【내부자거래규제, 미공개중요정보 이용행위】《자본시장법 제174조 제1항에서 금지되는 미공개중요정보 이용행위에 있어 ‘타인’의 범위(대법원 2020. 10. 29 선고 2017도18164 판결)》〔윤경 변..

【내부자거래규제, 미공개중요정보 이용행위】《자본시장법 제174조 제1항에서 금지되는 미공개중요정보 이용행위에 있어 ‘타인’의 범위(대법원 2020. 10. 29 선고 2017도18164 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 내부자거래 규제 [이하 대법원판례해설 제126호, 송미경 P.565-634 참조]

 

가. 내부자거래(Insider Trading)의 정의 및 규제의 필요성

 

⑴ 내부자거래란 소위 정보의 비대칭을 이용하는 행위로, 좁은 의미에서의 내부자거래는 상장법인의 임직원 및 주요주주 등 법인과 일정한 관계에 있는 자가 그 직무와 관련하여 또는 그 권한을 행사하는 과정에서 알게 된 업무 등과 관련한 미공개중요정보를 공개하기 전에 일정한 유가증권의 매매 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하는 행위를 말한다.

 

⑵ 우리나라에서 내부자거래 규제는 1976년 구 증권거래법에 내부자의 단기매매차익 반환 및 공매도금지가 입법된 이래, 1987년 일반적 사기금지조항에 해당하는 미공개정보이용금지규정(제105조 제4항)이 삽입되었고, 2007. 8. 3. 제정되어 2009. 2. 4.부터 시행된 자본시장법으로 승계되었다.

자본시장법은 기존의 증권거래법, 선물거래법, 간접투자자산운용업법, 신탁업법, 종합금융회사에 관한 법률, 한국증권선물거래소법 등을 체계적으로 통합하였다.

 

자본시장법은 총 제10편으로 구성되어 있는데 그중 제4편 불공정거래의 규제에서 제1장 내부자의 거래 등, 제2장 시세조정금지, 제3장 부정거래행위 및 공매도금지를 규율하고 있다.

제1장은 5개의 조문으로 구성되고 그중 제172조는 내부자의 단기매매차익 반환을, 제173조는 임원 등의 특정증권 등 소유상황 보고를, 제173조의2는 장내파생상품의 대량보유 보고 등을, 제174조는 미공개중요정보 이용행위 금지를, 제175조는 미공개중요정보 이용행위의 배상책임을 규정한다.

 

⑶ 현행 자본시장법 시행 전 구 증권거래법 규정은 제188조의2인데, 양 조문은 그 표현이나 관련 용어의 위치 및 규제범위 등에서 약간의 차이를 보이나, 대체로 동일한 취지로 보인다.

대법원은 구 증권거래법 시행 당시 내부자거래를 규제하는 입법 취지에 관하여 아래와 같이 설명하였다.

 

대법원 1994. 4. 26. 선고 93도695 판결 ☞ A 회사 주식 사건

유가증권시장이 기업의 자금조달과 국민의 증권투자를 통한 자산운용이라는 양 측면의 요구를 서로 연결시키는 터전으로서 자금을 효율적으로 배분하는 국민경제상 중차대한 기능을 적절하게 수행하기 위하여는 무엇보다도 일반투자자들이 유가증권의 거래가 공정하게 이루어지는 것으로 믿고 유가증권시장의 건전성을 전제로 안심하고 유가증권의 거래에 참여할 수 있게 하는 것이 필요하다.

그런데 상장법인의 내부자가 당해 법인의 업무 등과 관련하여 접근이 허용되었던 법인의 공개되지 아니한 내부정보 중 유가증권의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요한 정보를 이용하여 유가증권의 거래에 관여할 경우에는, 그 내부자에게 부당한 이익을 용이하게 취득하게 하고 그로 인하여 유가증권시장에서의 거래당사자의 평등을 해치게 되어 유가증권거래의 공정성과 유가증권시장의 건전성에 대한 일반투자자들의 신뢰를 손상시킴으로써 유가증권시장이 국민자금을 효율적으로 배분하는 기능을 저해하는 결과를 초래하게 되는 것이므로, 유가증권시장이 그 기능을 다하여 국민경제의 발전에 적절하게 기여하도록 하기 위하여는 이와 같은 내부자거래에 대한 엄격한 규제가 필요불가결하기 때문에 “법” 이 위와 같이 내부자의 거래를 금지하고 있는 것으로 이해된다.

 

나. 내부자거래 규제의 이론적 근거

 

⑴ 이에 관한 이론적 근거는 크게 ① 정보소유이론(Information possession Theory), ② 신인의무이론(信認의무, Fiduciary Duty Theory), ③ 부정유용이론(Misappropriation Theory)의 3가지로 구분되어 설명된다.

① 정보소유이론은 내부자거래 규제의 범위가 가장 넓은 이론으로서 미공개정보를 소유한 모든 자에 대해 동 정보를 이용한 거래를 규제하는 이론이고, ② 신인의무이론은 내부자의 범위를 회사 및 주주에 대하여 신인의무를 가진 자로 제한하는 이론이며, ③ 부정유용이론은 미공개중요정보를 부정하게 유용한 모든 자에게 내부자의 범위를 다시 확대하는 이론으로서 정보소유이론과 신인의무이론의 중간에 위치한 이론이다.

미국에서는 신인의무이론이 주류를 형성하여 오다가 1997년 United States v. O’Hagan, 521 U.S. 642 (1997)12)에서 연방대법원은 부정유용이론을 채택하였다.

전통적인 회사의 내부자에 의한 거래 규제에 관하여는 여전히 신인의무(Fiduciary Duty)이론이 주된 근거가 된다고 할 수 있다.

 

⑵ 우리 자본시장법 제174조 제1항은 ① 내부자로서의 위치, 법령상의 권한, 계약의 체결이나 교섭 등을 통해 우월적 지위를 보유한 자들이(지위 요건), ② 실제로 그러한 지위와 관련하여 지득한 기업정보(직무 관련성 요건)의 이용만을 규제하고 있는데, ‘직무 관련성 요건’은 미국의 신인의무이론에서 말하는 ‘신인관계’의 요건과 유사하다고 평가된다.

 

⑶ 내부자거래의 규제는 미공개내부정보를 인지한 자에게 공시가 이루어지기 이전에는 거래를 금지하거나, 아니면 거래를 하기 위해서는 공시가 필요하다는 인식 위에 서 있다.

