【채무자회생법 제126조, 도산절차상 현존액주의】《채무자회생및파산에관한법률상 회생절차의 현존액주의, 현존액주의의 내용과 요건, 주채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우 보증인..

【채무자회생법 제126조, 도산절차상 현존액주의】《채무자회생및파산에관한법률상 회생절차의 현존액주의, 현존액주의의 내용과 요건, 주채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우 보증인의 변제와 현존액주의, 현존액주의에 따른 권리행사 범위, 보증인의 일부 변제가 채권자의 주채무자(회생채무자)에 대한 변경 채권에 미치는 영향》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 도산절차상 현존액주의  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.834-836 참조]

 

가. 관련 규정

 

⑴ 회생절차에서의 현존액주의 규정

 

● 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제126조(채무자가 다른 자와 더불어 전부의 이행을 할 의무를 지는 경우)

① 여럿이 각각 전부의 이행을 하여야 하는 의무를 지는 경우 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 때에는 채권자는 회생절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 각 회생절차에서 회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다.

② 제1항의 경우에 다른 전부의 이행을 할 의무를 지는 자가 회생절차 개시 후에 채권자에 대하여 변제 그 밖에 채무를 소멸시키는 행위(이하 이 조에서 "변제 등"이라고 한다)를 한 때라도 그 채권의 전액이 소멸한 경우를 제외하고는 그 채권자는 회생절차의 개시시에 가지는 채권의 전액에 관하여 그 권리를 행사할 수 있다.

③ 제1항의 경우에 채무자에 대하여 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가진 자는 그 전액에 관하여 회생절차에 참가할 수 있다. 다만, 채권자가 회생절차개시시에 가지는 채권 전액에 관하여 회생절차에 참가한 때에는 그러하지 아니하다.

④ 제1항의 규정에 의하여 채권자가 회생절차에 참가한 경우 채무자에 대하여 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가지는 자가 회생절차 개시 후에 채권자에 대한 변제 등으로 그 채권의 전액이 소멸한 경우에는 그 구상권의 범위 안에서 채권자가 가진 권리를 행사할 수 있다.

⑤ 제2항 내지 제4항의 규정은 채무자의 채무를 위하여 담보를 제공한 제3자가 채권자에게 변제 등을 하거나 채무에 대하여 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가지는 경우에 준용한다.

 

⑵ 파산절차ㆍ개인회생절차에서의 현존액주의 규정

 

● 채무자 회생 및 파산에 관한 법률

제428조(전부의 채무를 이행할 의무를 지는 자가 파산한 경우의 파산채권액)

여럿의 채무자가 각각 전부의 채무를 이행하여야 하는 경우 그 채무자의 전원 또는 일부가 파산선고를 받은 때에는 채권자는 파산선고시에 가진 채권의 전액에 관하여 각 파산 재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다.

● 제429조(보증인이 파산한 경우의 파산채권액)

보증인이 파산선고를 받은 때에는 채권자는 파산선고시에 가진 채권의 전액에 관하여 파 산채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다.

● 제430조(장래의 구상권자)

① 여럿의 채무자가 각각 전부의 채무를 이행하여야 하는 경우 그 채무자의 전원 또는 일부가 파산선고를 받은 때에는 그 채무자에 대하여 장래의 구상권을 가진 자는 그 전액에 관하여 각 파산재단에 대하여 파산채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다. 다만, 채권자가 그 채권의 전액에 관하여 파산채권자로서 그 권리를 행사한 때에는 예외로 한다.

② 제1항 단서의 경우 제1항의 규정에 의한 구상권을 가진 자가 변제를 한 때에는 그 변제의 비율에 따라 채권자의 권리를 취득한다.

③ 제1항 및 제2항의 규정은 담보를 제공한 제3자가 채무자에 대하여 갖는 장래의 구상권에 관하여 준용한다.

● 제431조(여럿이 일부보증을 한 때의 파산채권액)

제428조, 제429조 및 제430조제1항·제2항의 규정은 여럿의 보증인이 각각 채무의 일부를 보증하는 때에 그 보증하는 부분에 관하여 준용한다.

● 제581조(개인회생채권)

① 채무자에 대하여 개인회생절차개시결정 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권은 개인 회생채권으로 한다.

② 제425조 내지 제433조, 제439조, 제442조 및 제446조의 규정은 개인회생채권에 관하여 준용한다. 이 경우 "파산선고"는 "개인회생절차개시결정"으로, "파산재단"은 "개인회생재단"으로, " 파산채권"은 "개인회생채권"으로, "파산채권자"는 "개인회생채권자"로, "파산채권액"은 "개인회생채권액"으로, "파산절차"는 "개인회생절차"로 본다.

 

⑶ 채무자회생법 제126조 규정의 취지

 

㈎ 민법상 원칙

 

여럿이 각각 전부 이행을 해야 하는 의무를 지는 경우 그중 1인의 변제는 다른 전부 이행을 할 의무를 지는 자(이하 ‘전부의무자’라 한다)에 대해서도 절대적 효력이 있으므로 채권자는 자신의 채권 중 변제 등으로 소멸된 나머지 채권에 대해서만 다른 전부의무자에게 청구할 수 있다.

 

㈏ 채무자회생법 제126조 제1, 2항

 

전부의무자 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시되면, 채무자회생법 제126조 제1항, 제2항에 따라 채권자의 회생채권액은 회생절차개시 당시를 기준으로 고정된다.

그 이후 다른 전부의무자가 채무를 변제하더라도 그 채권 전액이 소멸한 경우를 제외하고는 회생채권액에는 아무런 영향을 주지 않는다.

 

㈐ 채무자회생법 제126조 제3, 4항

 

변제를 한 다른 전부의무자는 채무자에 대해 구상권을 가지므로, 회생절차에서 채권자와 구상권자 사이의 권리를 조정할 필요가 생긴다.

채무자회생법 제126조 제3항, 제4항은 같은 조 제1항, 제2항에서 정한 법률관계를 전제로 다른 전부의무자와 회생채무자 사이의 구상관계를 다루고 있다.

채권자가 회생절차에 참가하지 않은 경우 전부의무자는 회생절차개시 당시 아직 전부의무를 이행하지 않아 구상권을 취득하지 않았더라도 ‘장래에 행사할 가능성이 있는 구상권’으로 회생절차에 참가할 수 있다(제126조 제3항 본문 참조).

그러나 채권자가 회생절차개시 당시에 가지는 채권 전액에 관하여 회생절차에 참가한 경우에는 전부의무자는 회생절차에 참가할 수 없다(제126조 제3항 단서 참조).

채권자가 회생절차에 참가하여 전부의무자가 회생절차에 참가할 수 없는 경우에는 전부의무자는 채무자회생법 제126조 제4항에 따라 채권 전액이 소멸해야만 비로소 구상권의 범위 안에서 채권자가 가진 권리를 행사할 수 있다.

 

⑷ 파산절차·개인회생절차에서의 현존액주의 규정 취지

 

① 채무자회생법은 회생절차에 관해서는, 현존액주의를 정한 구 회사정리법의 규정상 명확하지 않은 부분을 보완하기 위해, 제126조 제2 내지 5항을 신설하였다.

② 그런데 파산절차에 관해서는 구 파산법의 규정을 그대로 승계하여(일부 문구만 수정) 위 회생절차에서와 같은 조항을 신설하지 않았고, 개인회생절차에는 파산절차에 관한 규정을 준용(제581조 제2항)하도록 하고 있다.

③ 이러한 채무자회생법상 각 절차별 상이한 규정에 대해서는, 각 도산절차별로 현존액주의를 달리할 이유가 없으므로, 입법상의 미비라고 보는 견해가 일반적이다.

 

나. 도산절차상 현존액주의의 내용 및 인정 취지

 

⑴ 개념

 

① 여럿이 각각 전부 이행을 해야 하는 의무를 지는 경우 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 후 다른 전부의무자의 변제 등으로 채권자의 채권 일부가 소멸하더라도 이러한 사정을 회생절차에서 채권자의 채권액에 반영하지 않는다.

 

② 이에 따라 채권자는 회생절차개시 당시의 채권 전액으로 권리를 행사할 수 있는 반면, 일부 변제 등을 한 전부의무자는 회생절차에서 구상권이나 변제자대위권을 행사하는 것이 제한된다.

 

⑵ 인정 취지

 

① 회생절차에서 채권자가 확실히 채권의 만족을 얻을 수 있도록 함으로써 채권자를 보호하기 위한 규정이다.

 

② 도산절차상 현존액주의는, 통상적으로 도산절차가 개시된 경우 채권자가 자신의 채권 전액의 만족을 받는 경우는 많지 않다는 특수성을 고려하여, 일반 민법상의 법리와 같이 일부 변제를 한 연대채무자나 보증인 등이 채권자와 함께 권리를 행사할 수 있도록 하는 것이 아니라 채권자가 ‘도산절차 개시 당시’의 채권 전액을 가지고 계속 도산절차에 참가하여 가능한 한 만족을 받을 수 있도록 하겠다는 취지에서 인정되는 법리이다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다37752 판결).

◎ 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다37752 판결 : 파산선고 후 파산채권자가 다른 채무자로부터 일부 변제를 받거나 다른 채무자에 대한 회사정리 절차 내지 파산절차에 참가하여 변제 또는 배당을 받았다 하더라도 그에 의하여 채권자가 채권 전액에 대하여 만족을 얻은 것이 아닌 한 파산채권액에 감소를 가져오는 것은 아니어서, 채권자는 여전히 파산선고시의 채권 전액으로써 계속하여 파산절차에 참가할 수 있고, 채권의 일부에 대한 대위변제를 한 구상권자가 자신이 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있는 것은 아니다.

 

③ 채무자회생법상 파산절차에서의 현존액주의에 관한 대법원판결로는 대법원 2021. 4. 15. 선고 2019다280573 판결이 있다.

