【재판상 담보공탁금에 대한 출급방법, 공탁물회수청구권, 담보권리자의 담보권 실행방법(직접출급청구, 질권실행을 위한 압류등), 담보취소에 기한 공탁금회수청구, 재판상 담보공탁금에 대한 피공탁자의 권리의 법적 성격과 출급 방법】《가집행을 저지하기 위한 강제집행정지에 따른 담보공탁을 한 채무자가 여럿인 경우 채권자가 그 공탁금회수청구권 전부에 압류·전부명령을 신청할 때의 실행선택권(대법원 2021. 11. 11. 선고 2018다250087 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 재판상 담보(담보공탁) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.215-219 참조, 이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.1419-1426 참조]
가. 관련 규정
● 재판상 담보공탁금의 지급청구절차 등에 관한 예규[행정예규 제952호, 시행 2013. 3. 20.]
1. 목적
ﾠﾠ이 예규는 재판상 담보공탁(금전)의 피공탁자(담보권리자)가 담보권을 실행하는 방법 및 공탁관의 관련 업무처리지침을 규정함을 목적으로 한다.
2.ﾠ 재판상 담보공탁의 담보범위
가.ﾠ 재판상 담보공탁의 의의
ﾠﾠ이 예규에서 말하는 재판상 담보공탁이란 당사자의 소송행위(소송비용의 담보)나 법원의 처분(강제집행의 정지, 실시, 취소 등)으로 인하여 담보권리자가 받게 될 손해를 담보하기 위한 금전공탁을 말한다.
나.ﾠ 담보권의 내용
ﾠﾠ(1) 재판상 담보공탁의 피공탁자(담보권리자)는 소송비용 또는 담보되는 손해에 관하여 담보물(공탁금회수청구권)에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다( 「민사소송법」 제123조, 제502조제3항, 「민사집행법」 제19조제3항).
ﾠﾠ(2) 예를 들어, 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보( 「민사소송법」 제501조)는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보 하기 위한 것으로서 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로, 채권자는 강제집행 정지로 인한 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있다.
3.ﾠ 공탁의 관할
ﾠﾠ재판상 담보공탁의 관할에 대하여는 법률에 규정이 없으나, 담보제공명령을 한 법원의 소재지를 관할하는 지방법원(지원) 공탁소에서 공탁을 수리함이 바람직하다.
4.ﾠ 담보권리자의 담보권 실행방법
가.ﾠ 직접 출급 청구
ﾠﾠ(1) 공탁관은 재판상 담보공탁의 피공탁자(담보권리자)가 공탁원인 사실에 기재된 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 제출하여 공탁금을 출급청구(청구서에 회수청구라고 기재한 때에도 출급청구한 것으로 본다)한 경우에는 공탁금을 피공탁자에게 교부한다. 그러나, 담보취소결정정본 및 확정증명이 이미 제출된 경우에는 그러하지 아니한다.
ﾠﾠ(2) 피담보채권에 관한 확정판결(이행판결과 확인판결을 모두 포함), 이에 준하는 서면(화해조서, 조정조서, 공정증서 등) 또는 공탁자의 동의서(인감증명서 첨부)는 특별한 사정이 없는 한 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면으로 본다.
ﾠﾠ(3) 금전 및 이에 대한 완제일까지의 지연손해금의 지급을 명한 판결이나 건물명도 및 그 명도시까지의 차임 상당액의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 그 가집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대의 사정이 없는 한 집행의 정지 효력이 있는 기간 내에 발생된 지연손해금이나 차임 상당의 손해가 포함되므로, 이에 관한 지급을 명한 확정판결 부분은 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 입증하는 서면이 된다( 대법원 2000. 1. 14. 선고 98다24914 판결 참조).
ﾠﾠ(4) 공탁관은 피공탁자가 제출한 서면이 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면에 해당하는지 여부를 신중히 판단하여야 하며, 피공탁자가 출급청구한 금액 중 일부에 관하여 피담보채권이 발생된 것으로 인정되는 경우에는 그 범위 내에서 출급청구를 수리하되, 피담보채권이 발생하였는지 여부가 명확하지 아니한 경우에는 출급청구를 수리하지 아니한다.
나.ﾠ 질권실행을 위한 압류 등
ﾠﾠ공탁관은 담보공탁의 피공탁자가 피담보채권에 터잡아 「민사집행법」 제273조에서 정한 채권에 대한 강제집행절차에 따라 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 얻어 공탁금 출급청구(청구서의 표시를 회수청구라고 기재한 때에도 같다)한 경우에도 공탁물을 피공탁자에게 교부한다.
ﾠﾠ이 경우에, 피공탁자는 공탁금출급청구서와 함께 질권(담보권) 실행을 위한 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명을 제출하여야 한다(담보권실행의 신청을 할 때 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하므로 따로 담보취소결정을 받을 필요는 없음).
5.ﾠ 담보취소에 기초한 공탁금 회수청구
ﾠﾠ담보권리자가 공탁자에 대한 집행권원(피담보채권 자체를 집행권원으로 한 경우도 포함)에 기초하여 일반 강제집행절차에 따라 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령 또는 전부명령을 얻어 공탁금 회수청구를 하는 경우에는, 공탁금회수청구서와 함께 담보취소 결정정본 및 확정증명, 질권(담보권) 실행이 아닌 일반 강제집행절차에 의한 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명을 제출하여야 한다.
6.ﾠ 압류의 경합 및 사유신고 등
ﾠﾠ가. 공탁관은 공탁자의 채권자 등이 공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 일반 강제집행절차에 따라 한 압류가 경합된 경우(「공탁관의 사유신고에 관한 업무처리지침」 1. 가. 참조. 이하 같다), 공탁원인의 소멸을 증명하는 서면(담보취소결정정본 및 확정증명)이 제출된 때에 먼저 송달된 압류명령의 집행법원에 사유신고를 한다.
ﾠﾠ나. 공탁자의 채권자가 공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 일반 강제집행 절차에 따라 (가)압류하였거나, 공탁자의 공탁금회수청구권이 제3자에게 양도된 경우에도, 피공탁자가 제4항의 절차에 따라 담보권을 실행하면 피공탁자에게 공탁금을 지급한다. 그러나, 담보취소결정정본 및 확정증명이 이미 제출된 경우에는 그러하지 아니하다.
ﾠﾠ다. 피공탁자가 담보권을 실행함으로써 가지게 되는 공탁금출급청구권에 대하여 피공탁자의 채권자가 (가)압류한 때에는{(가)압류 채권목록의 기재를 피공탁자가 담보권을 실행함으로써 갖는 공탁금회수청구권으로 한 경우도 같다}, 피공탁자가 제4항의 절차에 따라 공탁금 출급청구(청구서의 표시를 회수청구라고 한 때에도 같다)를 하더라도 피공탁자에게 공탁금을 지급하지 아니한다.
