【판례<가등기담보법, 담보가등기의 실행방법, 담보물권의 명의신탁>】《청산절차를 거치지 않고 본등기를 마친 가등기담보목적물에 관한 선의의 제3자보호와 본등기의 효력 및 청산금지급..

【판례<가등기담보법, 담보가등기의 실행방법, 담보물권의 명의신탁>】《청산절차를 거치지 않고 본등기를 마친 가등기담보목적물에 관한 선의의 제3자보호와 본등기의 효력 및 청산금지급의무(대법원 2021. 10. 28. 선고 2016다248325 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [가등기담보등에 관한 법률 제11조 단서 후단의 ‘소유권 취득’의 의미와 효과]

 

【판시사항】

 

[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 않고 이루어진 담보가등기에 기한 본등기의 효력(무효) / 이때 채무자 등이 무효인 본등기의 말소를 청구할 수 없는 경우로서 같은 법 제11조 단서 후문에서 정한 ‘선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우’의 의미 및 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임의 소재(=무효를 주장하는 사람)

 

[2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 후 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득한 경우, 무효인 채권자 명의의 본등기가 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하는지 여부(적극) 및 이때 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 되는지 여부(적극) / 이러한 법리는 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 아니한 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이다. 이때 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지는 여전히 가등기담보계약의 존속을 주장하여 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액 전부를 변제하고 무효인 위 본등기의 말소를 청구할 수 있다(제11조 본문). 그러나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다(제11조 단서 후문). 여기서 ‘선의의 제3자’라 함은 채권자가 적법한 청산절차를 거치지 않고 담보목적부동산에 관하여 본등기를 마쳤다는 사실을 모르고 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마친 자를 뜻한다. 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임은 무효를 주장하는 사람에게 있다.

 

[2] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기가 무효라고 하더라도 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득하면, 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등(이하 ‘채무자 등’이라고 한다)은 더 이상 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권자를 상대로 그 본등기의 말소를 청구할 수 없게 된다. 이 경우 그 반사적 효과로서 무효인 채권자 명의의 본등기는 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 이에 따라 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하며, 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 된다고 보아야 한다. 다만 이 경우에도 채무자 등과 채권자 사이의 청산금 지급을 둘러싼 채권ㆍ채무 관계까지 모두 소멸하는 것은 아니고, 채무자 등은 채권자에게 청산금의 지급을 청구할 수 있다.

 

이러한 법리는 경매의 법적 성질이 사법상 매매인 점에 비추어 보면 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고와 남편 A는 동광에 이 사건 대여금을 대여하였고, 동광으로부터 이 사건 대여금채권의 담보로 A 앞으로 이 사건 아파트에 대한 이 사건 가등기를 마쳤다.

 

⑵ A는 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 가등기에 기한 이 사건 본등기를 마쳤는데, 그 당시 이 사건 아파트의 가액(약 88억 원)은 이 사건 대여원리금(약 27억 원)을 훨씬 초과하였다.

 

⑶ 이 사건 본등기를 마친 날 A는 이 사건 대여금의 담보로 이 사건 아파트에 관하여 피고, C, D에게 각각 채권최고액은 13억 5,000만 원, 6억 원, 5억 원, 채무자는 동광인 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 이후 C의 근저당권은 확정채권양도를 원인으로 피고에게 양도되었다.

 

⑷ 한편 원고는, ‘이 사건 본등기에 따라 동광이 A에 대하여 가지는 청산금채권’을 추심채권으로 하는 채권압류 및 추심명령을 받은 후, A를 상대로 추심금청구의 소를 제기하여 승소의 확정판결을 받았다.

위 판결의 요지는 ‘A의 본등기 당시 이 사건 아파트의 가액이 이 사건 대여원리금을 초과하여 청산절차가 종료되었다고 볼 수 없으므로 A는 청산금을 지급할 의무가 있다’는 것이다.

 

⑸ 이후 원고의 신청으로 이 사건 아파트에 관한 경매절차가 진행되었고, 선의의 매수인인 E가 이를 경락받아 그 소유권을 취득하였다.

 

⑹ 집행법원은 배당기일에 피고를 1순위로 배당하면서 원고는 배당에서 제외하였고, 원고는 피고의 배당액 전부에 관하여 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.

 

⑺ 원심은 청구를 기각하였다. 그 이유는 다음과 같다.

① E가 가등기담보법상 선의의 제3자로서 이 사건 아파트의 소유권을 취득해도 이 사건 본등기는 여전히 무효이므로, 이 사건 대여금채권은 잔존하고 이 사건 근저당권설정등기도 무효이다.

② 이 사건 가등기는 담보가등기로서 그 피담보채권인 이 사건 대여금채권이 피고와 A의 불가분채권이므로 피고는 불가분채권자인 담보가등기권자로서의 우선변제권이 있다.

 

⑻ 대법원은 원심을 파기하였다. 그 이유는 다음과 같다.

① E가 가등기담보법 제11조 단서의 선의의 제3자로서 이 사건 아파트의 소유권을 취득하면, 동광은 A에게 이 사건 가등기의 말소를 청구할 수 없게 되고, 그 반사적 효과로서 무효였던 이 사건 본등기는 소급하여 확정적으로 유효하게 된다.

② 이에 따라, A의 가등기담보권은 소멸하고, 이 사건 본등기를 기초로 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기는 유효하게 된다.

③ 다만 이로써 이 사건 가등기 및 이 사건 근저당권의 피담보채권인 이 사건 대여금채권이 대물변제가 되어 그 전부 또는 일부가 소멸하므로, 피고의 배당액도 그만큼 줄어들어야 한다.