◎ 대법원 2021. 4. 15. 선고 2019다280573 판결 : 채무자회생법 제428조는 “여럿의 채무자가 각각 전부의 채무를 이행하여야 하는 경우 그 채무자의 전원 또는 일부가 파산선고를 받은 때에는 채권자는 파산선고 시에 가진 채권의 전액에 관하여 각 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 파산선고 후에 파산채권자가 다른 채무자로부터 일부 변제를 받거나 다른 채무자에 대한 파산절차 등에 참가하여 배당 등을 받았다 하더라도 그에 의하여 채권자가 채권 전액에 대하여 만족을 얻은 것이 아닌 한 파산채권액에 감소를 가져오는 것은 아니어서, 채권자는 여전히 파산선고 시의 채권 전액으로써 계속하여 파산절차에 참가할 수 있고, 채권의 일부에 대한 대위변제를 한 구상권자가 자신이 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있는 것은 아니다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다37752 판결 참조). 한편 부진정연대채무 제도의 취지는 부진정연대채무자들의 자력, 변제 순서, 이들 사이의 구상관계와 무관하게 채권자에 대한 채무 전액의 지급을 확실히 보장하려는 데에 있다(대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다252898 판결 참조). 따라서 파산채무자와 함께 부진정연대채무를 부담하는 채무자가 파산채무자에 대한 파산선고 후에 그 책임범위 내의 채무를 전부 이행하였더라도 그에 의하여 채권자가 채권 전액에 대하여 만족을 얻지 못한 경우, 채권자는 여전히 파산선고 시에 가진 채권 전액에 관하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있고(채무자회생법 제428조), 이에 관하여 파산채무자에 대한 파산선고 후에 보증채무를 전부 이행한 일부보증인의 경우에 채권자가 채권 전액에 대하여 만족을 얻지 못하였더라도 예외적으로 그 변제의 비율에 따라 채권자와 함께 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있도록 규정한 채무자회생법 제431조를 유추적용할 수는 없다.

 

④ 대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다208423 판결은 채무자회생법 제126조가 ‘이른바 현존액주의를 채택하여 회생절차에서 채권자가 확실히 채권의 만족을 얻을 수 있도록 함으로써 채권자를 보호하기 위한 규정’임을 선언하였다.

 

⑷ 현존액주의의 효과

 

㈎ 도산절차는 채무자의 자력이 부족한 것을 기본적인 전제로 하므로 채권자 보호를 위해 다음과 같이 다수당사자 채권관계에 관한 민법 일반 법리를 수정하고 있다.

① 보증채무의 부종성을 부정하는 조항: 채무자회생법 제250조 제2항(도산 절연)

② 연대채무자 중 1인이 일부 변제를 한 경우, 변제의 절대적 효력에 따라 일부 변제한 채무가 소멸하는데, 이러한 경우에도 변제의 절대적 효력을 부정하여 채권자의 채권 전액이 만족을 얻을 때까지 채권자는 회생절차개시 당시의 채권액을 기준으로 채권자로서의 권리를 행사할 수 있다고 정한 조항<채무자회생법 제126조 제1항, 제2항(현존액주의)>

 

㈏ 그 중 현존액주의는 수인의 전부의무자를 확보한 채권자가 채권의 회수액을 극대화할 수 있는 이익을 보호하기 위한 원칙으로, 채권자의 채권 변제를 우선시한다는 점에서 민법상 일부대위의 특칙인 채권자우선원칙(민법상 일부대위에서는 변제한 가액의 범위 내에서 원 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리가 변제자에게 이전하나, 채권 변제, 담보에 관한 권리가 이전된 경우에 그 행사에 있어서 원 채권자가 우선하는지 변제자가 우선하는지에 관하여 다수설과 판례가 취하는 태도이다.))과 그 목적이 일치한다.

민법에서는 채권자의 잔존채권을 보증인의 변제자대위권보다 우선하는 데 그치나, 도산절차에서는 채권자의 채권이 전부 만족을 얻기까지 보증인의 변제자대위권 및 구상권 행사를 배제한다는 데 차이가 있다.

 

⑷ 특칙

 

㈎ 채권자의 권리행사범위에 관한 특칙

 

채권자는 도산절차 개시 당시에 가진 채권 전액으로 권리를 행사할 수 있고, 그 후에 있은 다른 전부의무자의 변제는 채권자의 권리행사액의 범위에 영향을 미치지 않는다.

 

㈏ 다른 전부의무자의 구상관계 및 변제자대위 관계에 관한 특칙

 

어느 전부의무자가 다른 전부의무자의 도산절차에서 구상권 및 변제자대위권을 행사하기 위해서는 채권자의 채권 전액의 만족이 있어야 한다.

채무를 ‘일부 이행’한 채무자는 구상 및 변제자대위권을 행사할 수 없다.

 

㈐ 권리변경이 도산절차 밖의 전부의무자 등의 의무에 미치는 영향에 관한 특칙

 

도산절차에서의 면책 또는 권리소멸이 다른 전부의무자에 대한 채권자의 권리에 영향을 미치지 않으며, 보증인의 최고 및 검색의 항변권도 배제된다.

 

다. 일부 보증인의 변제 및 대위(예외적인 경우)

 

⑴ 예컨대 주채무자 甲이 부담하는 5,000만 원의 주채무에 대해 A, B, C 3인이 3,000만 원에 대하여 연대보증한 경우를 보자.

 

이때 주채무자 甲에 대한 도산절차가 개시된 이후 보증인 A가 보증액 3,000만 원을 변제하였다면, 채권자가 아직 2,000만 원을 변제받지 못하였으므로 현존액주의의 관철을 위해 A의 대위행사가 불가능하다고 보아야 할 것인지, 아니면 자신의 보증부분을 모두 이행한 보증인의 보호를 위해 A의 대위행사가 가능하다고 볼 것인지 문제된다.

 

⑵ 채무자회생법은 일부 보증인에 대한 보호를 선택하였다(채무자회생법 제430조, 제431조).

 

이때 채무자회생법 제431조의 ‘보증하는 부분에 관하여’의 해석은 보증한 부분 전체, 즉 위 사례에서 3,000만 원을 의미하고, 내부적 부담부분인 1,000만 원을 의미하는 것이 아니다.

 

⑶ 결국 위 사안에서 甲에 대한 도산절차가 개시된 이후 A가 보증부분인 ‘3,000만 원’을 전부 변제하였다면, 채권자의 채권 전액(5,000만 원)이 소멸하지 않았음에도 3,000만 원에 대하여 채권자를 대위할 수 있다.

 

2. 현존액주의의 내용과 요건   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.834-836 참조]

 

가. 요건

 

현존액주의는 ① 여럿이 각각 전부의 이행을 하여야 하는 의무를 지는 경우, ② 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 때, ③ 다른 전부의 이행을 할 의무를 지는 자가 회생절차개시 후에 채권자에 대하여 변제 그 밖에 채무를 소멸시키는 행위를 한 때라도 그 채권의 전액이 소멸한 경우를 제외하고는, ④ 채권자는 회생절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 각 회생절차에서 회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다는 것을 의미한다.

 

나. 전부의 이행을 하여야 하는 의무를 지는 경우(위 ① 요건)

 

⑴ 전부의무자

 

여럿이 각각 동일한 급부 전부에 대해 이행의무를 부담하는 경우를 말하고, 전부의무자 상호 간에 내부관계가 존재하는지 여부는 문제 되지 않는다. 구체적으로 불가분채무자, 연대채무자, 부진정연대채무자, 연대보증채무자, 보증채무자, 어음․수표의 소지인에 대한 합동책임을 지는 발행인, 인수인, 배서인, 중첩적 채무인수자가 이에 해당된다.

 

⑵ 전부의 이행을 하여야 하는 의무

 

여럿이 채권의 전부에 대해 이행하는 경우만을 말하는 것이 아니라 채권의 일부에 대한 것이라도 동일한 부분에 대하여 이행해야 할 자가 여럿 있는 경우라면 이에 해당한다(예: 일부보증).

 

다. 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 때(위 ② 요건)

 

당해 채무자에 대하여 회생절차가 개시되고, 다른 채무자에 대하여 파산절차나 개인회생절차 등 다른 도산절차가 개시된 경우에도 채무자회생법 제126조 제1항이 적용되고, 1인에 대하여만 회생절차가 개시된 경우에도 현존액주의가 적용된다.

 

라. 회생절차개시 이후의 일부 채무 소멸 행위(위 ③ 요건)

 

⑴ 회생절차개시 이후 채권자의 채권이 전액 소멸되지 않은 경우에만 현존액주의가 적용된다.

 

⑵ 채무 소멸 행위에는 변제, 대물변제, 상계, 담보권의 실행, 도산절차에서의 배당 등이 있다. 상계의 경우 그 효력발생시기에 따라 현존액주의 적용 여부가 달라지는데, 회생절차가 개시되지 않은 전부의무자가 회생채권자에 대한 반대채권으로 상계한 경우에는 비록 상계의 의사표시를 절차 개시 후에 하였더라도 상계적상이 절차 개시 전에 발생하면 채무 소멸의 효과는 그 시점으로 소급하므로 회생절차개시 전에 소멸한 것으로 되어 상계된 액수만큼 회생채권이 감소하게 되나, 상계적상에 이른 시기가 회생절차개시 후인 때에는 상계로 소멸한 금액을 포함하여 채권 전액이 소멸하였는지 여부에 따라 달라진다. 회생절차가 개시된 당해 전부의무자가 회생채권자에 대한 반대채권으로 상계한 경우에는 채권자가 회생절차에서 변제 또는 배당받은 것과 동일하므로 상계적상이 절차 개시 후에 발생하였다 하더라도 현존액주의가 적용되지 않고 상계로 소멸한 금액만큼의 회생채권은 소멸한다.

한편 면제의 경우에는 그 효력이 당해 회생절차의 채무자에게 미치는 경우에는 현존액주의가 배제된다는 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다50933 판결이 있다.

 

3. 주채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우 보증인의 변제와 현존액주의  [이하 대법원판례해설 제129호, 김이경 P.604-623 참조]

 

가. 보증인이 회생절차개시 이전에 변제한 경우

 

이 경우, ① 일부 변제 시 ② 변제하지 않은 부분에 대하여만 현존액주의가 적용되고, 나머지는 현존액주의와 무관하다.

 

⑴ 보증인이 채권 전부를 변제한 경우

 

채권자의 채권은 전부 소멸하고 보증인은 회생채권자가 된다. 민법상 변제자대위의 효과가 발생하여 채권자의 채권은 변제에 의하여 채권자와 채무자 사이에서는 소멸하지만 채무자와 보증인 사이에서는 그대로 존속하며(상대적 소멸), 보증인이 변제자대위에 의해 원 채권자에 갈음하여 채권자가 된다. 담보권의 이전도 법률의 규정에 의한 것이므로 등기가 필요 없다.

한편 보증인에게는 이와 아울러 구상권이 발생하고, 채권과 구상권의 두 청구권은 청구권 경합관계에 있다. 일반적으로는 구상권이 유리하므로 구상권만 행사하게 될 것이나, 구상권이 무담보이고 채권자의 채권에 담보권이 설정되어 있는 경우에는 변제자대위권을 행사하는 것이 유리할 수 있다.

보증인의 구상권액은 대위변제액을 원금으로 하여 다시 약정에 따른 지연손해금이 가산되는 등으로 채권자의 원래 채권액보다 많은 경우가 있고, 보증인은 그 금액으로 회생절차에 참가할 수 있다. 이때 구상권과 변제자대위권이 모두 회생채권이 되므로 보증인은 회생채권자로서 회생절차에 참가할 수 있고, 다만 구상권의 경우 신고기간 내에 회생채권신고를 하지 않으면 실권될 뿐이다.