ﾠﾠ라. 공탁관은 위 다.항의 공탁금출급청구권에 대하여 압류가 경합된 경우에는 제4항에 의한 담보권 실행 요건을 갖춘 때(즉, 출급청구권 입증서면이 제출되거나 질권실행을 위한 압류 및 현금화명령이 효력을 발생한 경우)에 먼저 송달된 압류명령의 집행법원에 사유신고를 한다.
부 칙
ﾠﾠ이 예규는 2003. 8. 1.부터 시행한다.
부 칙(2013.03.13 제952호)
ﾠﾠ이 예규는 2013년 3월 20일부터 시행한다.
● 민사소송법
제123조(담보물에 대한 피고의 권리) 피고는 소송비용에 관하여 제122조의 규정에 따른 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.
● 제502조(담보를 공탁할 법원)
① 이 편의 규정에 의한 담보의 제공이나 공탁은 원고나 피고의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원에 할 수 있다.
② 담보를 제공하거나 공탁을 한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라서 증명서를 주어야 한다.
③ 이 편에 규정된 담보에는 달리 규정이 있는 경우를 제외하고는 제122조ㆍ제123조ㆍ제125조 및 제126조의 규정을 준용한다.
● 민사집행법 제19조(담보제공ㆍ공탁 법원)
① 이 법의 규정에 의한 담보의 제공이나 공탁은 채권자나 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원에 할 수 있다.
② 당사자가 담보를 제공하거나 공탁을 한 때에는, 법원은 그의 신청에 따라 증명서를 주어야 한다.
③ 이 법에 규정된 담보에는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제122조ㆍ제123조ㆍ제125조 및 제126조의 규정을 준용한다.
● 제501조(상소제기 또는 변경의 소제기로 말미암은 집행정지)
가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 한 경우 또는 정기금의 지급을 명한 확정판결에 대하여 제252조제1항의 규정에 따른 소를 제기한 경우에는 제500조(재심 또는 상소의 추후보완 신청으로 말미암은 집행정지)의 규정을 준용한다.
● 제273조(채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행)
① 채권, 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 담보권의 존재를 증명하는 서류(권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 필요로 하는 경우에는 그 등기사항증명서 또는 등록원부의 등본)가 제출된 때에 개시한다. <개정 2011.4.12>
② 민법 제342조에 따라 담보권설정자가 받을 금전, 그 밖의 물건에 대하여 권리를 행사하는 경우에도 제1항과 같다.
③ 제1항과 제2항의 권리실행절차에는 제2편 제2장 제4절 제3관(채권과 그 밖의 재산권에 대한 강제집행)의 규정을 준용한다
◎ 대법원 2000. 1. 14. 선고 98다24914 판결 : 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로 채권자는 그 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐 기본채권에까지 담보적 효력이 미치는 것은 아닌바(대법원 1988. 3. 29.자 87카71 결정 참조), 가옥의 명도집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대되는 사정이 없는 한 집행의 정지가 효력을 갖는 기간 내에 발생된 차임 상당의 손해가 포함되고(대법원 1992. 1. 31.자 91마718 결정 참조), 그 경우 차임 상당의 그 손해배상청구권은 기본채권 자체라 할 것은 아니어서 명도집행정지를 위한 공탁금의 피담보채무가 된다.
나. 일반론
⑴ 소송법상 담보와 집행법상 담보를 포괄해서 말한다.
소송법상 담보로는 ① 민사소송법 제117조(소송비용에 대한 담보), ② 제213조 제1, 2항(가집행 선고, 가집행면제 관련 담보), ③ 제502조 제1, 2항(상소, 재심 등으로 말미암은 집행정지를 위한 담보)가 있다.
집행법상 담보로는 민사집행법 제19조 제3항(집행을 하거나 집행을 정지, 취소, 속행할 때 그로 인하여 상대방 또는 제3자에게 생길 수 있는 손해배상청구권을 확보하는 수단을 말함)이 있다.
여기서는 소송법상 담보가 문제되었음
⑵ 이 경우 모두 민사소송법 제122조(담보제공방식), 제123조(담보물에 대한 피고의 권리), 제125조(담보의 취소), 제126조(담보물의 변경)의 규정이 준용된다.
● 민사소송법 제123조(담보물에 대한 피고의 권리)
피고는 소송비용에 관하여 제122조의 규정에 따른 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.
⑶ 담보권리자가 갖는 “담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리‘의 의미
㈎ 이에 대하여는 법정질권설, 동산질권설, 우선적 환부청구권설의 대립이 있다.
① 법정질권설 : : 담보제공자가 공탁물에 대해 가지는 공탁물회수청구권에 대한 채권질권과 같은 권리를 가진다는 견해이다(종래 집행 실무). 그러나 공탁물회수청구권은 담보권이 소멸되기 전에는 발생하지 않는 권리인데, 담보권 소멸을 조건으로 한 공탁물회수청구권에 대한 담보권(질권)은 이론적 모순이라는 비판이 있다.
② 동산질권설 : 공탁된 금전이나 유가증권에 대하여 동산질권과 같은 권리를 가진다는 견해이다. 그러나 공탁물은 공탁소가 점유하고, 담보권자를 위하여 대리점유하는 것도 아니라는 비판이 있다. 공탁된 금전 자체를 보관하고 있는 것도 아니다(국고로 귀속되고 일정한 권리를 가질 뿐임).
③ 우선적 환부청구권설법정질권설 : 공탁물 출급에 대한 우선적 청구권을 가지고, 출급된 유가증권을 환가할 권능을 가지며, 이 환가대금이나 출급된 공탁금으로부터 우선변제를 받을 지위를 말한다는 견해이다(일본의 통설, 우리나라 유력설).
㈏ 법원 실무는 법정질권설에 가까운 입장이다. 대법원은 이러한 실무를 전제로 판단을 하고 있다.
다. 사유
⑴ 가압류, 가처분의 담보제공명령에 따른 담보 (재판상 담보공탁은 변제공탁이나 집행공탁과는 다름)
⑵ 가집행(재심, 추완항소)의 강제집행정지
⑶ 소송비용의 담보 등
라. 담보권의 범위 [= 공탁금이 담보하는 손해(피담보채권)의 범위]
⑴ 부당가압류(가처분)로 인한 손해 : 압류(가처분)의 취소에 관한 소송비용은 포함됨(대법원 2013. 2. 7.자 2012마2061 결정), 본안소송의 소송비용은 포함되지 않음(대법원 2009마1105 결정)
⑵ 집행정지로 인하여 발생한 손해 : 1심 판결에 항소하면서 강제집행정지신청을 할 때 담보금액을 1심 판결 금액 전액으로 명하는 것은 집행정지로 인하여 발생한 손해를 초과하므로 법리적으로는 옳지 못함. 다만 실무상으로는, 집행정지를 받아들여 피고에게 기회를 주는 대신 1심 판결에서 승소한 원고가 추후 집행을 용이하게 할 수 있도록 1심 판결 금액 전액을 담보로 명하고 있음.
⑶ 소송비용상환청구권
마. 피공탁자의 권리의 성질
⑴ 제1설: 법정질권설(종래의 통설)
① 담보의무자의 공탁물회수청구권 위에 갖는 법정질권 : 민소법 123조 “...담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.”
