【판례<재건축조합신탁등기와 매도청구권, 도시정비법상 매도청구권 및 현금청산에 관한 법리, 현금청산대상자가 이미 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우의 법률관계>】《재..

【판례<재건축조합신탁등기와 매도청구권, 도시정비법상 매도청구권 및 현금청산에 관한 법리, 현금청산대상자가 이미 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우의 법률관계>】《재건축조합원이 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 제명되거나 탈퇴한 경우 재건축조합이 토지의 소유권을 취득하기 위하여 매도청구권을 행사하여야 하는지 여부(소극)(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다110477, 110484 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 조합원이 재건축조합에서 제명되거나 탈퇴하는 등 후발적인 사정으로 지위를 상실하는 경우, 현금청산 대상자가 되는지 여부(적극)

 

[2] 재건축조합이 조합원 지위를 상실한 토지등소유자를 상대로 그가 출자한 재산에 관한 청산절차를 이행하여야 하는 경우, 도시 및 주거환경정비법에서 정한 것을 제외하고는 조합 정관에 따라 해석하여야 하는지 여부(적극)

 

[3] 재건축조합의 조합원이 소유 토지 등에 관하여 재건축조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 조합원의 지위를 상실한 경우, 재건축조합이 위 토지 등의 소유권을 취득하기 위하여 새로이 매도청구권을 행사하여야 하는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

[1] 조합원이 분양신청을 하지 아니하거나 철회하는 경우에는 조합원의 지위를 상실함으로써 현금청산 대상자가 되는데, 조합원이 재건축조합에서 제명되거나 탈퇴하는 등 후발적인 사정으로 그 지위를 상실하는 경우에도 처음부터 분양신청을 하지 아니하거나 철회하는 경우와 마찬가지로 현금청산 대상자가 된다.

 

[2] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제18조 제1항은 ‘조합은 법인으로 한다’라고 하고, 제27조는 ‘조합에 관하여는 이 법에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용한다’라고 규정하고 있는데, 민법은 사단법인의 구성원인 사원의 권리와 의무에 관하여 제56조에서 ‘사단법인의 사원의 지위는 양도 또는 상속할 수 없다’라고 규정하고 있을 뿐이므로, 나머지 사항에 관하여는 원칙적으로 사단법인의 정관에 의하여 규율된다. 따라서 재건축조합이 조합원 지위를 상실한 토지등소유자를 상대로 그가 출자한 재산에 관한 청산절차를 이행하여야 하는 경우에도 도시정비법에서 정한 것을 제외하고는 조합 정관에 따라 해석하여야 한다.

 

[3] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제47조에서 재건축조합이 분양신청을 하지 아니하거나 철회한 토지등소유자를 상대로 그가 출자한 토지 등에 대하여 현금으로 청산하도록 규정한 취지는, 조합원이 조합 정관에 따라 현물출자의무를 이행한 후 조합원 지위를 상실함으로써 청산을 하여야 하는 경우에 그가 출자한 현물의 반환을 인정하지 아니하고 현금으로 지급하도록 정한 것으로 보아야 한다. 이는 조합원이 그 소유의 토지 등에 관하여 재건축조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 조합원의 지위를 상실함으로써 신탁관계가 그 목적 달성 불능을 이유로 종료된 경우에도 달리 볼 것은 아니므로, 재건축조합은 위 토지 등의 소유권을 취득하기 위하여 도시정비법 제39조를 준용하여 새로이 매도청구권을 행사할 필요가 없다.

 

2. 사안의 개요 [이하 대법원판례해설 제97호, 강문경 P.252-284 참조]

 

가. 당사자의 지위

 

원고는 도시정비법에 따라 아파트의 재건축사업 시행을 목적으로 설립된 재건축정비사업조합이고, 피고 甲은 위 아파트 중 이 사건 제1 아파트의 소유자이며, 피고 乙, 丙은 이 사건 제2 아파트의 각 1/2 지분소유자이다.

 

나. 원고의 재건축결의 과정

 

원고는 1998. 2. 6. 창립총회를 개최하여 조합 설립 등에 관한 결의를 하고, 그 무렵부터 2000. 1. 말경까지 전체 구분소유자 중 4/5 이상, 각 동별 구분소유자 중 2/3 이상의 동의를 받아(이하 ‘제1차 재건축결의’라 한다) 2000. 2. 11. 관할 구청장으로부터 재건축조합 설립인가를 받았는데, 당시 이 사건 제1 아파트를 구분소유하고 있던 피고 甲과 이 사건 제2 아파트를 구분소유하고 있던 소외 A는 제1차 재건축결의에 동의하였다. 피고 乙, 丙은 2005. 2. 25. 전 소유자인 A로부터 이 사건 제2 아파트의 각 1/2 지분을 매수하여 2005. 3. 29. 소유권이전등기를 마쳤다.