이를 공시 또는 거래의 유보․회피(Disclosure or Abstain from trading)라고 한다.

내부정보를 알게 된 자는 당해 정보를 공시하거나 공시될 때까지 거래를 유보하여야 한다는, 즉 내부정보가 공시되기 이전에는 당해 정보를 이용한 거래를 하여서는 안 된다는 이론은 내부자거래 규제의 핵심이라고 할 수 있다.

 

⑷ 자본시장법 제174조 제1항의 수범자는 주주 등 투자자들에 대하여 신인의무를 부담하고, 공시되지 아니한 중요정보를 지득한 경우에는 위와 같은 신인의무에 따라 정보의 평등성 및 거래의 공정성을 위하여 해당 정보를 공시하거나 이를 이용한 거래를 유보․회피하여야 하며, 그렇지 않고 이를 주식매매 등 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 한 경우에는 자본시장법 위반죄를 구성한다고 보아야 할 것이다.

위와 같은 미공개중요정보 이용행위는 정보를 알지 못하는 일반투자자의 희생하에 부당한 이득을 얻는 불공정거래가 되기 때문이다.

 

다. 관련 규정

 

우리나라 자본시장법은 아래와 같이, 2014. 12. 30. 제178조의2를 신설하여 다차적 정보수령자의 정보이용행위 등으로 처벌대상(과징금)을 확대하였고, 2020. 5. 19. 개정을 통하여 제45조에서 금융투자업자에게 정보교류차단의무를 부과한 규정을 신설하였다(2021. 5. 20. 시행).

 

* 제178조의2(시장질서 교란행위의 금지)

① 제1호에 해당하는 자는 제2호에 해당하는 정보를 증권시장에 상장된 증권(제174조 제1항에 따른 상장예정법인 등이 발행한 증권을 포함한다)이나 장내파생상품 또는 이를 기초자산으로 하는 파생상품(이를 모두 포괄하여 이하 이 항에서 ‘지정 금융투자상품’이라 한다)의 매매, 그 밖의 거래(이하 이 조에서 ‘매매 등’이라 한다)에 이용하거나 타인에게 이용하게 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만 투자자 보호 및 건전한 시장질서를 해할 우려가 없는 행위로서 대통령령으로 정하는 경우 및 그 행위가 제173조의2 제2항, 제174조 또는 제178조에 해당하는 경우는 제외한다.

1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자

가. 제174조 각항 각호의 어느 하나에 해당하는 자로부터 나온 미공개중요정보 또는 미공개정보인 정을 알면서 이를 받거나 전득한 자

나. 자신의 직무와 관련하여 제2호에 해당하는 정보(이하 이 호에서 ‘정보’라 한다)를 생산하거나 알게 된 자

다. 해킹, 절취, 기망, 협박, 그 밖의 부정한 방법으로 정보를 알게 된 자

라. (나)목 또는 (다)목의 어느 하나에 해당하는 자로부터 나온 정보인 정을 알면서 이를 받거나 전득한 자

2. 다음 각 목의 모두에 해당하는 정보

가. 그 정보가 지정 금융투자상품의 매매 등 여부 또는 매매 등의 조건에 중대한 영 향을 줄 가능성이 있을 것

나. 그 정보가 투자자들이 알지 못하는 사실에 관한 정보로서 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전일 것

② 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품에 관한 매매 등과 관련하여 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만 그 행위가 제176조 또는 제178 조에 해당하는 경우는 제외한다.

1. 거래성립 가능성이 희박한 호가를 대량으로 제출하거나 호가를 제출한 후 해당 호가를 반복적으로 정정․취소하여 시세에 부당한 영향을 주거나 줄 우려가 있는 행위

2. 권리의 이전을 목적으로 하지 아니함에도 불구하고 거짓으로 꾸민 매매를 하여 시세에 부당한 영향을 주거나 줄 우려가 있는 행위

3. 손익이전 또는 조세회피 목적으로 자기가 매매하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 상장증권 또는 장내파생상품을 매수할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매매를 하여 시세에 부당한 영향을 주거나 영향을 줄 우려가 있는 행위

4. 풍문을 유포하거나 거짓으로 계책을 꾸미는 등으로 상장증권 또는 장내파생상품의 수요․공급 상황이나 그 가격에 대하여 타인에게 잘못된 판단이나 오해를 유발하 거나 상장증권 또는 장내파생상품의 가격을 왜곡할 우려가 있는 행위

 

* 제429조의2(시장질서 교란행위에 대한 과징금)

금융위원회는 제178조의2를 위반한 자에 대하여 5억 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만 그 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익(미실현 이익을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이로 인하여 회피한 손실액에 1.5배에 해당하는 금액이 5억 원을 초과하는 경우에는 그 이익 또는 회피한 손실액의 1.5배에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다.

 

* 제45조(정보교류의 차단)

① 금융투자업자는 금융투자업, 제40조 제1항 각호의 업무, 제41조 제1항에 따른 부수업무 및 제77조의3에서 종합금융투자사업자에 허용된 업무(이하 이 조에서 ‘금융투자업 등’이라 한다)를 영위하는 경우 내부통제기준이 정하는 방법 및 절차에 따라 제174조 제1항 각호 외의 부분에 따른 미공개중요정보 등 대통령령으로 정하는 정보의 교류를 적절히 차단하여야 한다.

② 금융투자업자는 금융투자업 등을 영위하는 경우 계열회사를 포함한 제삼자에게 정보 를 제공할 때에는 내부통제기준이 정하는 방법 및 절차에 따라 제174조 제1항 각호 외 의 부분에 따른 미공개중요정보 등 대통령령으로 정하는 정보의 교류를 적절히 차단하여야 한다.

③ 제1항 및 제2항의 내부통제기준은 다음 각호의 사항을 반드시 포함하여야 한다.

1. 정보교류 차단을 위해 필요한 기준 및 절차

2. 정보교류 차단의 대상이 되는 정보의 예외적 교류를 위한 요건 및 절차

3. 그 밖에 정보교류 차단의 대상이 되는 정보를 활용한 이해상충 발생을 방지하기 위하여 대통령령으로 정하는 사항

④ 금융투자업자는 제1항 및 제2항에 따른 정보교류 차단을 위하여 다음 각호의 사항을 준수하여야 한다.