 

⑵ 보증인이 채권 일부만 변제한 경우

 

채권자는 ① 절차 개시 전에 일부의 임의변제, 강제집행, 담보권 실행에 의한 경매절차에서 배당, 다른 회생절차에서 변제 등에 의하여 실질적으로 일부 만족을 얻은 액 및 ② 실체법상 소멸된 채권자의 채권액을 공제한 잔존채권액으로 회생절차에 참가할 수 있고(채무자의 행위에 의한 것인지 다른 전부의무자의 행위에 의한 것인지 아니면 전부의무자 아닌 제3자의 변제에 의한 것인지를 불문하고, 어느 범위에서 채무 소멸의 효력을 인정할 것인지 여부는 실체법의 해석에 따라 결정된다), 잔존채권액에 대해서는 ‘회생절차개시 후 보증인의 변제’에 관한 법리가 그대로 적용된다.

 

이때 보증인은 변제액에 대하여는 회생채권자가 되고[위 ⑴항 ‘전부 변제 시 보증인’의 경우와 동일], 변제하지 않은 부분에 대하여는 ‘보증인이 회생절차개시 이후에 변제하는 경우’와 마찬가지로 현존액주의와 장래구상권의 법리가 적용된다.

 

나. 보증인이 회생절차개시 이후에 변제한 경우

 

⑴ 보증인이 채권 전부를 변제한 경우

 

채권자는 회생채권자 지위를 상실하고 보증인은 채무자회생법 제126조 제3항, 제4항에 따라 변제자대위 또는 구상이 가능하다.

 

채권 소멸의 원인으로는 다른 전부의무자의 행위(변제, 대물변제, 상계)뿐만 아니라 채권자의 다른 전부의무자에 대한 상계의 의사표시 또는 면제(전부의무자에게 효력이 미치는 범위 내) 및 다른 전부의무자를 집행채무자로 한 담보권 실행도 포함된다.

 

회생절차개시 후 변제 등에 의하여 회생담보권의 피담보채권 전액이 소멸된 경우 회생채무자에 대하여 구상권을 가지는 자는 변제자대위권을 행사하여 구상권의 범위 내에서 회생담보권을 행사할 수 있고, 이와 독립적으로 구상권을 행사할 수도 있다(한편 파산절차에서는 별제권을 대위할 수 있는데 별제권은 파산절차 밖에서 행사할 수 있다).

 

⑵ 보증인이 채권 일부만 변제한 경우

 

현존액주의가 적용되어 채권자는 회생절차개시 당시 회생채무자에 대하여 가지고 있던 채권 전액으로 회생절차에 계속하여 참가할 수 있다.

 

㈎ 채권자가 자기의 채권을 행사하지 않는 경우

 

보증인은 회생절차개시 이후에 대위변제함으로써 발생할 구상권 전액에 관하여 독자적으로 장래구상권자로서 회생절차에 참가할 수 있다(채무자회생법 제126조 제3항 본문, 채무자회생법 제430조 제1항에 따라 파산절차도 마찬가지이다). 이와 같이 보증인을 독자적으로 회생절차에 참가할 수 있게 하는 것은, 보증인이 현실로 변제 등의 출연행위를 함으로써 구상권을 취득한 시점에서는 이미 회생절차가 종결되거나 회생계획의 인가에 의한 면책의 효과가 생겨 회생절차상 구상권을 행사할 수 없게 되는 위험을 피하기 위하여 사전구상에 관한 민법의 원칙(민법 제442조 제1항)을 수정한 것이라고 볼 수 있다.

● 민법 제442조(수탁보증인의 사전구상권)

① 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자는 다음 각호의 경우에 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사할 수 있다.

1. 보증인이 과실 없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때

2. 주채무자가 파산선고를 받은 경우에 채권자가 파산재단에 가입하지 아니한 때

3. 채무의 이행기가 확정되지 아니하고 그 최장기도 확정할 수 없는 경우에 보증계약 후 5년을 경과한 때

 

㈏ 채권자가 회생절차개시 당시 가지는 자신의 채권 전액으로 참가한 경우

 

채권자가 참가한 부분에 관하여 보증인은 회생절차에 장래구상권자로서 참가할 수 없고(채무자회생법 제126조 제3항 단서), 채권자의 채권이 전액 소멸된 경우에 비로소 구상권을 행사하거나 채권자의 회생절차상 권리를 대위행사할 수 있을 뿐이다.

 

보증인이 실제 일부 대위변제를 한 경우라 하더라도 보증인은 회생채권자로서의 권리를 행사할 수 없고, 훗날 채권 전액을 대위변제한 경우 채무자회생법 제154조에서 정하는 신고명의의 변경을 하는 등으로 채권자의 권리를 대위행사할 수 있을 뿐이다.

 

장래구상권의 경우, 회생절차개시 이전에 대위변제된 경우와 마찬가지로 구상권액이 대위변제된 채권자의 채권액을 초과할 가능성이 실체법상으로는 있으나, 채권자가 회생절차개시 당시 채권 전액을 회생채권으로 신고한 경우 회생절차에서 장래 구상권액은 채권자의 원래 채권액으로 제한된다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다11659 판결).

◎ 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다11659 판결 : 회사정리법 제110조 제1항, 제2항, 제118조 제2항, 제127조 제2항, 제4항 및 제128조 제1항 등의 규정내용과 회사정리제도의 목적 등을 종합하여 보면, 정리회사에 대하여 장래의 구상권을 가지는 자는 구상채권 전액에 관하여 정리절차에 참가하여 정리채권자로서의 권리를 행사할 수 있으나, 채권자가 정리절차개시 당시의 채권 전부에 관하여 정리채권으로 신고한 경우에는 장래의 구상권을 가지는 자는 정리채권자로서의 권리를 행사할 수 없게 되는 것이고, 그가 채권자의 정리채권 신고 이후에 채권자에 대하여 대위변제를 한 경우에는 채권자의 정리채권이 그 동일성을 유지하면서 구상권자에게 그 변제의 비율에 따라 이전될 뿐이며, 신고기간 경과 후에 대위변제를 함으로써 구상금 채권이 발생하였다고 하더라도 구상권자가 대위변제액과 채권자의 정리채권 신고액과의 차액에 대하여 회사정리법 제127조 제2항에 의한 추완 신고를 할 수 없으며, 같은 법조 제4항에 의하여 신고된 정리채권 중 이자를 원금으로 변경하는 신고도 허용되지 아니하는 것이다.

 

㈐ 채권자가 자기의 채권 일부만을 행사하는 경우

 

보증인은 채권자가 행사하지 않은 부분에 한하여 장래구상권자로서 회생절차에 참가할 수 있다

 

다. 보증인의 일부 변제가 채권자의 주채무자(회생채무자)에 대한 변경 채권에 미치는 영향

 

⑴ 보증인의 일부 변제 시, 채권자의 주채무자에 대한 변경 채권의 소멸 범위가 문제된다.

이에 대하여는 ① 변경 채권과 원 채권이 중첩되는 잔존부분에 먼저 충당된다는 견해(잔존부분 先충당설), ② 회생계획에서 면제한 부분에 우선 충당된다는 견해(면제부분 先충당설)이 대립한다.

 

⑵ 면제부분 先충당설이 타당하다. 현존액주의는 수인의 전부의무자를 확보한 채권자가 채권의 회수액을 극대화할 수 있는 이익을 보호하기 위한 원칙이다. 민법상 일부대위에 관해서 채권자를 대위자에 우선시키는 ‘채권자 우선설’이 판례(대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다13623 판결 참조)의 입장이고, 현존액주의를 규정한 채무자회생법 제126조는 이와 같은 채권자우선원칙을 도산절차에 적용하는 조항으로 볼 수 있다.

 

더욱이 채권자와 변제자(연대보증인)가 아닌 다른 이해관계인(회생채무자)이 존재하는 이상, 현존액주의의 목적에 반하는 결과를 초래하면서까지 민법 제477조 제2호를 적용 또는 유추적용할 수는 없다.

 

파산절차에서는 면제부분 先충당설을 취한 것으로 보이는 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다37752 판결이 있는데, 회생절차에서 이와 달리 볼 필요가 없다는 점 또한 면제부분 先충당설을 지지하는 근거가 될 수 있다.

◎ 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다37752 판결 : 파산선고 후에 파산채권자가 다른 채무자로부터 일부 변제를 받거나 다른 채무자에 대한 회사정리절차 내지 파산절차에 참가하여 변제 또는 배당을 받았다 하더라도 그에 의하여 채권자가 채권 전액에 대하여 만족을 얻은 것이 아닌 한 파산채권액에 감소를 가져오는 것은 아니어서, 채권자는 여전히 파산선고 시의 채권 전액으로써 계속하여 파산절차에 참가할 수 있고(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다64035 판결, 대법원 2003. 2. 26. 선고 2001다62114 판결 등 참조), 채권의 일부에 대한 대위변제를 한 구상권자가 자신이 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있는 것은 아니다.

 

4. 채무자회생법 제126조 제2항 내지 제4항이 정하는 ‘채권 전액’의 의미  [이하 대법원판례해설 제129호, 김이경 P.604-623 참조]

 

가. 견해 대립의 상정

 

보증인 등의 일부 변제 시 보증인 등이 취득하는 구상권, 변제자대위권과 그 행사에 관한 문제이다. 채무자회생법 제126조 제2항 내지 제4항은 ‘채권 전액’이라고만 규정하고 있으므로, 회생계획에 의하여 변경되기 전의 채권자의 채권 전액, 즉 원 채권 전액의 소멸을 요하는지, 회생계획에 따라 변경된 채권, 즉 변경 채권 전액의 소멸을 요하는지가 문제 된다.

이 사건과 같이 대위변제금액이 변경 채권 전액을 초과하고 원 채권 전액에는 미달하는 변제가 이루어졌고, 담보가 있는 경우에 특히 문제가 될 수 있다. 변경 채권 전액이 소멸하였다는 이유로 채권자가 회생절차에서는 권리를 행사할 수 없고, 그럼에도 원 채권 전액은 소멸하지 않았다는 이유로 보증인 등이 구상권을 행사할 수 없게 된다면, 채권자와 구상권자 모두가 담보물에 대한 권리를 주장할 수 없게 된다. 더욱이 이 사건에서처럼 채권자가 회생채무자에게 담보물을 반환해 버린다면, 구상권자는 상당한 금액을 대위변제하였음에도 담보를 확보하지 못하게 된다.

면제부분 先충달설에 의하면, 변경 채권이 완제되었다는 것은 원 채권 전액이 변제되었다는 것을 의미하기 때문에, 잔존부분 先충당설의 입장일 때만 논의의 실익이 있다.

