류금액 부분에 대하여는 집행채권자에게 지급을 하는 것이 아니라 공탁을 하면 될 뿐이다.

위 공탁금에 관하여는 가압류의 본안판결 결과에 따라 지급하게 된다.

 

집행채권에 대하여 추심이나 전부명령이 있는 경우 집행채권에 기한 집행절차를 개시할 수 없고, 이미 개시된 집행절차를 취소하여야 한다.

 

⑵ 채권집행의 경우 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류·가압류한 때에는 그 압류·가압류의 채무자(집행채권자)는 추심권능을 잃게 되므로(민사집행법 제227조 제1항) 강제집행으로 만족을 받을 수가 없고, 따라서 집행채권자는 집행채권에 대하여 현금화나 만족적 단계에 이르지 않는 보전적 처분인 압류명령은 받을 수 있으나, 추심명령이나 전부명령은 받을 수 없다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정, 대법원 2023. 1. 12.자 2022마6107 결정 : 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 체납자의 채무자에 대한 집행채권을 압류한 경우에도 마찬가지임).

 

집행채권에 대한 압류나 가압류가 있음에도 불구하고 집행채권자가 채권압류 및 추심명령이나 채권압류 및 전부명령을 신청한 경우 집행법원은 압류명령만 발하여야 하고, 추심명령이나 전부명령을 발하여서는 안 된다[대법원 2005. 12. 23.자 2005마339 결정 : 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다. 한편, 집행채권자의 채권자가 채무명의에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에는 압류 등의 효력으로 집행채권자의 추심, 양도 등의 처분행위와 채무자의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되므로 집행기관은 압류 등이 해제되지 않은 한 집행할 수 없는 것이니 이는 집행장애사유에 해당한다고 할 것이다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정 참조). 그리고 채권자는 채무자의 채권자 자신에 대한 채권도 압류 또는 가압류할 수 있으므로, 집행채무자가 집행채권자의 집행채무자 자신에 대한 집행채권을 압류 또는 가압류한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다].

 

그럼에도 불구하고 추심명령이나 전부명령이 발령이 되었을 경우 채무자나 제3채무자는 즉시항고를 통하여 구제받을 수 있다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정도 집행채권이 압류된 사실을 간과하고 전부명령이 발령된 사안에서 즉시항고로 구제를 받은 경우이다).

 

한편, 집행채권에 대한 압류권자가 더 나아가 추심명령을 받은 경우에는 집행채권자는 채권에 대한 강제집행을 할 당사자적격을 상실하게 되므로, 집행채권자는 압류명령조차 받을 수 없게 된다.

조세체납에 따른 채권압류의 효력은 피압류채권의 채권자와 채무자에 대하여 그 채권에 관한 변제, 추심 등 일체의 처분행위를 금지하고, 체납자에 대신하여 추심할 수 있게 하는 것이므로(국세징수법 제52조 제2항. 대법원 1999. 5. 14. 선고 99다3686 판결 등 다수), 추심의 효력이 있는 조세체납압류가 있는 경우에는 위와 마찬가지로 집행채권자는 채권집행을 할 당사자적격을 상실한다.

 

⑶ 결국 ① 부동산경매절차나 유체동산집행의 경우 집행채권에 대한 압류·가압류가 있더라도 현금화절차는 물론 배당절차까지 나아갈 수 있는 반면(다만 집행채권에 대한 압류·가압류채권자의 압류·가압류금액 부분에 대하여는 집행채권자에게 지급을 하는 것이 아니라 공탁을 하면 될 뿐임), ② 채권집행의 경우 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류·가압류한 때에는 현금화절차에 나아갈 수 없다(집행채권자는 압류명령은 받을 수 있으나 추심명령이나 전부명령은 받을 수 없음).

 

3. 집행채권에 대한 압류채권자의 강제집행

 

⑴ 압류채권자는 압류의 효력에 의하여 그 후 채무자가 채권을 처분하거나 또는 제3채무자가 변제를 하더라도 이를 무시하고 강제집행을 속행할 수 있고, 압류명령을 신청함에 있어 목적채권의 존부 등에 관하여 제3채무자의 진술을 구하는 신청을 할 수 있고 민사집행법 제237조 제1항, 채무자부터 강제집행의 방법으로 채권에 관한 증서의 인도를 받을 수 있다.

그리고 추심명령을 받아 피압류채권의 추심권을 취득하여 추심에 필요한 강제집행도 채무자를 대리하거나 대위하지 않고 자기의 이름으로 행할 수 있고 전부명령을 받아 피전부채권에 관하여 강제집행이나 담보권실행절차가 행하여지고 있으면 이를 수계할 수 있으며, 어느 경우에나 채무자가 집행권원을 가지고 있는 경우에는 승계집행문(민사집행법 제31조 제1항)을 부여받아 강제집행을 할 수 있다.

 

⑵ 저당권에 의하여 담보되는 채권을 압류한 채권자가 저당권실행을 위하여 전부명령을 받은 경우 이는 법률의 규정에 의한 부동산물권변동에 해당하므로 저당권이전의 부기등기는 반드시 저당권실행을 위한 요건이 아니라 할 것이고, 추심명령을 얻은 경우에도 이에 준하여 반드시 압류기입등기가 없더라도 추심명령을 얻은 사실을 증명하여 저당권을 실행할 수 있다.