 

원고는 2005. 10.경부터 ‘사업시행계획에 대한 동의 및 재건축결의동의서’ 양식을 새로이 작성하여 구분소유자들로부터 새로운 재건축 동의를 받고(이하 ‘제2차 재건축결의’라 한다), 2006. 5. 17. 관할 구청장으로부터 사업시행변경인가를 받았는데, 피고들은 제2차 재건축결의에 동의하지 않았다.

 

다. 이 사건 제1, 2 아파트에 관한 원고의 소유권이전등기 취득

 

원고는 2006. 4. 11. 피고 甲이 조합에서 제명되었으므로 도시정비법 제39조에서 정한 매도청구권의 상대방이라고 주장하면서 피고 甲을 상대로 이 사건 제1 아파트에 관한 소유권이전등기를 구하는 소(서울남부지방법원 2006가합6370호)를 제기하였다. 이에 대하여 피고 甲은 2007. 12. 4. 원고를 상대로 자신에 대한 제명결의의 무효 확인을 구하는 소(서울남부지방법원 2007가합24030호)를 제기하였다. 위 각 소송에서 원고와 피고 甲 사이에 2008. 6. 18. “원고의 피고 甲에 대한 조합원 제명결의가 효력이 없음을 확인하고, 피고 甲의 원고 조합원 지위를 인정한다. 피고 甲은 2008. 7. 30.까지 원고에게 이 사건 제1 아파트를 인도하고, 위 아파트에 관하여 위 조정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다.”는 내용의 조정이 성립되었다. 이후 원고는 이 사건 제1 아파트에 관하여 2008. 6. 18.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

한편 원고는 2006. 11. 22. 피고 乙, 丙이 원고의 조합원이라고 주장하면서 위 피고들을 상대로 2000. 2. 11.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소(서울남부지방법원 2006가단104925호)를 제기하여 승소확정판결을 받았다. 원고는 위 판결에 근거하여 이 사건 제2 아파트에 관하여 2000. 2. 11.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

 

라. 이후의 사정

 

원고는 2008. 6. 29. 조합원 총회를 개최하고, 피고 甲이 원고의 사업 진행을 방해한다는 이유를 들어 피고 甲을 제명하였다. 이후 원고와 피고 甲 사이에 피고 甲의 조합원 지위와 관련하여 분쟁이 생기자, 피고 甲은 원고를 상대로 제기한 비조합원지위확인의 소를 제기하였고, 피고 甲이 위 제명 결의로 조합원 지위를 상실하였다는 내용의 승소확정판결을 받았다(서울행정법원 2010구합47657호).

한편 원고를 상대로 피고 乙은 서울행정법원 2010구합18642호로, 피고 丙은 서울행정법원 2010구합47657호로 비조합원지위확인의 소를 제기하여 승소확정판결을 받았다.

 

마. 원고 조합정관의 내용

 

원고 조합정관 제10조 제5항은 “제명된 조합원의 구분소유권 등의 매수에 관하여는 정관 제36조를 준용하여 적용한다.”라고 하고, 제36조 제1항은 “조합은 재건축에 참가하지 않는 구분소유자에 대하여 재건축 참가 여부를 최고하였으나 2월 이내에 회답이 없는 경우 그 구분소유권 등에 대하여 시가에 따라 매도 청구하여야 한다.”라고 하고, 제38조 제4항은 “조합원이 분양신청기간 내에 분양계약을 하지 않은 경우 총회의 결의를 대신하는 방법으로 대의원회의에서 조합원의 자격을 박탈할 수 있으며 그 지분은 금전청산을 원칙으로 한다.”라고 규정하고 있다.