1. 정보교류 차단을 위한 내부통제기준의 적정성에 대한 정기적 점검

2. 정보교류 차단과 관련되는 법령 및 내부통제기준에 대한 임직원 교육

3. 그 밖에 정보교류 차단을 위하여 대통령령으로 정하는 사항

 

* 제54조(직무관련 정보의 이용 금지)

① 금융투자업자는 직무상 알게 된 정보로서 외부에 공개되지 아니한 정보를 정당한 사유 없이 자기 또는 제삼자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다.

② 금융투자업자 및 그 임직원은 제45조 제1항 또는 제2항에 따라 정보교류 차단의 대상이 되는 정보를 정당한 사유 없이 본인이 이용하거나 제삼자에게 이용하게 하여서는 아니 된다.

 

* 제444조(벌칙)

다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처한다.

6의 2. 제54조 제2항(제42조 제10항, 제52조 제6항, 제199조 제5항, 제255조, 제260 조, 제265조, 제289조, 제304조, 제323조의17, 제328조 또는 제367조에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반하여 제45조 제1항 또는 제2항에 따라 정보교류 차단의 대상이 되는 정보를 정당한 사유 없이 본인이 이용하거나 제삼자에게 이용하게 한 자와 정보교류 차단의 대상이 되는 정보를 제공받아 이용한 자

 

* 자본시장법 제8조(금융투자업자)

① 이 법에서 “금융투자업자”란 제6조 제1항 각호의 금융투자업에 대하여 금융위원회의 인가를 받거나 금융위원회에 등록하여 이를 영위하는 자를 말한다.

* 제6조(금융투자업)

① 이 법에서 “금융투자업”이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 업을 말한다.

1. 투자매매업 2. 투자중개업 3. 집합투자업 4. 투자자문업 5. 투자일임업 6. 신탁업

 

라. 공시제도 및 미공개정보

 

⑴ 자본시장법 제174조 제1항은 미공개중요정보를 “투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보로서 대통령령으로 정하는 방법에 따라 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것을 말한다.”라고 규정하고 있다.

이와 관련하여 자본시장법 시행령 제201조 제2항은 아래와 같이 규정한다.

 

* 자본시장법 시행령 제201조

② 법 제174조 제1항 각호 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 방법”이란 해당 법인(해당 법인으로부터 공개권한을 위임받은 자를 포함한다) 또는 그 법인의 자회사(｢상법｣ 제 342조의2 제1항에 따른 자회사를 말하며, 그 자회사로부터 공개권한을 위임받은 자를 포함한다)가 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 정보를 공개하고 해당 호에서 정한 기간이나 시간이 지나는 것을 말한다.

1. 법령에 따라 금융위원회 또는 거래소에 신고되거나 보고된 서류에 기재되어 있는 정보: 그 내용이 기재되어 있는 서류가 금융위원회 또는 거래소가 정하는 바에 따라 비치된 날부터 1일

2. 금융위원회 또는 거래소가 설치․운영하는 전자전달매체를 통하여 그 내용이 공개된 정보: 공개된 때부터 3시간

3. ｢신문 등의 진흥에 관한 법률｣에 따른 일반일간신문 또는 경제분야의 특수일간신문 중 전국을 보급지역으로 하는 둘 이상의 신문에 그 내용이 게재된 정보: 게재된 날의 다음 날 0시부터 6시간. 다만 해당 법률에 따른 전자간행물의 형태로 게재된 경우에 는 게재된 때부터 6시간으로 한다.

4. ｢방송법｣에 따른 방송 중 전국에서 시청할 수 있는 지상파방송을 통하여 그 내용이 방송된 정보: 방송된 때부터 6시간

5. ｢뉴스통신 진흥에 관한 법률｣에 따른 연합뉴스사를 통하여 그 내용이 제공된 정보: 제공된 때부터 6시간

 

⑵ 위와 같이 자본시장법 및 시행령이 정한 방법을 통해 공시가 이루어지지

않았다면 ‘공개된 정보’로 인정되지 않는다.

예를 들어 회사가 공시하기 전에 언론에 미리 추측보도되는 등 다른 방법에 의하여 정보가 공개되었더라도 미공개중요정보에 해당한다.

 

* 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도4662 판결

[사안] A 회사(코스닥 상장법인)는 2003. 12.경 전자부품연구원과 사이에 기술이전계약 (전자부품연구원이 수행하고 있는 개발과제인 ‘나노기술을 이용한 초고감도 이미지센서’에 관한 기술을 인수하는 내용)을 체결하였는데, 피고인들은 A 회사의 공시를 통하여 일반에 공개된 2005. 11. 10. 이전에 신문 등에 나노 이미지센서의 개발이 완료되었다는 취지의 기사들이 게재되었으므로 이 사건 정보에는 미공개성이 인정되지 않거나 일간신문에 2회 이상 보도되어 공개된 정보로 취급되어야 한다고 주장함

[판시] (증권거래)법 제188조의2 제2항은 “일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보”를 “당해 법인이 재정경제부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것”이라고 규정하고 있으므로, 어떤 정보가 당해 법인의 의사에 의하여 재정 경제부령이 정하는 바에 따라 공개되기까지는 그 정보는 여전히 미공개정보 이용행위 금지의 대상이 되는 정보에 속한다.

 

신문기사들이 A 회사의 의사에 의해 게재된 것으로 보이지 아니하고 각 기사에 시연회 개최에 관한 언급이 전혀 없었던 점 등을 고려하면 원심이 미공개정보에 해당한다고 판단한 것은 정당하다고 보았다.

대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2827 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004도491 판결도 같은 취지이다.

 

⑶ 기업공시제도 및 공정공시

 

㈎ 기업공시제도(Corporate Disclosure System)는 증권의 발행인으로 하여금 증권의 내용이나 발행회사의 재산 및 경영상태 등 투자자의 투자판단에 필요한 기업내용을 신속․정확히 공시하게 함으로써 투자자가 증권이나 발행회사의 실태를 정확하게 파악하고 자신의 자유로운 판단과 책임하에 투자결정을 하도록 하는 제도를 말한다.

증권거래의 공정성을 확보하고 투자자를 보호함에 목적이 있다.

 

㈏ 자본시장법상 공시는 ① 증권신고서․증권발행실적보고서 등과 같은 발행

시장에서의 공시와, ② 정기공시(사업보고서, 반기보고서, 분기보고서), 수시공시(주요사항보고서․거래소 수시공시)와 같은 유통시장에서의 공시로 나누어진다.

 

㈐ 거래소가 규제하는 수시공시사항의 구체적인 내용은 거래소의 공시규정에서 정한다.

