【판례<채무자회생법 제335조 제1항에 따른 ‘쌍방미이행 쌍무계약의 해지권’ 판단기준>】《민간투자법에 근거하여 이루어진 실시협약이 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하는지 여부(대법원 2021. 5. 6. 선고 2017다273441 전원합의체 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지
【판시사항】
갑 주식회사가 을 지방자치단체와 구 사회기반시설에 대한 민간투자법 제4조 제1호에서 정한 이른바 BTO(Build-Transfer-Operate) 방식의 ‘지하주차장 건설 및 운영사업’ 실시협약을 체결한 후 관리운영권을 부여받아 지하주차장 등을 운영하던 중 파산하였는데, 갑 회사의 파산관재인이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제335조 제1항에 따른 해지권을 행사할 수 있는지 문제 된 사안에서, 쌍무계약의 특질을 가진 공법적 법률관계에도 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제335조 제1항이 적용 또는 유추적용될 수 있으나, 파산 당시 갑 회사와 을 지방자치단체 사이의 법률관계는 위 규정에서 정한 쌍방미이행 쌍무계약에 해당한다고 보기 어려우므로, 갑 회사의 파산관재인의 해지권이 인정되지 않는다고 한 사례
【판결요지】
[다수의견] 갑 주식회사가 을 지방자치단체와 구 사회기반시설에 대한 민간투자법(2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민간투자법’이라 한다) 제4조 제1호에서 정한 이른바 BTO(Build-Transfer-Operate) 방식의 ‘지하주차장 건설 및 운영사업’ 실시협약을 체결한 후 관리운영권을 부여받아 지하주차장 등을 운영하던 중 파산하였는데, 갑 회사의 파산관재인이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제335조 제1항에 따른 해지권을 행사할 수 있는지 문제 된 사안에서, 쌍무계약의 특질을 가진 공법적 법률관계에도 쌍방미이행 쌍무계약의 해지에 관한 채무자회생법 제335조 제1항이 적용 또는 유추적용될 수 있고, 이때 개별 계약관계의 법률적 특징과 내용을 기초로 잔존 급부의 대가성, 의존성, 견련성 등을 검토한 대법원 판례의 태도는 민간투자법령의 규율을 받아 공법적 법률관계로서의 특수성이 강한 위 실시협약의 사업시행자가 파산한 경우에 채무자회생법 제335조 제1항을 유추적용하는 경우에도 고려되어야 하므로, 쌍방미이행 쌍무계약으로 해지권을 행사할 수 있는지를 판단함에 있어서 구 민간투자법의 입법 취지와 공법적 특수성, 파산선고 당시 위 실시협약의 진행 정도, 파산선고 당시 당사자들에게 남아 있는 구체적인 권리와 의무의 내용과 관계 등을 종합하여 판단하여야 하는바, 채무자회생법상 해지권의 입법 취지와 해석론 및 판례의 태도, 구 민간투자법의 내용과 위 실시협약의 공법적 성격 및 내용, 파산 당시 갑 회사가 보유한 관리운영권의 내용과 법률적 성질 등을 종합하면, ① 파산 당시 갑 회사와 을 지방자치단체 사이의 법률관계는 상호 대등한 대가관계에 있는 법률관계라고 할 수 없고, ② 갑 회사와 을 지방자치단체 사이의 법률관계 사이에 성립ㆍ이행ㆍ존속상 법률적ㆍ경제적으로 견련성이 없으며, ③ 오히려 을 지방자치단체가 갑 회사의 파산 이전에 이미 관리운영권을 설정해 줌으로써 위 실시협약에서 ‘상호 대등한 대가관계에 있는 채무로서 서로 성립ㆍ이행ㆍ존속상 법률적ㆍ경제적으로 견련성을 갖고 있어서 서로 담보로서 기능하는 채무’의 이행을 완료하였다고 봄이 타당하고, 따라서 파산 당시 갑 회사와 을 지방자치단체 사이의 법률관계는 채무자회생법 제335조 제1항에서 정한 쌍방미이행 쌍무계약에 해당한다고 보기 어려우므로, 갑 회사의 파산관재인의 해지권이 인정되지 않는다고 한 사례.
[대법관 안철상의 별개의견] 위 실시협약은 구 민간투자법에 그 성립의 근거를 둔 공법상 계약에 해당한다. 공법상 계약의 경우 관계 법령에 따라 인정된 해지권도 이를 행사하는 경우 행정목적 달성에 본질적으로 반하는 결과를 가져와서 공익에 대한 중대한 침해를 초래하는 때에는 그 행사가 제한된다고 보아야 한다. 공법상 계약의 특수성, 구 민간투자법의 관련 규정, 그리고 공익과 사익의 비교ㆍ형량 등에 비추어 볼 때, 위 실시협약은 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하지만 파산을 이유로 이를 해지하는 것은 행정목적 달성을 어렵게 하여 공익에 대한 중대한 침해를 초래하므로, 위 실시협약에 대하여는 채무자회생법 제335조 제1항이 적용될 수 없다.