 

3. 쟁점 : [재건축조합이 조합원 지위를 상실한 자들 소유 토지의 소유권을 취득하는 방법] [이하 대법원판례해설 제97호, 강문경 P.252-284 참조]

 

⑴ 원고의 조합정관 제10조 제5항은 “제3항 내지 제4항에 의거 제명되거나 탈퇴한 조합원의 구분소유권 등의 매수에 대해서는 제36조(매도청구)를 준용하여 적용한다.”라고 규정하고 있고, 제36조 제1항은 “조합은 재건축에 참가하지 않는 구분소유자에 대하여 재건축에의 참가 여부를 최고하였으나 2월 이내에 회답이 없는 경우, 그 구분소유권 등에 대하여 시가에 따라 매도 청구하여야 한다. 이 경우 관련 법령에서 정하고 있는 재건축결의 요건을 충족하고 있어야 한다.”라고 규정하고 있는데, 원심과 피고들은 이 사건의 경우 원고가 피고들의 토지 소유권을 취득하기 위해서는 매도청구권을 행사하여야 한다는 법리를 전제하고 있다.

 

⑵ 한편 원고는 피고들을 상대로 한 판결 또는 조정조서에 근거하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데 그 논리적 전제는 피고들이 조합원의 지위에 있기 때문이고, 만약 피고들이 조합원의 지위를 상실하게 되면 원고와의 신탁관계가 종료하게 되므로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 말소하거나, 신탁계약이나 관련 법령에 따라 신탁재산의 귀속을 처리하는 것이 법리적으로 옳다.

 

⑶ 이 사건의 경우 조합원이던 피고들이 후발적으로 조합원 지위를 상실하였으므로, 원고가 신탁관계의 종료에 따라 피고들에게 토지의 소유권을 반환하여야 하는지(반소청구 관련), 원고가 정비사업 시행을 위하여 피고들의 토지 소유권을 취득하려면 새로이 매도청구권을 행사하여야 하는지(본소청구 관련)가 쟁점이다.

 

4. 피고들의 조합원 지위 상실 여부 [이하 대법원판례해설 제97호, 강문경 P.252-284 참조]

 

가. 판례의 태도

 

대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다57824 판결은 제1차 재건축결의 후 조합설립인가를 받았으나, 위 결의에 하자가 있어 제2차 재건축결의를 한 재건축조합과 관련하여, 토지등소유자들이 제1차 재건축결의에는 동의하였으나 제2차 재건축결의에 동의하지 않았다고 하더라도, 도시정비법이 시행된 후에는 조합설립인가처분이 당연무효이거나 취소되지 않는 한 조합설립결의, 조합설립변경결의, 사업시행계획이나 관리처분계획 등에 의하지 아니한 재건축결의가 있다고 하여 곧바로 조합원에게 권리변동의 효력을 미칠 수 없으므로, 위와 같은 사정만으로 토지등소유자들이 ‘조합 설립에 동의하지 아니한 자’에 해당하게 되어 이들을 상대로 구 도시정비법 제39조가 정한 매도청구를 할 수 있다고 볼 것은 아니라고 판시하였다.

 

나. 이 사건 피고들의 조합원 지위 상실 여부

 

⑴ 피고들이 제1차 재건축결의에 동의하였고, 원고가 조합설립인가를 받았으며, 위 설립인가처분이 당연무효라거나 취소되었다는 사정이 없으므로, 피고들이 제2차 재건축결의에 동의하지 않았다는 것만으로는 조합원의 지위를 상실한다고 볼 수 없고, 조합의 임의탈퇴 등을 인정할 만한 사정도 없으므로, 피고들은 원고의 조합원이었다고 보아야 한다.

 

⑵ 우선 피고 甲은 2008. 6. 29.자 제명에 의하여 조합원의 지위를 상실하였다. 피고 甲이 원고를 상대로 제기한 비조합원지위확인 청구소송에서도 법원은 위 피고가 2008. 6. 29.자 제명으로 조합원 지위를 상실하였다고 판단하였다.

 

⑶ 다음으로 피고 乙, 丙은 원고를 상대로 제기한 비조합원지위확인 청구소송에서 승소판결이 확정됨으로써 위 판결의 효력에 의하여 조합원의 지위를 상실하였다고 보아야 한다. 피고 乙, 丙은 원고를 상대로 비조합원지위확인 청구의 소를 제기하였는데, 법원은 위 피고들이 동의한 제1차 재건축결의는 비용부담에 관한 사항이 포함되지 아니하여 무효이고, 위 피고들이 제2차 재건축결의에 동의하였다는 증거가 없다는 이유로 조합원 지위에 있지 않다고 판결하였다.

