【판례<실체적경합범>】《후단경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에 따라 형을 감경함에 있어 형법 제55조 제1항의 감경한도 이하로 감경할 수 있는지 여부(대법원 2019. 4. 18. 선고 2017도14609 전원합의체 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [법정형에 하한이 설정된 후단 경합범에 관한 감경을 할 때에 형기의 2분의 1 미만으로도 감경할 수 있는지 여부에 관한 사건]
[다수의견]
형법 제37조 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.
① 처단형은 선고형의 최종적인 기준이 되므로 그 범위는 법률에 따라서 엄격하게 정하여야 하고, 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 형법 제56조에서 열거하고 있는 가중․감경할 사유에 해당하지 않는 다른 성질의 감경 사유를 인정할 수는 없다.
형의 감경에는 법률상 감경과 재판상 감경인 작량감경이 있다. 작량감경 외에 법률의 여러 조항에서 정하고 있는 감경은 모두 법률상 감경이라는 하나의 틀 안에 놓여 있다. 따라서 형법 제39조 제1항 후문에서 정한 감경도 당연히 법률상 감경에 해당한다. 형법 제39조 제1항 후문의 “그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라는 규정 형식도 다른 법률상의 감경 사유들과 다르지 않다. 이와 달리 형법 제39조 제1항이 새로운 감경을 설정하였다고 하려면 그에 대하여 일반적인 법률상의 감경과 다른, 감경의 폭이나 방식이 제시되어야 하고 감경의 순서 또한 따로 정했어야 할 것인데 이에 대하여는 아무런 정함이 없다. 감경의 폭이나 방식, 순서에 관해 달리 정하고 있지 않은 이상 후단 경합범에 대하여도 법률상 감경 방식에 관한 총칙규정인 형법 제55조, 제56조가 적용된다고 보는 것이 지극히 자연스럽다.
② 후단 경합범에 따른 감경을 새로운 유형의 감경이 아니라 일반 법률상 감경의 하나로 보고, 후단 경합범에 대한 감경에 있어 형법 제55조 제1항에 따라야 한다고 보는 것은 문언적․체계적 해석에 합치될 뿐 아니라 입법자의 의사와 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석에도 부합한다.
[대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수의 반대의견]
① 법률의 해석에서 문언이나 체계만으로는 두 가지 가능성 가운데 어느 한쪽이 우위에 있지 않다면 그 목적과 지향점이 더욱 중요한 의미를 갖게 된다. 이 사건에서 문제되는 법률의 문언과 체계뿐만 아니라 그 목적을 고려하면, 후단 경합범을 감경할 때 형법 제55조 제1항이 적용되지 않고 법률상 감경한 형의 하한인 ‘그 형기의 2분의 1’보다 낮은 형으로도 감경할 수 있다고 보아야 한다.
② 후단 경합범에 관한 조항을 해석할 때 가장 중요한 원칙은 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 비교하여 피고인이 별개의 절차에서 심판받는다는 이유만으로 불이익을 받아서는 안 된다는 것이다. 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형 균형의 원칙과 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙은 형사책임의 기본원칙이다. 후단 경합범에 관한 이례적이고 독자적인 규정 형식은 후단 경합범을 심판하는 법원이 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 비교하여 단지 별개의 절차에서 심판받는다는 이유만으로 불이익을 받지 않도록 후단 경합범을 처벌할 때 죄형 균형의 원칙과 책임주의 원칙에 합당한 형을 발견하라는 요청에 따른 것이다.
이러한 독자적인 규정 형식과 내용, 입법 취지에 비추어 보면, ‘형평을 고려하여 형을 선고한다.’는 것은 형평을 고려하여 적절한 범위에서 형을 감경하여 선고형을 정하거나 형을 면제할 수 있다는 것이고, 이때 형법 제55조 제1항은 적용되지 않는다고 보아야 한다. 만일 형법 제39조 제1항에 따른 감경을 할 때 형법 제55조 제1항의 제한을 받는다고 본다면 형평에 맞지 않는 결과가 될 수도 있기 때문이다.
[대법관 이기택의 반대의견]
① ‘감경’과 ‘면제’가 함께 규정된 경우에 ‘감경 또는 면제’는 분절적인 의미가 아니 라 일체로서의 단일한 개념으로 이해되어야 한다. 따라서 ‘감경 또는 면제’에 의한 처단형의 범위는 그 하한은 ‘0’이 되고, 그 상한은 장기나 다액의 2분의 1로 되며, 달리 그 중간에 공백의 여지는 없다.