[대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 이흥구의 반대의견] 위 실시협약에 따라 사회기반시설을 준공하여 소유권을 주무관청에 귀속시키고 이를 운영할 사업시행자의 의무와 사업시행자에게 관리운영권을 설정해 주고 이를 운영할 수 있도록 해 줄 주무관청의 의무는 건설기간과 운영기간을 통틀어 서로 목적적 의존관계에 있는 채무를 부담한다는 점에서 쌍무계약의 특질을 가지고 있으므로, 쌍방미이행 쌍무계약의 법리는 위 실시협약에도 적용되어야 한다. 파산 당시 사업시행자가 주차장을 유지ㆍ관리하며 운영할 의무, 그리고 주무관청이 사업시행자로 하여금 부지를 무상으로 사용하고 주차요금 조정 등에 협력하며 주차단속 등을 실시할 의무는 모두 위 실시협약에 따른 채무로서 이행이 완료되지 않았다. 구 민간투자법에 따른 실시협약은 사회기반시설을 설치하여 운영하기 위한 것으로서, 사회기반시설을 운영하는 데 필요한 의무가 이행되지 않았다면 계약의 주요 부분이 이행되지 않았다고 보아야 한다. 그런데도 미이행 부분이 부수적 채무라고 하면서 파산관재인의 해지권을 부정하는 것은 구 민간투자법의 입법 목적과 채무자회생법 제335조 제1항의 문언에 반할 뿐만 아니라 사업시행자에 대한 국가나 지방자치단체의 우월적 지위를 인정하는 것이다. 한편 공법상 계약은 공법적 법률관계에 관한 계약으로서 일반적인 사항에 관해서는 민법상 계약이나 법률행위에 관한 규정이 적용되는 것을 전제로 체결된다. 공법상 계약에 계약이나 법률행위에 관한 규정이 적용되지 않고 유추적용될 수 있을 뿐이라는 것은 우리 법체계에 맞지 않고 현재의 판례 법리에도 어긋난다. 파산선고에 따른 쌍무계약의 처리에 관한 기본 규정인 채무자회생법 제335조 제1항이 공법상 계약에 적용되지 않는다고 보는 것은 입법의 중대한 공백을 초래한다. 따라서 위 실시협약은 쌍무계약으로서 사업시행자와 을 지방자치단체의 채무 중 일부가 이행되지 않은 상태에 있으므로, 사업시행자의 파산관재인은 쌍방미이행 쌍무계약에 관한 채무자회생법 제335조 제1항에 따라 위 실시협약을 해지할 수 있다고 봄이 타당하다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.875-880 참조]
가. 사안의 개요
⑴ 피고와 주식회사 언더파크 사이에 체결된 실시협약에 따라, 언더파크는 지하주차장 및 부대시설을 건설하여 피고에게 기부채납하고, 대신 피고로부터 위 지하주차장 및 부대시설에 대한 관리운영권을 설정받았다.
⑵ 언더파크는 주식회사 리차드텍에 위 관리운영권을 양도하였고, 이에 피고는 리차드텍과 동일한 내용으로 실시협약 변경협약(이하 ‘이 사건 실시협약’)을 체결하고 리차드텍 앞으로 지하주차장 등에 대한 관리운영권의 관리자변경등록을 마쳐주었다.
⑶ 리차드텍은 이 사건 실시협약 체결일에 그린손해보험 주식회사로부터 145억 원을 대출받고, 같은 날 관리운영권에 대하여 근저당권을 설정하여 주었다.
⑷ 그린손해보험과 리차드텍은 모두 파산하여 원고, 소외인이 각 파산관재인으로 선임되었고, 소외인은 피고에게 ‘파산법원의 허가를 받아 이 사건 실시협약을 해지한다.’는 내용의 통보를 하였다.
⑸ 원고는 위 해지통보에 따라 발생한 소외인의 피고에 대한 106억 원 상당의 ‘정산금 채권’ 에 대하여 근저당권의 물상대위에 의한 채권압류 및 전부명령을 받았고, 피고를 상대로 전부받은 위 정산금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
⑹ 원심은 소외인의 이 사건 실시협약 해지통보는 ‘쌍방미이행 쌍무계약’에 대한 해지권을 규정한 채무자회생법 제335조 제1항의 요건을 충족하지 못한다는 이유로 원고의 청구를 기각하였고, 대법원 전원합의체의 다수의견도 원심을 그대로 수긍하여 상고를 기각하였다.