 

* 자본시장법 제391조(공시규정)

① 거래소는 주권, 그 밖에 대통령령으로 정하는 증권을 상장한 법인(이하 이 조 및 제392조에서 ‘주권 등 상장법인’이라 한다)의 기업내용 등의 신고․공시 및 관리를 위하여 주권 등 상장법인 공시규정(이하 ‘공시규정’이라 한다)을 정하여야 한다. 이 경우 거래소가 개설․운영하는 둘 이상의 증권시장에 대하여 별도의 공시규정으로 정할 수 있다.

② 공시규정에는 다음 각호의 사항이 포함되어야 한다.

1. 주권 등 상장법인이 신고하여야 하는 내용에 관한 사항

2. 주권 등 상장법인이 신고함에 있어서 준수하여야 할 방법 및 절차에 관한 사항

3. 주권 등 상장법인에 관한 풍문이나 보도 등의 사실 여부 및 그 법인이 발행한 증권의 가격이나 거래량의 현저한 변동의 원인 등에 대한 거래소의 신고 또는 확인 요구에 관한 사항

4. 주권 등 상장법인의 경영상 비밀유지와 투자자 보호와의 형평 등을 고려하여 신고․공시하지 아니할 사항

5. 주권 등 상장법인이 신고한 내용의 공시에 관한 사항

6. 주권 등 상장법인의 제1호부터 제4호까지의 위반 유형, 위반 여부 결정기준 및 조치 등에 관한 사항

7. 매매거래의 정지 등 주권 등 상장법인의 관리에 관한 사항

8. 주권 등 상장법인의 신고의무 이행실태의 점검에 관한 사항

9. 그 밖에 주권 등 상장법인의 신고 또는 공시와 관련하여 필요한 사항

 

㈑ 거래소의 공시규정에는 유가증권시장 공시규정, 코스닥시장 공시규정 및 코넥스시장 공시규정이 있다.

 

㈑ 거래소의 공시규정에는 유가증권시장 공시규정, 코스닥시장 공시규정 및 코넥스시장 공시규정이 있다.

 

㈒ 그중 유가증권시장 공시규정 및 코스닥시장 공시규정은 수시공시제도를 보완하여 내부자거래를 예방하기 위하여 일정한 사항을 공정공시 사항을 정하여 증권거래소의 전자공시시스템(이른바 DART)에 미리 공시하도록 정하고, 이를 위반하는 경우 증권거래소는 불성실 공시법인으로 지정하여 매매거래정지, 관리종목지정, 상장폐지 등의 제재조치를 가하도록 정하고 있다.

 

다만 미국은 증권거래위원회(SEC)에서 제정한 규칙에 의하여 규율하는 것과 달리, 우리나라의 경우 자율규제기관인 증권거래소에 의하여 상장․등록법인과의 일종의 계약적 성격으로서 공시규정을 두고 있다.

공정공시제도의 시행으로 공시 이전 애널리스트에 대한 선별적 정보제공에 따른 정보유출현상이 상당히 감소하였다고 평가되기도 한다.

 

⑷ 공정공시제도

 

㈎ 공정공시제도는 미국에서 2000. 10.부터 시행된 Regulation Fair Disclosure를 모델로 하여 2002. 11. 도입된 것이다.

미국 연방대법원은 종래 증권분석가(analysts) 등 시장 중간자의 역할을 시장의 효율성 추구에 있어 핵심적이라고 여겨25) 발행인이 개인적 이득을 획득하지 않는다는 조건 하에서 증권분석가 등 소수의 그룹에 중요정보를 제공하는 것을 허용하였다.

SEC는 연방대법원의 입장을 존중하여 직접적으로 선별적 공시를 불법행위로 하지 않고 공시의 절차와 수단을 통제하는 규칙으로 간접적으로 선별적 공시에 의한 내부자거래행위를 방지하고자 하는 취지에서 Regulation FD, 즉 공정공시제도를 도입하게 되었다.

 

㈏ 즉, 위 제도는 기업의 정보를 특정인에게만 선별적으로 제공함으로써 시장참가자들 간의 정보의 불균형이 초래됨에도 불구하고 연방대법원이 증권분석가의 역할을 고려하여 일정한 조건하에 이를 허용하기 때문에 기업이 선별적으로 정보를 공시하는 경우 의도적인 경우에는 동시에, 비의도적(우발적)인 경우에는 즉시 시장에 공시하도록 하는 제도이다.

이에 따라 회사의 실적과 관련하여 공식적인 발표 직전 몇 분 전이라도 언론에 먼저 정보를 제공하면 공정공시 위반으로 본다.

 

㈐ 위 제도를 도입한 우리의 공시규정은 아래와 같다(코스닥시장 공시규정).

 

『(1) 공정공시 대상정보(공시규정 제12조 제1항) 코스닥시장 상장법인은 공정공시 정보제공자가 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사항(이하 ‘공정공시 대상정보’라 한다)을 공정공시 정보제공대상자에게 선별적으로 제공하는 경우에는 그 사실 및 내용을 거래소에 신고하여야 한다.

2. 매출액, 영업손익, 법인세비용차감전계속사업손익 또는 당기순손익 등에 대한 전망 또는 예측

3. 제19조의 규정에 의하여 사업보고서 등을 제출하기 이전의 해당 사업보고서 등과 관련된 매출액, 영업손익, 법인세비용차감전계속사업손익 또는 당기순손익 등 영업실적

(2) 공정공시 정보제공자(공시규정 제12조 제2항) 공정공시 정보제공자라 함은 다음 중 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.

1. 해당 코스닥시장 상장법인 및 그 대리인

2. 해당 코스닥시장 상장법인의 임원(이사․감사 또는 사실상 이와 동등한 지위에 있는 자를 포함)

3. 공정공시 대상정보에 대한 접근이 가능한 해당 코스닥시장 상장법인의 직원(공정공시 대상정보와 관련 있는 업무수행부서 및 공시업무 관련부서의 직원)

(3) 공정공시 정보제공대상자(공시규정 제12조 제3항) 공정공시 정보제공대상자라 함은 다음 중 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.