 

나. 쟁점 : [가등기담보 등에 관한 법률 제11조 단서 후문에 따른 법률효과]

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 「가등기담보 등에 관한 법률」 제11조 단서 후문에 따라 채무자 등의 말소청구권이 소멸하는 경우 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자 명의의 본등기가 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효해지는지 여부(적극), ② 이 경우 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하고, 위 채권자 명의의 본등기에 기초하여 마쳐진 다른 등기 역시 소급하여 유효해지는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 가등기담보법 제11조 단서 후문에 따라 채무자 등의 말소청구권이 소멸하는 경우 청산절차를 거치지 않아 당초 무효였던 채권자 명의의 본등기 및 그에 기초한 피고 명의의 이 사건 근저당권등기는 모두 그 등기 경료시점으로 소급하여 확정적으로 유효해지지만, 담보가등기권자가 위와 같이 담보물에 대한 소유권을 취득함에 따라 채권자의 가등기담보권은 소멸하고 그에 따라 그 피담보채권 역시 소멸하며, 위 담보가등기의 피담보채권을 동시에 피담보채권으로 하는 이 사건 근저당권 역시 소멸한다는 이유로, 채권자가 청산절차를 거치지 않는 이상 담보가등기에 기한 본등기는 무효이고 그 본등기에 기초한 이 사건 근저당권도 무효라는 전제에서, 위 담보가등기는 여전히 유효하고 피고는 위 담보가등기의 가등기권자로서 원고에 우선하여 변제받을 수 있다고 판단한 원심을 파기한 사례이다.

 

3. 담보물권의 명의신탁  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1348-1356 참조]

 

⑴ 판례는 일정한 경우에 피담보채권자와 저당권설정등기의 명의자가 서로 달라도 저당권의 유효한 성립을 인정한다.

즉, ① 채권자, 채무자, 명의자의 3자간 합의가 있고 ② 피담보채권이 제3자에게 실질적으로 귀속되거나 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에 그성립을 인정한다.

 

⑵ 이는 담보가등기의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결).

◎ 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결 : 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사

이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다고 볼 것인바, 이러한 법리는 저당권의 경우뿐 아니라 채권 담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 

4. 가등기담보법 법리  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.41-42 참조]

 

가. 가등기담보법이 적용되지 않는 경우

 

⑴ 가등기담보법 제1조(목적)에서 정한 적용 범위

 

이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이 자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.

 

따라서 ‘소비대차’거래에 의한 것 및 재산가액이 채무액을 초과하여야 가등기담보법이 적용된다.

 

⑵ 가등기담보법이 적용되지 않는 경우

 

가등기담보법이 적용되지 않는 경우는 다음과 같다.

 

① 매매대금, 공사대금 : 예컨대 공사대금에는 아무리 비싼 부동산을 대신 주기로 하였어도 가등기담보법 적용이 안 된다.

 

② 부동산의 가액이 채무원리금보다 적은 경우 : 이 경우 가등기담보법 제정(1983년) 전 판례 이론이 그대로 유효하다.

 

나. 가등기담보법 시행 전 판례 이론 (신탁적이전설)

 

⑴ 담보목적으로 이전등기를 하면서 돈을 갚지 않으면 채권자 소유로 하기로 한 경우, 민법 607조, 608조에 의하여 그 약정은 무효가 될 수 있다.

 

● 민법 제607조(대물반환의 예약) 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다.

● 민법 제608조(차주에 불이익한 약정의 금지) 전2조의 규정에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없다.

 

⑵ 그런데 판례는 민법 제608조에 반하는 등기는 “약한 의미의 양도담보”의 효력이 있다고 본다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다63138, 63145 판결 등).

 

약한 의미란 정산을 하는 것(채권자에게 신탁적으로 소유권이 이전되나 단 채권자가 정 산의무를 짐)을 말한다.

강한 의미란 그냥 갖는 것이다.

 

⑶ ① 이 경우 정산에 관하여 법이 정하고 있는 것이 없으므로 귀속정산과 처분정산 모두 가능하다.

 

② 귀속정산이란 채권자가 소유권을 취득하고 채무자에게 차액을 돌려주는 것이다.

 

③ 처분정산이란 채권자가 임의로 처분한 후 받은 대금 중 채권액을 빼고 남는 금액을 채무자에게 돌려주는 것이다.

처분정산은 채권자가 헐값에 처분해버릴 위험성이 있으므로 훨씬 더 위험한 정산 방법이다.

 

⑶ 가등기담보법에서는 정산방법 중 귀속정산만 유효한 것으로 보고 처분정산은 금지한다(가등기담보법 3조, 4조, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결).

 

다. 가등기담보법이 적용되는 경우 (담보물권설)

 

⑴ 채권자가 자기 명의로 소유권이전등기를 마쳤어도 채권자의 권리는 담보물권이라는 것이 확립된 법리다.

등기는 채권자 명의로 되어 있지만, 대내적은 물론 대외적으로도 채무자 소유이다(가등기담보법 제4조 제2항).

 

⑵ 다만 제3자 보호규정이 있다(가등기담보법 제11조 단서).

채권자가 부동산을 매각해버리면 선의의 제3자는 소유권을 취득한다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다27458 판결 참조).

 

⑶ 채무자의 등기말소청구권의 행사기간 10년은 제척기간이다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다29968 판결).

직권조사사항이다.

따라서 10년이 경과하면 원리금을 변제하고 등기말소하라는 청구를 더이상 하지 못한다.

 

⑷ 가등기담보법 제3조, 제4조의 청산절차를 거쳐야 소유권이전등기가 유효하다.

청산절차를 거치지 않고 소유권이전등기를 마친 경우, 당사자간 합의에 의해 소유권이전등기를 마쳤더라도 무효이다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다300661 판결 등 참조).

 

라. 가등기권자의 경매청구권 및 채권신고

 

⑴ 집행권원(판결 등) 없이 경매 청구할 권리가 있다(가등기담보법 12조).

 

담보가등기권자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있고, 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권을 저당권으로 본다.

 

⑵ 법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매 등의 개시결정이 있는 경우에는 가등기권리자에게 해당 등기가 담보가등기인지 여부, 피담보채권의 금액 및 이자 등을 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고하여야 하고, 가등기권리자는 이를 신고하여야 한다(가등기담보법 제16조 제1항).

 

채권신고를 하지 않는 경우 배당을 받지 못한다(가등기담보법 제16조 제2항, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다25278 판결).

 

채권신고를 한 경우 별도의 배당요구는 필요 없다.

담보물권의 성질 및 채권신고에 따라 권리가 나타나기 때문이다(민사집행법 제148조 제4호 참조).

 

5. 청산절차를 거치지 않고 담보가등기에 기한 본등기를 마친 경우의 법률관계  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1348-1356 참조]

 

가. 이런 경우의 본등기 (= 무효)

 

⑴ 약한 의미의 양도담보로서도 효력이 없고, 단지 말소등기청구의 대상이 될 뿐이다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다300661 판결).