저당권에 압류의 부기등기가 된 경우에는 등기사항증명서(민사집행법 264조 1항의 ‘담보권이 있다는 것을 증명하는 서류’에 해당)와 추심명령정본(민사집행법 제264조 제2항의 담보권의 승계를 증명하는 서류에 해당) 제출로 경매신청이 가능하고, 압류의 부기등기가 안 된 경우 등기사항증명서와 압류 및 추심명령정본, 송달증명원 제출로 가능하다.

압류명령이 있기 전에 채무자의 신청에 의하여 저당권실행을 위한 매각절차의 진행 중에 채권압류로 인하여 절차가 정지되었으면 전부명령 혹은 추심명령을 받은 채권자가 신청에 의하여 채무자를 승계하여 매각절차를 속행할 수 있다.

 

Ⅴ. 특수보전처분의 집행

 

⑴ 회생절차개시의 신청이나 파산신청이 있는 경우 법원은 회생절차개시결정이나 파산선고 이전이라도 채무자의 재산에 관하여 가압류·가처분 그 밖에 필요한 보전처분을 명할 수 있다(채무자회생법 제43조 제1항, 제323조 제1항).

 

⑵ 이 보전처분은 채무자의 재산을 보전하기 위한 것이므로 채무자의 개개의 재산의 처분을 금지하는 것 이외에 채무자의 포괄적인 재산을 대상으로 하는 처분금지도 허용된다.

따라서 이 경우에 개별적 또는 포괄적 처분금지명령이 집행되면 채무자의 재산은 처분금지물이 되어 강제집행의 대상으로서의 적격성을 상실하게 되므로 이에 대한 개개의 채권자의 강제집행은 허용되지 않는다.

 

⑶ 다만 그 효력의 정도에 관하여는, ① 강제집행의 착수도 허용되지 않는다는 견해와 ② 그 처분금지의 효력이 상대적 효력을 가짐에 지나지 아니하므로 압류는 허용되고 현금화에만 나아갈 수 없다는 견해가 대립되나, 위 처분금지의 효력은 회생절차와의 관계에서 상대적 효력을 가질 뿐이고 위 처분금지명령이 집행되더라도 반드시 회생개시나 파산선고가 내려지는 것도 아니므로 압류만은 허용하는 것이 타당하다.

 

Ⅵ. 목적부동산이 공장재단, 광업재단의 일부일 때

 

목적부동산이 공장재단, 광업재단의 일부를 구성하고 있는 것일 때(공장 및 광업재단 저당법 제3, 4조)에는 공장재단, 광업재단 전부에 대한 경매신청이 아닌 한 경매신청을 각하하여야 하고, 개시결정 후 밝혀진 경우에는 경매절차를 취소하여야 한다.

 

Ⅶ. 몰수보전재산

 

⑴ 몰수보전이 된 후에 그 몰수보전의 대상이 된 부동산 또는 등기할 수 있는 선박, 항공안전법에 따라 등록된 항공기, 자동차관리법에 따라 등록된 자동차, 건설관리법에 따라 등록된 건설, 그 밖에 등기 또는 등록에 의하여 권리 변동이 이루어지는 물건 등에 대하여 강제경매개시가 결정된 경우 또는 그 몰수보전의 대상이 된 유체동산이 강제집행에 의하여 압류된 경우에는 강제집행에 의한 현금화절차는 몰수보전이 실효된 후가 아니면 진행할 수 없다.

그리고 몰수보전된 채권에 대하여 강제집행에 의한 압류명령이 내려진 경우 그 압류채권자는 압류된 채권 중 몰수보전된 부분에 대하여는 몰수보전이 실효되지 않으면 채권을 영수할 수 없고, 몰수보전이 된 후에 강제집행에 의하여 압류된 채권이 조건부 또는 기한부이거나 반대의무의 이행과 관련되어 있거나 그 밖의 사유로 추심하기 곤란한 경우에는 강제집행에 의한 현금화절차를 몰수보전이 실효된 후가 아니면 진행할 수 없으며, 몰수보전된 그 밖의 재산권에 대한 강제집행에 관하여는 몰수보전된 채권에 대한 강제집행의 예에 따른다(마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제45조 등).

 

⑵ 몰수보전재산상에 존재하는 담보권이 몰수보전된 후에 성립되거나 부대보전명령에 따라 처분이 금지된 경우 그 담보권의 실행(압류는 제외한다)은 몰수보전명령 또는 부대보전명령에 따른 처분금지가 실효되지 않으면 할 수 없다(마약류 불법거래방지에 관한 특례법 제49조 제1항 등).

 

⑶ 몰수보전된 재산에 대하여 경매개시결정 또는 강제집행에 의하여 압류가 되거나 가압류의 집행이 있는 때, 경매개시결정 또는 강제집행에 의하여 압류가 된 재산 또는 가압류된 재산에 대하여 몰수보전명령이 발하여진 후 강제집행절차에 의하여 재산이 매각된 때, 몰수보전이 된 재산에 대하여 담보권 실행 등을 위한 경매개시결정에 의하여 압류가 된 후 재산이 매각된 때 등과 같이 일정한 사유가 발생하면 집행법원의 법원사무관등(유체동산의 경우에는 집행관)은 검사에게 그 사실을 통지서 전산양식[A3302]에 의하여 통지하여야 한다(재민 2006-3).

 

⑷ 한편, 추징보전명령은 추징재판을 집행할 수 없게 될 염려가 있거나 집행이 현저히 곤란하게 될 염려가 있다고 인정할 때에 피고인의 재산처분을 금지하는 명령으로서 민사집행법상 가압류명령과 유사한 성질의 것이므로(대법원 2011. 1. 13.자 2010초기894 결정), 이로 인하여 강제집행절차 등의 진행이 제한받지 않는다.