1. 자본시장법에 의한 투자매매업자․투자중개업자․투자회사․집합투자업자․투자자문업자․투자일임업자와 그 임직원 및 이들과 위임 또는 제휴관계가 있는 자

2. 전문투자자(제1호에서 정하는 자 제외) 및 그 임직원

3. 제1호 및 제2호의 규정에 따른 자의 업무와 동일하거나 유사한 업무를 수행하는 외국의 전문투자자 및 그 임직원

4. 방송업에 의한 방송사업자 및 신문 등의 진흥에 관한 법률에 의한 신문통신 등 언론사(이와 동일하거나 유사한 업무를 수행하는 국내외 법인 포함) 및 그 임직원

5. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에 의한 정보통신망을 이용하는 증권정보사이트 등의 운영자 및 그 임직원

6. 공정공시 대상정보를 이용하여 코스닥시장 상장법인의 증권을 매수하거나 매도할 것으로 예상되는 해당 증권의 소유자

7. 제1호 내지 제6호에 준하는 자로서 거래소가 정하는 자

(4) 공시시항(공시규정 제15조 제4항) 공정공시 대상정보의 신고는 해당 정보가 공정공시 정보제공대상자에게 제공되기 이전까지 하여야 한다. 다만 공정공시 정보제공자가 경미한 과실 또는 착오로 제공한 경우에는 제공한 당일에 이를 신고하여야 하며, 해당 코스닥시장 상장법인의 임원이 그 제공사실을 알 수 없었음을 소명하는 경우에는 이를 알게 된 날에 신고할 수 있다.

(5) 공정공시의무의 적용예외(공시규정 제15조)

1. 공정공시 정보제공자가 보도목적의 취재에 응하여 제12조 제3항 제4호에서 규정하는 자에게 공정공시 대상정보를 제공하는 경우

2. 공정공시 정보제공자가 다음과 같은 자에게 공정공시 대상정보를 제공하는 경우

가. 변호사․공인회계사 등 해당 코스닥시장 상장법인과의 위임계약에 따른 수임업무의 이행과 관련하여 비밀유지의무가 있는 자

나. 합법적이고 일상적인 업무의 일환으로 제공된 정보에 대하여 비밀을 유지하기로 명시적으로 동의한 자

다. 금융위원회로부터 신용평가업 인가를 받은 자

라. (가)목 내지 (다)목에 준하는 자로서 거래소가 정하는 자

(6) 공정공시의무위반에 대한 제재(공시규정 제32, 34, 37조) 공정공시의무를 위반한 경우 에는 공시불이행으로 보므로(공시규정 제27조), 불성실 공시법인 지정, 불성실 공시법인 지 정사실 공표, 공시위반제재금, 매매거래정지 등의 제재를 받는다.』

 

㈓ 공정공시 대상정보와 자본시장법 제174조 제1항상 중요정보(내부정보)와의 관계

 

위와 같이 내부정보는 양적인 측면, 즉 정보의 범위 면에서 모든 성격의 정보를 포함하지만 질적인 측면, 즉 정보의 수준면에서는 중요한 정보만이 해당 된다.

공정공시 대상정보는 이와 반대로 정보의 범위 면에서는 내부정보에 비해 다소 협소하다고 할 수 있지만 정보의 수준면에서 중요성에 관계없이 특정 범위의 모든 사항을 요구한다는 점에서 내부정보에 비해 훨씬 많은 정보를 포섭하 고 있다.

 

⑸ 본건 계쟁정보인 영업실적 악화로 인한 영업이익 감소정보는 공정공시 대상정보이자 자본시장법 제174조 제1항 상의 중요정보에 해당한다고 보아야 할 것이다.

영업실적은 상장법인의 현황과 장래 전망을 엿볼 수 있는 가장 중요한 부분으로 투자자의 판단에 중요한 요소이고, 이에 앞서 본 바와 같이 공시의 대상으로 지정되어 있다( 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7843 판결).

 

2. 자본시장법 제174조 제1항의 분석 [이하 대법원판례해설 제126호, 송미경 P.565-634 참조]

 

가. 수범자의 의미 [= 내부자(제1호) + 제1차 정보수령자(제6호)]

 

⑴ 수범자란 “1. 그 법인(그 계열회사를 포함한다. 이하 이 호 및 제2호에서 같다) 및 그 법인의 임직원․대리인으로서 그 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 자 6. 제1호부터 제5호까지의 어느 하나에 해당하는 자로부터 미공개중요정보를 받은 자”를 말한다.

즉 수범자란 ① 내부자(제1호) + ② 제1차 정보수령자(제6호)를 말한다.

 

내부자란, 해당 법인․계열회사 및 그 임직원․대리인(제1호), 주요주주(제2호) 및 준내부자(제3호, 제4호)와 제2호 내지 제4호에 규정된 내부자 및 준내부자의 대리인․사용인․종업원(제5호), 원내부자(이상의 지위를 상실한 지 1년이 경과되지 않은 자)를 포함한다.

 

⑵ 제2차 정보수령자는 수범자가 아니다.

내부자거래 규제 대상이 되는 거래자는 내부자(Insider)이거나 제1차 정보수령자(Tippee)에 한한다.

이들만이 공개 또는 유보․회피의무를 부담한다고 보기 때문이다.

 

⑶ 이 사건에서 피고인 1, 2, 3은 내부자에, 피고인 4, 5, 6은 제1차 정보수령자에 해당한다.

 

⑷ 대법원 2000도90 판결 및 최근에 선고된 대법원 2017도9087 판결은 모두 이 부분 국면, 즉 수범자(범행주체) 면이 문제 된 사안이다[대법원 2019. 7. 11. 선고 2017도9087 판결 : 구 자본시장법 제174조 제1항은 내부자로부터 미공개내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위만을 금지하고 있을 뿐 제1차 정보수령자로부터 미공개내부정보를 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위를 금지하지는 아니하므로, 결국 구 자본시장법 제443조, 제174조 제1항은 내부자로부터 미공개내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타의 거래에 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이를 이용하게 하는 행위만을 처벌할 뿐이고, 제1차 정보수령자로부터 제1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개내부정보를 다시 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 전달받은 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 행위는 그 규정조항에 의하여는 처벌되지 않는 취지라고 판단된다. 같은 법 제174조 제1항의 금지행위 중의 하나인 내부자로부터 미공개내부정보를 수령한 제1차 정보수령자가 다른 사람에게 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하게 하는 행위에 있어서는 제1차 정보수령자로부터 당해 정보를 전달받는 제2차 정보수령자의 존재가 반드시 필요하고, 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자와의 의사 합치하에 그로부터 미공개내부정보를 전달받아 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하는 행위가 당연히 예상된다. 그와 같이 제1차 정보수령자가 미공개내부 정보를 다른 사람에게 이용하게 하는 같은 법 제174조 제1항 위반죄가 성립함에 있어 당연히 예상될 뿐만 아니라, 그 범죄의 성립에 없어서는 아니되는 제2차 정보수령자의 그와 같은 관여행위에 관하여, 이를 처벌하는 규정이 없는 이상 그 입법 취지에 비추어 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자로부터 1차 정보수령 후에 미공개내부정보를 전달받아 이용한 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사, 방조에 해당된다고 하더라도 제2차 정보수령자를 제1차 정보수령자의 공범으로서 처벌할 수는 없다(구 자본시장법 제174조 제1항과 같은 취지의 구 증권거래법 제188조의2 제1항 시행 당시의 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000 도90 판결 참조)].

