【판례<영업양도계약과 사해행위, 상당한 가격으로 영업재산과 영업권을 매각한 행위의 사해성 여부, 영업에 관한 면허·허가권, 영업권, 채권자취소권, 유일한 재산>】《채무자의 영업양도..

【판례<영업양도계약과 사해행위, 상당한 가격으로 영업재산과 영업권을 매각한 행위의 사해성 여부, 영업에 관한 면허·허가권, 영업권, 채권자취소권, 유일한 재산>】《채무자의 영업양도가 사해행위에 해당하지 않는 경우(대법원 2021. 10. 28. 선고 2018다223023 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [상당한 가격으로 영업재산과 영업권을 매각한 행위의 사해성 여부]

 

【판시사항】

 

채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하였으나 매각 목적이 채무를 변제하거나 변제자력을 얻기 위한 것이고 대금이 부당한 염가가 아니며 실제 이를 채권자에 대한 변제에 사용하거나 변제자력을 유지하고 있는 경우, 사해행위에 해당하는지 여부(원칙적 소극) 및 이러한 법리는 유일한 재산으로서 영업재산과 영업권이 유기적으로 결합된 일체로서 영업을 양도하는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 경우, 매각 목적이 채무를 변제하거나 변제자력을 얻기 위한 것이고 대금이 부당한 염가가 아니며 실제 이를 채권자에 대한 변제에 사용하거나 변제자력을 유지하고 있는 때에는 채무자가 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해칠 의사를 가지고 변제를 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 사해행위에 해당한다고 볼 수 없다. 이러한 법리는 유일한 재산으로서 영업재산과 영업권이 유기적으로 결합된 일체로서 영업을 양도하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1377-1378 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 스마일축산은 피고에게 영업용 시설(토지 및 건물), 동산, 일체의 영업권을 양도하는 계약을 체결하였다.

 

⑵ 원고는 스마일축산에 대한 물품공급계약에 따른 보증금반환채권을 피보전채권으로 하여 위 양도계약을 사해행위로 취소하고 가액배상을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑶ 원심은 이 사건 양도계약이 사해행위에 해당한다고 보았다.

 

⑷ 대법원은 이 사건 양도계약은 스마일축산의 채무변제를 위한 것이고, 양도대금이 부당한 염가가 아니며, 양도대금이 실제로 채무변제에 사용되었다고 볼 수 있으므로 사해행위가 아니라고 보아 원심판결을 파기환송하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 유일한 재산인 영업재산과 영업권을 상당한 가격으로 매각하고 그 매각대금 중 상당 부분이 채무 변제에 사용된 경우 그 매각이 사해행위인지 여부(소극)이다.

 

⑵ 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 경우, 그 매각 목적이 채무를 변제하거나 변제자력을 얻기 위한 것이고 그 대금이 부당한 염가가 아니며 실제 이를 채권자에 대한 변제에 사용하거나 변제자력을 유지하고 있는 때에는 채무자가 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해칠 의사를 가지고 변제를 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 사해행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다83992 판결 등 참조). 이러한 법리는 유일한 재산으로서 영업재산과 영업권이 유기적으로 결합된 일체로서 영업을 양도하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 

⑶ 채무자가 피고에게 이 사건 부동산 및 영업권 일체를 양도한 것(이 사건 양도계약)에 대해 채무자의 채권자인 원고가 사해행위취소 및 원상회복으로서 가액배상을 청구한 사안이다.

피고는 총 양도대금 134억 7,500만 원 중 계약금 10억 원만 채무자에게 지급하고, 나머지는 모두 채무자의 채권을 대신 변제하는 방법으로 지급하였다.

 

⑷ 원심은 이 사건 양도계약이 사해행위라고 판단하였으나, 대법원은 이 사건 양도대금이 부당한 염가라고 평가하기 어렵고, 나아가 이 사건 양도계약은 채무변제를 위한 것이고, 양도대금이 실제로 채무변제에 사용되었다고 볼 수 있으므로 사해행위라고 보기 어렵다는 이유로 원심을 파기하였다.

 

3. 사해성에 대한 유형별 검토  [이하 민법교안, 노재호 P.567-588 참조]

 

가. 상당한 대가를 받고 유일한 재산을 매각하는 행위

 

⑴ 종래의 통설은 채무자가 상당한 대가를 받고 재산을 매각하였다면 채무자의 재산은 그 소유 형태가 금전으로 바뀌었을 뿐 총재산의 가액에는 변화가 없기 때문에 사해행위에 해당하지 않는다고 하였다.

 

⑵ 그러나 판례는 일관하여 “채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 그 매각이 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위하여 상당한 가격으로 이루어졌다던가 하는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다.”라고 판시하고 있다(대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결 등).

 

⑶ 살피건대, 사해행위에 해당하는지 여부는 회계적인 관점에서가 아니라 총채권자의 공동담보를 유지하기 위하여 채권자가 채무자의 재산적 판단에 따른 행위에 개입하는 것이 타당한가 하는 합목적적인 관점에서 판단되어야 한다. 이러한 관점에서 볼 때, 채무자가 자기의 유일한 재산을 소비하거나 은닉하기 쉬운 금전으로 바꾸게 되면 채권자의 강제집행이 현실적으로 곤란하게 되므로 특별한 사정이 없는 한 이는 사해행위에 해당한다고 하는 것이 타당하다. 판례에 의하면, 염가매각의 경우(예컨대 시가 6,000만 원의 부동산을 3,000만 원에 매도)에도 매매계약 전부가 사해행위가 되는 것이지, 나머지 3,000만 원 부분만 사해행위가 되는 것은 아니다.

 

⑷ 다만, 그 부동산의 매각 목적이 채무의 변제 또는 변제자력을 얻기 위한 것이고, 그 대금이 부당한 염가가 아니며, 실제 이를 채권자에 대한 변제에 사용하거나 변제자력을 유지하고 있는 경우에는, 채무자가 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 사해행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다83992 판결, 대법원 2015. 12. 23. 선고 2013다40063 판결).

 

⑸ 이러한 법리는 유일한 재산으로서 영업재산과 영업권이 유기적으로 결합된 일체로서 영업을 양도하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2018다223023 판결).

 

나. 채무초과 상태에 있는 채무자가 채권자 중 1인에게 변제한 행위

 

⑴ 채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리 행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니 되고, 채무자도 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있는 경우라도 그 채무 이행을 거절하지는 못하므로, 채무자가 채무초과의 상태에서 특정 채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 그 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우를 제외하고는 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다66034 판결).

 

⑵ 이 경우 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제 내지 채권양도를 하였는지 여부는 사해행위임을 주장하는 사람이 증명하여야 한다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다66034 판결은, “수익자의 채무자에 대한 채권이 실제로 존재하는지 여부, 수익자가 채무자로부터 변제 내지 채권양도를 받은 액수 및 양도받은 채권 중 실제로 추심한 액수, 채무자와 수익자와의 관계, 채무자의 변제능력 및 이에 대한 수익자의 인식, 변제 내지 채권양도 전후의 수익자의 행위, 그 당시의 채무자 및 수익자의 사정 및 변제 내지 채권양도의 경위 등 제반 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 한다.”라고 한다. 통모하여 변제한 것으로 인정된 사례로는 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다10985 판결이 있다).

 

⑶ 이러한 법리는 기존의 금전채무의 변제에 갈음하여 다른 금전채권을 양도하는 경우에도 그것이 채무의 본지에 따른 변제의 성격을 갖는 한 마찬가지로 적용된다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다1205 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다60822 판결).

예컨대 B가 A에 대한 금전채무의 변제에 갈음하여 C에 대한 금전채권을 양도한 경우, 이는 형식적으로는 대물변제이지만, 실질적으로는 금전의 직접 지급(C가 B에게 변제하고 다시 B가 A에게 변제할 것을 C가 A에게 직접 변제함으로써 간편하게 결제)을 위한 방편에 해당하므로, 변제와 마찬가지로 취급하는 것이 타당하다.

반면, 기존의 금전채무의 변제와 관련하여 다른 금전채권을 양도한 것이 채무의 본지에 따른 변제에 해당하는 것으로 볼 수 없는 경우에는 위와 달리 본문 ⑶ 또는 ⑷에서 설명하는 대물변제 또는 담보제공에 대한 판단기준이 적용된다. 그러한 사례로는 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다28045 판결(채무자인 A회사가 피고에 대하여 부담하는 컨테이너 하역대금채무 중 변제기가 이미 도래하여 기청구된 365,918,806원 및 변제기 미도래 등의 사유로 미청구된 채무 일체에 대한 지급을 위하여 위 채무의 정산이 완료될 때까지 채무자인 A회사가 제3채무자인 B회사와 컨테이너 운송 등의 거래를 하여 지급받을 거래대금채권 중 월 1억 원씩의 채권을 피고에게 양도한 사안)이 있다.

 

다. 채무초과 상태에 있는 채무자가 채권자 중 1인에게 대물변제한 경우

 

⑴ 대물변제는 채무자와 채권자의 합의에 의해 성립하는 것이므로 이를 변제의 경우와 똑같이 평가할 수는 없다. 그래서 판례도 채무초과의 상태에 있는 채무자가 여러 채권자 중 일부에게만 채무의 이행과 관련하여 그 채무의 본래 목적이 아닌 다른 채권 기타 적극재산을 양도하는 행위는, 채무자가 특정 채권자에게 채무 본지에 따른 변제를 하는 경우와는 달리 원칙적으로 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 될 수 있다고 판시하고 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다28045 판결 등). 가령 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결은 “채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 소유권이전등기를 경료하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다.”라고 판시하였다.

 

하지만 이러한 경우에도 앞서 본 사해성의 일반적인 판단기준에 비추어 그 행위가 궁극적으로 일반채권자를 해하는 행위로 볼 수 없는 경우에는 사해행위의 성립이 부정될 수 있다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다2718 판결 : 원심은, 그 판시와 같은 피고와 비에치솔루션 사이의 디브이디 플레이어 등 공급계약 체결과 그 이행 경위 및 규모, 이 사건 양도계약 체결 경위 등에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 피고가 비에치솔루션에 대하여 미지급 대금의 변제를 강하게 독촉함에 따라 피고와의 거래를 계속하고자 하였던 비에치솔루션이 이 사건 양도계약을 체결하게 되었고, 한편 비에치솔루션은 차량용 디브이디 플레이어 판매가 활성화되면 피고에 대한 물품대금을 변제할 수 있다고 피고를 설득하였으며, 이에 피고도 비에치솔루션과의 거래가 중단될 경우 사업에 상당한 손실을 입게 될 가능성이 있어 비에치솔루션과의 거래를 지속할 예정으로 소외인에 대한 비에치솔루션의 채무를 대신 변제하여 주는 조건으로 전세권부 전세금반환채권을 양수한 후 비에치솔루션에 대한 채권회수절차의 착수를 유예하였던 점 등에 비추어, 비록 피고가 대물변제로 전세권과 전세금반환채권을 양수한 시점이 비에치솔루션의 자금사정이 상당히 악화되었던 시점이라 하더라도, 그러한 사정만으로는 비에치솔루션이 피고에 대한 채무의 변제에 갈음하여 전세권과 전세금반환채권을 양도하는 내용의 이 사건 양도계약을 체결한 행위가 다른 채권자를 해하는 사해행위라고 단정하기는 어렵고, 달리 이에 관한 증명이 없다고 판단하여 이 사건 양도계약의 체결이 사해행위에 해당한다는 원고의 주장을 배척하였다. 원심이 적절히 적시한 위와 같은 사정과 더불어 기록에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 양도계약 당시 피고가 비에치솔루션의 최대 물품공급처이자 최고액 채권자였던 것으로 보이는 점, 비에치솔루션으로서는 이러한 피고와의 거래관계를 유지하면서 새로이 판로를 개척하는 길만이 채무초과 상태에 있던 회사의 경제적 갱생을 도모하기 위한 유일한 방안이었던 것으로 보이는 점, 그리하여 이 사건 양도계약을 체결하면서도 비에치솔루션은 피고와의 합의하에 계속해서 전세권의 목적물인 이 사건 건물을 사용할 수 있도록 대책을 마련하는 동시에 전세권근저당권에 의하여 담보되던 소외인에 대한 차용금 채무를 피고가 대신 변제하도록 조치한 점, 이 사건 양도계약 무렵 피고는 비에치솔루션에 대하여 최소한 10억 원 이상의 채권을 가지고 있었는데, 이 사건 양도계약 과정에서 비에치솔루션의 소외인에 대한 채무를 대신 갚아준 것을 감안하면 이 사건 양도계약을 통하여 피고가 양수한 전세금반환채권의 액수는 실질적으로 1억 원 상당인 점 등을 종합하면, 비록 이 사건 양도계약 당시 비에치솔루션의 자금사정이 매우 악화된 상황이었고, 그 계약의 목적물인 전세권과 전세금반환채권이 비에치솔루션의 유일한 재산이었으며, 이 사건 양도계약 직후에 이 사건 보증사고가 발생하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 양도계약을 원고 등 다른 채권자를 해하는 사해행위라고 단정하기는 어렵다. 같은 취지에서 이 사건 양도계약이 사해행위에 해당한다는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다).

 

⑵ 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고 다만 명의신탁자에 대하여 그로부터 제공받은 매수자금 상당액의 부당이득반환의무를 부담하게 되는바, 위와 같은 경우에 명의수탁자가 취득한 부동산은 채무자인 명의수탁자의 일반 채권자들의 공동담보에 공하여지는 책임재산이 되고, 명의신탁자는 명의수탁자에 대한 관계에서 금전채권자 중 한 명에 지나지 않으므로 명의수탁자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우 명의수탁자가 위 부동산을 명의신탁자 또는 그가 지정하는 자에게 양도하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다74874 판결).

 

⑶ 무자력 상태의 채무자가 기존채무에 관한 특정의 채권자로 하여금 채무자가 가지는 채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받음으로써 강제집행절차를 통하여 사실상 우선변제를 받게 할 목적으로 그 기존채무에 관하여 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성하여 주어 채권자가 채무자의 그 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 얻은 경우에는 그와 같은 공정증서 작성의 원인이 된 채권자와 채무자의 합의는 기존채무의 이행에 관한 별도의 계약인 이른바 채무변제계약에 해당하는 것으로서 다른 일반채권자의 이익을 해하여 사해행위가 된다고 할 것이다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다33884 판결).

 

라. 채무초과 상태에 있는 채무자가 채권자 중 1인에게 물적 담보를 제공한 경우

 

⑴ 채무초과의 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 등 참조).

 

⑵ 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니라거나 그 가치가 채권액에 미달한다고 하여도 마찬가지이고(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결 등 참조), 그 특정 채권자에게서 차용한 금원의 사용처에 따라 사해행위의 성립범위가 달라지는 것도 아니다[ 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다45364 판결. 이 판결은 나아가 “사해행위로 경료된 근저당권설정등기가 사해행위취소소송의 변론종결시까지 존속하고 있는 경우 그 원상회복은 근저당권설정등기를 말소하는 방법에 의하여야 할 것이고, 사해행위 이전에 설정된 별개의 근저당권이 사해행위 이후에 말소되었다는 사정은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 아니한다.”라고 판시하면서, 채무자가 피고(수익자인 근저당권자)로부터 차용한 금원 중 일부로 우선변제권 있는 국세인 부가가치세와 근로소득세 합계 30,380,950원을 납부하였고, 선순위 근저당권자에게 그 피담보채무 20,387,600원을 대위변제하여 선순위 근저당권이 말소되게 하였으므로, 이 사건 근저당권설정계약(채권최고액 7,825만 원) 중 채권최고액 50,768,550원(30,380,950원 + 20,387,600원)의 범위에서는 사해행위가 성립되지 않는다는 피고의 주장을 배척하였다].