② 담보의무자의 공탁물회수청구권은 담보취소결정이 되어 담보권리자의 담보권이 소멸할 때 비로소 발생하는데, 담보권리자의 담보권 소멸을 조건으로 하여 발생하는 회수청구권 위에 담보권(질권)이 있다는 것은 아직 발생하지 않은 권리(회수청구권) 위에 담보권(질권)이 있다는 것으로서 이론적으로 모순임
⑵ 제2설: 우선적 출급청구권설(주석 민소법, 일본의 개정법)
① 피담보채권의 발생과 동시에 공탁금 출급청구를 함으로써 우선적 만족을 얻는 권리. 피담보채권의 범위 내에서 출급청구권에 우선변제권이 붙어 있다는 의미임
② 이론적으로 타당하고, 현실적으로도 맞음
⑶ 양설의 차이 (= 채권자의 압류 가능 여부)
① 법정질권설에 의하면, 피공탁자(담보권리자)의 채권자가 피공탁자(담보권리자)가 갖고 있는 권리를 압류할 방법이 없다.
피공탁자(담보권리자)가 갖는 권리가 법정질권이라면 피공탁자(담보권리자)의 채권자가 법정질권을 압류하더라도 담보물권의 부종성(담보물권은 피담보채권과 독립하여 압류, 환가할 수 없음) 때문에 무효이다.
② 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다256471 판결은 ‘우선적 출급청구권설’을 채택한 것으로 볼 수 있다.
법정질권설에 의하면, 피고들(원고의 채권자)은 원고의 법정질권을 압류한 것이 되어 담보물권의 부종성에 반하므로, 피고들의 압류는 모두 무효라고 보아야 한다.
바. 피공탁자의 출급방법 (= 아래 3가지 모두 가능) [재판상 담보공탁금의 지급청구절차 등에 관한 예규(행정예규 제952호) 참조]
㈎ 직접 출급 청구 (피담보채권의 집행권원 제출)
공탁원인 사실에 기재된 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면(예: 부당가압류로 인한 손해배상청구소송의 승소판결) 제출한다.
㈏ 담보권을 증명하여, 공탁물회수청구권 압류 및 추심명령(전부명령)
① 민사집행법 273조에서 정한 채권에 대한 담보권 실행절차다.
● 민사집행법 제273조(채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행) ① 채권, 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 담보권의 존재를 증명하는 서류(권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 필요로 하는 경우에는 그 등기사항증명서 또는 등록원부의 등본)가 제출된 때에 개시한다.
② 담보권의 증명은 판결로 증명하는 것이 아니다.
담보물권은 집행권원 없이 집행(압류 및 추심명령 등)할 수 있기 때문이다.
저당권자가 판결 없이도 경매 신청할 수 있는 것과 마찬가지다.
㈐ 공탁자의 일반 채권자와 동일한 입장에서, 공탁물회수청구권 압류 및 추심명령(전부명령) + 담보취소결정(담보권리자인 피공탁자의 담보취소 동의)
① 실무상 가장 많이 사용하는 방법이다.
1심 가집행선고부 판결의 강제집행정지를 위하여 담보가 공탁된 경우, 항소기각 판결이 선고되면 원고는 1심 가집행선고부 판결을 집행권원으로 삼아서 피고(공탁자)의 공탁물회수청구권을 압류․추심하고, 담보권리자(피공탁자)로서 담보취소에 동의하여 담보취소결정을 받아서 공탁금을 회수하는 방법이 많이 사용된다.
② 담보권리자가 아닌 일반 채권자와 동일한 입장에서 공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 집행을 하는 것이지만, 판례는 담보권리자(피공탁자)에게 우선변제권을 인정한다.
◎ 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다19183 판결 : 재판상 담보공탁에 있어 담보권리자(피공탁자)는 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리가 있는바, 담보권리자가 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우에도 그 담보공탁금의 피담보채권을 집행채권으로 하는 것인 이상, 담보권리자의 위와 같은 담보취소신청은 어디까지나 담보권을 포기하고 일반 채권자로서 강제집행을 하는 것이 아니라 오히려 적극적인 담보권실행에 의하여 그 공탁물회수청구권을 행사하기 위한 방법에 불과하다고 보는 것이 합리적이므로 이는 담보권의 실행방법으로 인정되고, 따라서 이 경우에도 질권자와 동일한 권리가 있다고 할 것이므로 그에 선행하는 일반 채권자의 압류 및 추심명령이나 전부명령으로 이에 대항할 수 없다.
사. 여러 명의 공탁자가 각자의 공탁금액을 나눠서 기재하지 않고 공동으로 하나의 공탁금액을 기재한 경우 공탁금회수청구권의 귀속
⑴ 판례의 태도
◎ 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다29971 판결 : 공탁자가 공탁한 내용은 공탁의 기재에 의하여 형식적으로 결정되므로 수인의 공탁자가 공탁하면서 각자의 공탁금액을 나누어 기재하지 않고 공동으로 하나의 공탁금액을 기재한 경우에 공탁자들은 균등한 비율로 공탁한 것으로 보아야 하고, 공탁자들 내부의 실질적인 분담금액이 다르다고 하더라도 이는 공탁자들 내부 사이에 별도로 해결하여야 할 문제이다. 이러한 법리는 강제집행정지의 담보를 위하여 공동 명의로 공탁한 경우 담보취소에 따른 공탁금회수청구권의 귀속과 비율에 관하여도 마찬가지로 적용된다.
⑵ 대법원 2021. 11. 11. 선고 2018다250087 판결의 경우
이 사건에서 A, B, C가 공동으로 1억 원을 담보 공탁하였는데, 각자 공탁한 금액을 나눠서 기재하지 않았다.
A, B, C의 의사는 (부진정)연대채무 관계에 있는 채무자들이 손해배상에 대한 담보로 1억 원을 공탁한 것으로 볼 여지가 있다.
그러나 위 대법원 2014다29971 판결에 따르면, A, B, C가 균등하게 각 33,333,333원(1억의 1/3, 1원은 편의상 B, C의 공탁금에 포함된 것으로 봄)씩 공탁한 것으로 보게 된다.
아. 공탁금회수청구권에 대한 추심·전부명령을 받은 경우 우선변제효가 있는지 여부
재판상 담보공탁에 있어 담보권리자가 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우에도 질권자와 동일한 권리가 인정된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다29971 판결)
자. 강제집행정지로 인한 피담보채권(손해배상채권)에 대한 채무자별 분배 문제 (대법원 2021. 11. 11. 선고 2018다250087 판결)
⑴ 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 제출하면서 공탁금에 대하여 직접 출급청구를 하는 경우 담보권자인 원고가 담보권 행사의 대상에 실행선택권을 가지는지 여부
㈎ 이 경우 원고는 A, B, C의 공탁금(공탁금회수청구권) 중에서 어느 공탁금(공탁금회수청구권)에 대하여 피담보채권(손해배상채권 3,600만 원)에 대한 담보권을 행사할 것인지 자유롭게 정할 수 있음 (= 이를 금지할 법률적 근거는 없음)
① 원고는 A의 공탁금(공탁금회수청구권)에 대해서 우선적으로 담보권을 행사하여 33,333,333원에 대한 우선변제를 받고, 나머지 약 266만 원에 대해서는 B, C의 공탁금(공탁금회수청구권)에서 우선변제를 받을 수도 있다(원고에게 가장 유리한 형태임).