 

5. 도시정비법상 매도청구권 및 현금청산에 관한 일반 법리 [이하 대법원판례해설 제97호, 강문경 P.252-284 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것)

제39조 (매도청구)

사업시행자는 주택재건축사업을 시행함에 있어 제16조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자(건축물 또는 토지만 소유한 자를 포함한다)의 토지 및 건축물에 대하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다. 이 경우 재건축결의는 조합 설립의 동의로 보며, 구분소유권 및 대지사용권은 사업시행구역안의 매도청구의 대상이 되는 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리로 본다.

● 제47조 (분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치) 사업시행자는 토지등소유자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 대통령령이 정하는 절차에 따라 토지․건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다.

1. 분양신청을 하지 아니한 자

2. 분양신청을 철회한 자

3. 제48조의 규정에 의하여 인가된 관리처분계획에 의하여 분양대상에서 제외된 자

 

● 도시정비법 시행령 제48조 (분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 청산절차)

사업시행자가 법 제47조의 규정에 의하여 토지등소유자의 토지․건축물 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하는 경우 청산금액은 사업시행자와 토지등소유자가 협의하여 산정한다. 이 경우 시장․군수가 추천하는 부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률 에 의한 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한 금액을 기준으로 협의할 수 있다.

 

● 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 (구분소유권 등의 매도청구 등)

① 재건축의 결의가 있은 때에는 집회를 소집한 자는 지체없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의내용에 따른 재건축에의 참가 여부를 회답할 것을 서면으로 최고하여야 한다.

② 제1항의 최고를 받은 구분소유자는 최고 수령일로부터 2월 이내에 회답하여야 한다.

③ 제2항의 기간 내에 회답하지 아니한 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 것으로 본다.

④ 제2항의 기간이 경과한 때에는 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의 승계인을 포함한다) 또는 이들 전원의 합의에 의하여 구분소유권 및 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(이하 ‘매수지정자’라 한다)는 제2항의 기간만료일로부터 2월 이내에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 구분소유권

및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다. 재건축의 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지 사용권에 대하여도 같다.

 

나. 정비사업에서의 원칙적 소유권변동과정

 

⑴ 이전고시에 의한 공용환권

 

① 정비사업에 따른 공사가 완료되어 준공인가를 받게 되면, 사업시행자는 새로운 대지 또는 건축물을 관리처분계획에 따라 조합원에게 분양하는 내용을 지방자치단체의 공보에 고시하여야 하는데(도시정비법 제54조 제2항), 이를 ‘이전고시’라고 한다(종전 도시재개발법에서는 이를 ‘분양처분’이라고 하였다). 이전고시가 있으면, 조합원인 수분양자는 그 다음날 새로운 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득하고, 조합의 등기신청에 따라 조합원 명의로 소유권보존등기를 하게 되며(도시정비법 제54조 제2항, 도시 및 주거환경정비등기 처리규칙(대법원규칙) 제5조 이하 참조), 종전 토지 또는 건축물에 설정되어 있던 지상권 등 등기된 권리와 대항력 있는 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 간주된다(제55조 제1항).

 

② 위와 같이 도시정비법상 이전고시는 정비사업으로 조성된 대지 또는 건축물을 조합원(수분양자)에게 귀속시키는 행정처분으로서, 종전 토지 또는 건축물에 대한 권리를 정비사업으로 조성된 대지 또는 건축물에 대한 권리로 강제적으로 변환시키는 공용환권에 해당한다(제55조 제2항). 등기부상으로는 종전 토지 및 건축물에 대한 등기를 말소하고, 새로운 등기부를 개설하여 수분양자 앞으로 소유권보존등기를 하게 된다.

 

⑵ 조합의 조합원 권리 취득 불필요

 

이전고시에 의해 조합원의 종전 권리는 조합원이 새로 취득한 권리로 공용환권되므로 사업시행자(조합)로서는 정비사업을 시행하기 위해 종전 토지 또는 건축물에 대한 조합원의 권리를 취득할 필요가 없고 법령상 그러한 절차도 마련되어 있지 않으며, 이는 재건축사업에서도 동일하다. 이는 과거 구법상의 재건축사업에서 관리처분계획 및 이전고시에 의한 공용환권제도가 인정되지 않아 실무상 조합이 조합원으로부터 신탁의 형식으로 권리를 이전받아 신탁등기를 하였던 것과는 다른 점이라고 할 수 있다(다만 현재에도 과거의 관행을 쫓아 재건축사업에 대해서는 여전히 신탁등기가 일반적으로 이루어지고 있는데, 이를 허용하여서는 안 된다). 이 사건의 경우에도 종전 관행에 따라 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

조합원은 사업시행을 위한 건축물 철거 등을 수인할 의무도 있으므로 조합은 원칙적으로 소유권을 취득할 필요가 없다.