 

⑶ 그러나 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다. 채무자가 계속적인 거래관계에 있는 구입처로부터 외상매입대금채무에 대한 담보를 제공하지 않으면 사업에 필요한 물품의 공급을 중단하겠다는 통보를 받고 물품을 공급받아 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 물품을 공급받기 위하여 채무초과 상태에 있으면서도 부득이 채무자 소유의 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 물품을 공급받은 경우에도 마찬가지이다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다68084 판결).

 

⑷ 다만 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 아울러 피담보채무 범위에 포함했다면, 그 부분에 한하여 사해행위에 해당할 여지는 있다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결 등).

하지만, 채무자가 신규자금의 융통 없이 단지 기존채무의 이행을 유예받기 위하여 채권자 중 한 사람에게 담보를 제공하는 행위는, 그것이 비록 사업의 갱생이나 계속 추진의 의도에서 비롯된 것이라 할지라도, 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다29215 판결. 그 근거는 다음과 같다. 이미 채무초과 상태에 빠진 채무자에게 있어서 채권회수를 위한 채권자의 강제집행 내지 가압류 등의 집행보전조치로 발생하는 사업추진상의 어려움은 그러한 조치를 행하는 채권자의 채권액이나 변제기의 도래 여부에 관계없이 동일하게 발생할 수 있는 사정이다. 또한 특정 채권자가 당시로서 채무자에 대하여 위와 같은 채권회수조치에 적극성을 보였다는 사정만으로 채권자들 사이에서 우선적 담보제공의 필요성에 관한 차별적 평가를 하기는 어렵다. 나아가 채무자가 사업활동에서 실제로 활용할 수 있는 신규자금의 유입과 기존채무의 이행기의 연장 내지 채권회수조치의 유예는 사업의 갱생이나 계속적 추진을 위하여 가지는 경제적 의미가 동일하다고 볼 수 없다).

 

⑸ 담보제공행위가 사업계속 추진을 위한 신규자금 융통을 위한 행위로서 사해성이 부정되는지 여부는, 행위목적물이 채무자의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비율, 무자력의 정도, 그 행위가 사업을 계속 추진하여 채무를 변제하거나 변제자력을 얻기 위한 불가피하고 유효적절한 수단이었는지, 담보제공이 합리적인 범위에서 이루어진 것인지, 실제 자금이 채권자에 대한 변제나 사업의 계속을 위해 사용되어 채무자가 변제자력을 갖게 되었는지, 채무자가 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해칠 의사를 가지고 행한 것은 아닌지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2017다264072, 264089 판결 : 의사가 1억 8,000만 원을 차용하면서 유일한 재산인 40억 원 상당의 국민건강보험공단에 대한 요양급여채권을 담보로 제공한 사안에서 원심과 달리 사해행위 인정하였다).

 

⑹ 의료기관 운영자가 금융기관으로부터 대출을 받으면서 의료기관 운영자의 국민건강보험공단에 대한 현재 또는 장래의 요양급여채권을 합리적인 범위 내에서 담보로 제공하는 행위는 의료기관의 통상적인 자금운용 상황이나 현실적인 필요성 등을 고려할 때 신규자금의 유입을 통해 영업을 계속하여 변제능력을 향상시키는 유용한 방법이 될수 있다.

그러나 이러한 방법의 담보제공도 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라면 사해행위로 취소되어야 할 것이다. 의료기관 운영자가 채무초과 상태에서 실행한 대출이 신규자금의 유입이 아닌 기존채무의 변제에 사용되거나 채무자의 변제능력의 향상에 기여하지 않고, 나아가 담보로 제공된 요양급여채권이 지나치게 많은 금액이어서 상당한 기간 동안 다른 채권자들이 요양급여채권을 통한 채권만족이 어려워진 경우에는 위와 같은 담보제공이 다른 채권자들을 해하는 경우라 할 수 있다(대법원 2022. 1. 14. 선고 2018다295103 판결 : 한방병원 운영자가 기존 대출금 채무를 변제하기 위해서 1억 원을 차용하면서 30억 원 상당의 국민건강보험공단에 대한 요양급여채권을 담보로 제공한 사안이다).

 

⑹ 또한, 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되려면 그 행위로 채무자의 총재산이 감소되어 채권의 공동담보가 부족한 상태를 유발 또는 심화시켜야 하는 것이므로, 채무자가 제3자로부터 자금을 차용하여 부동산을 매수하고 해당 부동산을 차용금채무에 대한 담보로 제공하거나, 채무자가 제3자로부터 부동산을 매수하여 매매대금을 지급하기 전에 소유권이전등기를 마치고 해당 부동산을 매매대금채무에 대한 담보로 제공한 경우와 같이 기존 채권자들의 공동담보가 감소되었다고 볼 수 없는 경우에는 그 담보제공행위를 사해행위라고 할 수 없다.

나아가 위와 같은 부동산매수행위와 담보제공행위가 한꺼번에 이루어지지 않고 단기간 내에 순차로 이루어졌다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 일련의 행위 전후를 통하여 기존 채권자들의 공동담보에 증감이 있었다고 평가할 것도 아니므로, 그 담보제공행위만을 분리하여 사해행위에 해당한다고 하여서도 아니 된다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다95663 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다237186 판결, 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다272261 판결 참조).

 

⑺ 제666조는 “부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결).

 

수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 수급인과 하수급인, 공사에 필요한 물품 공급자를 공동저당권자로 하는 저당권을 설정한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다225268 판결).

 

공사대금채권 범위에서 공동저당권을 설정한 경우에는 하수급인이나 물품 공급자가 수급인과 함께 저당권자의 지위에 있다고 하여 도급인에게 추가적인 부담이 발생하지 않기 때문이다. 그런데 수급인의 위 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 인정되는 채권적 청구권으로서 공사대금채권에 부수하여 인정되는 권리이므로, 당사자 사이에 공사대금채권만을 양도하고 저당권설정청구권은 이와 함께 양도하지 않기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전된다고 봄이 타당하다. 따라서 신축건물의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수받은 자의 저당권설정청구에 의하여 신축건물의 도급인이 그 건물에 저당권을 설정하는 행위 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다고 할 것이다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2015다19827 판결).

 

마. 채무초과 상태에 있는 채무자의 전세권·임차권 설정행위

 

⑴ 채무자가 일반채권자들을 위한 공동담보가 부족한 상태에서 책임재산의 주요부분을 구성하는 부동산에 관하여 제3자에게 우선변제권이 있는 전세권을 설정하고 전세금을 취득한 행위는 그 부동산의 담보가치 일부를 은닉 또는 소비하기 쉽게 현금화하여 그 공동담보 부족상태를 실질적으로 심화시킨 것으로서 사해행위에 해당한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2007다21245 판결).

 

⑵ 주택임대차보호법 제8조의 소액보증금 최우선변제권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 일종의 법정담보물권을 부여한 것이므로, 채무자가 채무초과 상태에서 채무자 소유의 유일한 주택에 대하여 위 법조 소정의 임차권을 설정해 준 행위는 채무초과 상태에서의 담보제공행위로서 채무자의 총재산의 감소를 초래하는 행위가 되는 것이고, 따라서 그 임차권설정행위는 사해행위취소의 대상이 된다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2003다50771 판결).

 

바. 제3자가 부담하는 채무에 관하여 담보를 제공하는 행위

 

⑴ 보증채무를 부담하는 행위

 

이는 새로운 채무부담행위로서 이로 인하여 책임재산이 부족하게 되거나 그 상태

가 악화되는 경우에는 사해행위가 된다.

 

⑵ 물적 담보를 제공하는 행위

 

이는 일반채권자들이 만족을 얻는 물적 기초가 되는 책임재산이 새로이 감소되는 결과를 가져오므로 이로 인하여 책임재산이 부족하게 되거나 그 상태가 악화되는 경우에는 사해행위가 된다. 이러한 법리는 채권자가 이미 자기 채권의 보전을 위하여 가압류를 한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다90047 판결 : 채권자가 이미 자기 채권의 보전을 위하여 가압류를 한 바 있는 부동산을 채무자가 제3자가 부담하는 채무의 담보로 제공하여 근저당권을 설정하여 줌으로써 물상보증을 한 경우에는 이로써 일반채권자들이 만족을 얻는 물적 기초가 되는 책임재산이 새로이 감소된다. 따라서 비록 당해 부동산의 환가대금으로부터는 가압류채권자가 위와 같이 근저당권을 설정받은 근저당권자와 평등하게 배당을 받을 수 있다고 하더라도, 일반적으로 그 배당으로부터 가압류채권의 충분한 만족을 얻는다는 보장이 없고 가압류채권자는 여전히 다른 책임재산을 공취할 권리를 가지는 이상, 원래 위 가압류채권을 포함한 일반채권들의 만족을 담보하는 책임재산 전체를 놓고 보면 위와 같은 물상보증으로 책임재산이 부족하게 되거나 그 상태가 악화되는 경우에는 역시 가압류채권자도 자기 채권의 충분한 만족을 얻지 못하게 되는 불이익을 받는다고 할 것이다. 그러므로 위와 같은 가압류채권자라고 하여도 채무자의 물상보증으로 인한 근저당권설정행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있다). 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다20617, 20624 판결도 “채권자취소권의 대상이 되는 채권자를 해하는 행위라 함은 적극재산을 감소하거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무자를 채무초과 상태에 빠지게 하거나 채무초과 상태가 더 나빠지게 하는 행위를 의미하는데, 채무자가 아무 채무도 없이 다른 사람을 위해 자신의 부동산에 관하여 근저당권을 설정함으로써 물상보증인이 되는 행위는 그 부동산의 담보가치만큼 채무자의 총재산에 감소를 가져오는 것이므로, 그 근저당권이 채권자의 가압류와 동순위의 효력밖에 없다 하여도, 그 자체로 다른 채권자를 해하는 행위가 된다고 볼 것이다.”라고 판시하였다.

 

사. 이혼에 따른 재산분할약정

 

⑴ 예를 들어 1억 원의 채무를 부담하고 있는 채무자가 배우자와 이혼하면서 자기 소유의 A 부동산(시가 6,000만 원)과 B 부동산(시가 4,000만 원) 중 B 부동산을 재산분할 및 위자료지급 명목으로 배우자에게 증여하고 그 소유권이전등기를 마쳐준 경우, 이는 사해행위로서 취소의 대상이 되는가?

 

⑵ 대법원은 “재산분할자가 이미 채무초과의 상태에 있다거나 또는 어떤 재산을 분할한다면 무자력이 되는 경우에도 분할자가 부담하는 채무액 및 그것이 공동재산의 형성에 어느 정도 기여하고 있는지 여부를 포함하여 재산분할의 액수와 방법을 정할 수 있다고 할 것이고, 재산분할자가 당해 재산분할에 의하여 무자력이 되어 일반채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도 그러한 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니하고, 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다고 할 것이다.”라고 하고(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결 등), “위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 증명책임은 채권자에게 있다고 보아야 할 것이다.”라고 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다63516 판결 등).

 

⑶ 그리고 판례의 입장이 통일된 것은 아니지만 주류적인 판례는, 이러한 법리는 위자료적 요소를 포함하여 재산분할협의를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 한다.

이에 따르면 위 사례의 경우, B 부동산의 증여가 재산분할 및 위자료지급 명목으로 상당하다면, 비록 그것으로 인하여 채무자의 일반채권자들의 공동담보에 부족이 생겼지만, 사해행위에 해당하지 않는다.

 

⑷ 그런데 상당한 범위 내의 재산분할이 사해행위에 해당하지 않는 이유는 무엇인가?

 

이에 대하여는 일반적으로 재산분할 중 ① 청산적 요소에 해당하는 부분은 처음부터

채무자의 책임재산이었다고 보기 어렵고 ② 부양적 요소에 해당하는 부분은 부양청구권이 다른 일반채권에 비하여 우선순위를 갖기 때문이라고 설명한다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제473조 제9호는 채무자에 대한 부양청구권을 재단채권으로 하여 파산채권에 비하여 우선권을 인정하고 있다.

 

문제는 ③ 위자료적 요소를 포함하여 재산분할을 한 경우 위자료적 요소에 해당하는 부분인데, 이는 위자료채권자에 대한 대물변제의 성격을 갖는 것이어서 그 설명이 쉽지 않다.

 

만약 위자료적 요소에 해당하는 부분은 그것이 상당하더라도 사해행위가 될 수 있다고 해석하면, 재산분할협의 중 얼마만큼이 본래의 재산분할이고 얼마만큼이 위자료지급에 관한 것인지 나누어야 하는데, 당사자들이 재산분할협의시 이에 관하여 합의한 내용이 없다면 이를 심리하기가 쉽지 않을 것이다. 아마도 이러한 이유에서 주류적인 판례가 위자료적 요소를 포함한 재산분할협의가 전체로서 상당하다면 사해행위에 해당하지 않는다는 입장을 취한 것으로 추측된다.

 

아. 상속재산 분할협의

 

⑴ 예를 들어 A가 사망하여 B, C, D가 A 소유의 부동산(90)을 상속받았는데 B는 A의 생전에 A로부터 30만큼을 증여받은 적이 있다. B, C, D가 상속재산협의분할을 통하여 위 부동산을 C와 D의 공유로 하기로 하였는데, 당시 B는 E에게 채무를 부담하고 있었을 뿐 다른 재산을 가지고 있지 않았다. 이 경우 E는 C와 D를 상대로 위 상속재산협의분할에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있을까?

 

⑵ 이것이 특히 문제되는 이유는 상속재산협의분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있기 때문에(제1015조) 채무초과 상태에 있는 상속인이 상속재산협의분할을 통하여 전혀 상속재산을 취득하지 못하게 되었다 하더라도, 이는 재산을 감소케 하는 행위가 아니라 재산이 증가되는 것을 거부한 것에 불과하여 과연 이를 사해행위라고 볼 수 있는가 하는 의문이 제기되기 때문이다. 하지만 판례는 다음과 같이 이를 긍정하고 있다.

즉 상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결 등 참조).

 

⑶ 한편 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸거나 타인에게 무상으로 이전하여 주는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 되는 것이므로, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소된 경우에도 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위에 해당한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결).

이는 상속 개시 전에 채권을 취득한 채권자가 채무자의 상속재산 분할협의를 대상으로 사해행위취소권을 행사하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2013다2788 판결 : 원심은 위와 같은 상속재산 분할협의는 그 채무자에 대하여 상속 개시 전에 채권을 취득한 채권자에 대한 관계에서는 채무자의 총 재산에 감소를 초래하는 행위라고 할 수 없으므로 이는 사해행위에 해당하지 않는다고 판시하였으나, 대법원은 본문과 같은 이유로 원심을 파기환송하였다).

 

⑷ 또한, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 유일한 상속재산인 부동산에 관하여는 자신의 상속분을 포기하고 대신 소비하기 쉬운 현금을 지급받기로 하였다면, 이러한 행위 역시 실질적으로 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 것과 다르지 아니하여 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 할 것이며, 이와 같은 금전의 성격에 비추어 상속재산 중에 위 부동산 외에 현금이 다소 있다 하여도 마찬가지로 보아야 할 것이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73765 판결).