나. 쟁점 : (= 채무자회생법 제335조 제1항에 따른 ‘쌍방미이행 쌍무계약의 해지권’ 판단기준)
이 사건의 쟁점은, 민간투자법에 근거하여 이루어진 실시협약이 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하는지 여부이다.
3. 이 사건 실시협약의 성격 및 해제ㆍ해지 가부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.875-880 참조]
가. 이 사건 실시협약의 성격 (= 공법상 계약)
⑴ 사회기반시설에 대한 민간투자법(이하 ‘민간투자법’) 규정
* 제4조(민간투자사업의 추진방식) 민간투자사업은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방식으로 추진하여야 한다.
1. 사회기반시설의 준공과 동시에 해당 시설의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되며, 사업시행자에게 일정기간의 시설관리운영권을 인정하는 방식(제2호에 해당하는 경우는 제외한다)
* 제26조(사회기반시설의 관리운영권)
① 주무관청은 제4조제1호 또는 제2호에 따른 방식으로 사회기반시설사업을 시행한 사업시행자가 제22조에 따라 준공확인을 받은 경우에는 제25조제1항에 따라 무상으로 사용·수익할 수 있는 기간 동안 해당 시설을 유지·관리하고 시설사용자로부터 사용료를 징수할 수 있는 사회기반시설관리운영권(이하 “관리운영권”이라 한다)을 그 사업시행자에게 설정할 수 있다. ② 제1항에 따라 사업시행자가 관리운영권을 설정받았을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 주무관청에 등록하여야 한다.
* 제27조(관리운영권의 성질 등)
① 관리운영권은 물권(物權)으로 보며, 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「민법」 중 부동산에 관한 규정을 준용한다.
* 제28조(권리의 변경 등)
① 관리운영권 또는 관리운영권을 목적으로 하는 저당권의 설정·변경·소멸 및 처분의 제한은 주무관청에 갖추어 두는 관리운영권 등록원부에 등록함으로써 그 효력이 발생한다.
⑵ 공법상 계약
이 사건 실시협약은 민간투자법 제4조 제1호의 규정과 같이, 사회기반시설인 지하주차장 등이 준공(Build)과 동시에 그 소유권은 지방자치단체(대전광역시)에 귀속되는 대신 사업시행자인 리차드텍은 관리운영권을 설정받으며(Transfer), 사업시행자가 사용료를 징수하는 등 이를 운영하여 이익을 얻는(Operate) 내용의 특수한 계약(이른바 BTO 방식)이다.
민간투자법 규정에 따라 사업시행자 지정, 주무관청의 승인 등의 절차를 거쳐 공법적 효과를 발생시키는 것으로서 공법적 법률관계에 관한 계약, 즉 ‘공법상 계약’에 해당한다.
위와 같은 방식의 사회기반시설 운영은 우면산터널 등 주변에서 쉽게 찾아볼 수 있다.
⑶ 관리운영권은 물권임
사업시행자가 설정받는 관리운영권은 ‘물권’으로 인정되고(민간투자법 제27조), 등기부 대신 ‘관리운영권 등록원부’에 등록함으로써 공시, 관리된다.
물권에 해당하므로 관리운영권에 대하여 저당권을 설정할 수 있다.
이 사건에서도 리차드텍의 관리운영권에 대하여 저당권이 설정되었다. 다만, 근저당권자의 파산관재인인 원고는 근저당권 자체를 실행하여 대출채권을 회수하려 한 것이 아니라, 물상대위를 통해 채무자인 리차드텍이 피고를 상대로 가지는 정산금 채권에 대한 채권압류, 전부명령을 받았다.
이는 지하주차장 등을 운영한 기간이 얼마 되지 않아 감가상각을 고려하더라도 계약 해지 후 가지는 정산금 채권의 액수(리차드텍이 약 148억 원을 투자하였는데 정산금 채권의 액수가 106억 원에 달함)가 관리운영권 자체를 경매하는 경우보다 더 많은 채권을 회수할 가능성이 높다고 판단한 것으로 보인다.
⑷ 당사자 소송
이 사건 실시협약이 공법상 계약에 해당하여 원칙적으로 이를 해지한 후 채무자가 가지는 정산금 채권 역시 당사자소송으로 청구하여야 한다.
그러나 이 사건에서는 관할위반의 문제가 발생하지는 않아(제1심법원인 대전지방법원이 행정사건에 대한 관할권도 가짐) 대법원이 전속관할위반으로 파기하지는 않았다.