 

⑶ 조합의 비조합원 권리 취득 필요

 

조합은 정비구역 내 기존 건축물의 철거 등 정비사업을 시행하기 위해 조합원이 아닌 자의 토지 또는 건축물의 소유권 등을 취득할 필요가 있다.

이와 관련하여 도시정비법은 재건축사업에 대해서는 매도청구권을, 재개발사업 등 나머지 정비사업에 대해서는 수용권을 사업시행자에게 인정하고 있다.

 

⑷ 검토

 

① 조합이 정비구역 내 토지 등의 소유권을 취득할 필요가 있는지는 그 소유자가 조합원인지에 따라 정해진다고 할 수 있다.

그런데 대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결은 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등 도시정비법 제47조 및 조합 정관이 정한 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원의 지위를 상실한다고 판단하였다.

 

② 위와 같이 분양신청을 하지 않거나 철회함으로써 조합원의 지위를 상실하는 경우, 조합으로서는 해당 토지 및 건축물의 소유권을 취득하지 않은 이상 이를 철거하고 그곳에 정비사업을 시행할 수 있는 법적 권원이 없기 때문에 사업시행이 불가능하게 되므로 그 소유권을 취득할 필요가 있다.

 

③ 조합원의 제명, 탈퇴 등의 경우에 관하여는 도시정비법에 명문의 규정이 없으나, 분양신청을 하지 아니하거나 철회하는 등과 마찬가지로 조합원의 지위를 가지고 있다가 이후의 사정으로 조합원의 지위를 상실하게 된다는 점에서 현금청산의 경우에 준하여 볼 수 있다.

 

다. 도시정비법상 매도청구권의 상대방

 

⑴ 도시정비법에 의하면, 재건축조합의 조합원은 토지와 그 지상건물을 모두 소유한 자 중 조합 설립에 동의한 자만이 조합원으로 될 수 있으므로, 도시정비법은 매도청구권의 상대방을 조합원이 아닌 자로 전제하고 있다고 할 수 있다. 즉, 도시정비법은 매도청구의 대상자로서, ① 조합 설립에 동의하지 않은 자 ② 건축물 또는 토지만 소유한 자, ③ 시장․군수 등에 대한 사업시행자 지정에 동의하지 않는 자로 명시하고 있다(제39조).

 

⑵ 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다73215 판결은 조합원이 조합원 지위를 상실하여 현금청산대상자가 되는 경우 도시정비법 제39조를 준용하여 매도청구권을 행사할 수 있다고 판시하였다(비록 구법 시절의 판결이지만, 조합원이라도 이후 조합이 적법하게 제명결의를 함으로써 조합원의 지위를 상실한 자에 대해서는 재건축결의에 동의하지 않은 자에 준하여 매도청구권을 행사할 수 있다는 취지로 판시하였다). 이 경우도 분양신청을 하지 아니하거나 철회한 경우, 제명되거나 탈퇴한 경우로서 이미 조합원 지위를 상실하였으므로 조합원이 아니라는 점에서는 본질적인 차이가 없고, 단지 그 사유가 원시적인지, 후발적인지에 따라 달라지는 것으로 보인다.

 

⑶ 도시정비법에 명문의 규정은 없지만, 조합 설립에 동의하여 조합원으로 되었던 자가 이후 적법하게 제명 또는 탈퇴함으로써 조합원 지위를 상실하는 경우에는 매도청구권의 대상이 된다.

 

한편 앞서 본 대법원 2010다57824 판결은 현금청산대상자를 상대로 도시정비법 제39조의 매도청구권을 행사할 수 없다고 판결하였으나, 위 판결의 사안은 도시정비법 제39조의 매도청구권을 행사하는 경우와 도시정비법 제47조의 현금청산을 위하여 제39조를 준용하여 매도청구권을 행사하는 경우가 근거 법률, 행사 요건, 행사 효력 등이 모두 달라 서로 다른 소송물이라는 전제 아래, 원고가 소장에서 현금청산을 위한 매도청구권을 주장하였다가 원심에서 이를 철회하였으므로 원고의 주장을 도시정비법 제39조를 ‘직접’ 적용하여 매도청구권을 행사하는 것으로 한정하여 해석한 뒤 이를 배척한 것이므로, 위 대법원 2010다73215 판결과 배치되지 않는다.