 

다만, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 포기함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되었다 하더라도, 그 재산분할 결과가 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 것이라고 인정되지 않는 한 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 경우에도 사해행위로서 취소되는 범위는 그 미달하는 부분에 한정하여야 한다. 이때 지정상속분이나 기여분, 특별수익 등의 존부 등 구체적 상속분이 법정상속분과 다르다는 사정은 채무자 측이 주장·증명하여야 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결 등 참조).

구체적 상속분이 무엇인가에 관하여 보면, 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자는 그 수증재산이 자기의 상속분에 부족한 한도 내에서만 상속분이 있고(제1008조), 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하거나 피상속인을 특별히 부양한 공동상속인은 상속 개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 그 기여분을 공제한 액을 상속재산으로 보고 지정상속분 또는 법정상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 하므로(제1008조의2 제1항), 지정상속분이나 법정상속분이 곧 공동상속인의 상속분이 되는 것이 아니고 특별수익이나 기여분이 있는 한 그에 의하여 수정된 것이 재산분할의 기준이 되는 구체적 상속분이라 할 수 있다.

 

⑸ 공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우에는 이러한 특별수익을 고려하여 상속인별로 고유의 법정상속분을 수정하여 구체적인 상속분을 산정하게 되는데, 이러한 구체적 상속분을 산정함에 있어서는 피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액에 생전 증여의 가액을 가산한 후 이 가액에 각 공동상속인별로 법정상속분율을 곱하여 산출된 상속분 가액으로부터 특별수익자의 수증재산인 증여 또는 유증의 가액을 공제하는 계산방법에 의하여야 하고(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결 참조), 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우 이는 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결 참조).

따라서 특별수익자인 채무자의 상속재산 분할협의가 사해행위에 해당하는지를 판단함에 있어서도 위와 같은 방법으로 계산한 구체적 상속분을 기준으로 그 재산분할결과가 일반 채권자의 공동담보를 감소하게 하였는지 평가하여야 하고, 채무자가 상속한 금전채무를 구체적 상속분 산정에 포함할 것은 아니다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다26633 판결).

 

⑹ 위의 사례에서 E는 우선 C, D를 상대로 위 상속재산협의분할 중 B의 법정상속분(30=90×1/3)에 미달하는 30만큼에 대하여 사해행위의 취소 및 그에 따른 원상회복을 청구하고, C와 D가 B가 A의 생전에 A로부터 30을 증여받았기 때문에 B의 구체적 상속분이 10[={(90+30)×1/3}-30]이라는 사실을 증명한 경우에는, 법원은 위 상속재산협의분할 중 B의 구체적 상속분에 미달하는 10만큼에 대하여 사해행위의 취소 및 그에 따른 원상회복(C로부터 5만큼, D로부터 5만큼)을 명할 수 있다.

 

자. 채무자가 양도한 부동산에 ‘다른 사람’의 담보물권이 설정되어 있는 경우

 

⑴ 사해행위는 채무자가 일반채권자들의 공동담보에 속하는 책임재산에 관한 법률행위를 한 경우에만 성립할 수 있고, 처음부터 일반채권자들의 공동담보에 속하지 않은 재산에 관하여 법률행위를 한 경우에는 사해행위가 성립할 여지가 없다.

대법원도 “채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다.”라고 판시하고 있다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 등).

 

⑵ 여기서 피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 당해 근저당권과 관련하여 이미 발생해 있는 실제의 채권금액을 의미한다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결 등).

 

① 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 : 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에는 그 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 봄이 상당하다.☞ 공동채무자들이 하나의 부동산을 공동소유하면서 전체 부동산에 저당권을 설정한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 위 법리가 적용된다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결).

 

② 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다23081 판결 : 새로 설정된 담보권의 말소를 구하는 사해행위취소 청구에 앞서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되어 취소되고 그에 기한 등기가 말소되었거나 채권자가 선순위 담보권과 후순위 담보권에 대한 사해행위취소 및 등기말소를 구하는 소송에서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되는 경우에는 후순위 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는 지 여부를 판단함에 있어 그 선순위 담보권의 피담보채무액을 당해 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무액에 포함시켜서는 안 된다.

 

③ 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 : 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 보는 것이 타당하다.

 

④ 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다25671 판결 : 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 일부는 공동저당권이 설정된 상태에서 이를 취득한 제3취득자의 소유로서 그 제3취득자가 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 경우라면 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다. 이러한 법리는 한 개의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고 일부는 제3취득자의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다. ※ 채무자 甲이 A 은행에 부동산에 관한 근저당권을 설정해 준 다음 乙, 丙에게 부동산 중 각 4분의 1 지분에 관한 소유권을 이전해 주었고, 이어 부동산 지분에 관하여 B 은행에게 근저당권을 설정해 준 후에 丁과 매매계약을 체결한 사안에서, 乙, 丙은 A 은행 명의의 근저당권이 설정된 상태에서 각 4분의 1 지분을 취득한 제3취득자이므로, 乙, 丙은, 채무자 甲의 A 은행 근저당권 피담보채무 내지 그 이행을 인수하는 등의 사정으로 甲에 대하여 구상권을 행사할 수 없다는 특별한 사정이 없는 이상, 매매계약 당시 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 甲 소유의 부동산 지분에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있었고, 따라서 매매계약 당시 부동산 지분이 부담하는 A 은행 근저당권의 피담보채권액은 채권최고액 전액으로 보아 야 한다고 판단한 사례.

 

⑶ 한편, 채무자의 법률행위가 채권자를 해하는 것인지 여부는 일응 당해 법률행위 당시를 기준으로 하여 그 당시의 목적물의 가액과 실제 발생한 피담보채권액을 비교하여 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과하면 더 이상 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당하지 않는다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다15613 판결). 따라서 일단 사해행위에 해당하지 않는 것으로 평가된 이상 당해 법률행위 이후 피담보채권액이 감소하거나 목적물의 가액이 증가하여 목적물의 가액이 피담보채권액을 초과하게 되었다고 하더라도, 일부라도 다시 사해행위가 되는 것은 아니다. 반대로, 당해 법률행위 당시 사해행위에 해당하였다고 하더라도 그 이후 피담보채권액이 증가하거나 목적물의 가액이 감소하여 사실심 변론종결 시점에 피담보채권액이 목적물의 가액 이상이 되었다면 이제는 사해행위라고 할 수 없다.

 

⑷ 채무자가 근저당권이 설정된 부동산을 처분하면서 매매대금으로 그 부동산에 대해서 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 지위에 있는 근저당권자의 피담보채권액 중 일부를 변제하고 근저당권을 말소한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 부동산 처분행위를 사해행위로 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 24. 선고 2017다287891 판결).

 

⑸ 저당권설정행위가 사해행위에 해당하여 채권자가 저당권자를 상대로 제기한 사해행위 취소소송에서 채권자의 청구를 인용하는 판결이 선고되었다고 하더라도 이러한 사해행위 취소판결의 효력은 해당 부동산의 소유권을 이전받은 자에게 미치지 아니하므로, 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 그 양도행위를 사해행위로 취소하고 가액의 배상을 구할 수 있다는 앞서 본 법리는 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 취소된 때에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2018다214319 판결). 예를 들어 채무자 B가 X부동산에 관하여 사해행위로 C에게 저당권을 설정해 주고 이어서 사해행위로 D에게 증여에 의한 소유권이전등기를 해 준 뒤 C의 저당권이 D의 변제로 말소된 경우, 채권자 A는 수익자 D를 상대로 목적물의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위에서 증여계약의 일부취소 및 가액배상을 구하여야 한다. A가 C를 상대로 한 사해행위취소소송에서 저당권설정계약의 취소 판결을 받았더라도 마찬가지이다. 이 경우 목적물의 가액에서 공제된 저당권의 피담보채권액 상당에 관하여는, C가 저당권에 기초하여 그 변제를 받아 구체적인 이익을 얻은 것으로 볼 수 있기 때문에, A는 C를 상대로 가액배상을 구하는 방법으로 구제를 받을 수 있을 것이다.

 

차. 기존 채무와 관련된 채무부담행위

 

⑴ 채무초과 상태에 있는 채무자가 이전부터 있는 채무의 변제를 위하여 약속어음을 발행하는 행위는 소극재산을 증가시키는 행위가 아니므로 그것만으로는 다른 채권자를 해하는 행위라고 보기 어렵다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다27903 판결).

 

그러나 채무자가 처음부터 특정 채권자에게 자신의 적극재산인 채권을 사실상 양도하여 줄 목적으로, 기존채무의 지급을 위하여 약속어음을 발행함과 동시에 집행증서를 작성하여 주어 그 특정 채권자가 이를 이용하여 압류·전부명령을 받은 경우에는, 채무자의 이러한 행위는 전체적으로 보아 특정 채권자에게 자신의 적극재산인 채권을 양도하는 것과 마찬가지이고, 이는 채무자가 특정 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 한 것으로 봄이 상당할 것이므로, 이 경우에는 기존채무의 지급을 위한 약속어음 발행행위도 사해행위에 해당한다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다7783 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다27903 판결).

 

⑵ 채무자가 유일한 재산인 그 소유의 부동산에 관한 매매예약에 따른 예약완결권이 제척기간 경과가 임박하여 소멸할 예정인 상태에서 제척기간을 연장하기 위하여 새로 매매예약을 하는 행위는 채무자가 부담하지 않아도 될 채무를 새롭게 부담하게 되는 결과가 되므로 채권자취소권의 대상인 사해행위가 될 수 있다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다247190 판결).

 

차. 기존의 특정채무의 이행행위

 

⑴ 부동산의 유효한 명의수탁자가 신탁계약에 기한 반환의무의 이행으로서 신탁부동산의 소유권을 이전하는 행위는 기존채무의 이행으로서 사해행위를 구성하지 아니한다. 그러므로 예를 들어 부부의 일방이 채무초과 상태에서 상대방에게 유일한 부동산을 증여한 경우에도, 실질적으로 볼 때 그 부동산의 일부 또는 전부가 처음부터 명의신탁된 것이었다면(부부 간의 명의신탁은 부동산실명법 하에서도 원칙적으로 허용된다), 위 증여는 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권 이전약정으로 평가할 수 있으므로, 그 범위에서는 사해행위라고 할 수 없다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2006다79704 판결 : 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하더라도, 피고와 소외 1은 1983. 3. 22. 혼인신고를 마치고 부부로서 혼인생활을 하면서 그들 사이에 두 아들을 두었는데, 소외 1은 혼인 후 몇 차례 직장을 옮기다가 1998년경부터는 독립하여 사업을 운영하였지만, 혼인기간 내내 가정을 제대로 돌보지 아니하여, 피고가 초등학생 과외지도를 하거나, 1991. 7.경부터는 언니인 소외 2와 동업으로, 1994. 7.경부터는 단독으로 가방 등 판매사업을 하는 등으로 가계를 담당하여 왔고, 피고는 1991. 11. 18. 이 사건 부동산을 1억 34,629,000원에 분양받으면서, 당시까지 자신이 모아 두었던 돈으로 일부 분양대금을 납입하고, 소외 2로부터 빌린 돈과 사업을 통하여 벌어들인 수익을 합하여 나머지 분양대금을 납입한 다음, 1993. 12. 21. 이 아파트에 관하여 소외 1의 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 소외 1이 그 후로도 피고로부터 사업자금 명목으로 자주 돈을 가져갔을 뿐만 아니라 소외 1이 부담한 채무를 피고가 대신 변제하여 주는 일이 수차에 걸쳐 반복되자, 피고는 소외 1에게 이 사건 부동산의 명의를 피고 앞으로 이전하여 달라고 요구하였고, 이에 소외 1은 1997. 12. 5. 이 사건 부동산에 관하여 소외 2 앞으로 매매계약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳐주기도 하였으며, 또한 2001. 11. 29.과 2002. 5. 17.에는 이 사건 부동산의 명의를 피고에게 이전하겠다는 내용의 각서를 작성하여 피고에게 교부하기도 하였다는 것인바, 이러한 사정들을 앞의 법리에 비추어 보면, 이와 같이 피고가 이 사건 부동산의 취득 대가를 전부 부담하였음을 알 수 있는 이상 이로써 이 사건 부동산이 그 명의자인 소외 1의 특유재산이라는 추정은 유지될 수 없고, 그 취득 대가를 부담한 피고가 이 사건 부동산의 실질적인 소유자로서 편의상 이를 소외 1에게 명의신탁한 것으로 인정할 수 있다할 것이므로, 소외 1이 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 것을 사해행위라고 볼 수는 없다 할 것이다).

※ 부부의 일방이 혼인 중 그의 단독 명의로 취득한 재산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되는 것이고, 그 재산의 취득에 있어 다른 일방의 협력이 있었다거나 내조의 공이 있었다는 것만으로는 그 추정이 번복되지 아니하는 것이지만, 다른 일방이 실제로 당해 재산의 대가를 부담하여 취득하였음을 증명한 경우에는 그 추정이 번복되고, 그 대가를 부담한 다른 일방이 실질적인 소유자로서 편의상 명의자에게 이를 명의신탁한 것으로 인정할 수 있다(대법원 1995. 2. 3. 선고 94다42778 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다45723 판결 등 참조).

 

⑵ 계약이 적법하게 해제되면 그 계약의 이행으로 변동이 되었던 물권은 당연히 계약이 없었던 상태로 복귀하는 것이므로, 매수인이 매매에 의한 채무를 이행하지 아니하여 매매계약이 적법하게 해제된 것이라면, 매도인으로부터 매수인에게 넘어갔던 소유권은 당연히 복귀하여 매도인이 그 소유자가 되는 것이다. 따라서 부동산의 매수인이 매매계약 해제로 인한 원상회복의무의 이행으로서 자신의 명의로 경료된 소유권이전등기를 말소하거나 진정 명의 회복을 위하여 매도인 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 경료하는 행위는 기존채무의 이행으로서 사해행위를 구성하지 아니한다[대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다57675 판결 : 갑은 을과의 사이에 갑이 을로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결하였는데, 갑과 을은 위 계약에서 갑은 을에게 계약금만을 지급하고 을로부터 먼저 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받은 다음에 잔대금을 지급하기로 약정하였다. 이에 따라 갑은 을에게 계약금만을 지급하고 위 부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 그 뒤 원고는 갑에 대하여 물품대금 채권을 취득하였다. 그런데 갑은 을에게 위 매매계약에 따른 잔대금지급의무를 이행하지 아니하였고, 이에 을은 위 매매계약을 적법하게 해제하였다. 을은 갑에게 이에 따른 원상회복으로 자신이 아닌 피고에게 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료할 것을 요구하였다. 이에 따라 갑은 채무초과 상태에서 피고와의 사이에 자기 명의로 되어 있는 유일한 재산인 위 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다. 이에 원고가 피고를 상대로 그 매매계약의 취소 및 이에 따른 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 갑이 위 계약해제에 따른 원상회복의무의 이행으로서 을이 지정하는 피고에게 이 사건 부동산에관하여 소유권이전등기를 경료해 주기로 하고, 편의상 피고와 사이에 위 매매계약을 체결한 것이라면, 본문의 법리에 따라 이는 사해행위에 해당하지 않는다. 그리고 이 경우 갑에 대한 ‘일반채권자’에 불과한 원고는, 갑 앞으로 소유권이전등기가 된 뒤에 채권을 취득하였다고 하더라도 위 계약해제와 관련하여 보호되는 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당하지 않는다].

 

카. 예금주 명의신탁

 

⑴ 채무초과상태에 있는 채무자가 다른 사람 명의로 예금계좌를 개설하여 돈을 입·출금한 경우에 채권자가 예금명의자를 상대로 채권자취소권을 행사할 수 있는지, 있다면 원상회복의 방법과 범위는 어떻게 되는지 문제가 된다.