② 원고는 A, B, C의 공탁금(공탁금회수청구권)에 대하여 피담보채권을 균분(각 1,200만 원씩)하여 우선변제를 받을 수도 있다.
㈏ 원고는 집행채권자로서 어느 집행채무자로부터 담보권 실행에 따른 우선변제를 받을 것인지 자유롭게 선택할 수 있음
그로 인하여 A의 일반채권자가 압류 및 추심, 전부 명령을 받은 것이 영향을 받더라도 그로 인한 결과는 부득이한 것이다.
동시배당, 이시배당의 경우 후순위 저당권자의 대위를 인정하는 것과 유사하게 취급할 수 있는지(A의 일반채권자가 B, C의 공탁금회수청구권에 대하여 대위권 행사가 가능한지) 문제될 수 있는데, 불가하다고 생각된다.
⑵ 질권실행을 위한 압류, 추심(내지 전부)명령을 받는 경우 (채권자가 강제집행신청서에 집행채권별, 채무자별 집행금액의 분배에 관해서 별다른 기재를 하지 않은 경우)
㈎ 제1심 (피고에게 배당액 된 전액을 원고에게 배당)
① 이 사건 1심 판결의 가집행이 이 사건 항소심 판결 선고시까지 지연됨으로 인한 차임 상당손해배상채권 3,600만 원은 이 사건 공탁금(A, B, C가 공탁한 1억 원의 공탁금)의 피담보채무가 되고, 원고가 위 손해배상채권을 포함한 채권을 집행채권으로 하여 채권압류 및 전부명령을 신청한 이상 원고는 A, B, C의 공탁금 중 3,600만 원에 대해서는 질권자와 동일한 권리가 있다고 보았다.
② 담보권리자가 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우 역시 담보권 실행방법의 일종이므로, A의 공탁금 회수청구권(33,333,333원)에 대해서 원고가 담보권을 실행한 것으로 보아 원고의 배당이의를 전부 인용하였다.
㈏ 원심 (피고에게 배당된 액수 중 1,200만 원 범위에서 원고에게 배당)
① 원고가 강제집행신청서에 기재한 내용의 객관적 해석을 통해서 피담보채권을 어떻게 배분할 것인지 결정해야 하고, 이를 달리 기재하지 않았다면 민법 제408조(분할채권 관계)의 준용 내지 유추적용을 통해서 채권자의 집행 채권별로 채무자의 수로 균등하게 안분한 금액에 대하여 담보권을 행사한 것으로 봄이 타당하다고 보았다.
● 민법 제408조(분할채권관계) 채권자나 채무자가 수인인 경우에 특별한 의사표시가 없으면 각 채권자 또는 각 채무자는 균등한 비율로 권리가 있고 의무를 부담한다
② 원고는 압류 및 전부명령 신청을 통해 강제집행정지로 인한 손해배상채권 3,600만 원을 채무자별로 균등하게 분배하여 변제에 충당하겠다는 의사를 표시한 것으로 보아야 한다고 보았다.
㈐ 대법원 2021. 11. 11. 선고 2018다250087 판결 (= 원심과 결론은 같지만 근거가 다름)
① 압류명령신청에 기재된 집행채권이 수개인 경우 전부명령에 의한 채무변제의 효과가 어느 채무에 대하여 생기는지는 법정변제충당의 법리가 적용되기에 앞서 집행채권의 확정에 의하여 결정되고, 구체적으로 집행권원과 청구금원 등 채권자가 압류명령신청서에 기재한 내용에 의해서 정해진다.
이는 채권자의 의사에 기하여 전부명령에 의해 소멸할 집행채권의 종류와 범위를 확정하는 문제이지 민법 제476조에서 정한 지정변제충당의 문제가 아니다.
② 압류, 전부명령을 신청하면서 그 신청서에 그중 어느 채무자로부터 담보적 효력이 미치는 손해배상채권의 만족을 구한다는 취지를 특정하여 기재하지 않았다면, 채권자는 그 실행선택권을 포기한 것으로 보아야 한다.
③ 이 경우 각 공탁채무자와 그에 대한 채권자 사이에서 이해관계의 공평한 조절이 문제될 뿐이므로, 특별한 사정이 없는 한 각 채무자가 공탁한 담보에 비례하여 각 공탁 채무자에 대한 집행채권에 손해배상채권을 배분하여야 한다.
차. 담보권리자가 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우 담보공탁금의 피담보채권을 집행채권으로 하는 이상 이것도 담보권의 실행방법으로 인정되는지 여부(적극)(대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다256471 판결)
⑴ 위 판결의 쟁점은, ㈎ 채권자의 가압류 담보공탁금에 대하여 담보권리자인 가압류채무자가 당해 가압류취소의 소송비용과 별개의 가압류취소 소송비용을 함께 집행권원으로 하여 가압류채권자의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우 위 공탁금이 담보하는 피담보채권의 범위와 이에 대한 공탁금 지급방법, ㈏ 가압류채무자의 국세 및 지방세체납액을 징수하기 위하여 과세관청이 위 ‘가압류 공탁금과 관련하여 가압류채무자가 가지는 공탁금회수청구권 또는 공탁금출급청구권’을 피압류채권으로 특정하여 압류한 경우 위 압류의 효력이 가압류채무자의 ㈎ 공탁금회수청구에 미치는지 여부이다.
⑵ 채권자인 소외 회사의 가압류담보공탁금에 대하여, 가압류채무자인 원고가 당해 가압류취소결정의 소송비용 및 별개의 가압류취소결정의 소송비용을 함께 집행권원으로 삼아 소외 회사의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령을 받은 다음 소외 회사를 대위하여 담보취소결정을 받고 공탁관에게 공탁금회수청구를 하였으나, 공탁관이 원고의 조세 채권자들인 피고들이 원고의 공탁금출급청구권 또는 공탁금회수청구권을 압류하여 압류의 경합이 발생하였다는 이유로 사유신고를 함에 따라 배당절차가 개시되었고, 그 배당절차에서 피고들에게 공탁금을 배당하는 내용의 배당표가 작성되자 원고가 피고들의 위 압류의 효력을 다투면서 배당이의의 소를 제기한 사안이다.
⑶ 대법원은, 이 사건 공탁금에 대한 원고의 출급청구권 또는 회수청구권을 피압류채권으로 표시한 피고들의 압류는 이 사건 가압류취소의 소송비용 부분에 대하여는 그 효력을 인정할 수 있지만, 별개의 가압류취소 소송비용 부분에 대하여는 존재하지 않는 채권에 대한 압류이거나 압류할 수 없는 성질의 것에 대한 압류로서 그 효력을 인정할 수 없다는 이유로, 피고들의 압류가 채권압류 및 추심명령에 기하여 원고가 회수청구를 한 공탁금 전부에 미친다는 전제에서 이를 피고들에게 배당한 것이 적법하다고 본 원심판결을 파기하였다.