 

⑴ 원 채권 기준설 : 채무자회생법 제126조 제2항 내지 제4항이 정하는 ‘채권 전액’은 확정된 회생담보권 또는 회생채권뿐만 아니라 회생계획에 의하여 변경되기 전의 채권자의 채권 전액으로 변경되기 전의 채권액 및 이에 대한 변제기까지의 이자로서

도산절차개시 전 이자나 개시 후 이자를 모두 포함한 금액을 의미한다. 채권자가 신고한 금액이 아니라 구상권을 가지는 자가 회생절차개시 후 실제로 변제할 때까지의 지연손해금 역시 포함한 금액이다.

 

⑵ 변경 채권 기준설 : 채무자회생법 제126조 제2항 내지 제4항이 정하는 ‘채권 전액’은 회생계획에 의하여 권리변경된 채권액을 의미한다. ‘원 채권액 전액으로 참가한다.’는 의미는 원 채권액이 권리변경 시 기준금액이 된다는 의미일 뿐이고, 권리변경 후에도 ‘원 채권액’ 기준을 그대로 관철한다는 의미가 아니다. 오히려 채권자와 보증인 사이에서 주채무자의 무자력 위험을 형평 있게 분담하려면, 보증인이 변경 채권액만 전부 변제하면 회생절차에 참가할 수 있도록 하여야 한다.

 

나. 판례의 태도(대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다208423 판결)

 

⑴ 이 사건과 마찬가지로 채권자가 원 채권 전액으로 회생절차에 참가하고 이후 보증인이 그중 일부를 대위변제한 사안인 대법원 2015. 4. 23. 선고 2011다109388 판결은 채권자가 신고한 원 채권 전액을 변제하여야만 대위변제자가 채권자의 권리를 행사할 수 있다는 결론을 내렸다.

위 대법원 2011다109388 판결이 직접 적용한 조항은 채무자회생법 제126조 제3항 단서이지만, 채무자회생법 제126조 제3항과 제4항은 보증인 등이 ‘장래에 행사할 가능성이 있는 구상권’에 대하여 정한 규정으로서 채무자회생법 제126조 제3항 단서의 ‘채권 전액’과 채무자회생법 제126조 제4항의 ‘그 채권의 전액’은 같은 내용을 의미한다고 볼 수 있다.

 

⑵ 한편 대법원 2019. 1. 10. 선고 2015다57904 판결은 채무자회생법 제126조 제1항, 제2항의 ‘채권 전액’은 원 채권 전액을 의미한다고 판시하였다. 채무자회생법 제126조 제4항은 채무자회생법 제126조 제2항과 표리관계에 있으므로 위 대법원 2015다57904 판결을 이 사건에도 참조할 수 있다고 본다.

 

⑶ 회사정리절차에서, 대위변제자가 변제한 금액과 채무자 및 다른 공동채무자가 변제한 금액의 합계가 채권자의 채권액에 달하는 경우 비로소 채권자의 권리를 대위 행사할 수 있다는 취지로 판시한 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다24938 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다64942 판결이 있다. 회사정리절차에서의 법리가 회생절차에서도 적용된다고 볼 수 있다.

 

⑷ 파산절차에서는, 연대보증인이 주채무자의 파산선고 후 연대보증채무(= 원 채무) 일부를 변제하여 구상권을 취득한 경우 그 구상권을 자동채권으로 하여 주채무자인 파산자에 대한 다른 채무와 상계할 수 없다고 본 사안으로, 파산절차에서도 회생절차와 마찬가지로 ‘원 채권 전액’의 소멸을 요하고 있음을 확인한 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다37752 판결이 있다. 또한 파산채무자와 함께 부진정연대채무를 부담하는 채무자가 파산채무자에 대한 파산선고 후에 자신의 책임 범위 내의 채무를 전부 이행하였으나 그에 의하여 채권자가 채권 전액에 대하여 만족을 얻지 못한 경우, 채권자는 파산선고 시에 가진 채권 전액에 관하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다고 본 대법원 2021. 4. 15. 선고 2019다280573 판결도 있다.

 

⑸ 서울회생법원은, 채무자회생법 제126조 제4항의 의미에 대하여 “구상권자가 회생절차개시 후에 채권자의 채권이 ‘전액’ 소멸한 경우 구상권의 범위 내에서 채권자의 권리를 행사할 수 있다고 규정함으로써 종래 실무와 판례의 입장을 입법화한 것”이라고 해석하였다[서울회생법원 재판실무연구회, 회생사건실무(상)(5판), 박영사(2019), 757～758]. 또한 장래의 구상권에 대한 권리변경과 변제방법에 관한 회생계획안 기재례에서 “다만 구상권자는 채권자의 권리변경 전의 채권이 회생절차에 의하거나 회생절차에 의하지 아니하고 모두 소멸된 경우에 한하여 자기의 구상권을 행사할 수 있으며, 채무자는 이 회생계획에 의하여 변제하여야 할 회생담보권 또는 회생채권의 잔액 범위 내에서 구상권자들의 구상권 비율에 따라 변제합니다.”라고 하였다. 이와 같은 채무자회생법 제126조 제4항의 의미에 대한 기재내용과 회생계획안 기재례의 전후 문맥을 보면, 채무자회생법 제126조 제4항 ‘채권 전액’의 의미에 대하여 권리변경 전의 채권, 즉 원 채권을 기준으로 한다고 볼 수 있다.

 

⑹ 대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다208423 판결은 “채무자회생법 제126조 제2항, 제3항 단서에 따르면, 주채무자에 대하여 회생절차가 개시되고 채권자가 회생절차개시 당시의 채권 전액에 관하여 회생채권자로서 권리를 행사한 때에는 연대보증인은 회생채권자로서의 권리를 행사할 수 없다. 그러나 나중에 연대보증인이 채권자의 채권 전액을 변제한 때에는 채무자회생법 제126조 제4항에 따라 주채무자에 대하여 채권자의 회생절차상 권리를 대위행사할 수 있다. 이때 연대보증인이 회생계획 인가 후 변제한 금액이 회생계획에 따라 감면되고 남은 주채무자의 채무액을 초과하더라도 연대보증계약에 따른 채권자의 채권액에는 미치지 못한다면 회생절차개시 후에 채권자의 채권 전액을 소멸시킨 것으로 볼 수 없다.”라는 내용으로 채무자회생법 제126조 제4항의 ‘채권 전액’이 원 채권을 기준으로 한다는 입장을 최초로 판시하였다.

 

5. 현존액주의에 따른 권리행사 범위   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.834-836 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조(회생계획의 효력범위)

① 회생계획은 다음 각호의 자에 대하여 효력이 있다.

1. 채무자

2. 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자

3. 회생을 위하여 채무를 부담하거나 담보를 제공하는 자

4. 신회사(합병 또는 분할합병으로 설립되는 신회사를 제외한다)

② 회생계획은 다음 각호의 권리 또는 담보에 영향을 미치지 아니한다.

1. 회생채권자 또는 회생담보권자가 회생절차가 개시된 채무자의 보증인 그 밖에 회생절차가 개시된 채무자와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리

2. 채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보

 

나. 전부의무자 관련한 권리행사 및 회생계획의 효력범위

 

⑴ 3가지 쟁점

 

① 채권자가 회생채무자에 대해 어느 범위에서 권리를 행사할 수 있는지. 다른 전부의무자가 한 변제 등이 채권자의 회생채무자에 대한 권리행사에 어떤 영향을 미치는지(제126조 제1, 2항)

 

② 변제 등을 하였거나 할 다른 전부의무자는 회생채무자에 대해 현재 또는 장래의 구상권에 관해 어떻게 권리를 행사할 수 있는지(제126조 제3, 4항)

 

③ 회생채무자에 대한 회생계획인가에 따른 면책 또는 권리변경의 효력이 채권자의 다른 전부의무자에 대한 권리에 어떠한 영향을 미치는지(제250조 제2항)

 

위 ⑴, ⑵는 현존액주의, ⑶은 회생계획의 효력범위에 관한 것이다.

 

⑵ 구체적 예시

 

<사안 : 채권자 A가 주채무자 B, 연대보증인 C에 대해 100만 원의 채권을 가지고 있음>

 

① 채권자 A는 100만 원의 채권 전액에 관해 채권신고 등 회생절차상 권리를 행사할 수 있다(제126조 제1항, 전항 위 ①의 쟁점).

 

② 회생절차개시 후 채권자 A가 연대보증인 C로부터 60만 원을 변제받았더라도 채권자 A는 회생절차에서 100만 원 전액에 관해 채권신고 등 권리행사를 할 수 있다(제126조 제2항, 전항 위 ①의 쟁점).

 

③ 연대보증인 C는 장래의 구상권 100만 원 전액에 관해 회생절차에 참가하는 것이 허용되지만(제126조 제3항 본문, 위 ②의 쟁점), 채권자 A가 100만 원 채권 전액에 관해 회생절차에 참가하였다면 연대보증인 C는 회생절차에 참가할 수 없다(제126조 제3항 단서, 전항 위 ②의 쟁점).

 

④ 회생절차개시 후에 연대보증인 C가 채권자 A의 채권 전액을 변제하였다면, 채권자 A는 회생절차에서 권리를 행사할 수 없는 반면(제126조 제2항, 위 ①의 국면), 연대보증인 C는 회생채무자 B에 대한 구상권의 범위 안에서 채권자 A가 회생채무자 B에 대해 가지는 회생절차상의 권리를 대위행사 할 수 있다(제126조 제4항, 전항 위 ②의 쟁점)

 

⑤ 회생계획인가결정으로 채권자 A의 회생채무자 B에 대한 채권 중 40만 원이 면제되더라도 채권자 A가 연대보증인 C에 대해 가지는 연대보증채권 100만 원에는 영향이 없다(제250조 제2항, 전항 위 ③의 국면, 회생계획인가의 효력 문제).

 

나. 채권자의 회생채무자에 대한 권리관계(제126조 제1, 2항)

 

⑴ ‘채무자가 다른 자와 함께 전부 의무를 부담한 경우’

 

불가분채무자, 연대채무자, 부진정연대채무자, 연대보증채무자, 보증채무자, 어음ㆍ수표법 및 전자어음의 발행 및 유통에 관한 법률에 의한 합동책임을 부담하는 발행인, 인수인, 배서인, 중첩적 채무인수자 등을 말한다.

 

⑵ ‘채무자의 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 때’

 

채무자 1인에 관해 회생절차 개시된 경우도 당연히 포함한다.

 

⑶ ‘회생절차개시 당시 가진 채권의 전액’

 

① 회생절차개시 전까지 채권의 일부가 소멸했다면 소멸된 부분을 제외하고 남은 채권액으로 회생절차에 참가할 수 있다.