 

⑵ 먼저, 예금주 명의신탁계약의 성립에 관하여 본다. 금융실명제의 실시 이후 차명으로 체결된 예금계약의 예금주는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적으로 예금명의자로 보는 법리가 확립되었는데, 이 경우 예금을 출연한 신탁자와 예금명의자인 수탁자 사이의 법률관계는 계약명의신탁의 일종으로서 위임의 법리가 적용된다. 강제집행면탈의 목적이 있다는 사정만으로 예금주 명의신탁계약의 효력을 부인할 수는 없다. 판례도 피고가 소외 1에게 계좌의 통장과 거래인장을 교부하였고, 소외 1이 채무초과 상태에서 소외 2로부터 받은 액면 10억 3,000만 원의 자기앞수표를 위 계좌에 입금한 뒤 피고가 아닌 소외 1이나 그 대리인이 그 돈을 출금하여 소외 1의 개인적인 용도로 사용한 사안에서, “피고가 소외 1의 부탁을 받고 이 사건 계좌의 통장과 거래인장을 소외 1에게 교부하였으므로 피고와 소외 1 사이에는 이 사건 계좌에 관한 예금주 명의신탁계약이 체결되었다.”라고 판시하였다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다212438 판결).

 

⑶ 다음으로, 사해행위의 성립 여부에 관하여 살펴본다. 예금주 명의신탁이 성립한 경우에 예금계약의 예금주는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적으로 예금명의자이다. 그러므로 예금주 명의신탁계약은 신탁자의 책임재산을 은닉하여 발견하기 어렵게 만드는 것으로서 신탁자의 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다. 판례도 “금융기관이나 제3자에 대한 대외적인 관계에서는 피고 명의의 이 사건 계좌에 입금된 돈의 반환청구권이 피고에게 귀속된다는 취지에서, 소외 1이 채무초과 상태에서 피고에게 이 사건 계좌의 예금에 대한 명의를 신탁한 행위는 소외 1의 일반채권자에 대한 관계에서 책임재산을 감소시키는 법률행위로서 사해행위에 해당한다.”라고 판시한 원심의 판단이 정당하다고 하였다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다212438 판결).

 

다만 이후 신탁자가 그 예금을 인출하여 사용하였다면 이는 예금이 반환되어 책임재산이 다시 신탁자에게 복귀된 것과 같으므로 이미 소비된 부분에 한하여서는 사해행위취소를 구할 권리보호이익이 없게 된다.

 

⑷ 원상회복의 방법과 범위에 관하여 살펴본다.

 

명의수탁자는 명의신탁자와의 관계에서 상대방과의 계약에 의하여 취득한 권리를 명의신탁자에게 이전하여 줄 의무를 지는 것이고, 출연자와 예금주인 명의인 사이에 예금주 명의신탁계약이 체결된 경우 그 명의인은 출연자의 요구가 있을 때에는 금융기관에 대한 예금반환채권을 출연자에게 양도할 의무가 있다고 보아야 할 것이므로, 예금주 명의신탁계약이 사해행위에 해당하여 취소될 경우 그 취소에 따른 원상회복은 명의인이 예금계좌에서 예금을 인출하여 사용하였거나 그 예금계좌를 해지하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의인에 대하여 금융기관에 대한 예금채권을 출연자에게 양도하고 아울러 금융기관에 대하여 양도통지를 할 것을 명하는 방법으로 이루어져야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다212438 판결).

 

하지만 예금계좌에서 예금이 인출되어 사용된 경우에는 위와 같은 원상회복이 불가능하므로 가액반환만이 문제 되는데, 신탁자와 수탁자 중 누가 예금을 인출·사용하였는 지에 따라 결론이 달라진다. 즉 수탁자가 예금을 인출·사용하였다면 수탁자가 그 가액을 반환할 의무가 있지만, 신탁자가 예금을 인출·사용하였다면 수탁자는 가액반환의무를 지지 않는다(권리보호이익이 없어 애초에 사해행위취소청구를 받아들일 수 없다고 할 수도 있다). 그 사실인정과 관련하여, 신탁자가 수탁자의 통장과 인장, 접근매체 등을 교부받아 사용하는 등 사실상 수탁자의 계좌를 지배·관리하고 있을 때에는 신탁자가 통상 예금을 인출·사용한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 신탁자가 사실상 수탁자의 계좌를 지배·관리하고 있음이 명확하지 않은 경우에는 신탁자가 명의인의 예금계좌에서 예금을 인출하거나 이체하여 사용했다는 점을 수탁자가 증명하지 못하면 수탁자가 예금을 인출·사용한 것으로 보아야 한다. 예금을 인출·이체하는 데 명의인 본인 확인이나 본인 인증 등을 거쳐야 한다는 점에 비추어 일반적으로는 명의인이 예금을 사용했다고 보는 것이 보다 자연스럽기 때문이다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2017다290057 판결 : 원심은, 피고들이 이 사건 각 계좌에 입금된 돈을 인출하여 사용하였다는 점을 인정할 증거가 없는 이상 사용된 금액에 대한 가액반환을 구할 수는 없고, 예금채권양도 방법으로 원상회복을 구해야 하는데, 이 사건 계좌의 잔액이 남아 있지 않아 피고들이 해당 예금채권을 보유하고 있지 않은 점에 비추어 원상회복을 구할 수도 없다고 보았다. 원심이 가액반환의 요건에 관해서 채권자인 원고가 항상 피고들이 이 사건 계좌에 입금된 돈을 인출해서 사용하였다는 점에 관해서 증명책임을 지는 것처럼 판단한 것은 적절하지 않다. 그러나 위에서 보았듯이 소외 1이 이 사건 계좌를 지배·관리하면서 출금하여 사용한 사실이 인정됨을 이유로 소외 1에게 원상회복의 대상이 되는 돈이 반환되었다고 보아 원고의 가액반환 청구를 배척한 원심의 결론은 옳다).

 

⑸ 요컨대, 수탁자는 예금의 잔액 범위에서 원물반환의무를 부담하고, 이미 인출·사용된 부분에 관하여는 수탁자가 이를 소비한 경우에 한하여 가액반환의무를 부담한다. 그러므로 이러한 사건을 심리하는 법원은 변론종결 당시 계좌가 해지되지 아니한 채 남아 있었는지, 그 잔액은 얼마인지, 계좌의 돈을 누가 어떤 용도로 사용하였는지 등을 심리한 다음, 원상회복의 방법과 범위에 관하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다212438 판결).

 

4. 사해행위에 대한 대법원판례 분석

 

가. 일반적 원칙

 

⑴ 대법원판례는 채무자가 그 채무 있음을 알면서 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여, 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한, 항상 채권자에 대하여, 사해행위가 된다고 볼 것이므로, 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고, 이를 매수한 수익자가 악의 없었다는 증명책임은 그 수익자 자신에게 있는 것이라고 하며, 원칙적으로 유일한 부동산이 상당한 가격에 매각되는 경우에도 사해행위가 성립한다고 한다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다41523 판결 등).

 

⑵ 다만 특별한 사정이 인정될 경우 예외적으로 매각행위의 사해성이 부정될 수 있는데 대법원은 특별한 사정으로 유일한 부동산이 ➀ 상당한 가격으로 매각되고, ➁ 매각대금이 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당될 것을 요구하며, 이 요건이 충족되면 매각행위의 ‘사해성’이 배제된다고 한다.

 

나. 유일한 부동산을 상당한 가격으로 매도하고 그 대금으로 일부 채권자에게 변제한 경우

 

⑴ 사해행위 성립을 부정한 판결

 

◎ 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다32580 판결(➀판결)

 

대법원은 채무자가 대금지급기일이 임박하여 부동산을 상실할 위기에 처한 나머지 최소한 경매보다는 나은 조건으로 그 부동산을 제3자에게 처분하고 그 대금의 일부를 지급받아 근저당권자에게 위 경락대금 상당액을 변제하고 경매법원으로부터 경락허가 취소결정을 받아 그에게 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었다면, 그와 같은 채무자의 처분행위에 채권자를 해할 의사가 있었다고 보기 어렵다고 하였다.

위 대법원판결은 채무자가 경매보다 좋은 조건으로 부동산을 제3자에게 처분하고 그 대금의 일부를 지급받아 우선채권자에게 변제한 사안이다.

위 대법원판결은 경매보다 좋은 조건으로 부동산을 매각하였으므로 매각가격의 상당성이 인정되고, 계약금과 중도금이 우선채권자에 대한 채무변제에 사용되었다는 이유로 채무자의 사해의사를 부정하였다.

 

⑵ 사해행위 성립을 인정한 판결

 

㈎ 정당한 변제가 인정되지 않는 경우

 

◎ 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6217 판결(➁판결)

◎ 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7795 판결(➂판결)

◎ 대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다43909 판결(➃판결)

◎ 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결15)(➄판결)

 

㈏ 채무자와 수익자 사이에 친족 관계가 존재하는 경우

 

◎ 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25906 판결(➅판결)

◎ 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다69872 판결(➆판결)

 

㈐ 매각대금을 타인의 채무의 변제에 사용한 경우

 

매각대금을 자신의 채무가 아닌 타인의 채무의 변제에 사용한 경우 매매계약이 사해행위에 해당한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다67252 판결, 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다12067 판결). 대법원 2007. 5. 11. 선고 2005다17525 판결은 채무자가 그의 유일한 부동산을 피고에게 매도하여 그 매매대금을 자신과는 직접 관련이 없는 서울인터넷교육방송을 위한 자금으로 사용한 사안에 대하여 그와 같이 판단하였다.

 

⑶ 위 판례의 전반적 검토

 

㈎ 대법원판례는 유일한 재산인 부동산을 매각하여 책임재산이 소비하기 쉬운 금전으로 바뀐다는 점에서 원칙적으로 사해성을 인정하고 있고, 매각대금이 상당한 경우에도 마찬가지이다.

 

㈏ 한편 대법원은 특별한 사정이 인정되면 사해행위의 성립을 부정하는 것을 상정하고 있는데, 그 특별한 사정이 인정되기 위해서는 ➀ 상당한 가격으로 부동산이 매각되고, ➁ 그 매매대금으로 채권자에 대한 채무가 변제되어야 한다.

 

㈐ 대법원판례는 경매보다 나은 조건으로 매각된 경우(➀판결), 인접한 임야의 시가가 33,134,400원임에도 이 사건 임야의 공시지가가 840,888원임에 비추어 1,200만 원에

매각된 경우(➁판결)에 상당한 가격으로 매각되었다고 인정하였다.

 

㈑ 반면에 매매가격 결정을 위한 감정이 일방에 의해 진행되는 등 공정성에 의심이 들고, 감정서에는 매매대상으로 포함된 물품 중 일부만 평가되어 있으며 감정가액이 나중에 법원 감정인이 행한 감정가액에 비하여 10억 원 가까이 적다는 이유로 매매대금의 상당성을 부정한 경우도 있다(➂판결).

 

㈒ 한편 대법원은 ‘정당한 변제’가 이루어지지 않은 경우에는 매각행위의 사해성을 인정하고 있다. 즉 대법원은 모회사가 연대보증을 한 금융기관채무에 대하여서만 우선변제를 한 사안에서 비록 채권의 변제를 받은 채권자가 금융기관이더라도 모회사는 보증책임을 면하는 이익을 얻었다는 이유로 정당한 변제가 이루어지지 않았다고 판단

하였다(➂, ➃판결).

또한 대법원은 채무자와 매수인이 동일 지배주주가 운영하고 임직원의 상호 겸직이 이루어지는 회사들(➄판결)이거나 친족관계(➅, ➆판결)와 같은 특수한 관계가 인정되는 경우에는 비록 채무자가 매매대금으로 채무를 변제하였다고 하더라도 채무자의 사해의사와 수익자의 악의의 추정이 번복되지 않는다는 이유를 들어 사해행위가 성립된

다고 판시하였다.

 

5. 유일한 부동산을 상당한 가격으로 매각하고 그 매각대금으로 채무변제에 사용한 경우 사해행위 인정 여부

 

가. 재산처분행위의 사해성 판단의 일반적 기준

 

⑴ 민법 제406조에는 채무자가 ‘채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때’에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다고 규정되어 있다. 사해행위를 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없는 것을 말한다.

 

⑵ 대법원은 사해행위를 채무자의 책임재산을 감소시킨다는 객관적 요건뿐만 아니라 행위목적물이 채무자의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비중, 무자력의 정도, 법률행위의 경제적 목적이 갖는 정당성 및 그 실현수단인 당해 행위의 상당성, 행위의 의무성 또는 상황의 불가피성, 채무자와 수익자 간 통모의 유무와 같은 공동담보의 부족 위험에 대한 당사자의 인식의 정도 등 상관적, 종합적으로 판단하였다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다2718 판결, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다52416 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다28045 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012다43546 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2012다11052 판결).

 

나. 책임재산 감소행위의 유형에 따른 사해성 판단

 

다음과 같이 세 가지로 분류하여 검토한다.

 

⑴ 총재산 감소유형

 

채무자가 책임재산을 무상으로 양도 또는 담보제공하거나 염가로 매각한 경우와 같이 적극재산인 총재산과 책임재산이 모두 감소되는 경우이다. 사해행위로 인정될 수 있고, 판례도 마찬가지이다.

 

⑵ 자산유동화 유형

 

채무자가 적정가격으로 부동산을 매도하고 매매대금을 취득하는 경우와 같이 총재산과 책임재산에 계수상으로는 아무런 변동이 없지만 재산의 종류, 질적 변경으로 인해 책임재산의 확고성이라는 관점에서 책임재산이 위태화된다.

통상적으로 제3자에 대한 매각이 상정되지만, 채권자 중 일부에게 매각하고 그 부동산의 가액에 상응하는 대가가 실제로 지급된 경우에도 달리 볼 이유가 없다. 이 유형

의 사행성을 판단함에 있어서 제3자의 거래안전 보호, 채무자의 재산관리의 자유, 책임질서의 유지(일반채권자 보호)를 종합적으로 고려해야 한다.

 

⑶ 편파행위 유형

 

채무자가 기존 채권자들 중 일부 채권자에게 변제, 대물변제하거나 담보물을 제공하는 경우와 같이 적극재산이 감소하는 만큼 소극재산도 감소하는 등으로 인하여 원칙적으로 총재산에는 변동이 없지만, 다른 채권자들의 공동담보가 되는 책임재산은 감소되는 유형이다.

 

⑷ 기존 판례의 태도

 

㈎ 대법원판례는 본지 변제의 경우 원칙적으로 사해행위의 성립을 부정하고, 예외적으로 채무자가 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우에는 사해행위의 성립을 인정한다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다66034 판결 등 참조. 다만 본지 변제의 사해성을 인정하고 그 판단 기준을 제시한 판결로는 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다10985, 10992 판결 참조).

 

㈏ 반면에 대법원판례는 ① 일부 채권자에 대한 대물변제[대물변제된 재산이 유일한 재산 또는 그렇지 않은 경우에도 사해성이 인정되나(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결), 사해성의 일반적인 판단 기준에 비추어 사해행위의 성립이 부정될 수 있다고 함(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다2718 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다28045 판결)], ② 물적담보의 제공[대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카23186 판결, 대법원 1997. 9. 8. 선고 97다10864 판결(유일 부동산이 아니어도 원칙적 사해행위 인정한다)]은 원칙적으로 사해행위 성립을 인정한다.