 

나. 금지행위(미공개중요정보의 이용행위) [= 수범자가 정보를 직접 매매, 그 밖의 거래에 이용 + 타인으로 하여금 이용하게 하는 행위]

 

⑴ 관련 규정

 

* 자본시장법 제174조(미공개중요정보 이용행위 금지)

① 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요 정보를 특정증권 등 (자본시장법 제172조 제1항에서 정한 ‘특정증권 등’의 정의) 의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다.

 

⑵ 이용행위의 개념

 

① ‘정보의 이용행위’가 금지되는 것이므로, 정보를 보유한 상태에서 거래를 한 것만으로는 규제대상에 해당하지 아니하고, 그 정보를 이용하여 거래를 하여야 한다.

 

다만 미공개중요정보를 인식한 상태에서 거래를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 정보를 이용하여 거래를 한 것으로 본다.

 

② 정보보유자의 거래가 전적으로 내부정보 때문에 이루어질 필요는 없고, 내부정보가 거래를 하게 된 하나의 요인이었음이 인정되면 족하다.

다만 정보의 보유자가 하는 모든 거래가 금지되는 것은 아니고 정보와 관계없이 다른 동기에 의하여 거래를 하는 것은 허용된다.

즉, 내부자가 내부정보를 알고 있는 경우에도 그 내부정보를 이용하지 않은 특별한 사정을 반증으로 제시할 수 있고, 특별한 사정으로는 내부자가 내부정보를 취득하기 전에 이미 매매를 결심한 경우와 내부자가 피치 못할 사정으로 거래를 할 수밖에 없는 경우가 있다.

 

③ 대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도11775 판결 : 미공개중요정보를 이용하였다고 하려면 정보가 매매 등 거래 여부와 거래량, 거래가격 등 거래조건을 결정하는 데 영향을 미친 것으로 인정되어야 하고, 이는 피고인이 정보를 취득한 경위 및 정보에 대한 인식의 정도, 정보가 거래에 관한 판단과 결정에 미친 영향 내지 기여도, 피고인의 경제적 상황, 거래를 한 시기, 거래의 형태나 방식, 거래대상이 된 증권 등의 가격 및 거래량의 변동 추이 등 여러 사정을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다.

 

④ 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도10313 판결 : 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제174조 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 자가 미공개중요정보를 인식한 상태에서 특정증권 등의 매매나 그 밖의 거래를 한 경우에 거래가 전적으로 미공개중요정보 때문에 이루어지지는 않았더라도 미공개중요정보가 거래를 하게 된 요인의 하나임이 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 미공개중요정보를 이용하여 거래를 한 것으로 볼 수 있다. 그러나 미공개중요정보를 알기 전에 이미 거래가 예정되어 있었다거나 미공개중요정보를 알게 된 자에게 거래를 할 수밖에 없는 불가피한 사정이 있었다는 등 미공개중요정보와 관계없이 다른 동기에 의하여 거래를 하였다고 인정되는 때에는 미공개중요정보를 이용한 것이라고 할 수 없다.

 

⑶ 수범자가 ‘타인’에게 정보를 이용하게 하는 행위

 

① 대법원 2020. 10. 29 선고 2017도18164 판결의 원심은 대법원 2002도5871 판결(= 앞서 본 대법원 2000도90 판결, 대법원 2017도9087 판결)을 원용하여 ‘타인’을 수범자로부터 직접 정보를 수령한 주체로 한정하되, 해당 주체와 실제 정보이용자가 다르더라도 양자가 실질적으로 하나의 주체 또는 단체로 인정되고 정보전달자가 이러한 사정을 인식하고 있었던 경우라면 실제 정보이용자 역시 ‘타인’에 해당한다고 해석하였다.

이에 따라 [피고인 1, 2, 3(내부자) → 피고인 4, 5, 6(제1차 정보수령자: 증권회사 애널리스트) → 자산운용사 직원들(제2차 정보수령자/정보이용자)] 구조에서, 피고인 1, 2, 3은 전부 무죄로 판단하는 한편, 피고인 4, 5, 6은 자산운용사 직원 중 직접 정보를 제공받은 자로부터 전달받은 자가 주식거래행위를 한 경우라도 처벌대상으로 판단하였다.

 

② 최근 대법원 2020.  6.  25. 선고 2020도938  판결에서 아래와 같은 판시 가 이루어진 바 있지만, 본건과 쟁점국면을 달리한다.

『구 자본시장법 제174조 제1항이 금지하는 ‘미공개중요정보를 타인에게 이용하게 하는 행위’가 성립하려면 정보제공자는 정보수령자가 자신이 제공하는 정보를 특정증권 등의 매매 기타 거래에 이용한다는 점에 대한 인식이 있어야 하지만, 이는 반드시 확정적일 필요는 없고 미필적인 정도로도 충분하고, 그 거래가 정보수령자와 정보제공자의 의사합치에 따른 것일 필요는 없다.』

 