◎ 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다300661 판결 : 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 하며, 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 한다고 규정하고 있다. 가등기담보법 제4조는 채권자는 위 통지 당시 부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있으며, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 효력이 없다고 규정하고 있다. 위 규정들은 강행법규에 해당하여 이를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다. 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다.

 

⑵ 이러한 본등기는 채무자의 합의 내지 현실적인 협력 하에 마쳐진 것이 거의 대부분인바, 판례는 청산절차를 거치지 않은 본등기 경료에 채무자가 명시적으로 동의하였더라도 본등기가 전면 무효라고 본다.

 

소유권이전청구권가등기에 기한 본등기는 공동신청주의가 적용되므로, 담보가등기권자가 혼자서 본등기를 마치려면 반드시 채무자의 인감증명서 등을 첨부하여 채무자의 등기신청을 대리하여야 한다.

등기신청 시에 첨부되어야 하는 인감증명서의 유효기간은 짧아서(발행일로부터 3개월), 미리 받아둔 인감증명서로는 본등기를 마치지 못하므로, 본등기를 신청할 때에 다시 채무자로부터 인감증명서를 교부받아야 하는 경우가 거의 대부분이다.

 

나. 별도로 청산절차를 거치지 않으면 피담보채무는 잔존한 채로 지연손해금이 계속 발생함

 

⑴ 관련 규정

 

● 가등기담보 등에 관한 법률

제3조(담보권 실행의 통지와 청산기간)

① 채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권(債權)의 변제기(辨濟期) 후에 제4조의 청산금(淸算金)의 평가액을 채무자등에게 통지하고, 그 통지가 채무자등에게 도달한 날부터 2개월(이하 “청산기간”이라 한다)이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다.

② 제1항에 따른 통지에는 통지 당시의 담보목적부동산의 평가액과 「민법」 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 한다. (후략)

● 제4조(청산금의 지급과 소유권의 취득)

① 채권자는 제3조제1항에 따른 통지 당시의 담보목적부동산의 가액에서 그 채권액을 뺀 금액(이하 “청산금”이라 한다)을 채무자등에게 지급하여야 한다. 이 경우 담보목적부동산에 선순위담보권(先順位擔保權) 등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 계산할 때에 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다.

② 채권자는 담보목적부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자등에게 지급한 때에 담보목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기(本登記)를 청구할 수 있다.

③ 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무(引渡債務)의 이행에 관하여는 동시이행의 항변권(抗辯權)에 관한 「민법」 제536조를 준용한다.

● 제11조(채무자등의 말소청구권)

채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.

 

⑵ 본등기가 무효이므로 여전히 담보가등기만이 설정된 상태에 머물고 있는 것임

 

㈎ 청산절차를 거치지 않은 경우 본등기가 무효이므로 여전히 담보가등기만이 설정된 상태에 머물고 있는 것이다.

즉, 피담보채무는 본등기에 따른 대물변제로 소멸한 바가 없다.

 

㈏ 따라서 피담보채무는 잔존하고, 시간의 경과에 따라 지연손해금은 계속 발생하게 된다.

 

⑶ 가등기담보권자가 별도로 청산절차를 모두 마쳐야만 목적물의 소유권 변동 및 피담보채무 원리금의 소멸이 가능함

 

㈎ 담보가등기권자가 목적물의 소유권을 취득하고, 이로써 피담보채무가 대물변제로 소멸하려면, 다음의 3가지 요건을 갖추어야 한다.

 

① 담보권 실행 통지 : 채무자에게 담보권 실행을 통지하면서 그 당시를 기준으로 하는 (주관적으로 평가된) 목적물의 가액 및 채무원리금을 밝혀야 한다.

② 청산기간 : 그로부터 2개월의 청산기간이 지나야 한다.

③ 청산금 : 만약 통지 당시 목적물의 가액이 채무원리금을 초과하면 청산기간이 지난 후 그 차액(= 청산금)의 지급까지 마쳐야 한다.

 

㈏ 채무자는 이러한 담보권 실행 통지를 받으면, 다음의 3가지 조치를 취할 수 있다.

 

① 동시이행항변 : 목적물의 평가액을 다투면서 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적물의 소유권이전등기나 인도를 거절할 수 있다.

② 완제 후 등기말소 : 채무원리금 전액을 변제하고 담보가등기의 말소를 구할 수도 있다.

③ 청산금 청구 : 또는 정당하게 평가된 청산금을 청구할 수도 있다.

 

◎ 대법원 2008. 4. 11. 선고 2005다36618 판결 : 채무자 등은 채권자가 통지한 청산금액을 다투고 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하거나 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등기의 말소를 구할 수 있을 뿐 아니라{대법원 1992. 9. 1. 선고 92다10043, 10050(반소) 판결 참조}, 채권자에게 정당하게 평가된 청산금을 청구할 수도 있다.

 

⑷ 적법한 청산절차가 없는 상태에서 지연손해금이 누적됨에 따라 사후적으로 본등기가 유효하여질 수 있음

 

즉, ① 지연손해금의 누적으로 피담보채무 원리금 총액이 목적물의 가액을 초과함에 따라 지급할 청산금이 없어졌고, ② 그러한 취지가 채무자에게 통지되어 ③ 그 통지 도달일로부터 2개월의 청산기간이 지난 경우에는 청산기간 종료 시점에 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 등기가 되어 효력을 얻게 된다.

 

◎ 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017다202296 판결 : 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다(대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조).

 

다. 단, 선의의 제3자가 목적물의 소유권을 취득하면 채무자는 소유권이전등기 말소 청구 불가

 

⑴ 관련 규정

 

● 가등기담보 등에 관한 법률 제11조(채무자등의 말소청구권) 채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제삼자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.

 

⑵ 가등기담보법은 선의의 제3자 보호규정을 두어, 채무자의 말소등기청구권을 제한함

 

⑶ 위 규정은 ‘청산절차를 거치지 않은 담보가등기에 기한 본등기’에 직접 적용되는 것은 아님

 

가등기담보법 제11조의 ‘채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기’라는 문언상, 위 규정의 직접 적용 대상은 ‘양도담보’이다.