 

다. 상당한 대가로 유일한 부동산을 매각하고 그 매각대금을 채무변제에 사용한 경우 사해성 인정 여부(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다83992 판결)

 

⑴ 이에 대하여는 사해행위가 성립한다는 긍정설과 부정설이 대립하고 있으나, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다83992 판결은 원칙적으로 부정설을 채택하였다.

 

⑵ 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다83992 판결은, 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 그 부동산의 매각 목적이 채무의 변제 또는 변제자력을 얻기 위한 것이고, 그 대금이 부당한 염가가 아니며, 실제 이를 채권자에 대한 변제에 사용하거나 변제자력을 유지하고 있는 경우에는 사해행위에 해당한다고 보지 않으면서, 사해행위에 채무자가 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 사해행위가 성립한다고 보고 있다.

 

6. 영업양도계약과 사해행위

 

가. 영업양도

 

⑴ 영업의 의의

 

영업양도의 대상이 되는 영업은 객관적 의의의 영업으로서 영업재산과 재산적 가치가 있는 사실관계로 구성된다.

영업재산에는 점포․공장 등의 부동산, 원료․기계․상품 등의 동산, 거래대금과 임차권 등의 채권, 특허권․상표권․상호권 등의 무체재산권 등이 있고, 재산적 가치가 있는 사실관계는 영업권(goodwill)이라고도 부르는데, 영업상의 고객관계, 경영의 내부조직, 영업비결, 영업의 명성, 확보된 판매망 등과 같이 장기간에 걸친 경영과 영업활동에 의해 축적된 무형의 자산을 가리킨다.

 

판례는 “상법 제42조가 말하는 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 뜻하는바, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형․무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻한다 할 것”이라고 한다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결).

 

⑵ 영업양도의 의의

 

영업양도는 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적․물적 조직의 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미한다.

 

영업양도에 해당하는지 여부는 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는지가 아니라 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는지에 따라 결정되어야 하므로, 영업재산의 일부를 유보한 채 양도했어도 양도한 부분만으로 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 영업양도에 해당하지만, 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업양도로 볼 수 없다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다102247 판결 등).

 

또한 영업양도는 영업재산과 재산적 가치가 있는 사실관계가 기능적으로 조직화된 일체로서 동일성을 유지하면서 이전되는 것이므로, 개개의 영업재산 전부의 양도와는 구별된다.

 

나. 영업양도계약이 재산권을 목적으로 한 법률행위로서 채권자취소권 행사의 대상에 해당하는지 여부

 

⑴ 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있으므로(민법 제406조 제1항), 법률행위가 아닌 사실행위 또는 신분행위 중에서 재산권 자체를 직접적인 목적으로 하지 아니하는 것은 채권자취소권 행사의 대상이 되지 아니한다.

 

⑵ 영업양도계약은 법률행위(양도계약)이고 재산권(영업)을 목적으로 하는 것이므로, 채권자취소권 행사의 대상이 될 수 있다. 영업양도계약을 취소하고 원상회복을 시키면 적어도 부동산, 동산, 채권 등의 영업재산에 대하여 강제집행을 할 수 있게 되므로, 채권자취소권의 행사에 따라 채무자의 책임재산을 보전할 수 있게 된다.

 

⑶ 판례 중에도 사업권(사업지 내 토지매매계약 및 일체의 권리, 주택사업계획승인 등 인허가에 따른 모든 명의 및 권리, 용역업체에 대한 용역계약 및 용역대금 지급에 관한 권리와 의무)의 양도계약에 대한 사해행위취소를 인정한 사례가 있다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다213250 판결).

 

다. 영업양도계약 중 영업권에 관한 부분이 채권자취소권 행사의 대상이 되는지 여부

 

⑴ 문제의 소재

 

강제집행의 대상이 되지 아니하는 재산은 채무자의 책임재산을 이루지 아니하므로, 그 재산권에 관련된 법률행위는 채권자취소권 행사의 대상이 되지 아니한다. 채무자의 법률행위를 취소하고 그에 따라 일탈된 재산을 채무자에게 회복시키더라도 그 재산에 대한 강제집행을 할 수 없다면 책임재산의 보전이라는 채권자취소권의 목적을 실현할 수 없기 때문이다.

 

영업 중에서 영업에 관한 면허․허가권과 영업권 등이 강제집행의 대상으로서 채무자의 책임재산에 해당하는지에 따라 영업양도계약에 대하여 채권자취소권을 행사할 경우 취소 및 원상회복의 범위가 이를 제외한 나머지 부분으로 제한되는지 여부가 정해지고, 특히 가액배상액을 산정함에 있어서 영업권 등의 가액을 공제할 것인지가 문제 된다.

 

⑵ 영업에 관한 면허·허가권이 채무자의 책임재산에 해당하는지 여부

 

㈎ 독립적인 압류․환가

 

영업에 관한 면허․허가권은 부동산, 유체동산, 채권, 유체물청구권에 해당하지 아니하므로, 민사집행법 제251조에 규정된 그 밖의 재산권에 대한 집행에 의하여 강제집행을 할 수 있는지를 검토할 필요가 있다.

 

강제집행의 대상이 되는 그 밖의 재산권은 그 자체가 독립하여 재산적 가치를 가진 것으로서 양도 가능하고 금전적 평가에 의하여 환가할 수 있는 것이어야 한다(대법원 2004. 5. 17.자 2004마285 결정 등).

 

판례는 ① 건설업면허․자동차운수사업면허가 강제집행의 방법으로 압류하여 환가하기에 적합하지 아니하다고 하였고(대법원 1994. 12. 15.자 94마1802, 1803 결정, 대법원 1996. 9. 12.자 96마1088, 1089 결정), 민사집행법 시행 후에도 ② 카지노업허가권에 관하여 같은 입장을 취하였다(대법원 2004. 5. 17.자 2004마285 결정). 또한 강제집행의 대상이 될 수 없는 ③ 어업허가를 양도한 행위는 채권자취소권 행사의 대상이 될 수 없다고 하였다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다105734 판결).

 

한편 판례에 의하면, “공용수면점용허가권․하천점용허가권”은 허가를 받은 사람이 관할관청의 허가 없이 그 점용허가권을 자유로이 양도할 수 있고 법률상 압류가 금지되어 있지도 아니하므로, 그 밖의 재산권에 대한 집행방법에 의하여 강제집행할 수 있다[ 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결, 대법원 2014. 10. 10.자 2014마1404 결정: 위 2004다7873 판결은 공유수면점용허가권의 양도행위가 채권자취소권의 대상이 된다고 판시하였다].

 

㈏ 영업재산과 일체로서의 환가

 

구 민사소송법은 여러 개의 부동산에 대하여만 일괄매각을 허용하였지만, 민사집행법(2002. 7. 1. 시행)은 부동산이 아닌 재산에 대한 일괄매각 및 다른 종류의 재산에 대한 일괄매각도 허용하고 있다(민사집행법 제98조 제1항, 제2항, 제197조 제1항, 제251조 제1항). 즉 민사집행법 시행 후에는 영업양도계약의 대상인 영업을 구성하는 영업재산이 종류를 달리 하더라도 그에 대하여 일괄매각을 할 수 있게 되었다.

 

판례에 의하면, 여객자동차운송사업의 시설, 기구 등 영업재산이 일괄하여 강제집행될

경우에는 그에 관한 면허 역시 일체로서 환가될 수 있기 때문에(대법원 2007. 12. 28. 선고 2005다38843 판결), 채무자의 여객자동차운송사업에 관한 양도․양수계약이 사해행위에 해당하는 경우 채권자는 채권자취소권을 행사하여 그 양도․양수계약을 취소하고 양수인에 대하여 물적 시설의 원상회복과 함께 객자동차운송사업면허를 채무자 명의로 변경할 것을 청구할 수 있다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다49493 판결).

 

다만 사해행위 후 자동차운송사업의 물적 시설인 자동차가 모두 처분 또는 교체되어 이를 채무자에게 귀속시키는 것이 불가능하게 된 경우에는 사해행위취소와 그 원상회복으로서 가액배상을 청구할 수 있다[대법원 2014. 5. 16. 선고 2013다36453 판결. 다만 이러한 경우 면허에 대한 양도계약의 취소와 그 명의변경절차의 이행만을 구하는 것은 면허만을 강제집행의 방법으로 압류하여 환가할 수 없는 이상 채권자취소권에 기하여 실현하고자 하는 책임재산의 보전이라는 목적을 실현할 수 없어 소의 이익이 없다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다65427 판결).]

 

㈐ 검토

 

위와 같은 판례의 태도에 따르면, 영업에 관한 면허․허가권은 독립하여 압류․환가 등 강제집행의 대상이 되지 아니하지만, 물적 시설과 일체로서 환가될 수는 있으므로 채무자의 책임재산에 해당한다고 할 수 있다.

 

따라서 면허․허가권을 포함한 영업의 양도계약은 채권자취소권 행사의 대상이 되고, 영업양도계약의 취소에 따른 가액배상액도 면허․허가권의 평가액을 포함하여 산정하여야 한다.

 

⑶ 영업권이 채무자의 책임재산에 해당하는지 여부 (= 소극)

 

㈎ 독립적인 압류․환가

 

상인의 영업은 포괄재산으로서 강제집행할 수 없고, 그 내용인 개개의 권리․재산에 대하여 각 별로 강제집행을 하여야 한다. 즉 영업 자체에 대하여는 압류를 할 수 없고[법원실무제요 민사집행(Ⅲ) 동산․채권 등 집행, 법원행정처(2014), 5], 다만 개별 영업재산에 대하여 강제집행을 하면서 여러 개의 영업재산에 대하여 일괄매각을 할 수는 있다.

 

영업은 영업재산과 영업권으로 구성되는데, 영업권은 재산적 가치가 있는 사실관계로서 본래 의미에서의 권리에 해당한다고 보기 어렵고, 어느 사업을 경영할 권리와 같은 포괄적 재산은 강제집행의 목적으로 적합하지 아니하며[법원실무제요 민사집행(Ⅲ), 486], 상인의 영업으로 인한 사실상의 이익은 강제집행의 대상이 되지 아니하므로, 영업권에 대한 독립적인 압류․환가 등 강제집행은 허용되지 아니한다. 또한 영업권은 영업재산과 유기적으로 결합하여 일체로서의 기능적 재산인 영업을 구성하는 것이므로, 영업을 떠난 영업권 자체는 강제집행의 방법으로 압류하여 환가하기에 적합하지 아니하다.

 

한편 영업에 관련된 재산권 중에서 상호권은 영업을 폐지하거나 영업과 함께 하는 경

우에 한하여 이를 양도할 수 있는데(상법 제25조 제1항), 영업을 압류할 수 없기 때문에 영업 중인 상호권은 집행의 대상이 되지 아니하고, 임차권은 임대인의 동의가 있어야만 양도할 수 있으므로(민법 제629조 제1항) 임대인의 동의가 있는 경우에만 집행의 대상이 될 수 있다[법원실무제요 민사집행(Ⅲ), 455].

 

㈏ 재산적 가치, 금전적 평가 및 양도 가능성

 

영업권은 재산적 가치가 있는 사실관계를 의미하므로 재산적 가치를 가진 것임은 명백하고, 그에 대한 금전적 평가가 가능한 재산이다. 영업권의 평가방법에는 초과이익환원법과 현금흐름할인법이 있고(초과이익환원법은 장래의 초과이익을 자본화한 현재가치로 영업권의 가치를 산정하는 방법이고, 현금흐름할인법은 기업의 장래 영업활동에 의한 추정현금흐름을 일정한 할인율을 적용하여 계산한 현재가치로 전체 기업가치를 산정한 다음 당해 기업 순자산의 공정 가치를 차감하여 영업권의 가치를 산정하는 방법이다), 통상 영업권의 평가는 회계법인이 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006두19143 판결의 사안에서, 제1심 감정인인 제원회계법인은 중앙일보사가 양도한 이코노미스트 사업 부문 및 그 상표권이 포함된 영업권의 가액을 약 12억 원으로 감정하였다).

 

또한 영업권은 영업재산과 유기적으로 결합하여 일체로서 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 되므로 양도 가능한 재산에 해당한다. 통상적으로 영업권은 영업재산과 따로 거래의 대상이 되는 것으로 취급되지 아니하지만, 실제 거래에서는 독점판매권과 같이 인식되어 영업재산과 관념적으로 구분하여 취급하거나 따로 분리하여 거래의 대상으로 삼는 경우도 있다.

 

㈐ 영업재산과 일체로서의 환가

 

영업재산에 대하여 강제집행을 할 경우 일괄매각을 할 수 있고, 민사집행법이 시행된 후에는 영업재산이 부동산이 아닌 재산이거나 종류가 다른 경우에도 일괄매각을 할 수 있게 되었다. 영업재산을 일괄하여 강제집행할 경우에는 영업에 관한 면허․허가권과 마찬가지로 영업권도 영업재산과 일체로서 환가될 수 있다.

 

영업권만을 독립적으로 압류․환가할 수는 없지만, 영업재산에 대한 일괄매각에 따라 종래의 영업조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능하는 상태로 이전되는 경우에는 영업재산이 일괄매각되면 영업권도 매각대상 재산인 영업재산의 종된 재산으로서 매각목적물에 포함된다고 할 수 있고, 이러한 경우 매각대금은 영업재산의 평가액뿐만 아니라 영업권 등의 평가액까지 포함하여 산정될 수 있으므로, 영업권의 환가가 가능하다.

 

한편 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다84162 판결 사안에서의 마트영업은 식품위생법의 규율대상인 영업 중에서 기타 식품판매업에 해당하는데[식품위생법 제36조 제1항 제1호, 제2항, 식품위생법 시행령 제21조 제5호 (나)목 6), 식품위생법 시행규칙 제39조], 식품영업의 경우 영업자가 영업을 양도한 경우 그 양수인은 영업자의 지위를 승계하고(식품위생법 제39조 제1항), 민사집행법에 의한 경매의 절차에 따라 영업시설의 전부를 인수한 자도 영업양수인과 마찬가지로 영업자의 지위를 승계한다(식품위생법 제39조 제2항. 그 외에도 축산물 위생관리법 제26조 제2항, 건강기능식품에 관한 법률 제11조 제2항, 공중위생관리법 제3조의2 제2항, 음악산업진흥에 관한 법률 제23조 제2항, 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제46조 제2항, 폐기물관리법 제33조 제2항, 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제29조 제2항 등도 비슷한 내용을 규정하고 있다).

이와 같이 관계 법령에서 영업자 지위의 승계에 관하여 영업재산 및 영업권을 포함한 영업의 양도와 경매절차에서의 영업시설 전부의 매각을 같이 취급하고 있는 것도 경매절차에서 영업권이 영업시설 전부와 일체로서 환가될 수 있음을 전제로 한다고 할 수 있다.

 

⑷ 검토

 

영업권은 독립하여 압류․환가 등 강제집행의 대상이 되지 아니하지만, 영업재산과 일체로서 환가될 수는 있으므로 채무자의 책임재산에 해당하고, 영업양도계약 중 영업권에 관한 부분도 채권자취소권 행사의 대상이 된다고 할 것이다.

 

라. 영업양도계약에 대한 사해행위취소 및 원상회복의 범위와 방법

 

⑴ 사해행위취소 및 원상회복의 범위

 

영업양도계약의 목적인 영업은 여러 개의 영업재산 등으로 구성되므로, 채권자가 그에 대한 채권자취소권을 행사한 경우 영업재산별로 분리하여 영업양도계약의 일부만을 취소할 수 있는지, 아니면 그 전부를 취소하여야 하는지가 문제 될 수 있다.