나. 공법상 계약의 해제ㆍ해지 가부
공법상 계약에 대하여도 민법 규정을 유추적용하여 일반적인 해제ㆍ해지가 가능하다. 공법상 계약의 특수성을 고려하여 사안에 따라 달리 보아야 한다는 취지의 반대 견해도 있다.
판례도 채무불이행을 이유로 한 공법상 계약의 해제를 인정하고 있다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다37892 판결).
다만, 공법상 계약의 특수성을 고려할 때 모든 공법상 계약에 대하여 언제나 민법 규정에 따른 해제가 인정된다고 단언할 수는 없고, 이러한 측면에서 개별 사정을 따져 민법 규정이 ‘유추적용’ 되는 것이다.
대상판결의 별개의견은 같은 논리에서 이 사건 실시협약의 공법상 계약으로서의 특수성을 고려할 때 해지가 불가능하다고 보았다.
대상판결의 사안에서는 사업시행자의 파산관재인은 민법상의 일반적인 해지권(채무불이행 등)을 행사한 것이 아니라 채무자회생법 제335조 제1항이 정한 해지권을 행사한 경우이므로, 그 요건을 충족하는지 여부가 문제된다.
4. 채무자회생법 제335조 제1항에 따른 해지권 행사 요건 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.875-880 참조]
⑴ 규정
* 채무자회생법 제335조(쌍방미이행 쌍무계약에 관한 선택)
① 쌍무계약에 관하여 채무자 및 그 상대방이 모두 파산선고 당시 아직 이행을 완료하지 아니한 때에는 파산관재인은 계약을 해제 또는 해지하거나 채무자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다.
⑵ 인정 취지 및 효과
① 위 규정은 파산관재인에게 그 계약을 해제하거나 또는 상대방의 채무 이행을 청구하는 선택권을 인정함으로써 파산재단의 이익을 지키고 동시에 파산관재인이 한 선택에 대응한 상대방을 보호하기 위한 취지의 규정이다.
민법상의 해제권은 상대방의 채무불이행이 있어야 하는데, 위 규정은 상대방의 채무불이행이 없는 경우에도 파산관재인의 해제권을 인정하여 파산재단의 이익을 보호하고 있다.
계약 이행이 유리한 경우에는 이를 선택할 수도 있다.
② 파산자의 상대방은 계약 해제시에는 원상회복청구권을 재단채권으로 행사할 수 있고(손해배상청구권은 파산채권임), 계약 이행시에는 자신의 계약상 채권을 재단채권으로 행사함으로써 보호받을 수 있다.
쌍무계약에서의 대가관계 균형을 유지하는 기능을 한다.
⑶ 요건 (= ‘쌍방미이행 쌍무계약’)
① 쌍무계약
계약상 쌍방이 가지는 채무가 성립ㆍ이행ㆍ존속상 법률적ㆍ경제적으로 견련성을 가지고 있어 서로 담보로서 기능하는 대등한 대가관계에 있어야 한다.
계약상의 채무와 관련이 있다 하더라도 막연한 협력의무에 불과하거나 부수적인 채무에 불과한 경우에는 해당하지 않는다.
② 쌍방미이행
그러한 계약상 채무의 전부 또는 일부가 이행되지 아니한 상태에 있어야 한다.
어느 한 쪽의 채무라도 모두 이행된 경우에는 적용되지 않는다.
이행이 완료되지 않은 부분이 극히 경미한 경우에는 이행된 상태로 평가할 수 있을 것이다.
파산자의 상대방이 이미 자신의 반대채무를 모두 이행한 경우에는 파산채권으로 자신의 채권을 행사하는 수밖에 없다.
⑷ 판례의 태도(쌍방미이행 쌍무계약으로 인정되지 않은 사례)
① 합작투자계약으로 회사를 설립함에 있어 상호 출자의무는 모두 마쳤고 당사자들 사이에 의결권의 행사 또는 이사회의 구성 등을 위하여 협조하여야 하는 의무 등이 남은 경우 성립ㆍ이행ㆍ존속상 법률적ㆍ경제적인 견련성을 인정할 수 없다(대법원 2005다38263 판결)
② 공동수급체 내부에서 대표사가 공사대금을 먼저 지출할 의무와 회원사가 분담금을 대표사에 상환할 의무도 서로 대가적인 의미의 채무라 볼 수 없다(대법원 99다60559 판결)
③ 골프장 회원권의 회원보증금 미납액 1,000원의 지급의무와 회원으로서의 권리를 누리게 할 의무가 서로 대등한 대가관계에 있는 채무라 볼 수 없다(대법원 2013다204140, 204157 판결)
④ 도급계약에서 수급인이 파산선고를 받기 전에 건물을 완공하여 인도하였다면, 수급인이 하자보수의무를 부담하더라도 쌍방미이행 상태라고 볼 수 없다(2001다24174, 24181 판결).