2. 담보권리자의 담보권 실행방법 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.549-552 참조]
가. 담보권의 실행의 의의
“담보권의 실행”이라 함은 담보권을 행사할 수 있는 사유가 발생한 때, 즉 소송비용의 담보에 있어서는 원고가 패소하여 원고가 소송비용의 부담의 재판을 받은 때, 또는 강제집행절차에 있어서 담보제공으로써 보전할 손해가 담보권리자에게 발생한 때에 담보권리자가 제공된 담보로부터 소송비용 또는 손해를 변상받는 절차를 말한다.
나. 금전․유가증권 공탁에 의한 담보제공의 경우
재판상 담보공탁(금전)의 피공탁자(담보권리자)가 담보권을 실행하는 방법 및 공탁공무원의 관련 업무처리지침을 규정하기 위하여 “재판상 담보공탁금의 지급청구절차 등에 관한 예규(행정예규 517호)”가 제정되어 있다.
재판상 담보공탁이라 함은 당사자의 소송행위(소송비용의 담보)나 법원의 처분(강제집행의 정지․실시․취소 등)으로 인하여 담보권리자가 받게 될 손해를 담보하기 위한 금전공탁을 말하고, 담보권리자는 소송비용 또는 그 받은 손해에 관하여 제공된 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다(민소 123조, 502조 3항, 민집 19조 3항).
예컨대, 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보(민소 501조)는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것으로서 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로, 채권자는 강제집행 정지로 인한 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있다(위 예규 2항).
담보권리자의 담보권 실행방법은 직접 출급 청구를 하는 경우와 질권실행을 위한 압류 등을 하는 경우의 2가지가 있다(위 예규 4항).
⑴ 직접 출급 청구를 하는 경우
공탁공무원은 재판상 담보공탁의 피공탁자(담보권리자)가 공탁원인 사실에 기재된 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 제출하여 공탁금을 출급청구(청구서에 회수청구라고 기재한 때에도 출급청구한 것으로 본다)한 경우에는 공탁금을 피공탁자에게 교부한다.
그러나 담보취소결정정본 및 확정증명이 이미 제출된 경우에는 그러하지 아니한다.
피담보채권에 관한 확정판결(이행판결과 확인판결을 모두 포함), 이에 준하는 서면(화해조서, 조정조서, 공정증서 등) 또는 공탁자의 동의서(인감증명서 첨부)는 특별한 사정이 없는 한 “피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면”으로 본다.
가처분채권자가 가처분으로 인하여 가처분채무자가 받게 될 손해를 담보하기 위하여 법원의 담보제공명령으로 일정한 금전을 공탁한 후 파산선고를 받은 경우, 가처분채무자로서는 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 그 담보공탁금의 피담보채권인 손해배상청구권의 존부에 관한 확인의 소를 제기하여 확인판결을 받는 등의 방법에 의하여 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 확보한 후 담보공탁금에 대하여 직접 출급청구를 하는 방식으로 그 담보권을 실행할 수 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다34126 판결).
또한, 금전 및 이에 대한 다 갚는 날까지의 지연손해금의 지급을 명한 판결이나 건물인도 및 그 인도시까지의 차임 상당액의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 그 가집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대의 사정이 없는 한 집행의 정지 효력이 있는 기간 내에 발생된 지연손해금이나 차임 상당의 손해가 포함되므로, 이에 관한 지급을 명한 확정판결 부분은 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 입증하는 서면이 된다(대법원 2000. 1. 14. 선고 98다24914 판결).
공탁관은 피공탁자가 제출한 서면이 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면에 해당하는지 여부를 신중히 판단하여야 하며, 피공탁자가 출급청구한 금액 중 일부에 관하여 피담보채권이 발생된 것으로 인정되는 경우에는 그 범위 내에서 출급청구를 수리하되, 피담보채권이 발생하였는지 여부가 명확하지 아니한 경우에는 출급청구를 수리하지 아니한다.
⑵ 질권실행을 위한 압류 등을 하는 경우
공탁공무원은 담보공탁의 피공탁자가 피담보채권에 터잡아 민사집행법 273조에서 정한 채권에 대한 강제집행절차에 따라 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 얻어 공탁금 출급청구(청구서의 표시를 회수청구라고 기재한 때에도 같다)를 한 경우에도 공탁물을 피공탁자에게 교부한다.
이 경우에, 피공탁자는 공탁금출급청구서와 함께 질권(담보권) 실행을 위한 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명을 제출하여야 한다(담보권실행의 신청을 할 때 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하므로 따로 담보취소결정을 받을 필요는 없다).
가처분채권자가 가처분으로 인하여 가처분채무자가 받게 될 손해를 담보하기 위하여 법원의 담보제공명령으로 일정한 금전을 공탁한 후 파산선고를 받은 경우, 가처분채무자로서는 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 그 담보공탁금의 피담보채권인 손해배상청구권의 존부에 관한 확인의 소를 제기하여 확인판결을 받는 등의 방법에 의하여 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 확보한 후, 민법 354조에 의하여 민사집행법 273조에서 정한 담보권존재 증명서류로서 위 서면을 제출하여 채권에 대한 채권실행방법으로 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받아 담보공탁금 출급청구를 함으로써 담보권을 실행할 수 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다34126 판결).
다만, 실무상 담보권리자는 담보제공자(공탁자)가 공탁소에 대해 가지는 공탁물회수청구권상에 채권질(債權質)을 가지는 것이라는 전제 아래, 그 담보권 행사의 사유가 발생하면 담보권리자가 담보제공자의 공탁물회수청구권을 압류하고 전부 또는 추심명령을 얻어(민집 223조, 227조, 229조, 민법 354조) 스스로 담보취소결정을 구한 후(대법원 1969. 11. 26.자 69마1062 결정), 공탁물을 교부받는 방법으로 담보권을 실행하는 방식도 많이 활용되고 있다.
이 경우에는 담보권의 실행이 아닌 이른바 원본채권의 실행이므로, 담보권리자는 공탁금회수청구서와 함께 담보취소 결정정본 및 확정증명, 질권(담보권) 실행이 아닌 일반 강제집행절차에 의한 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명을 제출하여야 하나(위 예규 5항), 채권(공탁물회수청구권)의 압류 등 신청에 있어서는 반드시 집행권원이 있어야 하는 것도 아니고 집행문을 부여받을 필요도 없다.
다. 지급보증위탁계약을 맺은 문서(보증서)에 의한 담보제공의 경우
담보가 보증서를 제출하는 방식으로 제공된 경우에는 담보권리자는 담보권을 행사할 수 있는 사유가 발생한 사실을 집행권원 또는 그 권리의 존재(피담보채권의 발생)를 확인하는 것으로서 확정판결과 같은 효력이 있는 것에 의하여 증명하여 은행․보험회사 등에 제시하게 된다. 은행․보험회사 등은 이러한 문서를 제시받은 때에는 그 내용에 관한 실체적인 심사를 하지 아니하고 바로 법원이 정한 금액을 한도로 하여 그 문서에 표시된 금액을 지급하여야 한다(민소규 22조).