 

영업양도계약의 목적인 영업은 유기적 일체로서의 재산이므로, 영업양도계약에 대한 사해행위취소의 범위는 원칙적으로 영업양도계약 전부라고 보는 것이 타당하고[판례는 사해행위의 목적물인 여러 개의 물건이 경제적으로 불가분적인 관계에 있는 때에는 사해행위 전부를 취소하여야 한다고 보고 있다(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다2114 판결, 대법원 1975. 6. 24. 선고 75다625 판결)], 그에 따른 원상회복도 영업 전체를 반환하는 것이 된다.

만약 일부 영업재산에 관한 영업양도계약만을 취소하고 원상회복을 하게 되면 영업이 더 이상 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로서 기능하지 못하게 되어 영업의 가치와 효용이 현저히 감소하게 될 것이다.

 

따라서 채권자의 피보전채권액이 영업의 가액에 미치지 못할 경우에도 영업양도계약 전부를 취소하고 영업 전체의 원물반환을 명하는 것이 원칙이다. 다만 영업을 원물반환하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하여 가액배상을 하여야 할 경우에는 채권자의 피보전채권액의 한도 내에서 취소하고 그 피보전채권액 상당의 가액배상을 명하게 될 것이다.

 

⑵ 원상회복의 방법

 

사해행위취소에 따른 원상회복은 목적물 자체를 반환하는 원물반환이 원칙이고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 가액배상에 의한다. 여기에서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우란 절대적․물리적 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 등).

 

영업재산 전부 또는 일부가 수익자에게 남아있지 아니하여 영업조직의 동일성을 유지한 채로 영업이 채무자에게로 회복되기 어려운 때에는 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 해당한다고 할 수 있으므로, 가액배상의 방법으로 원상회복을 하게 될 것이다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013다36453 판결은 화물자동차 운송사업을 양도하는 행위 후 물적 시설인 화물자동차가 모두 처분 또는 교체되어 이를 채무자에게 귀속시키는 것이 불가능하게 된 경우에는 가액배상을 청구할 수 있다고 하였다).

 

영업권은 영업재산과 일체로서 환가가 가능하므로, 영업재산과 영업권을 포함한 영업의 양도계약이 채권자취소권 행사의 대상으로 되는 것이고, 영업양도계약 후에 채무자에게 영업 자체를 반환하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하게 되었다고 하더라도, 원상회복으로 원물반환 대신 가액배상을 하여야 하는 사유에 해당할 뿐이다. 환가

를 통한 강제집행이 불가능한 재산에 관한 법률행위는 채권자취소권 행사의 대상이 되지 아니하지만, 환가가 가능한 재산의 원물반환이 불가능하게 된 경우에는 채권자취소권의 행사에 따라 가액배상을 받을 수 있기 때문이다.

 

⑶ 가액배상액의 산정

 

사해행위취소에 따른 원상회복으로 영업 자체를 원물반환하는 대신 영업의 가액을 반환하여야 하는 경우 그 가액에는 영업재산의 가액뿐만 아니라 영업권의 가액도 포함되어야 한다.

 

원물반환의 대상인 영업에는 영업재산뿐만 아니라 영업권도 포함되는데, 가액배상은 원물반환을 대신하는 것이므로, 가액배상액이 채권자의 피보전채권액을 한도로 하는 것은 별론으로 하고, 가액배상의 범위 자체는 원물반환과 달라질 수 없다고 보아야 하기 때문이다.

 

또한 영업양도가 취소되었음에도 영업권을 제외한 영업재산만의 가액을 반환하도록 한다면, 사해행위에 의하여 양수한 영업 중에서 영업권에 해당하는 가치는 수익자가 그대로 보유하고 채무자의 책임재산으로 회복되지 아니하게 되므로, 사해행위취소제도의 취지에 반하게 된다. 특히 영업 중에서 영업재산의 가치가 차지하는 비중이 영업권에 비해 미미한 경우에는 더욱 그러하다.

 

⑷ 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다84162 판결

 

위 판결은 대상판결은 영업양도계약이 채권자취소권 행사의 대상이 될 수 있음을 명백히 하고 그에 따른 원상회복의 범위와 방법에 관한 기준을 제시하였다.

 

7. 대상판결의 내용 분석   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1377-1378 참조]

 

가. ‘영업양도’ 자체가 사해행위에 해당할 수 있음

 

⑴ 영업양도 자체가 사해행위로 취소되는 경우 원상회복은 가액반환의 방법에 의하게 된다. 원물반환은 사실상 불가능하기 때문이다.

 

⑵ 영업양도를 이루는 개개의 법률행위를 사해행위로 보지 않고 ‘영업양도 자체’를 사해행위로 인정하는 실익은 ‘영업권의 가치’ 역시 원상회복 될 수 있는 점에 있다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다84162 판결).

◎ 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다84162 판결 : [1] 영업은 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산이므로, 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 가지는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능하고, 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다. 그리고 여러 개의 부동산, 유체동산, 그 밖의 재산권에 대하여 일괄하여 강제집행을 할 수 있으므로(민사집행법 제98조 제1항, 제2항, 제197조 제1항, 제251조 제1항 참조), 영업재산에 대하여 일괄하여 강제집행이 될 경우에는 영업권도 일체로서 환가될 수 있다. 따라서 채무자가 영업재산과 영업권이 유기적으로 결합된 일체로서의 영업을 양도함으로써 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시킨 경우, 영업양도는 채권자취소권 행사의 대상이 된다. [2] 영업양도 후 종래의 영업조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능하면서 동일성을 유지한 채 채무자에게 회복되는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하게 된 경우, 채권자는 사해행위취소에 따른 원상회복으로 피보전채권액을 한도로 하여 영업재산과 영업권이 포함된 일체로서의 영업의 가액을 반환하라고 청구할 수 있다.

 

나. 영업양도가 사해행위에 해당하지 않는 경우

 

⑴ 변제 또는 변제자력을 얻기 위하여, 부당한 염가가 아닌 가액으로 매각하고, 그 대금으로 변제에 사용하거나 변제자력을 유지하는 경우(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다83992 판결) 유일한 재산인 부동산의 매각이더라도 사해행위에 해당하지 않는다.

◎ 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다83992 판결 : 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 원칙적으로 사해행위가 되지만, 부동산의 매각 목적이 채무의 변제 또는 변제자력을 얻기 위한 것이고, 대금이 부당한 염가가 아니며, 실제 이를 채권자에 대한 변제에 사용하거나 변제자력을 유지하고 있는 경우에는, 채무자가 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 사해행위에 해당한다고 볼 수 없다.

 

⑵ 대상판결은 위 2013다83992 판결의 법리가 ‘채무자가 유일한 재산인 영업을 양도한 경우’ 에도 마찬가지로 적용된다고 보았다.

 

 

 

【사해성, 사해행위취소에서 사해성 판단기준, 채권자취소권】《채무자의 무자력 여부를 판단하기 위한 재산상태의 평가(적극재산, 소극재산), 상당한 대가를 받고 유일한 재산을 매각하는 행위, 채무초과상태에 있는 채무자가 채권자 중 1인에게 ʻ변제ʼ 또는 ‘대물변제’, ‘물적담보를 제공’한 행위, 담보제공행위, 사업계속추진을 위한 신규자금 융통을 위한 행위, 채무초과상태에 있는 채무자의 전세권·임차권 설정행위, 제3자가 부담하는 채무에 관하여 담보를 제공하는 행위, 이혼에 따른 재산분할약정, 상속재산분할협의, 채무자가 양도한 부동산에 ‘다른 사람’의 담보물권이 설정되어 있는 경우, 기존채무와 관련된 채무부담행위, 기존의 특정채무의 이행행위, 예금주명의신탁》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 사해행위취소에서 사해성 판단기준  [이하 민법교안, 노재호 P.567-588 참조]

 

가. 일반적 판단기준

 

⑴ 채권자취소권의 대상인 ‘사해행위’란 채무자가 적극재산을 감소시키거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무초과 상태에 이르거나 이미 채무초과 상태에 있는 것을 심화시킴으로써 채권자를 해하는 행위를 말한다. 사해행위취소의 소에서 채무자가 그와 같이 채무초과 상태에 있는지 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2012다118334 판결 등 참조).

 

따라서 그 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 매우 중요한 문제이다. 어느 시점에 사해행위에 해당하는 법률행위가 있었는지 따질 때에는 당사자 사이의 이해관계에 미치는 중대한 영향을 고려하여 신중하게 이를 판정하여야 한다. 이는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정하되(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결 참조), 다른 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수밖에 없을 것이다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조).

 

하지만 등기부상에 등기원인일자의 기재가 있더라도 위 원인일자에 사해행위가 이루어졌다고는 볼 수 없고 오히려 이와 다른 시기에 사해행위가 이루어졌다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 등기부상의 등기원인일자가 아닌 실제로 그 행위가 이루어진 날을 기준으로 하여야 한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다86546 판결 참조).

 

한편, ① 사해행위에 의하여 가등기가 되고 그 가등기에 기초하여 다시 본등기가 된 경우에는 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 가등기의 원인인 법률행위 당시를 기준으로 이를 판단한다. 가등기와 본등기의 원인인 법률행위가 다르다면 사해행위 요건의 구비 여부는 본등기의 원인인 법률행위를 기준으로 판단해야 하고 제척기간의 기산일도 본등기의 원인인 법률행위가 사해행위임을 안 때라고 보아야 한다. 채무자가 유일한 재산인 부동산에 관하여 가등기의 효력이 소멸한 상태에서 새로 매매계약을 체결하고 말소되어야 할 가등기를 기초로 하여 본등기를 한 행위는 가등기의 원인인 법률행위와 별개로 일반채권자의 공동담보를 감소시키는 것으로 특별한 사정이 없는 한 채권자취소권의 대상인 사해행위이고, 이때 본등기의 원인인 새로운 매매계약을 기준으로 사해행위 여부나 제척기간의 준수 여부를 판단해야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2019다266409 판결).

 

또한 ② 채무자의 재산처분행위가 정지조건부인 경우(예컨대 담보 목적으로 임대차보증금반환채권을 양도하면서 채무불이행 시에 채권양도의 효력이 발생하는 것으로 특약한 경우)라 하더라도 특별한 사정이 없는 한 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 28. 선고 2013다8564 판결).

 

③ 집합채권의 양도담보의 예약이 체결된 다음 예약완결권의 행사에 기초하여 채권이 양도된 경우에도 양도담보 예약 시를 기준으로 사해행위 여부를 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다69766 판결, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2014다233268 판결).

 

④ 공유물분할은 형식적으로는 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 분산되어 있는 지분을 분할로 인하여 취득하는 특정 부분에 집중시켜 그 소유형태를 변경한 것에 불과하다(대법원 1999. 6. 17. 선고 98다58443 전원합의체 판결 등 참조).

그러므로 공유지분에 관하여 담보가등기를 설정하였다가 공유물분할로 단독소유가 된 부동산에 전사된 담보가등기에 관하여 사해행위를 이유로 채권자취소권을 행사할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공유지분에 대한 담보가등기 설정당시를 기준으로 사해행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2014다230894 판결. 이 판결은 이어서 “공유물분할 이후 당초 공유지분에 담보가등기를 설정한 공유자의 단독소유로 귀속된 부동산에 종전의 담보가등기에 대체하는 새로운 담보가등기를 설정하고 다른 공유자의 소유로 분할된 부동산에 전사된 담보가등기는 모두 말소한 경우에 그 담보권설정자에 대한 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 공유물분할 자체가 불공정하게 이루어져 사해행위에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 공유물분할이 되어 단독소유로 된 부동산에 설정된 담보가등기 설정계약의 취소와 그 담보가등기의 말소를 구하는 방법으로 할 수 있다.”라고 한다).

 

⑵ 채무자가 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 일반채권자들을 위한 공동담보의 부족상태를 유발 또는 심화시킨 경우에, 그 행위가 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지 여부는, 행위목적물이 채무자의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비중, 무자력의 정도, 법률행위의 경제적 목적이 갖는 정당성 및 그 실현수단인 당해 행위의 상당성, 행위의 의무성 또는 상황의 불가피성, 채무자와 수익자 간 통모의 유무와 같은 공동담보의 부족 위험에 대한 당사자의 인식의 정도 등 그 행위에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 그 행위를 궁극적으로 일반채권자를 해하는 행위로 볼 수 있는지 여부에 따라 최종 판단하여야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다2718 판결).

 

⑶ 무자력 요건은 사해행위취소소송의 사실심 변론종결 시까지 유지되어야 한다.

따라서 사해행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었다고 하더라도 그 뒤 채무자가 자력을 회복하거나 채무가 감소하여 사실심의 변론종결 시에는 채권자를 해하지 않게 된 경우에는 책임재산보전의 필요성이 없어지게 되어 채권자취소권이 소멸하게 된다.

다만, 그러한 사정변경이 있다는 사실은 채권자취소소송의 상대방이 주장·증명하여야

한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다54849 판결).

 

반대로, 문제가 된 그 법률행위 당시 채권자를 해하는 것이 아니었다면 나중에 채무자의 재산이 감소하여 채무초과 상태가 되더라도 특별한 사정이 없는 한 사해행위

에 해당하지 않는다.

 

⑷ 채무자가 연속하여 수 개의 재산처분행위를 한 경우에는 원칙으로 각 행위별로 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성 여부를 판단하여야 하는 것이지만, 그 일련의 행위를 하나의 행위로 볼만한 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 일괄하여 전체적으로 사해성이 있는지 여부를 판단하여야 하고, 그러한 특별 사정이 있는지 여부는 처분의 상대방이 동일한지, 각 처분이 시간적으로 근접한지, 상대방과 채무자가 특별한 관계가 있는지, 각 처분의 동기 내지 기회가 동일한지 등을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다[대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다23857 판결(부정), 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7795 판결(긍정), 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다74900 판결(긍정), 대법원 2013. 7. 25. 선고 2013다33874 판결(부정), 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다34740 판결(긍정)].

 

그러나 그 각 처분행위가 동일한 목적을 달성하기 위한 일련의 법적 처리과정에서 상호 연계하여 이루어진 것이라는 등 특별한 연관관계가 없는 경우까지도 그 범위를 함부로 넓혀서 하나의 행위인 것처럼 일괄 평가할 것은 아니다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2013다33874 판결).

 

⑸ 연대보증인의 법률행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 주채무에 관하여 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있는 등으로 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우가 아닌 이상, 주채무자의 일반적인 자력은 고려할 요소가 아니다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2003다13246 판결 등).

예컨대 연대보증인이 그의 유일한 재산을 증여하였다면 가사 주채무자가 채무를 변제할 자력이 있는 경우에도 그 증여는 사해행위에 해당한다.

 

나. 채무자의 무자력 여부를 판단하기 위한 재산상태의 평가

 

채권자취소권의 대상이 되는 채권자를 해하는 행위라 함은 재산권을 목적으로 한 법률행위로서 그로 인하여 채무자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 하는 행위를 뜻하므로, 어떠한 법률행위가 사해행위에 해당한다고 하기 위해서는 채무자의 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과한다는 것을 반드시 확정하여야 하고(대법원 1976. 11. 23. 선고 75다1686 판결 등 참조), 이를 확정함에 있어서는 사해행위 당시 존재하는 모든 적극재산에서 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산을 제외한 적극재산의 가액과 사해행위 당시의 모든 소극재산의 가액을 비교하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다18959 판결).