 

② 회생절차개시 전까지 채권의 일부가 소멸했는지 여부, 채권 잔액이 얼마인지 여부 등은 실체법의 해석에 따라 결정된다.

 

⑷ ‘권리를 행사’

 

회생채권 신고, 회생채권을 변제받는 것, 집회에서의 의결권 행사 등을 의미한다.

 

다. 다른 전부의무자의 회생채무자에 대한 구상관계(제126조 제3, 4항)

 

⑴ 장래의 구상권

 

① 회생절차개시 당시 아직 전부의무를 이행하지 않아 아직 구상권을 취득하지 않은 경우에도 채무자회생법 제126조 제3항은 ‘장래에 행사할 가능성이 있는 구상권’으로 회생절차에 참가할 수 있다고 규정하고 있다.

 

② ‘장래에 행사할 가능성이 있는 구상권’은 회생실무에서 ‘장래의 구상권’이라 부른다.

이러한 ‘장래의 구상권’은 채무자회생법 제138조의 ‘장래의 청구권’(회생채권)에 해당한다.

 

③ 장래의 구상권에 관한 권리변경 방법을 회생계획안에 정해야 한다.

왜냐하면 장래의 구상권도 회생채권(장래의 청구권)이므로 회생계획안에 권리변경 방법 을 정하지 않으면 인가결정에 의해 실권(면책)되기 때문이다(제251조 면책).

 

⑵ 주채권자의 권리행사와의 관계

 

제126조 제3, 4항의 문제인데, 실무에서의 다음과 같이 표출된다.

 

① 주채권자의 권리신고, 구상권자의 권리신고가 경합하는 경우 관리인은 구상권자의 권리신고에 대해 이의한다. 관리인이 회생채권조사확정재판, 회생채권조사확정 재판에 대한 이의의 소에서 항변사유로 주장한다.

② 주채권자가 채권의 일부만을 신고한 경우(또는 전혀 신고하지 않은 경우)에 구상권자는 잔액의 범위 내에서 채권 신고를 해야 한다. 채권 신고를 하지 않으면 구상권은 실권(면책)된다.

다만, 판례가 ‘면책’에 관해 ‘책임소멸설’의 입장을 취하고 있기 때문에 변제자대위는 가능하다.

◎ 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결 : 어느 연대채무자가 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 민법 제425조 제1항의 규정에 의하여 다른 연대채무자의 부담 부분에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 민법 제481조, 제482조 제1항의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 당연히 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는데, 위 구상권과 변제자대위권은 그 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 그 내용이 다른 별개의 권리이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결 등 참조). 그리고 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우에 회생채권자가 자신의 구상권을 회생채권으로 신고하지 아니하여 채무자가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제251조 본문에 따라 그 구상권에 관하여 책임을 면한다 하더라도 회생채권자가 채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없을 뿐 구상권 자체는 그대로 존속한다고 봄이 타당하므로, 회생채권자가 민법 제481조, 제482조 제1항의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사하는 데에는 영향이 없다 할 것이다.

 

⑶ 회생절차개시 후 전부의무자가 변제하였으나 채권 전액이 소멸하지 않은 경우

 

장래의 구상권을 신고ㆍ행사할 수 없고, 변제자대위도 허용되지 않는다.

 

⑷ 회생절차개시 후 전부의무자의 변제로 채권 전액이 소멸한 경우

 

채권자가 절차에 참가한 경우, 채권소멸을 반영하여 채권자에게는 변제하지 않는 것으로 회생계획안을 작성해야 하고, 변제한 전부의무자는, ① 회생계획인가결정 전이라면 신고명의 변경으로 채권자의 권리를 대위행사할 수 있고(채무자회생법 제154조), ② 인가결정 후에는 신고명의의 변경이 허용되지 않으므로 전부의무자는 관리인에게 권리이전사유를 증명하거나 채권양도 통지 등 대항요건을 갖추어 직접 회생계획에서 정한 변제를 받을 수 있다.

 

라. 물상보증인에의 준용(제126조 제5항)

 

물상보증인에게 제126조 제2 내지 4항의 규정을 준용한다.

구 회사정리법 하에서 명문의 규정 없이 해석상 인정해 오던 것을 채무자회생법이 명문으로 규정한 것이다.

 

마. 채무자회생및파산에관한법률상 회생절차의 현존액주의, 현존액주의의 내용과 요건, 주채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우 보증인의 변제와 현존액주의, 현존액주의에 따른 권리행사 범위, 보증인의 일부 변제가 채권자의 주채무자(회생채무자)에 대한 변경 채권에 미치는 영향(대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다208423 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ㉠ 주채무자에 대해 회생절차가 개시되고 채권자가 당시의 채권 전액에 관하여 회생채권자로서 권리를 행사한 경우, 장래의 구상권자인 연대보증인이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제126조 제4항을 근거로 주채무자에 대해 채권자의 회생절차상 권리를 대위행사하기 위해서는 연대보증계약에 따른 채권자의 채권액 전부를 변제하여야 하는지 여부(적극) 및 ㉡ 이때 연대보증인이 회생계획 인가 후 변제한 금액이 회생계획에 따라 감면되고 남은 주채무자의 채무액을 초과하더라도 연대보증계약에 따른 채권자의 채권액에는 미치지 못한 경우, 회생절차개시 후에 채권자의 채권액 전부를 변제한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 여럿이 각각 전부 이행을 해야 하는 의무를 지는 경우 그중 1인의 변제는 다른 전부 이행을 할 의무를 지는 자(이하 ‘전부의무자’라 한다)에 대해서도 절대적 효력이 있으므로 채권자는 자신의 채권 중 변제 등으로 소멸된 나머지 채권에 대해서만 다른 전부의무자에게 청구할 수 있다. 그러나 전부의무자 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시되면,「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제126조 제1항, 제2항에 따라 채권자의 회생채권액은 회생절차개시 당시를 기준으로 고정되고, 그 이후 다른 전부의무자가 채무를 변제하더라도 그 채권 전액이 소멸한 경우를 제외하고는 회생채권액에는 아무런 영향을 주지 않는다.

⑶ 변제를 한 다른 전부의무자는 채무자에 대해 구상권을 가지므로, 회생절차에서 채권자와 구상권자 사이의 권리를 조정할 필요가 생긴다. 채무자회생법 제126조 제3항, 제4항은 같은 조 제1항, 제2항에서 정한 법률관계를 전제로 다른 전부의무자와 회생채무자 사이의 구상관계를 다루고 있다. 채권자가 회생절차에 참가하지 않은 경우 전부의무자는 회생절차개시 당시 아직 전부의무를 이행하지 않아 구상권을 취득하지 않았더라도 ‘장래에 행사할 가능성이 있는 구상권’으로 회생절차에 참가할 수 있다(제126조 제3항 본문 참조). 그러나 채권자가 회생절차개시 당시에 가지는 채권 전액에 관하여 회생절차에 참가한 경우에는 전부의무자는 회생절차에 참가할 수 없다(제126조 제3항 단서 참조). 채권자가 회생절차에 참가하여 전부의무자가 회생절차에 참가할 수 없는 경우에는 전부의무자는 채무자회생법 제126조 제4항에 따라 채권 전액이 소멸해야만 비로소 구상권의 범위 안에서 채권자가 가진 권리를 행사할 수 있다.

⑷ 결국 채무자회생법 제126조는 이른바 현존액주의를 채택하여 회생절차에서 채권자가 확실히 채권의 만족을 얻을 수 있도록 함으로써 채권자를 보호하기 위한 규정이다. 즉, 여럿이 각각 전부 이행을 해야 하는 의무를 지는 경우 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 후 다른 전부의무자의 변제 등으로 채권자의 채권 일부가 소멸하더라도 이러한 사정을 회생절차에서 채권자의 채권액에 반영하지 않는다. 이에 따라 채권자는 회생절차개시 당시의 채권 전액으로 권리를 행사할 수 있는 반면, 일부 변제 등을 한 전부의무자는 회생절차에서 구상권이나 변제자대위권을 행사하는 것이 제한된다.

⑸ 연대보증인은 채권자에 대해 채무자회생법 제126조에서 정한 전부의무자에 해당하고, 주채무자에 대한 회생절차개시 후에 채권자에게 변제 등으로 연대보증채무를 이행함으로써 구상권을 취득할 수 있는 지위에 있으므로, 같은 조 제2항부터 제4항까지 정한 ‘장래의 구상권자’에 해당한다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2011다109388 판결 참조).

⑹ 따라서 주채무자에 대해 회생절차가 개시되고 채권자가 그 당시의 채권 전액에 관하여 회생채권자로서 권리를 행사한 경우, 장래의 구상권자인 연대보증인이 연대보증계약에 따른 채권자의 채권액 전부를 변제하지 않았다면 채무자회생법 제126조 제4항을 근거로 주채무자에 대해 채권자의 회생절차상 권리를 대위행사할 수 없다. 이때 연대보증인이 회생계획 인가 후 변제한 금액이 회생계획에 따라 감면되고 남은 주채무자의 채무액을 초과하더라도 연대보증계약에 따른 채권자의 채권액에는 미치지 못한다면 회생절차개시 후에 채권자의 채권액 전부를 변제한 것으로 볼 수 없다.

⑺ 채권자 甲은행이 회생채무자인 피고의 회생절차에 자신이 가진 채권 전액으로 참가하였고, 이후 피고에 대한 회생계획이 인가된 후 연대보증인인 원고가 甲은행에게 ‘회생계획에 따라 감면되고 남은 피고의 채무액을 초과하나 연대보증계약에 따른 채권자 甲은행의 원고에 대한 채권액에는 미치지 못한 금액’을 변제하고, 회생계획에 따른 피고의 채무액을 전부 갚았다는 이유로 甲은행의 피고에 대한 회생절차상 권리를 원고가 대신 행사하겠다고 주장한 사안에서, 원고의 대위변제로 인하여 채권자 甲은행의 채권 전액이 소멸되었다고 볼 수 없으므로 원고의 회생절차상 권리 행사를 인정하지 않은 원심의 결론이 옳다고 판단하여 상고기각한 사례이다.

 

6. 신용보증기금법 제30조의3과 채무자회생법 제126조(현존액주의)의 우열관계 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 이진웅 P.3160-3168 참조]

 

가. 관련 조문

 

⑴ 회생계획 인가결정 등의 보증인 등에 대한 효력

 

㈎ 규정

 

● 채무자회생법

제250조(회생계획의 효력범위) ☞ 회생절차

① 회생계획은 다음 각호의 자에 대하여 효력이 있다.