3. 재판상 담보공탁의 담보범위 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.215-219 참조]
가. 재판상 담보공탁의 의의
이 예규에서 말하는 재판상 담보공탁이란 당사자의 소송행위(소송비용의 담보)나 법원의 처분(강제집행의 정지, 실시, 취소 등)으로 인하여 담보권리자가 받게 될 손해를 담보하기 위한 금전공탁을 말한다.
나. 담보권의 내용
⑴ 재판상 담보공탁의 피공탁자(담보권리자)는 소송비용 또는 담보되는 손해에 관하여 담보물(공탁금회수청구권)에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다(「민사소송법」 제123조, 제502조 제3항, 「민사집행법」 제19조 제3항).
⑵ 예를 들어, 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보(「민사소송법」 제501조)는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것으로서 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로, 채권자는 강제집행 정지로 인한 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있다)
다. 공탁의 관할
재판상 담보공탁의 관할에 대하여는 법률에 규정이 없으나, 담보제공명령을 한 법원의 소재지를 관할하는 지방법원(지원) 공탁소에서 공탁을 수리함이 바람직하다.
라. 담보권리자의 담보권 실행방법
⑴ 직접 출급청구
공탁관은 재판상 담보공탁의 피공탁자(담보권리자)가 공탁원인 사실에 기재된 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 제출하여 공탁금을 출급청구(청구서에 회수청구라고 기재한 때에도 출급청구한 것으로 본다)한 경우에는 공탁금을 피공탁자에게 교부한다. 그러나, 담보취소결정정본 및 확정증명이 이미 제출된 경우에는 그러하지 아니한다.
피담보채권에 관한 확정판결(이행판결과 확인판결을 모두 포함), 이에 준하는 서면(화해조서, 조정조서, 공정증서 등) 또는 공탁자의 동의서(인감증명서 첨부)는 특별한 사정이 없는 한 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면으로 본다.
금전 및 이에 대한 완제일까지의 지연손해금의 지급을 명한 판결이나 건물명도 및 그 명도시까지의 차임 상당액의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 그 가집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대의 사정이 없는 한 집행의 정지 효력이 있는 기간 내에 발생된 지연손해금이나 차임 상당의 손해가 포함되므로, 이에 관한 지급을 명한 확정판결 부분은 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 입증하는 서면이 된다(대법원 2000. 1. 14. 선고 98다24914 판결 참조).
공탁관은 피공탁자가 제출한 서면이 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면에 해당하는지 여부를 신중히 판단하여야 하며, 피공탁자가 출급청구한 금액 중 일부에 관하여 피담보채권이 발생된 것으로 인정되는 경우에는 그 범위 내에서 출급청구를 수리하되, 피담보채권이 발생하였는지 여부가 명확하지 아니한 경우에는 출급청구를 수리하지 아니한다.
나. 질권실행을 위한 압류 등
공탁관은 담보공탁의 피공탁자가 피담보채권에 터잡아 「민사집행법」 제273조에서 정한 채권에 대한 강제집행절차에 따라 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 얻어 공탁금 출급청구(청구서의 표시를 회수청구라고 기재한 때에도 같다)한 경우에도 공탁물을 피공탁자에게 교부한다. 이 경우에, 피공탁자는 공탁금출급청구서와 함께 질권(담보권) 실행을 위한 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명을 제출하여야 한다(담보권실행의 신청을 할 때 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하므로 따로 담보취소결정을 받을 필요는 없음).
라. 담보취소에 기초한 공탁금 회수청구
담보권리자가 공탁자에 대한 집행권원(피담보채권 자체를 집행권원으로 한 경우도 포함)에 기초하여 일반 강제집행절차에 따라 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령 또는 전부명령을 얻어 공탁금 회수청구를 하는 경우에는, 공탁금회수청구서와 함께 담보취소 결정정본 및 확정증명, 질권(담보권) 실행이 아닌 일반 강제집행절차에 의한 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명을 제출하여야 한다.
마. 압류의 경합 및 사유신고 등
⑴ 공탁관은 공탁자의 채권자 등이 공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 일반 강제집행절차에 따라 한 압류가 경합된 경우(「공탁관의 사유신고에 관한 업무처리지침」 1. 가. 참조. 이하 같다), 공탁원인의 소멸을 증명하는 서면(담보취소결정정본 및 확정증명)이 제출된 때에 먼저 송달된 압류명령의 집행법원에 사유신고를 한다.
⑵ 공탁자의 채권자가 공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 일반 강제집행절차에 따라 (가)압류하였거나, 공탁자의 공탁금회수청구권이 제3자에게 양도된 경우에도, 피공탁자가 제4항의 절차에 따라 담보권을 실행하면 피공탁자에게 공탁금을 지급한다. 그러나, 담보취소결정정본 및 확정증명이 이미 제출된 경우에는 그러하지 아니하다. (이하 생략)
● 민사소송법
제123조(담보물에 대한 피고의 권리) 피고는 소송비용에 관하여 제122조의 규정에 따른 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.
● 제502조(담보를 공탁할 법원)
① 이 편의 규정에 의한 담보의 제공이나 공탁은 원고나 피고의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원에 할 수 있다.
② 담보를 제공하거나 공탁을 한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라서 증명서를 주어야 한다.
③ 이 편에 규정된 담보에는 달리 규정이 있는 경우를 제외하고는 제122조ㆍ제123조ㆍ제125조 및 제126조의 규정을 준용한다.
● 민사집행법 제19조(담보제공ㆍ공탁 법원)
① 이 법의 규정에 의한 담보의 제공이나 공탁은 채권자나 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원에 할 수 있다.
② 당사자가 담보를 제공하거나 공탁을 한 때에는, 법원은 그의 신청에 따라 증명서를 주어야 한다.
③ 이 법에 규정된 담보에는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제122조ㆍ제123조ㆍ제125조 및 제126조의 규정을 준용한다.
● 제501조(상소제기 또는 변경의 소제기로 말미암은 집행정지)
가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 한 경우 또는 정기금의 지급을 명한 확정판결에 대하여 제252조제1항의 규정에 따른 소를 제기한 경우에는 제500조(재심 또는 상소의 추후보완 신청으로 말미암은 집행정지)의 규정을 준용한다.
● 제273조(채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행)
① 채권, 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 담보권의 존재를 증명하는 서류(권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 필요로 하는 경우에는 그 등기사항증명서 또는 등록원부의 등본)가 제출된 때에 개시한다. <개정 2011.4.12>
② 민법 제342조에 따라 담보권설정자가 받을 금전, 그 밖의 물건에 대하여 권리를 행사하는 경우에도 제1항과 같다.