그런데 사해행위취소의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하는 것이고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결).

 

다. 적극재산

 

⑴ 부동산

 

① 채무자의 적극재산에 포함되는 부동산이 사해행위가 있은 후에 경매절차에서 경락된 경우에 그 부동산의 평가는 경락된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 할 것이며, 부동산에 대하여 정당한 절차에 따라 산출된 감정평가액은 특별한 사정이 없는 한 그 시가를 반영하는 것으로 보아도 좋을 것이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47852 판결).

 

② 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있다면, 물상담보로 제공된 부분은 채무자의 일반 채권자들을 위한 채무자의 책임재산이라고 할 수 없으므로, 그 물상담보에 제공된 재산의 가액에서 다른 채권자가 가지는 피담보채권액을 공제한 잔액만을 채무자의 적극재산으로 평가하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결 등 참조).

 

③ 이때 수개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 그 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다. 그러나 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 그 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액은 채무자 소유 부동산의 가액을 한도로 한 공동저당권의 피담보채권액 전액이고, 물상보증인 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액에서 위와 같은 채무자 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액을 제외한 나머지라고 봄이 상당하다. 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결, 대법원 2016. 8. 18. 선고 2013다90402 판결 등 참조).

 

⑵ 동산

 

현금이나 수표처럼 채무자가 은닉하기 쉬운 것도 적극재산에 포함된다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다217481 판결 : 갑이 을에게 한 증여행위가 사해행위에 해당하는지 문제된 사안에서, 채무자인 갑이 증여 당시 보유하고 있었던 수표를 적극재산에 더하여 보면 채무초과 상태에 있었다고 보기 어렵다고 한 원심판단을 수긍한 사례이다).

 

⑶ 채권

 

① 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 특별한 사정이 없는 한 이를 제외하여야 하고, 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제받을 수 있는 확실성이 있다는 것이 합리적으로 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다111401 판결 참조).

 

② 한편, 사해행위 당시 존속하고 있는 임대차관계에서의 임차인의 보증금반환채권은 장차 임대차관계가 종료되는 등으로 그 권리가 실제로 성립하는 때에 선순위권리의 존재 또는 임차인의 차임지급의무 불이행 등으로 임차인이 이를 현실적으로 반환받을 가능성이 없거나 제한되는 것으로 합리적으로 예측되는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 애초의 보증금액 상당의 가치대로 적극재산에 포함된다고 평가하는 것이 그 권리의 성질이나 내용 등에 부합한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2012다118334 판결).

 

⑷ 주식

 

상장주식은 물론 비상장주식도 실질적으로 재산가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 것이 아닌 한 적극재산에 포함된다. 실질적으로 재산가치가 있는 재산을 강제집행이나 현금화의 용이성이 다소 떨어진다는 이유만으로 채무자의 적극재산에서 제외할 수는 없다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다85102 판결).

 

⑸ 신탁수익권

 

① 신탁재산에 대한 수익권도 그것이 용이하게 변제받을 수 있는 확실성이 있다는 것이 합리적으로 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 한다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결 등 참조).

 

② 그리고 신탁재산에 대한 수익권의 가치는 장차 신탁이 종료되었을 때 예상되는 신탁재산 가액에서 소요비용과 신탁보수 등을 공제하고 거기에서 다시 우선수익자들에 대한 채무를 공제한 후 남은 금액을 사해행위 당시의 현가로 할인하는 방식으로 평가하여야 하고, 단순히 사해행위 당시의 신탁재산의 시가를 기초로 그 가치를 평가해서는 아니된다(대법원 2013. 10. 31. 선고 2012다14449 판결 등 참조).

 

③ 위탁자가 담보신탁된 부동산을 당초 예정된 신탁계약의 종료사유가 발생하기 전에 우선수익자 및 수탁자의 동의를 받아 제3자에게 처분하는 등으로 담보신탁계약상의 수익권을 소멸하게 하고, 그로써 위탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되었다면 이러한 위탁자의 처분행위는 위탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다20732 판결 참조).

 

④ 다만 처분 당시 위탁자가 가지고 있는 담보신탁계약상의 수익권이 적극재산으로서의 가치가 없다면 위탁자가 위와 같이 신탁되어 있던 부동산을 매각하면서 신탁계약을 종료하고 부동산을 환수하여 제3자 앞으로 소유권이전등기를 넘겨주어도 이는 사해행위에 해당하지 않는다.

이는 위탁자가 「건축물의 분양에 관한 법률」에 따른 분양관리신탁을 해 둔 경우에도 마찬가지이다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다254891 판결 : 이 사건 매매계약 당시 신탁재산으로 남아 있던 이 사건 부동산의 가액보다 이 사건 신탁계약상 우선수익권의 채권액이 훨씬 더 크다는 이유로 이 사건 신탁계약상 위탁자의 후순위 수익권은 적극재산으로서의 가치가 없고 따라서 이 사건 매매계약이 사해행위에 해당하지 않는다고 판단하였다).

 

⑹ 부동산 신탁에서 소유권이전등기청구권: 신탁이 존속하는 동안 위탁자가 언제든지 신탁계약을 종료시키고 신탁계약에서 정한 절차에 따라 위탁자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 수 있다는 것이 합리적으로 긍정되는 경우에는 위탁자의 신탁부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 위탁자의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산에 해당된다고 볼 여지가 있다. 그러나 신탁계약상 신탁부동산을 처분하는 데 수익권자의 동의를 받도록 정해진 경우에는 그 처분에 관하여 수익권자의 동의를 받거나 받을 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위탁자가 신탁을 종료시키고 위탁자 앞으로 신탁부동산에 관한 소유권이전등기를 마치는 것은 허용되지 않는다. 이러한 경우에는 위탁자의 신탁부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없으므로 그 소유권이전등기청구권을 위탁자의 적극재산에 포함시킬 수 없다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다254891 판결 : 이는 사해행위 후 해당 부동산에 관하여 채무자인 위탁자 앞으로 수익자의 동의 없이 소유권이 이전된 사실이 있다고 하더라도 달라지지 아니한다. 위 소유권이전은 선순위권리자들의 수익권을 침해하여 이루어진 것으로 실질적으로 해당 부동산의 적법한 처분 등을 통하여 선순위권리자들에게 분배되어야 할 수익권 상당의 가치가 위법하게 이전된 것이기 때문이다).

 

⑺ 압류금지재산은 공동담보가 될 수 없으므로 이를 적극재산에 포함시켜서는 아니된다( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결).

 

라. 소극재산

 

⑴ 사해행위 이후 발생한 채무

 

채권자취소권 행사의 요건인 채무자의 무자력 여부를 판단함에 있어서 그 대상이 되는 소극재산은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채무가 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채무가 성립된 경우에는 그 채무도 채무자의 소극재산에 포함시켜야 할 것이다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다68084 판결).

 

⑵ 보증채무

 

보증채무도 소극재산에 포함됨은 물론이다. 그러나 주채무자가 물적 담보를 제공하였고 그것으로 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우에는 소극재산에서 제외하는 것이 타당하다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2007다84055 판결 참조).

 

또한 보증채무를 소극재산에 포함시키는 경우에도 보증인으로서 주채무자에 대하여 구상권을 갖고 있고, 이를 용이하게 변제받을 수 있는 확실성이 있다는 것이 합리적으로 긍정될 경우에는 구상권을 적극재산에 포함시켜야 한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다30104 판결 참조)

 

⑶ 채무자의 소극재산은 실질적으로 변제의무를 지는 채무를 기준으로 하여야 할 것이므로 처분행위 당시에 가집행선고 있는 판결상의 채무가 존재하고 있었다고 하더라도 그것이 나중에 상급심의 판결에 의하여 감액된 경우에는 그 감액된 판결상의 채무만이 소극재산이라 할 것이다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결).

 

2. 사해행위의 판단기준과 대물변제, 채권양도의 사해성 판단

 

가. 사해행위 중 책임재산 감소행위의 유형

 

책임재산이 감소함에 따라 채권자취소가 문제되는 사해행위의 유형은, ① 첫째 채무자가 기존 채권자가 아닌 제3자에게 책임재산을 무상으로 양도하거나 염가로 매각한 경우와 같이 적극재산인 총재산과 책임재산이 모두 감소하는 총재산(적극재산) 감소유형, ② 둘째 채무자가 기존 채권자 일부에게 변제 또는 대물변제하거나 담보제공한 경우와 같이 총재산에는 변동이 없으나 (나머지 다른 채권자들의 공동담보가 되는) 책임재산만 감소하는 편파행위 유형, ③ 셋째 채무자가 제3자에게 적정가격으로 부동산을 매도하고 매매대금을 취득하거나 담보를 제공하고 담보가치에 상응하는 적정 액수의 자금을 신규로 차입한 경우와 같이 총재산과 책임재산에 계수상으로 아무런 변동이 없지만 책임재산의 확고성 내지 실효성이라는 관점에서 책임재산이 실질적으로 감소한 것으로 볼 수 있는 자산유동화 유형으로 나눌 수 있다.

 

첫 번째 유형의 사해성 인정 여부는 그다지 어려운 문제가 없고, 두 번째 유형과 관련하여서는 변제, 대물변제, 물상담보의 제공 등이 있다.

 

나. 자산유동화 유형의 사해성 판단

 

⑴ 상당한 대가를 받고 부동산을 현금화한 행위 또는 부동산을 처분하여 그에 상응하는 적정가격의 현금을 확보한 행위의 사해성 여부

 

① 특히 부동산이 채무자의 유일한 재산인 경우, 채무자가 이를 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 것은 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 된다고 보는 것이 확립된 판례이다(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다2606, 2613판결, 대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결, 대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결, 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다41875 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다43909 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다84458 판결 등 참조).

 

② 위 특별한 사정과 관련하여 대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결은, 채무자가 그 채무 있음을 알면서 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는, 그 매각이 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위하여 상당한 가격으로 이루어졌다든가 하는 특별한 사정이 없는 한, 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 한다.

 

③ 그리고 대법원 1964. 4. 14. 선고 63다827 판결은, 채무자가 채권자들을 해할 것을 알고 수익자와 통모하여 그의 재산인 부동산(채무자의 유일한 재산인지 여부는 알 수 없음)에 대한 환매특약을 붙여 수익자와 매매계약을 체결한 경우에는, 변제 또는 변제자력을 얻기 위하여 상당한 대가로 매각하여 그 대금을 변제나 변제자력을 얻는데 사용한 경우나 단순한 변제의 목적 또는 변제자력을 얻기 위한 유일한 수단으로 저당권설정 또는 매도담보로 제공한 경우와도 달라, 채권자들을 해할 것을 알면서 수익자와 통모하여 환매특약을 붙여 매매계약을 체결한 것이므로 사해행위로 인정됨이 상당하다고 판시하였다.

 

⑵ 자산유동화 유형의 사해성 판단에 관하여 위 기준이 적용된 대법원 2010. 7. 15. 선고 2007다21245 판결

 

위 대법원 2010. 7. 15. 선고 2007다21245 판결은, 채무자가 일반채권자들을 위한 공동담보가 부족한 상태에서 책임재산의 주요부분을 구성하는 부동산에 관하여 제3자에게 우선변제권이 있는 전세권을 설정한 행위가 사해행위에 해당한다고 한 사례이다.

 

다. (본지)변제의 사해성 판단 (= 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우를 제외하고는 원칙적으로 사해행위가 되지 않음)

 

⑴ 대법원 1967. 4. 25. 선고 67다75 판결은 채무자가 기존채무를 변제하는 것은 사해행위가 성립된다고는 볼 수 없다고 할 것이라고 하고, 대법원 1981. 2. 24. 선고 80다1963 판결은 수탁자가 신탁행위에 기한 반환의무의 이행으로서 신탁자가 지정하는 제3자 명의로 신탁부동산의 소유권이전등기를 경료하는 행위는 기존채무의 이행으로서 사해행위를 구성하지 않는다고하며, 그 밖에 대법원 2007. 4. 26. 선고 2006다79704 판결도 부동산의 명의수탁자가 신탁행위에 기한 반환의무의 이행으로서 신탁부동산의 소유권이전등기를 경료하는 행위는 기존채무의 이행으로서 사해행위를 구성하지 않는다고 한다.

 

⑵ 한편 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다66034 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다0985, 10992 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다28686 판결 등은, 채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니되고 채무자도 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있는 경우라도 그 채무이행을 거절하지는 못하므로, 채무자가 채무초과의 상태에서 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 이 같은 변제는 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우를 제외하고는 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니라고 한다.

 

⑶ 그리고 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 하였는지 여부는 사해행위임을 주장하는 사람이 입증하여야 하며, 이는 수익자의 채무자에 대한 채권이 실제로 존재하는지 여부, 수익자가 채무자로부터 변제를 받은 액수, 채무자와 수익자와의 관계, 채무자의 변제능력 및 이에 대한 수익자의 인식, 변제 전후의 수익자의 행위, 그 당시의 채무자 및 수익자의 사정 및 변제의 경위 등 제반 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 할 것이라고 한다.

 

라. 대물변제의 사해성 판단

 

⑴ 상당한 가격으로 평가된 경우 (=원칙적 소극설)

 

아래 판례들은 사실상 폐기되었다.

 대법원 1962. 11. 15. 선고 62다634 판결 : 대물변제가 기존 채무를 소멸시키기 위한 방법으로 이루어진 것인 이상 상당한 가격으로 된 대물변제라면 채무자의 재산에 증감이 없다20) 할 것이므로 채권자취소권의 대상이 될 수 없다.

 대법원 1967. 4. 25. 선고 67다75 판결 : 채무자가 기존채무를 변제하는 것은 사해행위가 성립된다고는 볼 수 없다고 할 것이고, 채무자가 자기의 채무의 변제로서 본래의 급부에 대신하여 다른 급부를 한 경우에 그 당시 그 대신 급부한 것이 상당한 가격으로 평가되었을 때에도 같다. 위 판결도 상당한 가격으로 평가한 대물변제의 경우에는 이를 변제와 마찬가지로 취급하고 있다.

☞ 위 판례들은 아래 ⑵, ⑶, ⑷ 판결등에 의해 사실상 폐기된 것으로 볼 수 있다.

 

⑵ 채무초과 상태에서 통모적 해의가 인정되는 경우 (= 가격의 상당성을 불문하고 적극설)

 

◎ 대법원 1994. 6. 14. 선고 94다2961, 2978 판결 : 채무자가 채무가 재산을 초과하는 상태에서 채권자 중 한 사람과 통모하여, 그 채권자만 우선적으로 채권의 만족을 얻도록 할 의도로, 채무자 소유의 부동산을 그 채권자에게 매각하고 위 매매대금채권과 그 채권자의 채무자에 대한 채권을 상계하는 약정을 하였다면, 가사 매매가격이 상당한 가격이거나 상당한 가격을 초과한다고 할지라도, 채무자의 매각행위는 다른 채권자를 해할 의사로 한 법률행위에 해당한다.

 

⑶ 채무초과 상태에서 유일한 재산으로 대물변제한 경우 (= 원칙적 적극설)

 

◎ 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결, 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결, 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다29916 판결, 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결 등 : 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다.