1. 채무자

2. 회생채권자ㆍ회생담보권자ㆍ주주ㆍ지분권

3. 회생을 위하여 채무를 부담하거나 담보를 제공하는 자

4. 신회사(합병 또는 분할합병으로 설립되는 신회사를 제외한다)

② 회생계획은 다음 각호의 권리 또는 담보에 영향을 미치지 아니한다.

1. 회생채권자 또는 회생담보권자가 회생절차가 개시된 채무자의 보증인 그 밖에 회생절차가 개시된 채무자와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리

2. 채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보

● 제567조(보증인 등에 대한 효과) ☞ 파산절차

면책은 파산채권자가 채무자의 보증인 그 밖에 채무자와 더불어 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리와 파산채권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다.

● 제625조(면책결정의 효력) ☞ 개인회생절차

③ 면책은 개인회생채권자가 채무자의 보증인 그 밖에 채무자와 더불어 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리와 개인회생채권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다.

 

㈏ 위 규정의 취지

 

① 원래 보증채무는 주채무의 한도로 감축되는 부종성을 가진다(민법 제430조).

 

② 도산절차에서 이러한 보증채무의 부종성을 관철하게 되면 채권자에게 가혹한 결과를 초래할 수 있으므로 채무자회생법은 보증채무의 부종성에 대한 예외를 각 도산절차별로 규정하고 있다.

 

③ 결국 현존액주의 및 보증채무 부종성 예외에 관한 각 규정은 채무자의 회생을 도모하되 도산절차에서 채권자의 보호에도 소홀하지 않겠다는 입법취지가 담긴 규정이라고 할 것이다.

 

④ ‘보증인 그 밖에 회생절차가 개시된 채무자와 함께 채무를 부담하는 자’에는 보증인, 연대보증인, 연대채무자, 어음법, 수표법상의 합동채무자 등 포함된다.

 

⑵ 신용보증기금법, 기술보증기금법, 중소기업진흥에 관한 법률

 

㈎ 규정

 

● 신용보증기금법

제30조의3(연대보증채무의 감경ㆍ면제)

「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제250조제2항, 제567조, 제625조제3항에도 불구하고 채권자가 기금인 경우에는 중소기업의 회생계획인가결정을 받는 시점 및 파산선고 이후 면책결정을 받는 시점에 주채무가 감경 또는 면제될 경우 연대보증채무도 동일한 비율로 감경 또는 면제한다.(본조신설 2013. 5. 28.)

 

● 기술보증기금법

제37조의3(연대보증채무의 감경ㆍ면제)

① 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제250조제2항, 제567조, 제625조제3항에도 불구하고 채권자가 기금인 경우에는 중소기업의 회생계획인가결정을 받는 시점 및 파산선고 이후 면책결정을 받는 시점에 주채무가 감경 또는 면제될 경우 연대보증채무도 동일한 비율로 감경 또는 면제한다.(본조신설 2013. 5. 28.)

 

● 중소기업진흥에 관한 법률

제74조의2(연대보증채무의 감경ㆍ면제)

「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제250조제2항, 제567조, 제625조제3항에도 불구하고 채권자가 중소벤처기업진흥공단인 경우(이 법 제66조제5항에 따라 대출 방식으로 이루어지는 사업에 한정한다)에는 중소기업ㆍ벤처기업이 회생계획인가결정을 받는 시점 및 파산선고 이후 면책결정을 받는 시점에 주채무가 감경 또는 면제될 경우 연대보증채무도 동일한 비율로 감경 또는 면제한다.(본조신설 2012. 12. 11.)

 

㈏ 위 규정의 취지

 

① 위와 같은 신용보증기금법 등의 조문은 보증채무 부종성에 대한 예외를 규정한 채무자회생법 제250조 제2항 제1호의 적용을 배제하고 원래로 돌아가 보증채무의 부종성을 인정하기 위해 신설된 규정이다.

 

② 위와 같은 규정의 입법취지는 경영자 개인이 회생기업의 채무를 연대보증하는 경우가 많기 때문에 이러한 경영자 개인의 재기를 도움으로써 경영자 개인뿐만 아니라 기업의 실효성있는 회생에도 도움을 주고자 함이다.

 

③ 관련 판례인 대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결

◎ 대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 : 원래 보증채무는 주채무의 한도로 감축되는 부종성을 가지는데(민법 제430조), 채무자의 회생절차에서도 보증채무의 부종성을 관철한다면 채권자에게 지나치게 가혹한 결과를 가져올 것이라는 이유로 채무자회생법 제250조 제2항 제1호에서 보증채무의 부종성에 대한 예외를 규정하고 있다. 회생계획이 인가되어 회생기업의 채무조정이 이루어지는 경우에도 회생기업의 채무를 연대보증한 경영자에게는 채무조정의 효력이 미치지 않는다. 이에 따라 경영자 개인은 여전히 재기하기 어렵고, 경영자가 기업의 채무를 연대보증하는 경우가 많은 중소기업의 현실에 비추어 결국 기업의 실효성 있는 회생도 어려워진다는 점을 고려하여 기술보증기금법 제37조의3과 신용보증기금법 제30조의3이 신설되었다. 이러한 조항을 적용하면 보증채무의 부종성에 대한 예외를 규정한 채무자회생법 제250조 제2항 제1호의 적용은 배제되고, 결국 원래로 돌아가 보증채무의 부종성이 인정된다.

 

나. 현존액주의

 

⑴ 관련 조문

 

● 채무자회생법

<회생절차>

제126조(채무자가 다른 자와 더불어 전부의 이행을 할 의무를 지는 경우)

① 여럿이 각각 전부의 이행을 하여야 하는 의무를 지는 경우 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 때에는 채권자는 회생절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 각 회생절차에서 회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다.

② 제1항의 경우에 다른 전부의 이행을 할 의무를 지는 자가 회생절차 개시 후에 채권자에 대하여 변제 그 밖에 채무를 소멸시키는 행위(이하 이 조에서 “변제 등”이라고 한다)를 한 때라도 그 채권의 전액이 소멸한 경우를 제외하고는 그 채권자는 회생절차의 개시시에 가지는 채권의 전액에 관하여 그 권리를 행사할 수 있다.

③ 제1항의 경우에 채무자에 대하여 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가진 자는 그 전액에 관하여 회생절차에 참가할 수 있다. 다만, 채권자가 회생절차개시시에 가지는 채권 전액에 관하여 회생절차에 참가한 때에는 그러하지 아니하다.

④ 제1항의 규정에 의하여 채권자가 회생절차에 참가한 경우 채무자에 대하여 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가지는 자가 회생절차 개시 후에 채권자에 대한 변제 등으로 그 채권의 전액이 소멸한 경우에는 그 구상권의 범위 안에서 채권자가 가진 권리를 행사할 수 있다.

⑤ 제2항 내지 제4항의 규정은 채무자의 채무를 위하여 담보를 제공한 제3자가 채권자에게 변제 등을 하거나 채무에 대하여 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가지는 경우에 준용한다.

 

⑵ 현존액주의의 개념

 

① 여럿이 각각 전부 이행을 해야 하는 의무를 지는 경우 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 때 채권자는 회생절차개시 당시 가진 채권 전액으로 각 회생절차에 회생채권자로 권리를 행사할 수 있고, 다른 전부의 이행을 할 의무를 지는 자가 회생절차 개시 후에 채권자에 대하여 변제 그 밖에 채무를 소멸시키는 행위를 한 때라도 그 채권의 전액이 소멸한 경우를 제외하고는 그 채권자는 회생절차의 개시시에 가지는 채권의 전액에 관하여 권리를 행사할 수 있다.

 

② 여러 명이 각각 전부의 이행을 하여야 하는 의무를 부담하는 경우에는 보증채무자, 연대보증채무자, 연대채무자, 부진정연대채무자, 불가분채무자, 어음ㆍ수표법에 의한 합동채무자, 중첩적 채무인수자 등이 포함된다.

 

⑶ 현존액주의의 인정취지

 

회생절차에서 채권자가 확실히 채권의 만족을 얻을 수 있도록 함으로써 채권자를 보호하기 위한 규정이다.

공동채무관계에서 책임재산을 집적하여 책임재산의 부족 위험을 분산하고자 하는 실체법의 취지를 도산절차에 관철하여 채권자가 가급적 채권의 만족을 많이 얻을 수 있도록 한 것이다.

 

⑷ 관련 판례

 

◎ 대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다208423 판결 : 여럿이 각각 전부 이행을 해야 하는 의무를 지는 경우 그중 1인의 변제는 다른 전부 이행을 할 의무를 지는 자(이하 ‘전부의무자’라 한다)에 대해서도 절대적 효력이 있으므로 채권자는 자신의 채권 중 변제 등으로 소멸된 나머지 채권에 대해서만 다른 전부의무자에게 청구할 수 있다. 그러나 전부의무자 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시되면, 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제126조 제1항, 제2항에 따라 채권자의 회생채권액은 회생절차개시 당시를 기준으로 고정되고, 그 이후 다른 전부의무자가 채무를 변제하더라도 그 채권 전액이 소멸한 경우를 제외하고는 회생채권액에는 아무런 영향을 주지 않는다. 변제를 한 다른 전부의무자는 채무자에 대해 구상권을 가지므로, 회생절차에서 채권자와 구상권자 사이의 권리를 조정할 필요가 생긴다. 채무자회생법 제126조 제3항, 제4항은 같은 조 제1항, 제2항에서 정한 법률관계를 전제로 다른 전부의무자와 회생채무자 사이의 구상관계를 다루고 있다. 채권자가 회생절차에 참가하지 않은 경우 전부의무자는 회생절차개시 당시 아직 전부의무를 이행하지 않아 구상권을 취득하지 않았더라도 ‘장래에 행사할 가능성이 있는 구상권’으로 회생절차에 참가할 수 있다(제126조 제3항 본문 참조). 그러나 채권자가 회생절차개시 당시에 가지는 채권 전액에 관하여 회생절차에 참가한 경우에는 전부의무자는 회생절차에 참가할 수 없다(제126조 제3항 단서 참조). 채권자가 회생절차에 참가하여 전부의무자가 회생절차에 참가할 수 없는 경우에는 전부의무자는 채무자회생법 제126조 제4항에 따라 채권 전액이 소멸해야만 비로소 구상권의 범위 안에서 채권자가 가진 권리를 행사할 수 있다. 결국 채무자회생법 제126조는 이른바 현존액주의를 채택하여 회생절차에서 채권자가 확실히 채권의 만족을 얻을 수 있도록 함으로써 채권자를 보호하기 위한 규정이다. 즉, 여럿이 각각 전부 이행을 해야 하는 의무를 지는 경우 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 후 다른 전부의무자의 변제 등으로 채권자의 채권 일부가 소멸하더라도 이러한 사정을 회생절차에서 채권자의 채권액에 반영하지 않는다. 이에 따라 채권자는 회생절차개시 당시의 채권 전액으로 권리를 행사할 수 있는 반면, 일부 변제 등을 한 전부의무자는 회생절차에서 구상권이나 변제자대위권을 행사하는 것이 제한된다.