③ 제1항과 제2항의 권리실행절차에는 제2편 제2장 제4절 제3관(채권과 그 밖의 재산권에 대한 강제집행)의 규정을 준용한다
◎ 대법원 2000. 1. 14. 선고 98다24914 판결 : 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로 채권자는 그 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐 기본채권에까지 담보적 효력이 미치는 것은 아닌바(대법원 1988. 3. 29.자 87카71 결정 참조), 가옥의 명도집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대되는 사정이 없는 한 집행의 정지가 효력을 갖는 기간 내에 발생된 차임 상당의 손해가 포함되고(대법원 1992. 1. 31.자 91마718 결정 참조), 그 경우 차임 상당의 그 손해배상청구권은 기본채권 자체라 할 것은 아니어서 명도집행정지를 위한 공탁금의 피담보채무가 된다.
바. 재판상 담보공탁에 관한 일반론
⑴ 소송법상 담보와 집행법상 담보를 포괄해서 말한다.
㈎ 여기서는 소송법상 담보가 문제되었다. 이 사건 공탁금은 ‘담보공탁’이다.
변제공탁, 집행공탁이 아니다.
이 사건 채권압류 및 추심명령에 기한 원고의 공탁금회수청구의 본질을 정확하게 파악하는 것이 핵심이고, 이를 위해서는 재판상 담보공탁에 대한 법리 검토가 필요하다.
여기에는 다음 3가지 형태의 재판상 담보공탁이있다.
① 가압류, 가처분의 담보제공명령에 따른 담보 (담보공탁)
② 가집행(재심, 추완항소)의 강제집행정지
③ 소송비용의 담보 등
㈏ 소송법상 담보로는 ① 민사소송법 제117조(소송비용에 대한 담보), ② 제213조 제1, 2항(가집행 선고, 가집행면제 관련 담보), ③ 제502조 제1, 2항(상소, 재심 등으로 말미암은 집행정지를 위한 담보)가 있다.
㈐ 집행법상 담보로는 민사집행법 제19조 제3항(집행을 하거나 집행을 정지, 취소, 속행할 때 그로 인하여 상대방 또는 제3자에게 생길 수 있는 손해배상청구권을 확보하는 수단을 말함)이 있다.
⑵ 이 경우 모두 민사소송법 제122조(담보제공방식), 제123조(담보물에 대한 피고의 권리), 제125조(담보의 취소), 제126조(담보물의 변경)의 규정이 준용된다.
● 민사소송법 제123조(담보물에 대한 피고의 권리)
피고는 소송비용에 관하여 제122조의 규정에 따른 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.
⑶ 담보권의 범위 [공탁금이 담보하는 손해(피담보채권)의 범위]
① 부당가압류(가처분)로 인한 손해
가압류(가처분)의 취소에 관한 소송비용은 포함되나(대법원 2013. 2. 7.자 2012마2061 결정), 본안소송의 소송비용은 포함되지 않는다(대법원 2009마1105 결정).
② 집행정지로 인하여 발생한 손해
1심 판결에 항소하면서 강제집행정지신청을 할 때 담보금액을 1심 판결 금액 전액으로 명하는 것은 집행정지로 인하여 발생한 손해를 초과하므로 법리적으로는 옳지 못하다.
다만 실무상으로는, 집행정지를 받아들여 피고에게 기회를 주는 대신 1심 판결에서 승소한 원고가 추후 집행을 용이하게 할 수 있도록 1심 판결 금액 전액을 담보로 명하고 있다.
③ 소송비용상환청구권
⑷ 피공탁자의 권리의 성질 (= 담보권리자가 갖는 “담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리‘의 의미)
㈎ 피공탁자의 권리는 ’공탁금출급청구권‘이다. 공탁자의 권리는 ’공탁금회수청구권‘(피공탁자의 공탁금출급청구권이 존재하지 아니할 때 공탁자가 공탁금을 다시 가져가는 권리)이다.
이에 대하여는 법정질권설, 동산질권설, 우선적 환부청구권설의 대립이 있다.
① 법정질권설 : 담보제공자가 공탁물에 대해 가지는 공탁물회수청구권에 대한 채권질권과 같은 권리를 가진다는 견해이다(종래 집행 실무). 담보의무자의 공탁물회수청구권 위에 갖는 법정질권이다. 민소법 123조는 “... 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.”고 규정하고 있다. 그러나 담보의무자의 공탁물회수청구권은 담보취소결정이 되어 담보권리자의 담보권이 소멸할 때 비로소 발생하는데, 담보권리자의 담보권 소멸을 조건으로 하여 발생하는 회수청구권 위에 담보권(질권)이 있다는 것은 아직 발생하지 않은 권리(회수청구권) 위에 담보권(질권)이 있다는 것은 이론적 모순이라는 비판이 있다.
② 동산질권설 : 공탁된 금전이나 유가증권에 대하여 동산질권과 같은 권리를 가진다는 견해이다. 그러나 공탁물은 공탁소가 점유하고, 담보권자를 위하여 대리점유하는 것도 아니라는 비판이 있다. 공탁된 금전 자체를 보관하고 있는 것도 아니다(국고로 귀속되고 일정한 권리를 가질 뿐임).
③ 우선적 환부청구권설법정질권설 : 피담보채권의 발생과 동시에 공탁금 출급청구를 함으로써 공탁물 출급에 대한 우선적 청구권을 가지고, 출급된 유가증권을 환가할 권능을 가지며, 이 환가대금이나 출급된 공탁금으로부터 우선변제를 받을 지위를 말한다는 견해이다(일본의 통설, 우리나라 유력설). 피담보채권의 범위 내에서 출급청구권에 우선변제권이 붙어 있다는 의미이다.
㈏ 법원 실무는 법정질권설에 가까운 입장이다. 대법원은 이러한 실무를 전제로 판단을 하고 있다.
다만, 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다256471 판결은 ‘우선적 출급청구권설’을 채택한 것으로 볼 수 있다. 법정질권설에 의하면, 피고들(원고의 채권자)은 원고의 법정질권을 압류한 것이 되어 담보물권의 부종성에 반하므로, 피고들의 압류는 모두 무효라고 보아야 한다.
다. 피공탁자의 출급방법 (= 아래 3가지 모두 가능) [재판상 담보공탁금의 지급청구절차 등에 관한 예규(행정예규 제952호) 참조]
㈎ 직접 출급 청구 (피담보채권의 집행권원 제출)
공탁원인 사실에 기재된 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면(예: 부당가압류로 인한 손해배상청구소송의 승소판결) 제출한다.
㈏ 담보권을 증명하여, 공탁물회수청구권 압류 및 추심명령(전부명령)
① 민사집행법 273조에서 정한 채권에 대한 담보권 실행절차다.
● 민사집행법 제273조(채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행) ① 채권, 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 담보권의 존재를 증명하는 서류(권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 필요로 하는 경우에는 그 등기사항증명서 또는 등록원부의 등본)가 제출된 때에 개시한다.
② 담보권의 증명은 판결로 증명하는 것이 아니다.
담보물권은 집행권원 없이 집행(압류 및 추심명령 등)할 수 있기 때문이다.