다만 학설은, 청산절차를 거치지 않은 담보가등기에 기한 본등기에 ‘유추적용’된다는 점에는 별다른 다툼이 없었다.

 

⑷ 이에 관하여 대상판결(대법원 2021. 10. 28. 선고 2016다248325 판결)은 두 가지의 새로운 내용을 판시하였음

 

㈎ 판시 ① : ‘청산절차를 거치지 않은 담보가등기에 기한 본등기’가 마쳐진 후 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우, 채무자는 더 이상 본등기의 말소를 구할 수 없다.

즉, 대상판결은 명시적으로 가등기담보법 제11조의 적용 범위가 양도담보 외에 가등기담보에 기하여 마쳐진 무효의 본등기에도 미친다는 점을 판시하였다.

여기서 ‘선의의 제3자’라 함은 ‘채권자가 적법한 청산절차를 거치지 않고 담보목적부동산에 관하여 본등기를 마쳤다는 사실을 모르고 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마친 자’를 말한다.

제3자가 악의라는 사실은 이를 주장하는 자에게 증명책임이 있다.

 

㈏ 판시 ② : 그 반사적 효과로 본등기 및 이에 기초한 다른 후속 등기는 소급하여 효력을 얻는다.

즉, 대상판결은 명시적으로 가등기담보법 제11조 단서 후단의 효과가 선의의 제3자에 대한 보호를 넘어 ‘무효인 본등기 및 후속등기’ 자체의 ‘소급적 유효화’에 이른다는 점을 판시하였다.

나아가, 이에 따라 담보가등기의 피담보채권이 본등기를 마친 시점으로 소급하여 소멸하고, 채무자는 본등기를 마친 시점으로 소급하여 청산금채권을 취득한다고도 판시하였다.

 

㈐ 이상의 법리는 선의의 제3자가 경매절차에서 경락받은 경우에도 마찬가지로 적용된다고도 판시하였다.

 

6. 부동산 양도담보가 가등기담보법의 적용을 받지 않는 경우의 법률관계  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1805-1810 참조]

 

예컨대 피담보채권이 매매대금채권인 경우 가등기담보법의 적용을 받지 않는다.

 

가. 부동산 양도담보권의 법적 성질

 

⑴ 가등기담보법의 적용을 받는 경우와의 균형상 일종의 담보물권으로 보아야 한다는 견해와 가등기담보법이 적용되지 않는 이상 종래의 판례 법리에 따라 신탁적 소유권으로 보아야 한다는 견해가 대립한다.

 

⑵ 판례는 ‘담보 목적의 범위에서 소유권이 이전된다’고 표현하고 있는데, 이는 대외적으로는 양도담보권자에게 소유권이 이전되지만 대내적으로는 설정자가 여전히 소유자이고 양도담보권자는 담보계약에 따른 권리만을 갖는다는 취지로 해석된다.

 

⑶ 소유권이전등기에 의하여 담보물권이 설정된다는 것 자체가 기존의 민법 체계를 뒤흔드는 것이고, 만일 양도담보권을 담보물권이라고 한다면 그에 기초하여 경매 청구 또한 가능하여야 할 것인데 그에 관한 아무런 규정도 없기 때문에, 가등기담보법이 적용되지 않는 양도담보에 관하여는 신탁적양도설에 의하는 것이 타당하다.

 

나. 성립

 

⑴ 양도담보권설정계약 + ⑵ 소유권이전등기

 

다. 대내적 효력

 

⑴ 효력이 미치는 범위 : 피담보채권 및 목적물이다.

 

⑵ 소유권

 

① 신탁적양도설을 취하는 학설은 대내적 관계에서도 양도담보권자가 소유자이되 다만 담보목적의 범위에서 소유권을 행사할 제약을 부담한다고 해석한다.

 

② 그러나 판례는 대내외관계를 구별하여 대내적 관계에서는 설정자가 소유자이고 양도담보권자는 담보계약에 따른 권리만을 갖는다고 보고 있다.

 

⑶ 사용·수익

 

일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적 부동산에 대한 사용·수익권은 채무자인 양도담보설정자에게 있다. 따라서 양도담보권자는 사용·수익할 수 있는 정당한 권한이 있는 채무자나 채무자로부터 그 사용·수익할 수 있는 권한을 승계한 자에 대하여는 사용·수익을 하지 못한 것을 이유로 임료 상당의 손해배상이나 부당이득반환 청구를 할 수 없고(대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카2555 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다37394, 37400 판결), 양도담보설정자와 양도담보권자 사이에 양도담보권자가 목적물을 사용·수익하기로 하는 약정이 없는 이상 목적부동산을 임대할 권한은 양도담보설정자에게 있다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다40213 판결).

 

라. 대외적 효력 (= 양도담보권자가 소유자)

 

⑴ 변제기 도래 전의 처분의 효력

 

양도담보권자가 목적부동산을 자기의 소유 재산으로서 제3자에게 처분한 경우, 이는 제3자의 선·악의를 묻지 아니하고 유효하다. 다만 제3자가 양도담보권자의 배임행위에 적극가담 한 경우에는 그렇지 않다.

 

⑵ 일반채권자와의 관계

 

양도담보권자의 일반채권자가 압류 등을 한 경우 설정자는 대외적 관계에서 소유권을 주장할 수 없어 제3자 이의의 소를 제기할 수 없다.

 

⑶ 설정자가 직접 물권적 청구권을 행사할 수 있는지 여부

 

설정자는 대외적인 관계에서는 소유권을 주장할 수 없기 때문에 부정하는 것이 논

리적이나, 이를 허용한 판례가 있다.

◎ 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2696,2697 판결 : 부동산의 양도담보권 설정자는 그 부동산의 등기명의가 양도담보권자 앞으로 되어 있다 할지라도 그 부동산의 불법점유자인 제3자에 대하여는 그 실질적 소유자임을 주장하여 불법점유의 상태의 배제권을 행사할 수 있는 것이므로, 원심이 같은 취지에서 이 사건 대지를 매수한 피고(반소원고)가 그의 남편인 소외 김**의 채무를 담보하기 위하여 채권자인 소외 황** 앞으로 그 소유권이전등기를 마친 사실을 확정하고서도 이 사건 대지의 실질적인 소유자인 피고에게 이 사건 방해배제청구권이 있다고 판시한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 또한 비록 피고가 위 황**에 대한 위 피담보채무를 약정기간까지 변제하지 아니하였다 하여 그것만으로 위 대지에 대한 실질적인 소유권이 없어지는 것도 아니다.