 

라. 매도청구권 행사 절차

 

⑴ 도시정비법상 일반적인 매도청구권 행사는 다음과 같은 절차에 의한다.

 

① 조합 설립 후 지체 없이 조합 가입 여부에 대한 회답을 최고

② 최고 수령일로부터 2개월 이내 회답

③ 회답기간 만료일로부터 2개월 이내 매도청구권 행사

 

⑵ 현금청산대상자에 대하여 매도청구권을 준용하는 경우 앞서 본 대법원 2010다73215 판결은 최고절차가 필요 없다는 취지인데, 제명 또는 탈퇴한 조합원에 대해서도 마찬가지로 최고절차가 불필요하다. 최고의 내용은 조합 설립에 동의하여 조합원으로 가입할 것인지 여부를 묻는 것인데 제명되거나 스스로 탈퇴한 조합원에 대해 다시 조합 가입 의사를 묻는 것은 무의미하다는 것을 근거로 하고 있다.

 

마. 매도청구권 행사시기

 

⑴ 도시정비법상 일반적인 매도청구권은 최고회답기간 만료일로부터 2개월 이내에 행사하여야 하는데, 대법원은 그 기간을 도과하면 조합은 매도청구권을 상실한다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2006다56572 판결).

 

집합건물법 제48조 제4항에서 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축참가자 다수의 의사에 의하여 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 매도청구권자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안전하게 될 뿐만 아니라 매도청구권자가 매수대상인 구분소유권 등의 시가가 가장 낮아지는 시기를 임의로 정하여 매도청구를 할 수 있게 되어 매도청구 상대방의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 매도청구 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로 매도청구권은

그 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다.

 

⑵ 제명 또는 탈퇴의 경우 매도청구권 행사시기에 관하여 대법원 2010다73215 판결도 현금청산대상자에 대하여 매도청구권을 준용하는 경우에는 매도청구권 행사시기를 규정한 집합건물법 제48조가 적용되지 않는다고 판시하였을 뿐, 언제까지 행사하여야 하는지는 판시하지 않았다.

 

⑶ ① 매도청구권 행사기간을 엄격히 제한하는 것은 사업시행자가 그 행사시점을 임의로 선택할 수 있다는 불합리한 점 때문인데, 현금청산의 경우는 앞서 본 바와 같이 매도청구권 행사시기에 관계없이 도시정비법 제47조에 따라 청산금지급의무의 발생시기나 시가 산정시기, 지연손해금 발생 시기 등이 특정되어 있어 매도청구권자가 시가가 가장 낮은 시기를 임의로 선택할 여지가 없는 점, ② 조합이 매도청구권을 행사하지 않더라도 보통의 경우와 달리 현금청산대상자는 스스로 소유권 이전을 전제로 얼마든지 조합을 상대로 청산금지급소송을 할 수 있다는 점에서 법적 지위가 불안전한 상태에 있다고 보기 어려운 점, ③ 통상 조합으로서는 하루라도 빨리 사업을 진행하여야 하므로 매도청구권 행사가 마냥 지연될 우려는 크지 않은 점 등을 고려하면, 일반적인 매도청구권과 달리 2개월의 행사기간을 엄격하게 적용할 필요는 없고, 상당한 기간 내에 행사하면 충분하다고 보인다.

 

바. 매도청구권 행사의 효과 (= 매매계약 의제)

 

⑴ 일반적인 경우 매도청구권이 행사되면 그 의사표시가 상대방에게 도달된 날 매매계약이 성립되었다고 보므로, 소장 송달로 매도청구권을 행사하는 경우에는 ‘소장 부본 송달일’에 체결된 ‘매매’를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하게 되고, 토지 등의 가격도 이 날짜를 기준으로 그 시가를 평가하며, 이때의 시가는 개발이익이 포함된 가격을 말한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549, 21556, 21563 판결).

 

⑵ 현금청산대상자를 상대로 매도청구권을 행사하는 경우에는 현금청산사유 발생일로 소급하여 매매계약체결의 효력이 발생하므로, 사업시행자의 청산금 지급의무 발생일 및 가액평가 기준시점은 모두 현금청산사유 발생일로 보아야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결).