저당권자가 판결 없이도 경매 신청할 수 있는 것과 마찬가지다.
㈐ 공탁자의 일반 채권자와 동일한 입장에서, 공탁물회수청구권 압류 및 추심명령(전부명령) + 담보취소결정(담보권리자인 피공탁자의 담보취소 동의)
① 실무상 가장 많이 사용하는 방법이다.
1심 가집행선고부 판결의 강제집행정지를 위하여 담보가 공탁된 경우, 항소기각 판결이 선고되면 원고는 1심 가집행선고부 판결을 집행권원으로 삼아서 피고(공탁자)의 공탁물회수청구권을 압류․추심하고, 담보권리자(피공탁자)로서 담보취소에 동의하여 담보취소결정을 받아서 공탁금을 회수하는 방법이 많이 사용된다.
② 담보권리자가 아닌 일반 채권자와 동일한 입장에서 공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 집행을 하는 것이지만, 판례는 담보권리자(피공탁자)에게 우선변제권을 인정한다.
◎ 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다19183 판결 : 재판상 담보공탁에 있어 담보권리자(피공탁자)는 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리가 있는바, 담보권리자가 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우에도 그 담보공탁금의 피담보채권을 집행채권으로 하는 것인 이상, 담보권리자의 위와 같은 담보취소신청은 어디까지나 담보권을 포기하고 일반 채권자로서 강제집행을 하는 것이 아니라 오히려 적극적인 담보권실행에 의하여 그 공탁물회수청구권을 행사하기 위한 방법에 불과하다고 보는 것이 합리적이므로 이는 담보권의 실행방법으로 인정되고, 따라서 이 경우에도 질권자와 동일한 권리가 있다고 할 것이므로 그에 선행하는 일반 채권자의 압류 및 추심명령이나 전부명령으로 이에 대항할 수 없다.
4. 공탁금회수청구권의 귀속 방법
가. 여러 명의 공탁자가 각자의 공탁금액을 나눠서 기재하지 않고 공동으로 하나의 공탁금액을 기재한 경우 공탁금회수청구권의 귀속
⑴ 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다29971 판결 : 공탁자가 공탁한 내용은 공탁의 기재에 의하여 형식적으로 결정되므로 수인의 공탁자가 공탁하면서 각자의 공탁금액을 나누어 기재하지 않고 공동으로 하나의 공탁금액을 기재한 경우에 공탁자들은 균등한 비율로 공탁한 것으로 보아야 하고, 공탁자들 내부의 실질적인 분담금액이 다르다고 하더라도 이는 공탁자들 내부 사이에 별도로 해결하여야 할 문제이다. 이러한 법리는 강제집행정지의 담보를 위하여 공동 명의로 공탁한 경우 담보취소에 따른 공탁금회수청구권의 귀속과 비율에 관하여도 마찬가지로 적용된다.
⑵ A, B, C가 공동으로 1억 원을 담보 공탁하였는데, 각자 공탁한 금액을 나눠서 기재하지 않았다.
A, B, C의 의사는 (부진정)연대채무 관계에 있는 채무자들이 손해배상에 대한 담보로 1억 원을 공탁한 것으로 볼 여지가 있다.
그러나 위 대법원 2014다29971 판결에 따르면, A, B, C가 균등하게 각 33,333,333원(1억의 1/3, 1원은 편의상 B, C의 공탁금에 포함된 것으로 봄)씩 공탁한 것으로 보게 된다.
나. 공탁금회수청구권에 대한 추심·전부명령을 받은 경우 우선변제효가 있는지 여부
재판상 담보공탁에 있어 담보권리자가 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우에도 질권자와 동일한 권리가 인정된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다29971 판결)
다. 강제집행정지로 인한 피담보채권(손해배상채권)에 대한 채무자별 분배 문제
⑴ 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 제출하면서 공탁금에 대하여 직접 출급청구를 하는 경우 담보권자인 원고가 담보권 행사의 대상에 실행선택권을 가지는지 여부
㈎ 이 경우 원고는 A, B, C의 공탁금(공탁금회수청구권) 중에서 어느 공탁금(공탁금회수청구권)에 대하여 피담보채권(손해배상채권 3,600만 원)에 대한 담보권을 행사할 것인지 자유롭게 정할 수 있음 (= 이를 금지할 법률적 근거는 없음)
① 원고는 A의 공탁금(공탁금회수청구권)에 대해서 우선적으로 담보권을 행사하여 33,333,333원에 대한 우선변제를 받고, 나머지 약 266만 원에 대해서는 B, C의 공탁금(공탁금회수청구권)에서 우선변제를 받을 수도 있다(원고에게 가장 유리한 형태임).
② 원고는 A, B, C의 공탁금(공탁금회수청구권)에 대하여 피담보채권을 균분(각 1,200만 원씩)하여 우선변제를 받을 수도 있다.
㈏ 원고는 집행채권자로서 어느 집행채무자로부터 담보권 실행에 따른 우선변제를 받을 것인지 자유롭게 선택할 수 있음
그로 인하여 A의 일반채권자가 압류 및 추심, 전부 명령을 받은 것이 영향을 받더라도 그로 인한 결과는 부득이한 것이다.
동시배당, 이시배당의 경우 후순위 저당권자의 대위를 인정하는 것과 유사하게 취급할 수 있는지(A의 일반채권자가 B, C의 공탁금회수청구권에 대하여 대위권 행사가 가능한지) 문제될 수 있는데, 불가하다고 생각된다.
⑵ 질권실행을 위한 압류, 추심(내지 전부)명령을 받는 경우 (채권자가 강제집행신청서에 집행채권별, 채무자별 집행금액의 분배에 관해서 별다른 기재를 하지 않은 경우)
대법원 2021. 11. 11. 선고 2018다250087 판결의 법리는 다음과 같다.
① 압류명령신청에 기재된 집행채권이 수개인 경우 전부명령에 의한 채무변제의 효과가 어느 채무에 대하여 생기는지는 법정변제충당의 법리가 적용되기에 앞서 집행채권의 확정에 의하여 결정되고, 구체적으로 집행권원과 청구금원 등 채권자가 압류명령신청서에 기재한 내용에 의해서 정해진다.
이는 채권자의 의사에 기하여 전부명령에 의해 소멸할 집행채권의 종류와 범위를 확정하는 문제이지 민법 제476조에서 정한 지정변제충당의 문제가 아니다.
② 압류, 전부명령을 신청하면서 그 신청서에 그중 어느 채무자로부터 담보적 효력이 미치는 손해배상채권의 만족을 구한다는 취지를 특정하여 기재하지 않았다면, 채권자는 그 실행선택권을 포기한 것으로 보아야 한다.
③ 이 경우 각 공탁채무자와 그에 대한 채권자 사이에서 이해관계의 공평한 조절이 문제될 뿐이므로, 특별한 사정이 없는 한 각 채무자가 공탁한 담보에 비례하여 각 공탁 채무자에 대한 집행채권에 손해배상채권을 배분하여야 한다.