 

다. 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 신용보증기금에 대한 주채무가 감면된 경우, 신용보증기금이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 권리의 범위(=감면된 채무에 상응하는 범위) 및 이는 연대보증인에 대한 회생절차가 개시된 후 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 주채무가 감면된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)(대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다289990 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 신용보증기금법 제30조의3에 따라 신용보증기금이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 권리의 범위(= 감면된 연대보증채무에 상응하는 범위)이다.

 

⑵ 신용보증기금법 제30조의3은「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제250조 제2항에도 불구하고 채권자가 신용보증기금인 경우에는 중소기업의 회생계획인가결정을 받는 시점에 주채무가 감경 또는 면제될 경우 연대보증채무도 동일한 비율로 감경 또는 면제한다고 하여, 회생계획은 보증인 등에 대한 권리범위에 아무런 영향이 없다고 규정한 채무자회생법 제250조 제2항에 대한 예외를 정하였다. 한편 채무자회생법 제126조 제1ㆍ2항에 따르면, 여럿이 각각 전부 이행을 해야 하는 의무를 지는 경우 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 때에는 채권자는 회생절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 권리를 행사할 수 있고, 다른 전부의무자의 변제 등으로 채권자의 채권 일부가 소멸하더라도 이러한 사정을 회생절차에서 채권자의 채권액에 반영하지 않는다.

 

⑶ 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 신용보증기금에 대한 주채무가 감면되면, 신용보증기금법 제30조의3에 따라 연대보증채무도 동일한 비율로 감면되므로, 신용보증기금이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 권리 역시 감면된 채무에 상응하는 범위에 한정된다. 이는 연대보증인에 대한 회생절차가 개시된 후 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 주채무가 감면된 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

① 회생계획이 인가되어 회생기업의 채무조정이 이루어지는 경우에도 회생기업의 채무를 연대보증한 경영자에게 채무조정의 효력이 미치지 않음에 따라, 경영자 개인은 여전히 재기하기 어렵고 경영자가 기업의 채무를 연대보증하는 경우가 많은 중소기업의 현실에 비추어 결과적으로 기업의 실효성 있는 회생도 어려워진다는 점을 고려하여 신용보증기금법 제30조의3이 신설되었다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 이러한 신용보증기금법 제30조의3의 입법취지는 신용보증기금이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 권리의 범위를 결정하는 데에도 충분히 고려할 필요가 있다.

② 신용보증기금법 제30조의3은 중소기업의 회생계획인가결정을 받는 시점에 신용보증기금에 대한 주채무가 감경 또는 면제된 경우 연대보증채무도 동일한 비율로 ‘감경 또는 면제한다.’고 규정함으로써, 채권자인 신용보증기금의 불이익을 감수하고 연대보증인으로 하여금 감면된 비율의 범위에서만 연대보증채무를 부담하도록 정하였으므로, 신용보증기금은 연대보증인에 대하여 감면된 연대보증채무에 상응하는 범위에 한하여 권리를 행사할 수 있다.

③ 채무자회생법 제126조 제1ㆍ2항은 회생절차에서 채권자로 하여금 확실히 채권의 만족을 얻을 수 있도록 함으로써 채권자를 보호하기 위한 규정이다. 그러나 신용보증기금법 제30조의3의 입법취지ㆍ내용 등에 비추어 보면, 연대보증인에 대하여 회생절차가 개시된 후 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 신용보증기금에 대한 주채무가 감면된 경우에도 신용보증기금법 제30조의3이 채무자회생법 제126조 제1ㆍ2항보다 우선 적용되어야 한다. 따라서 신용보증기금은 이 경우에도 연대보증인에 대한 회생절차에서 감면된 주채무에 상응하는 채권액에 한정하여 권리를 행사할 수 있을 뿐이다.

④ 신용보증기금법 제30조의3에 따른 주채무의 감면과 연대보증인에 대한 회생절차개시의 선후는 중소기업 및 연대보증인에 대한 회생절차개시신청의 시기, 회생절차의 진행경과 등에 따라 달라질 수 있다. 그런데 연대보증인에 대한 회생절차개시 후 주채무가 감면되더라도 신용보증기금이 회생절차개시 당시의 연대보증채권 전액으로 권리를 행사할 수 있다면, 신용보증기금이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 채권의 범위가 회생절차의 선후 또는 진행경과라는 우연한 사정에 의해 달라지는 것이 되어 부당할 뿐만 아니라 연대보증인은 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 주채무의 감면이라는 법률효과가 발생할 때까지 자신에 대한 회생절차개시신청을 미룰 가능성이 커진다. 이는 회생기업과 연대보증한 대표자 등에 대한 회생절차를 병행 처리하는 경우에 대표자 등의 부담을 경감하고 효율적인 회생을 도모할 수 있다는 점과 비교하여, 회생절차의 효율적 진행에 지장을 줄 가능성이 높아짐은 물론 회생기업에 대한 회생절차가 진행되고 있음에도 연대보증인으로 하여금 자신에 대한 회생절차 진행을 보류한 탓에 신용보증기금을 비롯한 채권자들의 채권추심으로부터 벗어날 수 없게 하고, 결과적으로는 재정적 어려움에 빠진 중소기업의 실효성 있는 회생과 함께 대표자 등의 재기를 도모하는 신용보증기금법 제30조의3의 입법취지에도 어긋나게 된다.

 

⑷ 원고 신용보증기금이 연대보증인인 피고에 대한 회생절차개시결정 후 주채무자인 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 인해 주채무가 감면되었더라도 채무자회생법 제126조에 따라 연대보증채무가 감면되지 않는다고 주장하면서 회생채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 제기하였다.

 

⑸ 대법원은, 신용보증기금법 제30조의3이 채무자회생법 제126조의 예외규정으로서 이 경우에도 원고가 감면된 연대보증채권액을 기준으로만 권리를 행사할 수 있다고 판단하여, 원고 청구를 기각한 원심의 판단에 신용보증기금법 제30조의3, 채무자회생법 제126조 등에 관한 법리오해의 잘못이 없다고 보아 원고의 상고를 기각하였다.

 

7. 현존액주의와 신용보증기금법 제30조의3에 따른 연대보증채무 감면의 우열관계 [이하 대법원판례해설 제135호, 나원식 P.41-57 참조]

 

가. 문제제기

 

⑴ 신용보증기금법 제30조의3은 채무자회생법 제250조 제2항에도 불구하고 채권자가 신용보증기금인 경우에는 중소기업의 회생계획인가결정을 받는 시점에 주채무가 감경 또는 면제될 경우 연대보증채무도 동일한 비율로 감경 또는 면제한다고 규정하고 있다. 위 조항은 ‘회생계획은 보증인 등에 대한 권리범위에 아무런 영향이 없다.’고 규정한 채무자회생법 제250조 제2항에 대한 예외를 인정한 것이다. 신용보증기금법 제30조의3에 따라 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 신용보증기금에 대한 주채무가 감면되면 연대보증채무도 동일한 비율로 감면되므로, 신용보증기금이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 권리 역시 감면된 채무에 상응하는 범위에 한정된다.

 

⑵ 그런데 대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다289990 판결의 사건과 같이 연대보증인에 대한 회생절차가 개시된 후 주채무자인 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 신용보증기금에 대한 주채무가 감면되는 경우에도 마찬가지로 볼 수 있을지 문제 된다. 채무자회생법 제126조 제1항, 제2항에 따르면, 여럿이 각각 전부 이행을 해야 하는 의무를 지는 경우 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 때에는 채권자는 회생절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 권리를 행사할 수 있고, 다른 전부의무자의 변제 등으로 채권자의 채권 일부가 소멸하더라도 이러한 사정을 회생절차에서 채권자의 채권액에 반영하지 않는다. 위와 같은 회생절차상 이른바 현존액주의가 적용된다고 볼 경우 연대보증인에 대한 회생절차개시 당시를 기준으로 신용보증기금의 권리가 고정된다. 따라서 신용보증기금은 신용보증기금법 제30조의3에 따라 감면되기 전의 연대보증인에 대한 권리 전부를 행사할 수 있다.

 

⑶ 결국 이 사건에서는 연대보증인에 대한 회생절차가 개시된 후 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 주채무가 감면된 경우 채무자회생법 제126조에 따른 현존액주의와 신용보증기금법 제30조의3에 따른 연대보증채무 감면 중 어느 규정이 우선적용되는지 문제 된다. 이하에서는 먼저 이 사건에 신용보증기금법 제30조의3이 적용되는지와 관련하여 중소기업에 대한 회생계획인가결정일에 출자전환의 효력이 발생하여야 하는지 검토한다. 나아가 이 사건의 주된 쟁점인 현존액주의와 신용보증기금법 제30조의3 사이의 우열관계를 검토한다.

 

나. 신용보증기금법 제30조의3 적용 여부

 

⑴ 신용보증기금법 제30조의3의 입법 취지

 

① 채무자회생법 제250조 제2항에 따르면 회생계획에 따라 주채무자에 대한 채무의 감면이나 권리의 변경이 이루어진다고 하더라도, 채권자의 보증인이나 물상보증인에 대한 권리는 영향을 받지 않는다. 이와 같이 채무자회생법 제250조 제2항은 민법상 보증채무의 부종성에 대한 예외를 인정한다. 그 이유는 채권자가 보증인을 세우는 것은 결국 채무자가 도산상태에 빠져 주채무를 제대로 변제받지 못할 때를 대비한 것인데, 도산절차에서도 보증채무의 부종성을 관철한다면 이러한 채권자의 기대를 해하는 것으로 채권자에게 지나치게 가혹하기 때문이다.

 

② 그런데 신용보증기금법 제30조의3(2013. 5. 28. 신설)은 “채무자회생법 제250조 제2항, 제567조, 제625조 제3항에도 불구하고 채권자가 기금인 경우에는 중소기업의 회생계획인가결정을 받는 시점 및 파산선고 이후 면책결정을 받는 시점에 주채

무가 감경 또는 면제될 경우 연대보증채무도 동일한 비율로 감경 또는 면제한다.”라고 규정하여 ‘채무자회생법상 보증채무 부종성의 예외’에 대한 예외를 규정하고 있다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 이는 회생계획에 따라 기업의 채무는 조정되어도 대표자 등 연대보증인의 자금상환 의무는 지속되어 기업인의 재기에 장애요인이 되므로, 신용보증기금이 채권자인 경우 회생추진 기업의 채무가 감면될 경우 연대보증채무도 함께 감면하도록 하려는 것이다. 신용보증기금법 제30조의3과 동일한 내용이 중소기업진흥에 관한 법률 제74조의2(2012. 12. 11. 신설), 기술보증기금법 제37조의3(2013. 5. 28. 신설)에도 규정되어 있다.