 

⑶ 현금청산사유 발생일은 그 사유에 따라 ① 조합원이 분양신청을 하지 않은 때에는 분양신청기간 종료일의 다음날, ② 분양신청 후 분양계약을 체결하지 않은 때에는 분양계약체결기간 종료일의 다음날이다. ③ 조합원이 제명되거나 탈퇴한 경우에는 제명일 또는 탈퇴일이 되어야 할 것이다. 현금청산사유발생일을 등기원인일로 하여야 하고, 그날을 기준으로 가액평가를 한다.

 

6. 현금청산대상자가 이미 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우의 법률관계 [이하 대법원판례해설 제97호, 강문경 P.252-284 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 신탁법 제98조 (신탁의 종료사유)

신탁은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 종료한다．

1. 신탁의 목적을 달성하였거나 달성할 수 없게 된 경우

2. 신탁이 합병된 경우

3. 제138조에 따라 유한책임신탁에서 신탁재산에 대한 파산선고가 있은 경우

4. 수탁자의 임무가 종료된 후 신수탁자가 취임하지 아니한 상태가 1년간 계속된 경우

5. 목적신탁에서 신탁관리인이 취임하지 아니한 상태가 1년간 계속된 경우

6. 신탁행위로 정한 종료사유가 발생한 경우

● 제101조 (신탁종료 후의 신탁재산의 귀속)

① 제98조 제1호, 제4호부터 제6호까지, 제99조 또는 제100조에 따라 신탁이 종료된 경우 신탁재산은 수익자(잔여재산수익자를 정한 경우에는 그 잔여재산수익자를 말한다)에게 귀속한다. 다만 신탁행위로 신탁재산의 잔여재산이 귀속될 자(이하 ‘귀속권리자’라 한다)를 정한 경우에는 그 귀속권리자에게 귀속한다.

 

나. 취지

 

⑴ 재건축조합은 조합원 소유의 토지․건축물에 관한 소유권을 취득할 필요가 없으나, 실무상으로는 관행에 따라 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치는 경우가 많다. 그런데 조합원이 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 조합원의 지위를 상실하게 되면 신탁의 목적을 달성할 수 없게 된 경우에 해당하여 조합원과 조합 사이의 신탁관계가 종료하므로 원칙적으로 위 신탁등기를 말소하여야 하고, 위탁자인 조합원에게 신탁재산을 반환하는 것이 일반적인 법리라 할 것이다.

 

⑵ 이와 관련하여 신탁법은 신탁행위가 종료한 경우의 신탁재산 귀속에 관하여 ① 신탁행위로 정한 귀속권리자, ② 수익자의 순서로 정하고 있다.

 

다. 현금청산대상자의 소유권이전등기 관련 의무

 

⑴ 판례의 태도

 

① 앞서 본 대법원 2010다73215 판결은 재건축조합이 현금청산대상자를 상대로 하여 도시정비법 제47조에 근거하여 곧바로 소유권이전등기를 청구할 수는 없고, 제39조를 준용하여 매도청구권을 행사할 수 있다고 판시하였다. 위 판결은 재건축조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐지지 않은 사안에서 조합이 토지․건축물의 소유권을 취득하는 방법에 관한 것이다.

 

② 반면 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결은 이미 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후에 분양신청을 하지 않아 현금청산을 하게 된 사안에서 현금청산대상자가 조합에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하게 되는 근거에 관하여는 명확하게 밝히지 않은 채 공평의 원칙상 토지등소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 사업시행자에게 이전할 의무가 있고, 이는 사업시행자의 청산금 지급의무와 동시이행관계에 있으며, 다만 이미 조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산금을 지급받기 위하여 별도로 소유권을 이전할 의무

를 부담하지 않는다고 판시하였다.

그러나 위 대법원 2008다37780 판결은 신탁관계가 종료되면 신탁재산을 위탁자에게 반환하여야 한다는 점을 고려하지 않았고, 그 결과 신탁재산이 누구에게 귀속되는지, 신탁재산이 조합에 확정적으로 귀속되는 근거가 무엇인지에 관하여 명확하게 검토하지 않은 것으로 보인다.

 

③ 그 후 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다19204 판결은 종전 판시를 반복하면서, 현금청산대상자는 신탁등기의 말소등기 및 소유권이전등기절차를 인수할 의무를 부담하지 않는다고 판시하였다(동지 : 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다11200 판결).

 

④ 분양신청을 하지 아니하여 현금청산대상자가 됨으로써 조합원의 지위를 상실하고 신탁이 종료된다고 보는 경우에 신탁재산이 누구에게 귀속되는가에 관하여 ‘위탁자설’과 ‘수탁자설’이 대립될 수 있다.