5. 대상판결(대법원 2021. 5. 6. 선고 2017다273441 전원합의체 판결)의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.875-880 참조]
가. 다수의견과 반대의견의 대립
⑴ 다수의견의 논지
① 당사자들 사이에 현재 남아있는 의무가 서로 대등한 대가관계에 있는 의무라고 볼 수 없다.
피고(대전광역시)에게 남아 있는 의무는 리차드텍의 지하주차장 관리운영을 방해하지 않을 소극적인 의무 정도에 불과하다.
주차요금을 협의하거나 주차단속을 실시할 의무 등은 협력의무나 부수적인 의무에 불과하다고 볼 수 있어, 계약상 대등한 대가관계에 있는 채무라고 하기는 어렵다.
주차단속의무는 리차드텍에 대한 사적 의무가 아니라 경찰권의 행사로서 주차장 이용자인 국민에 대한 의무라고 볼 수도 있다.
관리운영권이 물권의 성격을 가짐을 고려해 볼 때, 위와 같은 피고의 의무들은 이 사건 실시협약에 따라 비로소 상대방에게 부담하는 채권적인 의무가 아니라, 물권을 설정함에 따라 발생하는 법률효과라고 볼 수도 있다.
② 피고는 이미 이 사건 실시협약의 의무이행을 완료하였다고 볼 여지도 있다.
피고의 의무는 사업시설에 관리운영권을 설정함으로써 원칙적으로 종결되었다. 그 이후에 피고가 부담하는 의무는 위에서 본 것처럼 협력의무, 부수의무 정도에 불과하다.
⑵ 반대의견의 논지
① 반대의견은 이 사건 실시협약이 쌍방미이행 쌍무계약에 해당한다고 보았다. 피고가 부담하는 의무들이 단순히 막연한 협력의무이거나 부수적인 의무에 불과하다고 보지 않았다.
② 반대의견은 리차드텍이 파산하여 지하주차장을 관리, 운영할 수 없는 상태가 되었음에도 피고가 이 사건 실시협약상 규정된 약정해지권을 행사하지 않고 있는 상황에서 그 손해가 국민들에게 돌아가게 된다는 점을 고려하였다.
나. 대상판결(대법원 2021. 5. 6. 선고 2017다273441 전원합의체 판결)의 내용
⑴ 기존의 판례의 법리에 따름
① 이 사건 실시협약에 따라 피고에게 남아 있다고 볼 계약상의 채무는 없거나 거의 없다.
② 채무가 일부 남아 있다고 하더라도 기존 판례들의 사안과 비교하여 볼 때 해지를 인정할 만한 수준의 채무로 인정하기 어렵다.
⑵ 행정청의 판단을 존중할 필요가 있음
사업자의 파산을 이유로 채무자회생법 제335조에 따라 실시협약을 해지할 수 있게 되면, 이는 민간투자법에 의한 사기업의 투자를 국가 또는 지방자치단체의 직접 투자로 변경시키는 결과가 된다. 이 사건에서 피고가 정산금으로 106억 원을 지급하게 되면, 결과적으로 이 사건 지하주차장 건설사업은 피고가 직접 예산을 사용하여 건설한 것과 동일하게 된다.
반대의견은, 피고가 해지를 하지 않는 것이 “이 사건 실시협약을 종료시키지 않은 채 무사안일한 태도로 무책임하게 사업을 방치하는 것”이라고 보았다.
그러나 예산을 지출하고 직접 운영할 것인가 아니면 관리운영권의 공매로 새로운 사업자가 주차장 운영을 하도록 할 것인가는 각각 장단점을 가지고 있는 정책 판단의 문제이다.
정책적 고려가 필요한 것이라면, 법원의 개입을 자제하고 지방자치단체의 정책적 선택을 존중할 필요가 있다. 저당권자는 관리운영권의 공매로 담보물권을 실현할 수 있다.
당초 실시협약을 체결하고 관리운영권을 부여한 것은 사업자가 관리운영권의 양도 등으로 투자금을 회수하는 것을 예정한 것이다. 관리운영권에 담보물권을 설정한 그린손해보험의 채권회수는 관리운영권의 공매를 통하는 것이 가장 원칙적인 방법이다. 원고에게 여기에서 더 나아가 정산금채권의 추심을 인정할 필요성이 높다고 보기 어렵다.