 

⑵ 신용보증기금법 제30조의3 적용 여부

 

㈎ [㉯ 부분: 개시 후 이자 면제] 및 [㉰ 부분: 현금변제 중 변제기 연장 부분]

 

회생계획은 인가결정이 있은 때부터 효력이 생긴다(채무자회생법 제246조). 또한 회생계획인가의 결정이 있으면 회생채권자 등의 권리는 회생계획에 따라 변경되어 채무의 전부 또는 일부의 면제효과가 생긴다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다224469 판결 등). 따라서 이 사건 회사의 회생계획인가결정 중 [㉯ 부분: 개시 후 이자 면제] 및 [㉰ 부분: 현금변제 중 변제기 연장 부분]은 회생계획인가결정 시점에 주채무가 감경 또는 면제되는 것으로 볼 수 있으므로, 신용보증기금법 제30조의3이 적용된다[대법원 1995. 5. 26. 선고 94다13893 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다11231 판결 등을 근거로 회생계획에 따라 채무의 전부 또는 일부가 면제(감경)된 경우 면제(감경)된 부분의 채무는 회생계획의 인가결정이 확정된 때에 소멸한다는 견해가 있다. 그러나 위 선례는 보증채무의 소멸시효 진행개시 시점과 관련하여 면제된 주채무의 확정적인 소멸시기에 관한 것으로 보이므로, 위 선례를 근거로 회생계획인가결정 확정 시에 비로소 주채무가 감경 또는 면제된다고 보기 어렵다].

 

㈏ [㉮ 부분: 출자전환]

 

회생절차에서 출자전환의 법적 성격에 관하여는 ① 회생채권을 갈음하여 신주를 받음으로써 회생채권이 소멸한다고 보는 대물변제설, ② 회생채권 자체를 현물출자로 보는 현물출자설, ③ 회생절차상의 특수한 채무소멸원인으로 보는 견해가 있다. 기존 회생채권의 변경, 소멸의 법적 성격은 원칙적으로 회생계획안의 규정을 해석하여 결정할 문제이다. 이 사건 회사의 회생계획은 ‘출자전환 대상 채권은 …… 회생채권의 변제를 갈음하여 소멸한다.’고 되어 있으므로, ‘출자전환되는 채권액 전액에 대한 대물변제’로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 회사의 주채무 중 출자전환 부분은 신용보증기금법 제30조의3에서 규정한 ‘주채무가 감경 또는 면제’된 경우에 해당한다.

 

그런데 회생채권이나 회생담보권을 출자전환하는 경우 그 권리는 인가결정 시 또는 회생계획에서 정하는 시점에 소멸한다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다224469 판결 등). 따라서 이 사건과 같이 회생계획에서 정하는 출자전환의 효력발생일(= 회생계획인가결정 다음 날 주식병합에 의한 자본감소의 효력이 발생한 다음 날)이 회생계획인가결정일로부터 2일 후인 경우에도 신용보증기금법 제30조의3을 적용할 수 있는지 문제가 된다. 즉 회생계획인가결정일에 출자전환 효력이 발생하지 않는 경우 신용보증기금법 제30조의3이 적용되지 않는다고 볼 것인지 검토할 필요가 있다.

 

만약 신용보증기금법 제30조의3이 적용되지 않을 경우 원고는 피고에 대한 회생절차개시 당시 가진 보증채권 전액으로써 회생절차에 참가할 수 있으므로, 채무자회생법 제126조가 적용된다[다만 주채무자인 회생채무자의 회생계획에서 회생채권이나 회생담보권의 전부 또는 일부의 변제를 갈음하여 출자전환을 하기로 정한 경우 회생채무자의 연대보증인의 연대보증채무는 출자전환에 의한 신주발행의 효력발생일 당시를 기준으로 회생채권자 등이 인수한 신주의 시가를 평가하여 출자전환으로 변제를 갈음하기로 한 회생채권 등의 액수를 한도로 그 평가액에 상당하는 채무액이 변제된 것으로 보아야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2014다25054 판결). 그러나 이 사건의 경우 피고에 대한 회생절차개시결정(2021. 6. 7.) 후에 이 사건 회사의 출자전환 효력이 발생하였으므로(2021. 7. 10.) 현존액주의가 우선 적용된다]. 반면 신용보증기금법 제30조의3을 적용할 경우에는 원고의 피고에 대한 연대보증채권은 신용보증기금법 제30조의3에 따라 출자전환 부분만큼 감면된다. 다만 이 경우 채무자회생법 제126조와 관계에서 현존액주의와 우열이 문제 된다.

 

⑶ 검토 (= 회생계획인가결정일 출자전환 효력발생 불요설)

 

이에 대하여는 ① 회생계획인가결정일 출자전환 효력발생 필요설과 ② 회생계획인가결정일 출자전환 효력발생 불요설이 대립한다.

회생계획인가결정일 출자전환 효력발생 불요설이 타당하다(대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다289990 판결).

 

다. 신용보증기금법 제30조의3과 채무자회생법 제126조 사이 우열관계

 

⑴ 문제점

 

앞서 검토한 바와 같이 [㉮ 부분: 출자전환], [㉯ 부분: 개시 후 이자 면제] 및 [㉰ 부분: 현금변제 중 변제기 연장 부분]은 신용보증기금법 제30조의3에서 규정한 ‘주채무가 감경 또는 면제’된 경우에 해당한다. 따라서 신용보증기금이 피고에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 권리 역시 감면된 채무에 상응하는 범위에 한정된다.

만약 신용보증기금법 제30조의3에 따른 연대보증채무의 감면이 이루어진 후에 연대보증인에 대한 회생절차가 개시된 경우에는 신용보증기금은 감면된 연대보증채권액으로 회생절차에 참가한다. 이 경우에는 현존액주의와 우열관계가 문제 되지 않는다. 그런데 이 사건과 같이 연대보증인에 대한 회생절차가 개시된 후 신용보증기금법 제30조의3이 적용되는 주채무 감면이 이루어진 경우에는 현존액주의와 관련하여 신용보증기금이 연대보증인의 회생절차에서 행사할 수 있는 권리의 범위가 문제 된다. 이하에서는 우선 현존액주의에 관하여 검토한 후 신용보증기금법 제30조의3과 채무자회생법 제126조 사이 우열관계를 검토한다.

 

⑵ 현존액주의

 

㈎ 의의

 

현존액주의는 ① 여럿이 각각 전부의 이행을 하여야 하는 의무를 지는 경우, ② 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 때, ③ 다른 전부의 이행을 할 의무를 지는 자가 회생절차개시 후에 채권자에 대하여 변제 그 밖에 채무를 소멸시키는 행위를 한 때라도 그 채권의 전액이 소멸한 경우를 제외하고는, ④ 채권자는 회생절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 각 회생절차에서 회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다는 것을 의미한다.

 

㈏ ③ 회생절차개시 이후의 일부 채무소멸행위

 

현존액주의는 회생절차개시 이후 채권자의 채권이 전액 소멸되지 않은 경우에만 적용된다. 채무소멸행위로는 변제, 대물변제, 담보권의 실행 등이 여기에 해당한다.

반면 면제, 경개의 경우 ‘현존액주의는 채권자에게 가급적 채권의 완전한 만족을 주기 위한 특칙이기 때문에 채권자의 만족과 관계없는 채무소멸사유의 효력은 민법상 일반 원칙에 따른다.’고 한다. 이에 따르면 채권자와 회생채무자 이외의 전부의무자와 사이에 이루어진 일부 경개와 일부 면제는 그 효력이 회생채무자에게 미치는 한도 내에서 회생채권액에 영향을 미친다. 따라서 민법 제419조, 제417조에 따라 면제 또는 경개의 효력이 회생채무자에게 미치는 범위 내에서 회생채권이 감소한다.

 

㈐ 보증인에 대하여 회생절차가 개시된 경우 주채무자의 변제와 현존액주의

 

① 주채무자가 회생절차개시 이전에 변제한 경우

 

보증채무의 부종성에 의하여 채권자의 채권은 주채무자가 일부 변제한 금액만큼 소멸하므로, 채권자는 그 잔액의 채권으로 회생절차에 참가할 수 있다.

 

② 주채무자가 회생절차개시 이후에 변제하는 경우

 

주채무자의 변제는 구상권이나 변제자대위가 발생하지 않는 채권의 절대적 소멸사유이므로 현존액주의가 적용되지 않는다는 견해도 있으나, 다수설 및 판례(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다64035 판결)는 이 경우에도 현존액주의가 적용된다고 한다. 따라서 채권자는 회생절차개시 당시 채권 전액으로 회생절차에 참가할 수 있다.

 

한편 출자전환의 효력과 관련하여 대법원은 2002. 1. 11. 선고 2001다64035 판결에서 정리채권의 출자전환에 대하여 시가평가액 소멸설을 취하였다. 시가평가액 소멸설은 그 후 선고된 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다12703, 12710 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2014다25054 판결 등을 통하여 판례로 확립되었다. 시가평가액소멸설을 취한 판례는 채권자에게 부당한 불이익을 강요하는 결과를 회피하기 위한 채무자회생법 제250조 제2항의 취지를 고려하여 채권자에게 실질적인 채권의 만족을 가져오는 범위 내에서는 채무자회생법 제250조 제2항을 제한 해석하는 것이다.

 

그런데 위 선례는 출자전환이 보증인에 대한 파산선고 후에 이루어진 경우에는 여전히 현존액주의가 적용된다고 판시하였다. 이 점에서 현존액주의가 출자전환으로 인한 시가평가액 소멸의 법리보다 우선 적용된다고 볼 수 있을 것이다[위 선례와 같이 현존액주의가 우선 적용된다는 취지의 판결로 대법원 2003. 2. 26. 선고 2001다62114 판결, 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004다27143 판결(주채무자와 보증인 모두 정리회사인 사건이다) 등이 있다].

 

⑶ 상정 가능한 견해 및 검토 (= 신용보증기금법 제30조의3 적용설)

 

이에 대하여는 신용보증기금법 제30조의3 적용설과 채무자회생법 제126조 적용설이 대립한다.

신용보증기금법 제30조의3 적용설이 타당하다(대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다289990 판결).

 

대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다289990 판결은 연대보증인에 대한 회생절차가 개시된 후 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 주채무가 감면된 경우에도 신용보증기금법 제30조의3이 채무자회생법 제126조보다 우선 적용된다는 점을 최초로 판시하였다. 위 판결은 신용보증기금, 기술보증기금, 중소벤처기업진흥공단이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 권리의 범위에 관하여 중요한 기준을 제시하고 있다.