② 법정형에 하한이 설정된 경우 ‘감경 또는 면제’의 법률효과를 위와 같이 일체로서의 단일한 개념으로 이해하여 처단형이 ‘0’부터 상한까지 연속되는 것으로 보지 않고, 다수의견과 같이 ‘감경 또는 면제’를 분절적 의미로 이해하게 되면 ‘0’부터 형법 제55조 제1항에 따라 감경된 하한 사이에 처단형의 공백이 생기는 결과를 초래하여 부당하다.
2. 이 사건의 쟁점 [이하 대법원판례해설 제120호, 홍은표 P.549-577 참조]
이 사건의 쟁점은 법정형의 하한이 설정된 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항 후문에 따라 형을 감경함에 있어 유기징역의 경우 형법 제55조 제1항 제3호를 적용하여 그 형기의 2분의 1 범위 내에서만 감경할 수 있다고 볼 것인지, 아니면 형법 제55조 제1항 제3호의 적용을 배제하여 그 형기의 2분의 1 미만으로도 감경할 수 있다고 볼 것인지 여부이다.
피고인이 법정형의 하한이 징역 5년인 전과가 있는데 다시 전과 확정 전에 저지른 법정형의 하한이 징역 5년인 범죄로 기소된 사안에서, 원심이 형법 제39조 제1항에 따라 후단 경합범에 관한 형을 감경할 때에는 감경 한도에 제한을 두어서는 아니 되므로 법률상의 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되지 않는다는 이유로 후단 경합범 감경과 작량감경을 거쳐 산출되는 처단형의 범위(징역 1년 3월부터 11년 3월까지)를 벗어난 징역 6개월을 선고하자, 이러한 원심판결이 부당하다고 판단하여 원심판결을 파기한 사례이다.
다수의견에 대하여, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수의 반대의견, 대법관 이기택의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 보충의견이 있다.
3. 실체적 경합범에 대한 처벌 일반 [이하 대법원판례해설 제120호, 홍은표 P.549-577 참조]
가. 형법상 실체적 경합범의 의의와 종류
실체적 경합범은 한 사람에 의하여 범해진 판결이 확정되지 아니한 수 개의 죄 또는 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 말한다.
행위가 수 개라는 점에서 상상적 경합과 구별되고, 수죄인 점에서 법조경합과 구별된다.
경합범의 종류는 동시적 경합범과 사후적 경합범으로 나뉜다.
수죄가 확정판결을 받지 않아 동시에 심판할 수 있는 경우를 동시적 경합범이라 하고, 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄가 있을 때 그 확정된 죄와 판결확정 전에 범한 죄(동시에 심판될 가능성이 있었던 것)의 관계를 사후적 경합범이라고 한다.
나. 동시적 경합범에 대한 처벌
동시적 경합범의 처벌은 형법 제38조의 규정에 따른다.
가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌 한다(흡수주의).
각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다(병과주의).
각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수의 범위 내에서 가장 중한 죄에 정한 죄에 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하여 처벌한다(제한적 가중주의).
다. 사후적 경합범에 대한 처벌
형법 제39조는 사후적 경합범에 대해 이른바 추가형을 선고하되 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 임의적 감면을 하도록 규정하였다.
4. 후단 경합범에 대하여 형법 제55조 제1항의 감경한도 이하로 감경할 수 있는지 [이하 대법원판례해설 제120호, 홍은표 P.549-577 참조]
가. 기존 판례의 태도
대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도6627 판결은 “형법 제39조 제1항에 의한 형의 감경에는 형법 제55조 제1항의 제한이 적용되지 않으므로 형기의 2분의 1 이하로 도 감경할 수 있는 것으로 해석하여야 한다는 상고이유의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 이를 받아들일 수 없다.”라고 판단하여 부정적인 입장이었다.
나. 대상판결의 내용
법정형의 하한이 정해져 있는 범죄의 경우에는 동시에 처벌할 경우와 별개로 처벌할 경우에는 형의 하한이 누적적으로 적용되는 결과 동시에 처벌받는지 별개로 처벌받는지에 따라 피고인의 지위가 명확히 달라지는 문제점이 발생한다.
이에 대하여 대상판결은 형의 하한이 달라지기는 하지만 여전히 법관은 작량감경을 사용하거나 집행유예 또는 과감하게 면제를 함으로써 지나치게 형평에 반하는 결과를 막을 수 있는 수단이 마련되어 있으므로 감경된 형의 하한보다 더 낮은 형을 선택할 수 없는 제한은 법관의 양형 선택권이나 피고인의 지위를 지나치게 제한하는 것은 아니라고 선언하였다.