③ 참조로 대법원 2002도5871 판결은 “원심이 환송판결의 취지에 따라, 증권거래법(이하 ‘법’이라고 한다) 제188조의2 제1항은 내부자로부터 미공개내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위만을 금지하고 있을 뿐 제1차 정보수령자로부터 미공개내부정보를 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위를 금지하지는 아니하므로 결국 법 제188조의2 제1항, 제207조의2 제1호는 내부자로부터 미공개내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타의 거래에 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이를 이용하게 하는 행위만을 처벌할 뿐이고, 제1차 정보수령자로부터 제1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개내부정보를 다시 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 전달받은 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 행위는 그 규정조항에 의하여는 처벌되지 않는 취지라고 판단되는바, 이는 법에서 내부자가 미공개내부정보를 이용하여 유가증권의 매매 기타의 거래를 하는 것만을 금지할 경우 내부자가 그 금지를 회피하여 탈법적으로 미공개내부정보를 이용한 유가증권의 매매 기타의 거래를 하는 것을 막을 수 없으므로 내부자로부터 미공개내부정보를 전달받아 이를 이용하여 유가증권의 매매 기타의 거래를 하는 것을 금지하여야 할 필요가 있으면서 한편으로는 미공개내부정보는 정보의 성격상 전달과정에서 상당히 변질되어 단순한 소문 수준의 정보가 되기 마련이어서 미공개내부정보의 이용에 대한 규제대상을 적절한 범위 내로 제한하여야 할 필요도 있으므로, 그 규정조항은 내부자로부터 직접 미공개내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자는 통상적으로 내부자와 특별한 관계가 있음을 고려하여 증권시장의 공정성 및 건전성에 대한 투자자의 신뢰를 확보한다는 관점에서 제1차 정보수령자가 내부자로부터 전달받은 미공개내부정보를 이용하여 직접 유가증권의 매매 기타의 거래를 하거나 다른 사람으로 하여금 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 이를 이용하게 하는 행위를 처벌하기로 하는 한편, 그 처벌범위가 불명확하게 되거나 법적 안정성을 해치게 되는 것을 막기 위하여 제2차 정보수령자 이후의 정보수령자의 미공개내부정보 이용행위를 그의 처벌범위에 넣지 않기로 한 것으로 봄이 죄형법정주의 원칙에 부응되기 때문이며, 법 제188조의2 제1항의 금지행위 중의 하나인 내부자로부터 미공개내부정보를 수령한 제1차 정보수령자가 다른 사람에게 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하게 하는 행위에 있어서는 제1차 정보수령자로부터 당해 정보를 전달받는 제2차 정보수령자의 존재가 반드시 필요하고, 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자와의 의사 합치하에 그로부터 미공개내부정보를 전달받아 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하는 행위가 당연히 예상되는바, 그와 같이 제1차 정보수령 자가 미공개내부정보를 다른 사람에게 이용하게 하는 법 제188조의2 제1항 위반죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라, 그 범죄의 성립에 없어서는 아니되는 제2차 정보수령자의 그와 같은 관여행위에 관하여 이를 처벌하는 규정이 없는 이상 그 입법 취지에 비추어 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자로부터 제1차 정보수령 후에 미공개내부정보를 전달받은 후에 이용한 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사, 방조에 해당된다고 하더라도 제2차 정보수령자를 제1차 정보수령자의 공범으로서 처벌할 수는 없다하여 甲이 제1차로 받은 정보를 다른 사람인 피고인으로 하여금 제2차로 받게한 뒤 이용하게 한 행위에 피고인이 공동 가담하였다는 취지의 이 사건 주위적 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장과 같이 대향범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다”고 판시하였다.

 

다. 금지행위의 대상으로서의 ‘타인’의 개념 및 범위

 

⑴  견해의 대립

 

㈎ 제한설

 

타인을 수범자(자본시장법 제174조 제1항 각호의 자)로부터 직접 정보를 수령한 주체(제1차 정보수령자)로만 한정하여야 한다.

 

㈏ 비제한설  

 

수범자로부터 직접 정보를 수령한 상대방에 한정하지 않고 중간 전달과정을 거쳐 정보를 전득하여 실제 정보를 이용한 사람까지 ‘타인’의 개념에 포함하여야 한다.

수범자가 ‘타인’으로 하여금 정보를 이용하게 하는 행위를 하였다면 이로써 구성요건이 성립하고, 정보이용자가 반드시 수범자로부터 직접 정보를 수령한 주체여야 한다고 볼 근거가 없다.

수범자가 자신이 제공하는 미공개중요정보를 타인이 편파적으로 이용하여 특정증권 등 매매, 그 밖의 거래를 할 가능성이 있다는 점을 인식 또는 예견한 상태에서 정보제공행위를 하고, 수범자로부터 정보를 제공받은 상대방 등 중간 개입자를 통하여 정보를 전득한 타인이 당해 정보를 이용하여 특정증권 등 매매 기타 거래행위를 한 경우에도 수범자는 타인에게 이용하게 하는 행위를 하였다고 보아야 한다.

이 경우 타인은 주식시장 관여자 전체가 아닌 일부의 특정 집단이기만 하면 되고 반드시 특정 자연인 개인이거나 조직에 한정될 필요는 없다.

즉, 정보공개가 주가에 미치는 영향 및 주식거래를 통한 이익창출 내지 손실회피의 즉각성에 비추어, 수범자가 정보의 비대칭적 우위 상황을 인위적으로 야기하여 투자자 중 일부 집단에 해당하는 타인으로 하여금 편파적으로 정보를 이용하게 하였다면 이는 자본시장법 제174조 제1항이 금지하는 미공개중요정보 이용행위에 포함된다고 보아야 한다.

 

⑵ 소결

 

비제한설이 타당하다.

대법원 2020. 10. 29 선고 2017도18164 판결도 비제한설을 채택하고 있다.

 

4. 수범자의 고의 [= 타인(정보이용자)의 특정성 요부 및 정도] [이하 대법원판례해설 제126호, 송미경 P.565-634 참조]

 

가. 최근의 판례

 

* 대법원 2020. 6. 25. 선고 2020도938 판결 

구 자본시장법 제174조 제1항이 금지하는 ‘미공개중요정보를 타인에게 이용하게 하는 행위’가 성립하려면 정보제공자는 정보수령자가 자신이 제공하는 정보를 특정증권 등의 매매 기타 거래에 이용한다는 점에 대한 인식이 있어야 하지만, 이는 반드시 확정적일 필요는 없고 미필적인 정도로도 충분하고, 그 거래가 정보수령자와 정보제공자의 의사합치에 따른 것일 필요는 없다.

 

⑴ 위 판례는 피고인이 정보이용자 A로부터 정보제공을 요청받은 후 이를 제공한 사실관계를 기초로 피고인은 A가 계쟁정보를 이용하여 특정증권 등에 관한 거래를 할 것임을 인식한 상태에서 제공하였다고 보아야 한다고 판단한 사안으로, 제1차 정보수령자가 정보이용행위를 한 경우에 있어 특정증권거래에의 정보이용가능성에 관한 인식의 정도를 쟁점으로 한다.

 

⑵ 위 판례는 정보이용가능성에 관한 인식을 요구하고 이는 미필적인 정도로 충분하다고 판단하였다.