 

마. 담보 목적의 실행 (대내적으로는 설정자가 소유자이고 양도담보권자는 담보계약에 따른 권리만을 갖는다는 판례에 따라 설명함)

 

⑴ 가등기담보법이 적용되지 않는 부동산 양도담보권의 실행은 설정자와 양도담보권자 사이의 담보계약의 내용에 따른다. 이에 따르면 양도담보권자는 목적부동산을 처분하거나(처분청산) 그 가치를 스스로 평가하여(귀속청산) 먼저 자기 채권의 변제에 충당한 다음 나머지가 있으면 이를 설정자에게 반환하여야 한다. 그리고 양도담보권자는 처분청산 또는 귀속청산의 일환으로 설정자 또는 설정자로부터 목적부동산의 점유를 이전받은 제3자를 상대로 목적부동산의 인도를 청구할 수 있다. 목적부동산을 처분하거나 그 가치를 스스로 평가하기 위해서는 목적부동산을 인도받을 필요가 있기 때문이다. 이때 설정자가 청산금채권으로 동시이행의 항변을 하는 것은 허용되지 않는다.

 

⑵ 처분청산의 경우에는 ‘제3자에게 소유권이 이전되는 시점’에 설정자의 대내적 소유권이 소멸하는데(그래서 그 뒤에는 환수권을 행사할 수 없다), 귀속청산의 경우에는 ‘청산이 완료되는 시점’에 설정자의 대내적 소유권이 소멸한다. 이때 ‘청산이 완료되는 시점’이 언제인지 문제되는데, 대법원은 “약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우 부동산이 귀속정산의 방법으로 담보권이 실행되어 그 소유권이 채권자에게 확정적으로 이전되었다고 인정하려면 채권자가 가등기에 기초하여 본등기를 경료하였다는 사실만으로는 부족하고 담보부동산을 적정한 가격으로 평가한 후 그 대금으로써 피담보채권의 원리금에 충당하고 나머지 금원을 반환하거나 평가 금액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 채무자에게 그와 같은 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마친 사실이 인정되어야 한다.”라고 판시하고 있다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다46963 판결 등).

 

⑶ 앞에서 본 ‘설정자의 대내적 소유권이 소멸하는 시점’ 즉 ‘양도담보권자에게 확정적으로 소유권이 이전되는 시점’ 전에는 설정자는 언제든지 피담보채권 전액을 변제하고 담보 목적으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다(이른바 환수권). 그리고 이 권리는 대내적 소유권에 기한 물권적 청구권이기 때문에 소멸시효에 걸리지 않는다.

 

7. 부동산 양도담보가 가등기담보법의 적용을 받는 경우의 법률관계  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1805-1810 참조]

 

가. 부동산 양도담보권의 법적 성질

 

⑴ 가등기담보법 제4조 제2항은 ‘채권자는 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득한다.’고 정하고 있다. 이러한 규정에 따르면 가등기담보법이 적용되는 경우에는 채권자가 담보목적 부동산에 관하여 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 청산절차 등 법에 정한 요건을 충족해야만 비로소 담보목적 부동산의 소유권을 취득할 수 있다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다263519 판결).

 

⑵ 따라서 가등기담보법상 부동산 양도담보권은 특수한 담보물권이라고 보아야 한다. 그런데 가등기담보법은 양도담보권에 관하여 충분한 규정을 두고 있지 않아, 만일 담보물권설에 따르면 그 구체적인 실행 방법이 어떻게 되는지 분명하지 않다. 예컨대 양도담보권자가 임의경매를 신청할 수 있는지, 선순위담보권자가 신청한 경매절차에서 양도담보권자가 배당에 참가할 수 있는지 등 담보권의 핵심적인 내용들이 불분명하다.

 

나. 성립

 

⑴ 양도담보권설정계약 + ⑵ 소유권이전등기(양도담보임을 등기원인으로 기재할 수 있으나, 실제로 이용되는 예는 드물다)

 

다. 대내적 효력

 

⑴ 효력이 미치는 범위 : 피담보채권 / 목적물 / 물상대위

 

⑵ 소유권 : 설정자가 소유자이다.

 

⑶ 사용·수익

 

다른 특약이 없는 한 설정자가 사용·수익권을 갖는다. 양도담보가 가등기담보법의 적용 대상이 되는 경우에는 양도담보권자가 청산절차 등을 거쳐 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 전까지 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자가 부동산의 소유자로서 이를 현실적으로 점유하면서 사용․수익하고 있다고 볼 수 있으므로 채권자가 건물에 대한 양도담보권을 취득했다고 해서 그 대지 소유자에게 부당이득반환의무를 부담하는 것은 아니다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다263519 판결).

 

라. 대외적 효력 (= 설정자가 소유자, 양도담보권자는 특수한 담보물권자)

 

⑴ 변제기 도래 전의 처분의 효력

 

양도담보권자가 목적물을 자기의 소유 재산으로서 제3자에게 처분한 경우, 이는 원칙적으로 무권리자의 처분행위로서 무효이나(담보물권설), 제3자가 선의인 경우에는 유효하다(법 제11조 단서 참조. 이는 양도담보권자가 소유권을 처분한 경우만을 규정하고 있으나, 그 취지상 양도담보권자의 다른 처분행위에도 그대로 적용된다고 할 것이다). 선의의 증명책임을 누가 부담하는지는 논의의 여지가 있으나(참고로 가등기담보법 법률안에는 그 제11조 단서 2문으로 “제3자는 그 선의임을 증명하여야 한다.”는 규정을 두기까지 하였으나, 이 부분은 국회심의단계에서 삭제되었다), 등기의 추정력에 관한 일반 원칙에 따라 설정자가 제3자의 악의를 증명하여야 하지 않을까 생각한다.