 

다만 대법원 2005. 10. 27. 선고 2005다35943 판결은, 이처럼 채무초과 상태에 있는 채무자로 부터 유일한 재산인 부동산을 대물변제받은 채권자가 그 채권 전부에 관하여 대물변제받은 당해 부동산에 대하여 유치권을 행사하여 그로부터 사실상 우선변제를 받을 수 있는 지위에 있었고 대물변제받은 부동산의 가액이 피담보채권액보다도 낮은 사안에서, 위 유치권의 목적인 부동산으로써 한 대물변제는 그것이 피담보채권액의 범위 내에서 목적물의 가액을 상당한 가격으로 평가하여 이루어진 것인 한 사해행위가 되지 않는다고 하였는데, 이 경우는 대물변제받은 부동산이 유치권에 의하여 처음부터 그 채권자의 채권을 위한 사실상의 특별담보로 제공되어 있었던 상태였음에 비추어 그 대물변제행위로 인하여 애초에 다른 채권자들의 공동담보가 실질적으로 감소한 사실 자체가 없다고 볼 수 있어 그 사해성도 원칙적으로 인정될 수 없다는 점에서 수긍할 수 있는 결론이다.

 

⑷ 채무초과 상태에서 대물변제한 경우 (= 원칙적 적극설)

 

◎ 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결 : 채무가 초과된 채무자가 특정 부동산을 일부 채권자에게 대물변제로 넘겨주는 것도 사해행위가 될 수 있는 것인데, 채무자에게 다른 재산이 다소간 있다고 하더라도 그것이 채무자의 채무전액을 변제하고 남을 정도가 된다는 증명이 없는 한 사해행위 성립에 영향을 줄 수 없다.

◎ 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2008다85161 판결 : 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것이고, 위와 같이 대물변제나 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니라거나 그 가치가 채권액에 미달한다고 하여도 마찬가지이다.

 

마. 일부 채권자에 대한 물상담보의 제공과 사해성 판단

 

⑴ 원칙 (= 원칙적 적극설)

 

◎ 대법원 2007. 2. 23. 선고 2006다47301 판결 : 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위가 된다고 봄이 상당하고, 이는 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 채권을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 경우에도 마찬가지이다.

 

감소된 책임재산이 채무자의 유일한 재산이 아닌 경우에도 마찬가지이다.

◎ 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 : 채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다.

◎ 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2008다85161 판결 : 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것이고, 위와 같이 대물변제나 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니라거나 그 가치가 채권액에 미달한다고 하여도 마찬가지이다.

 

⑵ 예외 (= 갱생목적의 담보제공인 경우)

 

◎ 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결 : 채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다고 한다(같은 취지의 판례로는 담보를 제공하고 사업계속에 필요한 물품을 계속 공급받은 경우에 관한 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결 외에도, 대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다19134 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다52430 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다49578 판결 등)

 

다만 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 피담보채무에 포함시켰다면 그 부분에 한하여 사해행위에 해당할 여지가 있다(위 대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다19134 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결 등).

대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결은, 그에 따라 근저당권설정계약 중 일부만이 사해행위에 해당하는 경우에는 그 원상회복은 근저당권설정등기의 채권최고액을 감축하는 근저당권변경등기절차의 이행을 명하는 방법에 의하여야 할 것이라고 한다.

대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다29215 판결은, 신규자금의 유입과 기존채무의 이행기 연장 내지 채권회수조치의 유예는 채무자의 경제적 갱생이나 사업의 계속적 추진을 위하여 가지는 경제적 의미가 동일하다고 볼 수 없고, 따라서 비록 경제적 갱생이나 사업의 계속 추진 의도에서 근저당권을 설정하였다고 하더라도 신규자금의 융통 없이 단지 기존채무의 이행을 유예받기 위하여 채권자 중 한 사람에게 담보를 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서는 사해행위에 해당한다는 취지이다.

 

⑶ 기타 실질적으로 공동담보의 감소가 있다고 보기 어려운 경우

 

대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다89036, 89043 판결은, 민법 제666조에 따라 저당권설정청구권을 행사하는 건축공사 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점에 비추어, 도급인이 채무 초과의 상태에서 건물신축 공사의 수급인 요구에 따라 그 보수채권 담보를 위하여 신축건물에 저당권을 설정하여 줌으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 그 저당권설정행위는 도급인이 특히 그 수급인과 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 저당권을 설정하여 준 우가 아닌 한 원칙적으로 사해행위에 해당되지 않는다고 한다(동지 : 대원 2005. 10. 27. 선고 2005다35943 판결).

 

바. 일부채권자에 대한 기존채무의 변제에 갈음하여 채무자가 일반채권자의 공동담보에 해당하는 금전채권을 양도한 행위의 사해성 판단 기준

 

⑴ 상반되는 판결

 

㈎ 대법원 1997. 6. 27. 선고 96다36647 판결 : 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 적극재산인 채권을 그에 대한 채권자 중 일부에게 대물변제조로 양도하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다.

 

㈏ 그에 반해서 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다1205 판결 이래, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다60822 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다23049 판결, 대법원 2006. 6. 15. 선고 2005다62167 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006다57292 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006다86993 판결 등 다수의 판례에 의하면, 채무자가 채무초과의 상태에서 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 이 같은 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우를 제외하고는 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니며, 이러한 법리는 기존 금전채무의 변제에 갈음하여 다른 금전채권을 양도하는 경우에도 마찬가지라고 한다.

그리고 위 2003다60822 판결, 2005다23049 판결, 2006다57292 판결 등에 의하면, 이때 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제 내지 채권양도를 하였는지 여부는 사해행위임을 주장하는 사람이 입증하여야 할 것인데, 이는 수익자의 채무자에 대한 채권이 실제로 존재하는지 여부, 수익자가 채무자로부터 변제 내지 채권양도를 받은 액수 및 양도받은 채권 중 실제로 추심한 액수, 채무자와 수익자와의 관계, 채무자의 변제능력 및 이에 대한 수익자의 인식, 변제 내지 채권양도전후의 수익자의 행위, 그 당시의 채무자 및 수익자의 사정 및 변제 내지

채권양도의 경위 등 제반 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 할 것이라고 한다.

 

⑵ 검토

 

채무초과 상태에 있는 채무자가 기존채무의 변제에 갈음하여 금전채권을 양도한 경우에도 이를 여타의 대물변제 일반이나 담보제공 행위와 마찬가지로 다른 채권자들에 대한 관계에서 원칙적으로 사해행위가 된다고 하는 위 ㈎의 판례기준이 보다 타당하다.

 

3. 특정 채권자에 대한 채권양도의 사해성

 

가. 원칙 : 대물변제나 담보 목적의 채권양도는 일반적으로 사해행위임

 

⑴ 사해성 판단 기준은 간단하다.

 

“일반채권자에 대한 책임재산이 채무자에 의하여 부당하게 감소되었는가” 여부이다.

 

⑵ (본지)변제는 원칙적으로 사해행위가 될 수 없다.

 

① 채권의 내용 자체가 변제를 받는 것이므로, 책임재산의 부당한 감소로 평가될 수는 없다.

 

② 통모하여 사해의사를 가지고 변제를 한 경우가 아닌 한 원칙적으로는 사해행위가 아니다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다10985, 10992 판결).

◎ 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다10985, 10992 판결 : 채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니 되고, 채무자도 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있다는 이유로 그 채무이행을 거절하지는 못하므로, 채무자가 채무초과의 상태에서 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 그 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우가 아닌 한 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니다.

 

⑶ 대물변제나 담보 목적의 채권양도는 일반적으로 사해행위임

 

① 이를 수령한 채권자의 ‘채권’이라는 것은, 실제로는 허위채권일 경우가 많다.

부도 직전에 친척 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤고, 이에 대하여 사해행위취소의 소가 제기되어 심리에 들어가 보면, 수익자(친척)가 실제로는 매매대금을 주지 않은 경우가 많다.

그러면 대부분 실제 등기원인이 대물변제라고 주장을 변경하는데, 그 원래의 채권이 무엇인지 물으면 ‘장기간에 걸쳐 수차례 대여한 금전을 합산하여 정리했다’라면서 대물변제 약정서를 제출하곤 한다. 대부분 실제로는 대여금채권이 없었을 것이다.

원래의 채권을 실제로 심리하려면 아주 장기간이 소요되나, 현재 판례는 다 사해행위로 보기 때문에 심리가 간단하다.

 

② 사해행위로 보는 것이 정의관념에 부합한다.

다수의 채권자가 공동담보 부족에 직면했을 때에는, 먼저 위법한 행위를 시작한 사람에게 손해를 전부 부담시키는 것이 공평하다.

즉, 채무초과 상태의 채무자와 협력하여 혼자서만 채권을 실현(확보)하는 채권자(수익자)는, 사해행위취소소송을 통하여 그 전부를 반환하여야 한다.

수익자 자신도 채권자 중 1인이지만, 그 채권액으로 취소채권자에 대하여 상계하거나

안분비례에 따른 감액을 주장할 수 없다(대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결).

◎ 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 : 채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하고 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도로서, 수익자인 채권자로 하여금 안분액의 반환을 거절하도록 하는 것은 자신의 채권에 대하여 변제를 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 위 제도의 취지에 반하게 되므로, 수익자가 채무자의 채권자인 경우 수익자가 가액배상을 할 때에 수익자 자신도 사해행위취소의 효력을 받는 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 대한 안분액의 분배를 청구하거나, 수익자가 취소채권자의 원상회복에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액의 배당요구권으로써 원상회복청구와의 상계를 주장하여 그 안분액의 지급을 거절할 수는 없다.

 

⑷ 사실상 폐기되었으나 전합판결로 변경되지는 않은 판례 (= 이런 판례를 인용하면 절대 안됨)

 

① ‘상당한 가격으로 평가’한 대물변제도 사해행위인데, 사해행위가 아니라면서 제출되는 판례

 

◎ 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2613 판결 : 채무자가 어느 채권자로부터 압류 당할 가능성이 있다고 판단하여 계쟁 부동산을 다른 채권자에게 양도하였다고 하여도 그것이 기존채무의 이행을 위하여 상당한 가격으로 평가되었을 때에는 사해의사가 없었다고 할 것이다.

 

② 금전채무의 변제에 갈음하는 ‘금전채권의 양도’(대물변제)도 사해행위인데, 사해행위가 아니라면서 제출되는 판례

 

◎ 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다1205 판결 : 채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니되고 채무자도 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있다는 이유로 그 채무이행을 거절하지는 못하므로, 채무자가 채무초과의 상태에서 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 그 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우가 아닌 한 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니라고 할 것인바, 기존 금전채무의 변제에 갈음하여 다른 금전채권을 양도하는 경우에도 이와 마찬가지이다.

 

나. 예외 : 예외적으로, ‘채무 변제력을 갖기 위한 사업 계속 추진에 필요한 신규 자금 융통’을 위한 담보 제공은 사해성이 부정됨

 

⑴ 이러한 경우도 의외로 자주 있는데, 경영실적이 저조해지면 자금경색과 경영악화의 악순환이 시작되므로, 거래처에 대한 채권이라도 담보로 제공해야 자금을 융통하거나 원자재를 매입하는 등 사업을 계속할 수 있다.

 

⑵ 이런 상황에서 담보 제공을 모두 사해행위로 보면 사업이 불가능하다.

자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법인 경우에는, 신규 자금 융통을 위한 특정 채권자에 대한 담보 제공은 사해성이 부정된다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결).

◎ 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결 : 채무초과상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다고 할 것이다.

 

4. 채무자의 담보제공행위의 사해성 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1574-1576 참조]

 

가. 채무자가 채무초과상태에서 특정 채권자에게 그의 재산을 담보로 제공하는 행위는 원칙적으로 사해행위에 해당함

 

◎ 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결 : 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것이고(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결, 2006. 6. 15. 선고 2006다12046 판결, 2007. 2. 23. 선고 2006다47301 판결 등 참조), 위와 같이 대물변제나 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니라거나 그 가치가 채권액에 미달한다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결 참조).

 

나. 다만 채무자가 사업을 계속 추진하기 위하여 특정 채권자에게 담보를 제공하고 신규자금을 추가로 융통받았다면 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않을 수 있음

 

◎ 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결 : 채무초과상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다고 할 것이다.

 

다. 그러나 채무자가 신규자금의 융통 없이 단지 기존채무의 이행을 유예받기 위하여 자신의 채권자 중 한 사람에게 담보를 제공하는 행위는 사해행위에 해당함

 

◎ 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다104564 판결 : 이미 채무초과 상태에 빠진 채무자에게 있어서 채권자의 강제집행 내지 가압류 등 채권회수를 위한 집행보전조치로 발생하는 사업추진상의 어려움은 그러한 조치를 행하는 채권자의 채권액이나 변제기의 도래 여부에 관계없이 동일하게 발생할 수 있는 사정이다. 또한 특정 채권자가 당시로서 채무자에 대하여 위와 같은 채권회수조치에 적극성을 보였다는 사정만으로 채권자들 사이에서 우선적 담보제공의 필요성에 관한 차별적 평가를 하기는 어렵다. 나아가 채무자가 사업활동에서 실제로 활용할 수 있는 신규자금의 유입과 기존채무의 이행기의 연장 내지 채권회수조치의 유예는 사업의 갱생이나 계속적 추진을 위하여 가지는 경제적 의미가 동일하다고 볼 수 없다. 따라서 비록 채무자가 사업의 갱생이나 계속 추진의 의도였다 하더라도 신규자금의 융통 없이 단지 기존채무의 이행을 유예받기 위하여 자신의 채권자 중 한 사람에게 담보를 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서는 사해행위에 해당한다고 보아야 한다.

 

라. 신규자금의 융통 없이 단지 기존채무의 이행을 유예받기 위하여 채권자 중 한 사람에게 담보를 제공하는 것은 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극)(대법원 2022. 1. 14. 선고 2018다295103 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 자금난에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 특정 채권자에게 담보를 제공하여 신규자금을 추가로 융통받은 경우, 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부(소극) 및 이 경우에도 신규자금의 융통 없이 단지 기존채무의 이행을 유예받기 위하여 채권자 중 한 사람에게 담보를 제공하는 것은 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극)이다.

 

⑵ 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 특정 채권자에게 담보를 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않을 수 있다. 그러나 이러한 경우에도 채무자에게 사업의 갱생이나 계속 추진의 의도가 있더라도 신규자금의 융통 없이 단지 기존채무의 이행을 유예받기 위하여 자신의 채권자 중 한 사람에게 담보를 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서는 사해행위에 해당한다.

 

⑶ 의료병원 운영자 甲이 채무초과 상태에서 乙 저축은행으로부터 대출을 받으면서 이에 대한 담보로 甲의 국민건강보험공단에 대한 현재 또는 장래의 요양급여채권을 양도하고, 위 대출금의 상당 부분을 丙 저축은행에 대한 기존 대출금 채무 변제에 사용한 사안이다.

 

⑷ 甲은 기존 대출금 채무를 변제하기 위해서 대출을 받고 담보로 채권양도를 하였던 것으로 보일 뿐 위 대출과 채권양도가 신규자금 유입을 통한 甲의 변제능력 향상에 기여하였다고 볼 근거는 없는 점, 위 채권양도로 乙 은행은 국민건강보험공단의 甲에 대한 요양급여비용이 담보로 제공된 일정액에 이를 때까지 甲 대신 이를 지급받게 되는데 그 기간 동안 甲의 다른 일반채권자들은 요양급여채권에 대한 강제집행이 사실상 배제되어 이를 통한 채권만족이 어려워지는 점 등을 고려하면, 위 채권양도는 甲의 채무초과 상태를 더욱 심화시키고 乙 은행에 대해서만 다른 채권자에 우선하여 자신의 채권을 회수할 기회를 부여하는 것으로 볼 수 있으므로 다른 일반채권자들을 해하는 사해행위에 해당한다고 한 사례이다.