이는 일반적인 고의 법리에 따른 것으로 자본시장법에 관한 특별한 법리로 보기는 어렵다고 생각된다.

 

나. 고의의 대상

 

* 형법 제13조(범의)

죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.

 

⑴ 형법 제13조의 죄의 성립요소인 사실이라 함은 구성요건에서 외부적 표지인 객관적 구성요건요소인 행위주체, 객체, 행위, 결과 등을 의미한다.

 

⑵ 이와 관련하여 자본시장법 제174조 제1항의 ‘타인에게 이용하게 하는 행위’를 분설하여 보면 아래와 같다.

① 행위요건: 수범자가 당해 정보의 제공행위를 하여야 한다.

② 결과요건: 정보수령자가 해당 정보를 특정증권 등의 매매 기타 거래에 이

용하는 행위를 하여야 한다. 미수범 처벌규정이 없으므로 정보수령자가 매매계약 체결 전에 주문을 취소하는 경우 등 실제 거래행위에까지 나아가지 않은 경우에는 수범자가 금지행위를 하였다고 평가하기 어렵다.

③ 인과관계요건: 수범자의 정보제공행위와 정보수령자의 정보이용행위 사이

에 인과관계가 존재해야 한다.

 

⑶ 고의의 정도

 

㈎ 본건과 같이 제2차 수령자 이후의 타인이 정보를 이용하여 증권거래행위를 하는 경우 수범자의 고의와 관련하여서는 확정적 고의(구성요건실현과 법익침해에 대해 행위자가 인식하거나 확실히 예견한 경우에 확정적 고의가 인정된다. 이러한 고의는 성질상 구성요건적 결과발생에 대한 의욕을 동반한다)보다는 불확정적 고의(구성요건실현과 법익침해에 대한 행위자의 인식 또는 예견이 불확실한 경우를 말한다. 일반적으로 미필적 고의, 택일적 고의, 개관적 고의로 구분한다. 미필적 고의의 경우 인식있는 과실과의 구별문제가 개념판단의 기준점으로 작용한다)를 가지는 경우가 주되게 문제 된다.

 

㈏ 이와 관련하여 고의의 개념 또는 본질에 관하여는 크게 인식설과 의사설이 있고 인식설은 가능성설과 개연성설로, 의사설은 용인설 또는 인용설과 감수설 등으로 다시 나뉜다.

대법원은 주로 의사설 중 용인설의 입장을 취한다고 평가된다.

① 대법원 1985. 6. 25. 선고 85도660 판결

미필적 고의라함은 결과의 발생이 불확실한 경우, 즉 행위자에 있어서 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 이러한 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다고 풀이된다.

② 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결

범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며(대법원 1985. 6. 25. 선고 85도660 판결, 대법원 1987. 2. 10. 선고 86도2338 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7507 판결 등 참조), (후략)

③ 대법원 2018. 1. 25. 선고 2017도12537 판결

고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는, 행위자의 진술에 의존하지 않고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로, 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서, 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조).

 

다. 고의의 대상으로서의 ‘정보이용자의 특정성’에 관한 견해 대립 상정

 

⑴ 견해의 대립

① 최협의설 : 특정 자연인(ex 특정펀드매니저)

② 협의설 : 특정 자연인(ex 특정펀드매니저), 특정 조직(ex 특정자산운용)

③ 광의설 : 특정 자연인(ex 특정펀드매니저), 특정 조직(ex 특정자산운용), 특정 집단(ex 계쟁 주식을 보유한 자산운용사 등 기관투자자)

④ 최광의설 : 특정 자연인(ex 특정펀드매니저), 특정 조직(ex 특정자산운용), 특정 집단(ex 계쟁 주식을 보유한 자산운용사 등 기관투자자), 불특정 다수인(ex 계쟁 주식을 보유한 모든 주주)

 

⑵ 소결

 

광의설이 타당하다고 생각된다. 이유는 아래와 같다.

 

㈎ 고의의 일반론에 따라 수범자의 주관적 인식 및 예견 대상은 객관적 구성요건요소인 ‘타인의 미공개중요정보 이용거래행위’이다.

㈏ 비제한설의 입장에서 타인은 본인 이외의 다른 사람으로 해석된다.

㈐ 다만 이용대상이 ‘미공개’ 중요정보이고 내부자거래를 규제하는 취지에 관하여 대법원과 헌법재판소는 정보제공의 평등성과 공정성 가치의 훼손으로 보고 있으므로, 최광의설은 위와 같은 규제취지에 부합하지 않는다.

㈑ 따라서 위와 같은 문언 및 입법 취지 등 기본 해석요소에 입각하여 보면 광의설이 가장 자연스러운 해석이라고 생각된다.

㈒ 한편 협의설과 같이 정보이용자의 범위를 특정 조직까지 인식 또는 예견하였어야 한다고 보는 것은 처벌범위를 위와 같은 일반적인 해석범위보다 좁히는 것에 해당한다.

그런데 그와 같이 보아야 할 합리적인 근거를 찾기 어렵다.

① 본건과 같이 증권발행회사의 IR팀이 애널리스트를 통하여 정보전달행위를 하는 경우 협의설에 따르면 해당 애널리스트를 통하여 특정 자산운용사에 전달될 것을 인식 또는 예견하였어야 수범자를 처벌할 수 있게 된다.

② 그러나 실무상 IR팀이 정보전달행위를 하는 경우 애널리스트 등 직접 전달상대방을 통하여 애널리스트 등과 경제적 이해관계를 맺고 있는 특정 집단인 기관투자자들에게 전달될 것을 인식 또는 예견하는 경우가 대부분일 것이다.

이와 달리 기관투자자들 중 특정 자산운용사에 전달되어 이용될 가능성까지 인식 또는 예견하였어야 내부자거래에 해당한다고 보는 해석은 증권거래의 특성 및 정보이용실태에 부합하지 않은 접근일 뿐 아니라, 앞서 본 대법원과 헌법재판소가 내부자거회사관계자가 제1차 정보수령자에게 직접 정보를 제공하면서 제1차 정보수령자가 이를 이용하지 않고 다시 특정인 또는 누군가에게 전달할 것을 예견하였고 제2차 정보수령자가 이용행위를 한 경우, 법규정상 이용하게 하는 행위의 대상으로서의 ‘타인’은 정보제공자로부터 직접 정보를 수령한 자로 한정하고 있지 않으며 이용하게 하는 행위로서의 가벌성도 충분하기 때문에 규제대상이 된다고 보는 것이 타당하다.