 

⑵ 일반채권자와의 관계

 

① 설정자의 일반채권자가 양도담보권자 앞으로 소유권이전등기가 되어 있는 부동산에 강제집행을 할 수 있는지가 문제된다. 담보물권설에 의하면 설정자가 여전히 소유자이기 때문에 가능하다고 하여야 할 것이나, 실제로는 집행절차(집행법원이 당사자 사이의 실체관계를 파악할 수 있는가?) 및 등기절차(양도담보권자 앞으로 소유권이전등기가 되어 있는 상태에서 설정자에 대한 경매개시결정기입등기를 할 수 있는가?) 상의 문제 때문에 불가능하다고 보는 견해가 일반적이다.

 

② 양도담보권자의 일반채권자가 압류 등을 한 경우 설정자는 소유자로서 제3자 이의의 소를 제기할 수 있는지에 관하여, 담보물권설에 의하면 설정자가 여전히 소유자이기 때문에 가능하다고 하여야 할 것이나, 법 제11조 단서의 취지를 고려할 때 압류권자가 선의인 경우에도 그렇게 해석하여야 하는지는 논의의 여지가 있다.

 

⑶ 설정자가 국세 등을 체납한 경우

 

납세자가 국세·가산금 또는 체납처분비를 체납한 경우에 그 납세자에게 양도담보재산이 있는 때에는 그 납세자의 다른 재산에 대하여 체납처분을 집행하여도 징수할 금액에 부족한 경우에 한하여 국세징수법이 정하는 바에 의하여 그 양도담보재산으로써 납세자의 국세·가산금과 체납처분비를 징수할 수 있다. 다만, 그 국세의 법정기일 전에 담보의 목적이 된 양도담보재산에 대하여는 그러하지 아니하다(국세기본법 제42조 제1항, 지방세의 경우에도 마찬가지).

 

마. 양도담보권의 실행

 

가등기담보법은 양도담보권의 실행에 관하여는 명확한 규정을 두지 않고 있다.

 

⑴ 사적 실행

 

① 법 제4조 제2항 전단은 “채권자는 담보목적부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자등에게 지급한 때에 담보목적부동산의 소유권을 취득하며”라고 규정하고 있으므로 그 외의 방법은 허용되지 않는다.

 

② 실행 통지 → 청산기간의 경과 → 객관적인 청산금의 지급1073) → 소유권 취득.

 

정당하게 평가된 청산금이 지급되어야만 양도담보권자가 소유권을 취득하기 때문에, 소유권 취득 시기가 매우 불분명해 지는 문제점이 있다.

 

⑵ 경매청구권

 

명문의 규정이 없다. 통설은 이를 부정하는 듯하다.

 

⑶ 배당참가

 

명문의 규정이 없다. 선순위저당권자가 임의경매를 신청한 경우에 문제되는데, 논리적으로는 담보권자로서 배당에 참가할 수 있다고 하여야 할 것이나, 실제로는 제3취득자로 취급되는 경우가 많을 것이다.

 

바. 환수권

 

⑴ 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다(법 제11조).

 

⑵ 위 기간은 제척기간이고, 제척기간은 권리자로 하여금 해당 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정하려는 데 그 제도의 취지가 있는 것으로서 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리 소멸의 효과가 발생한다. 한편, 채무자 등이 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 구하기 위해서는 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액을 전부 지급함으로써 그 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다3304 판결 등 참조).

 

⑶ 따라서 채무자 등이 위 제척기간이 경과하기 전에 피담보채무를 변제하지 아니한 채 또는 그 변제를 조건으로 담보목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구하더라도 이를 제척기간 준수에 필요한 권리의 행사에 해당한다고 볼 수 없으므로, 채무자 등의 위 말소청구권은 위 제척기간의 경과로 확정적으로 소멸한다. 이러한 법리는 채무자 등이 피담보채무를 변제하지 아니한 채 또는 그 변제를 조건으로 위 소유권이전등기의 말소등기를 청구하는 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다47074 판결 : 피담보채무의 변제를 조건으로 한 소유권이전등기 말소등기 청구의 소제기 당시에는 10년의 제척기간이 경과하지 않았으나, 사실심 변론종결 당시에는 이미 제척기간이 경과한 사안).

 

⑷ 가등기담보법 제11조 단서에 정한 제척기간이 경과함으로써 채무자 등의 말소청구권이 소멸하고 이로써 채권자가 담보목적부동산의 소유권을 확정적으로 취득한 때에는 채권자는 가등기담보법 제4조에 따라 산정한 청산금을 채무자 등에게 지급할 의무가 있고, 채무자 등은 채권자에게 그 지급을 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018다215947 판결).

 

8. 가등기담보법 제11조 단서 후문의 취지 [이하 대법원판례해설 제129호, 이주윤 P.525-574 참조]

 

가. 관련 규정

 

가등기담보법 제11조(채무자 등의 말소청구권) 채무자 등은 청산금 채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고, 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.

 

법 문언은 ‘양도담보’를 전제로 하고 있으나, 통설은 이 사건과 같이 담보가등기권자가 가등기담보법이 정한 청산절차를 거치지 않고 무효의 본등기를 마친 경우에도 동조가 ‘유추적용’ 된다고 본다.

 

나. 제11조 단서 후문의 환수권(= 말소등기청구권) 소멸 관련 법률효과

 

⑴ 제11조 단서 후문의 환수권 소멸의 효과가 소급하는지 여부(= 환수권 소멸 시 무효의 본등기가 ‘소급해서’ 유효해지는지 여부)(= 긍정)

 

장래효를 인정하는 견해보다는 원칙적으로 소급효를 인정하고 특별한 사정이 있는 경우 그 소급효를 제한하는 견해가 타당하다. 가등기담보법이 특별히 ‘제11조 단서’의 예외 조항을 마련한 취지는 ‘거래안전’이기 때문이다.

 

⑵ 제11조 단서 후문의 환수권 소멸 시 채권자의 담보권 소멸 여부(= 긍정)

 

가등기담보권의 실행방법으로는 ㉠ 권리취득에 의한 사적 실행(귀속정산)과 ㉡ 경매절차에 의한 공적 실행(처분정산)이 있다. 제11조 단서 후문에 따라 가등기채무자의 환수권이 소멸하면 가등기채권자는 가등기담보목적물의 소유권을 확정적으로 취득하고 이로써 가등기담보권은 소멸하며 채권자는 담보목적물의 시가 상당액을 한도로 피담보채무를 우선변제 받게 된다. 가등기채권자가 담보목적물의 소유권을 확정적으로 취득한다는 점에서 환수권 소멸로 인한 가등기담보권 소멸의 법적 성격은 위 ㉠ 권리취득에 의한 사적 실행(귀속정산)과 유사하다. 이는 선의의 제3자가 사인 간의 매매가 아닌 경매절차를 통해 담보목적물의 소유권을 취득한 경우에도 마찬가지이다.

판례도 제11조 단서 ‘전문’ 관련 사안에서 채권자의 가등기담보권 소멸의 성격을 ‘실질적 사적 실행(귀속정산)’으로 파악하고 있는 것으로 보인다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018다215947 판결).

 

⑶ 제11조 단서 후문의 환수권 소멸 시 부동산 가액․피담보채무의 확정시기 등 구체적인 정산방법

 

㈎ ‘사적 실행’ 시의 구체적인 정산방법

 

가등기담보권을 ‘사적 실행’ 하는 경우 청산금 평가의 기준 시점은 ‘통지 시점’으로 확정된다(가등기담보법 제4조 제1항).

[청산금] = 통지 당시의 담보목적물 시가 - 통지 시점까지의 피담보채무 원리금 합계액

 

이는 채권자․채무자 모두에게 동일하게 적용되므로 ① 채무자는 통지 후 담보목적물의 시가가 상승하더라도 채권자에게 시가 상승을 이유로 한 청산금의 추가 지급을 청구할 수 없고, ② 채권자는 통지 후 실제 청산금 지급 시점까지 증가한 지연이자 등을 추가로 공제할 수 없다.

 

채무자가 제11조 본문에 따라 환수권을 행사하는 경우 그 말소청구 시점까지 발생한 피담보채권액 전액(통지 후 환수권 행사 시점까지 증가한 지연이자, 1년분을 초과하는 것까지 모두 포함)을 채권자에게 지급해야 하는 것과 차이가 있다.

 

이러한 차이는 가등기담보법 제4조와 제11조 본문이 가리키는 ‘피담보채권’의 의미가 서로 다르기 때문이다.

법 제4조 제1항의 ‘그 채권액’ = ‘사적 실행’에서의 ‘우선변제권 범위’

 

법 제11조 본문의 ‘그 채무액’ = 피담보채권 = ‘담보권의 효력이 미치는 범위’

 

즉 가등기담보로써 담보되는 피담보채권(= 담보권의 효력이 미치는 범위)은 제11조 본문을 통해 알 수 있듯이 대여금채권 원리금 ‘전액’이지만, 가등기채권자가 가등기부동산으로부터 다른 채권자들에 우선하여 변제받을 수 있는 범위는 그 중 일부로 제한된다.

 

‘사적 실행’의 경우 법 제3조 제2항(민법 제360조), 제4조 제1항의 제한이 있다. 지연이자는 민법 제360조에 따라 변제기 경과 후 1년분으로 한정된다. ‘통지’로 시적 범위 확정되고, 통지 후 실제 청산금 지급 시까지 증가한(근담보의 경우) 원본, 약정이자, (일반적인 경우) 지연이자 등은 추가로 공제할 수 없다.

 

반면 ‘공적 실행’의 경우 법 제12조 제1항, 제13조(민법 제360조)의 제한이 있다. 지연이자는 민법 제360조에 따라 변제기 경과 후 1년분으로 한정된다. 다만 실제 거래관계에서 가등기담보는 대부분 근담보형으로 파악될 것이므로 민법 제360조에 따라 지연손해금의 범위를 제한하고자 한 위 가등기담보법 규정은 사실상 사문화된 것으로 평가받고 있다.

 

결국 가등기담보권을 ‘사적 실행’하는 경우에만 그 피담보채권 중 ‘통지 시점’후 발생한 이자 등을 우선변제 받을 수 없게 되는 제한이 따른다. 판례도 가등기담보권을 ‘사적 실행’하는 경우 우선변제권의 범위는 제4조 제1항에 따라 통지 당시를 기준으로 확정된다고 보고 있다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2015다13171 판결).

 

그렇다면 ‘사적 실행’에서 통지 후 실제 소유권 취득 시점(= 정당한 청산금 지급 후 본등기를 마친 때)까지 추가로 발생한 지연이자 등이 있는 경우 그 부분은 무담보의 일반채권으로 남아 귀속정산 절차가 완결된 후에도 가등기채권자가 여전히 채무자에게 그 지급을 구할 수 있는지 문제되는데, ‘귀속정산’의 의미를 고려할 때 이는 부정된다고 봄이 타당하다.

 

결국 ① 통지로써 ‘사적 실행(귀속정산)’ 절차가 개시되면 채권자에 대하여만 ‘편면적으로’, ② 이후 채권자의 유효한 소유권 취득으로써 ‘사적 실행(귀속정산)’ 절차가 완료되면 채권자․채무자 ‘모두에 대하여’, 가등기담보의 피담보채권이 통지 시점을 기준으로 축소되는 효과가 발생한다.

 

㈏ 제11조 단서 후문 환수권 소멸 시의 구체적인 정산방법

 

① 먼저 통지가 없는 경우 청산금 산정의 기준 시점이 ‘환수권 소멸사유 발생 시

점’이 된다.

통지가 없는 경우의 청산금 = ‘환수권 소멸사유 발생 시점’을 기준으로 산정한 담보부동산 시가 - 그때까지 발생한 피담보채권 원리금 합계액

 

(2) 반면 통지가 있는 경우 청산금 산정의 기준 시점에 관하여 보면, 통지가 있는 경우 채무자의 청산금지급청구권은 ‘통지 시점’에 이미 발생하고, 이미 발생한 채무자의 청산금지급채권은 가등기담보법 제11조 단서에 따른 환수권 소멸의 경우에도 같은 내용으로 그대로 존속한다고 봄이 타당하다.

 

다. 환수권 소멸효과의 소급효 인정 여부

 

법이 특별히 ‘제11조 단서’의 예외 조항을 마련한 ‘취지’는 ‘거래안전’이란 점에서 소급효설이 타당하다.

 

라. 청산금 산정의 기준 시점

 

환수권 소멸 前 채권자의 담보권실행 통지가 있었던 경우를 전제로 할 경우 ① 1설(통지 시점)과 ② 2설(환수권 소멸사유 발생 시점), ③ 3설(부동산 가액은 통지 시점, 공제할 피담보채권액은 환수권 소멸사유 발생 시점), ④ 4설(청산금지급채권과 대물변제로 인한 정산의 문제를 별개로 보는 견해)이 대립한다.

1설(통지 시점)이 타당하다.

 

환수권 소멸사유 발생 前 채권자의 ‘통지’가 없었던 경우에는 채무자의 청산금지급채권이 10년의 제척기간이 경과한 때 또는 선의의 제3자가 소유권을 취득한 때에 ‘비로소’ 발생하므로 청산금 산정의 기준 시점도 ‘환수권 소멸사유 발생 시점’이 된다.

 

그러나 이 사건과 같이 환수권 소멸사유 발생 前 채권자의 ‘통지’가 있었던 경우에는 통지 도달 시점에 이미 채무자의 청산금지급채권이 발생하고, 환수권 소멸 후에도 여전히 존속 중이며 그 권리의 내용은 ‘통지 시점’을 기준으로 산정한 정당한 청산금의 지급을 구할 권리이므로, 따라서 채권자의 ‘통지’ 후 환수권이 소멸한 경우 청산금 산정 기준 시점은 당연히 ‘통지 시점’으로 파악함이 타당하다.

 

9. 대상판결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제129호, 이주윤 P.525-574 참조]

 

가. 이 사건 가등기는 피고의 동광에 대한 이 사건 대여금채권을 담보하는 유효한 가등기임

 

⑴ 이 사건 대여금채권은 피고와 A사이의 불가분채권에 해당하고, 동광, 피고, A는 이 사건 대여금채권을 담보하기 위한 이 사건 가등기를 A 앞으로만 마치기로 합의하였다.

 

⑵ 따라서 담보가등기의 명의신탁이 인정되는 사안이므로, 이 사건 가등기에 따른 가등기담보권은 피고의 이 사건 대여금채권을 담보하는 것으로서 유효하게 성립하였다.

 

나. 이 사건 본등기와 이 사건 근저당권설정등기 모두 무효임

 

⑴ 이 사건 본등기 당시 이 사건 아파트의 가액은 이 사건 대여원리금 총액을 훨씬 초과하였으므로, 지급되어야 할 청산금이 있었다.

 

⑵ 그러나 A는 청산금을 지급하지 않았으므로 이 사건 본등기는 무효이다.

 

⑶ 이 사건 근저당권은 이 사건 본등기에 터 잡아 마쳐졌으며 그 등기명의자들 모두는 A가 청산절차를 거치지 않은 점에 대하여 악의였으므로, 역시 무효이다.

 

다. 따라서 이 사건 대여원리금은 대물변제로 소멸하지 않은 채로 잔존하고 있었음

 

⑴ 이 사건 근저당권은 그 설정 경위가 상당히 특이하다.

피고와 C 앞으로는 물론, A가 D의 명의를 빌리면서까지 총 약 27억 원(≒ 이 사건 본등기 당시 이 사건 대여원리금 총액)을 채권최고액으로 하는 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다.

즉, 이 사건 가등기에 기하여 이 사건 본등기를 이미 마쳤음에도, 구태여 별도로 이 사건 가등기의 피담보채권인 이 사건 대여원리금을 피담보채권으로 하는 근저당권을, 그 당시의 원리금에 상당하는 액수로 별도로 설정한 것이다.

아마 제3자에게 처분되는 것을 막기 위하여 일단 본등기는 마치되, 채무변제는 계속 요구하면서 그 담보로 이 사건 근저당권설정등기를 마친 것은 아닌가 추측된다.

 

⑵ 대상판결은 이에 관한 별다른 언급 없이, ‘담보권 설정의 형식이나 내용 등에 비추어 보면 이 사건 근저당권의 피담보채권은 이 사건 가등기와 본등기에 의하여서도 담보되고 있었다’고만 하였다.

 

라. 원고가 승소한 추심금소송의 확정판결의 경우

 

⑴ 청산절차를 마치지 않음에 따라 이 사건 본등기가 무효인 이상, 법률적으로는 이 사건 가등기까지만 마쳐진 상태와 같다.

즉, 그 피담보채무인 이 사건 대여금이 존속하면서 그 지연손해금이 계속 발생하는 상황이다.

따라서, 동광은 ① A로부터 정당한 액수의 청산금을 지급받거나, 또는 ② A에게 이 사건 대여원리금 총액을 변제하고 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 있었다.

 

⑵ 그러나 원고가 승소한 추심금소송의 확정판결은 곧바로 동광의 A에 대한 청산금채권이 존재한다고 인정하고 그 지급을 명하였다.

확정판결의 기판력은 실체관계를 변경시키는 효력은 없이 모순금지효만을 가지므로, 동광의 A에 대한 담보가등기 말소청구권이 위 확정판결에 의하여 실체법적으로 부정되지는 않을 것이다.

 

마. 대법원은 E라는 선의의 제3자의 소유권 취득에 따라 이 사건 본등기 및 근저당권설정등기가 소급하여 유효가 된다고 보았음

 

⑴ 원심은, 이 사건 본등기 및 근저당권설정등기의 효력이 여전히 없고, 따라서 이 사건 대여원리금은 잔존한다고 본 후, 이를 피담보채권으로 하는 이 사건 가등기가 담보물권으로서 가지는 우선변제적 효력을 근거로 피고의 우선변제권을 인정하였다.

 

⑵ 그러나 대법원은, 이 사건 본등기가 소급하여 효력이 있다고 인정한 후, 이에 따라 이 사건 대여금채권은 대물변제로 소멸하고, 동광이 이 사건 본등기 시점으로 소급하여 취득한 청산금채권이 남는다고 보았다.

즉, 피고는 피담보채무를 모두 변제 받은 채권자이고, 이 사건 근저당권은 부종성으로

소멸하였으므로, 배당을 받을 채권자는 원고라는 것이다.