위탁자설은 신탁종료 시 신탁재산의 귀속권리자가 신탁행위에서 정하여져 있지 아니한 경우 그 신탁재산은 일단 위탁자에게 귀속되는 것으로 보아야 하고, 이때 위탁자에게 소유권을 복귀시키기 전까지는 수탁자인 조합과 당해 조합원이 법정신탁관계에 있게 된다는 견해이다. 이 견해에 따르면, 원고로서는 귀속권리자인 피고들에게 신탁재산귀속을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기의 말소등기절차를 이행한 후 다시금 현금청산과 동시에 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 이전받는 방법이 가능하다.

수탁자설은 도시정비법령 및 조합규약에서 위탁자가 분양신청을 하지 않아 조합원 자격을 상실하는 경우 금전으로 청산하도록 되어 있고, 신탁등기가 되어 있지 않은 경우에는 소유권이전등기를 구하여야 할 것이지만, 이미 신탁등기가 된 상태에서는 위탁자가 청산금을 받기 위하여 별도로 소유권을 이전할 의무를 부담하지 않는다는 견해이다. 이 견해는 신탁이 종료되고 현금청산대상이 되는 경우 그 신탁재산이 확정적으로 조합에 귀속됨을 전제하는 것으로 보인다.

위탁자설은 앞서 본 대법원 2008다37780 판결의 취지와 부합하지 않는다.

 

④ 위탁자가 분양신청을 하지 아니하는 경우 현금으로 청산하도록 규정하고 있는 관련 법령 및 조합규약의 내용, 재건축사업을 위한 신탁등기의 특수성, 위 대법원판결의 취지 등에 비추어 볼 때, 신탁행위에서 명시적으로 위탁자에게 반환할 것을 정하지 아니한 이상, 당해 조합원과 조합 사이에는 신탁의 종료와 함께 신탁재산을 수탁자에게 귀속시키기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고 보는 것이 당사자의 의사에 부합한다. 위 대법원 2010다19204 판결의 취지는 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 신탁재산의 귀속권리자는 조합으로 보아야 한다고 판단한 것으로 보인다(동지 : 대법원 2013. 7. 25. 선고 2011다19768, 19775 판결, 대법원 2013. 7. 25. 선고 2011다19744, 19751 판결).

 

⑵ 결론적으로,

 

① 정비구역 내 토지등소유자는 조합원의 지위를 취득하면 정관에서 정한 바에 따라 현물출자의무를 이행하여야 하는데, 구체적으로는 조합 앞으로 토지․건축물에 관한 신탁등기를 마쳐 주어야 한다.

 

② 조합원이 신탁등기를 마친 후에 조합원 지위를 상실하게 되면 도시정비법에 따라 현금청산대상자에 해당하게 되고, 지위 상실에 따른 청산은 현금지급에 의하며, 출자한 현물의 반환을 구할 수 없다.

 

③ 조합원이 신탁등기를 마치지 않고 있던 상태에서 조합원 지위를 상실하게 되면, 조합은 더 이상 신탁등기를 요구할 법적 권원이 없으므로 도시정비법 제39조를 준용하여 매도청구권을 행사함으로써 토지․건축물의 소유권을 취득할 수밖에 없다.

 

라. 관련 법령과 판례 법리

 

⑴ 조합은 조합설립에 동의하지 않은 토지등소유자를 상대로 도시정비법 제39조에 따라 매도청구권을 행사하여 소유권을 취득하여야 한다.

 

⑵ 조합은 조합원 소유의 토지․건축물의 소유권을 취득할 필요가 없다.

 

⑶ 조합원이 분양신청을 하지 아니하거나 철회한 경우 또는 조합에서 제명되거나 탈퇴한 경우에는 조합원의 지위를 상실하게 되므로 도시정비법 제47조에 따라 현금청산을 하여야 하는데, 이는 다음 두 가지 경우로 나누어진다.

 

① 이미 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우 조합원 지위 상실에 따라 신탁관계가 종료하고, 토지․건축물의 소유권은 조합에 확정적으로 귀속되며, 조합은 매도청구권을 행사할 필요가 없다.

청산금의 액수는 원칙적으로 협의에 의하되, 협의가 이루어지지 않을 경우 현금청산사유 발생일을 가액평가 기준시점으로 한 시가(개발이익 포함 가격)로 산정한다.

 

② 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치지 않은 경우 조합은 도시정비법 제39조를 준용하여 매도청구권을 행사하여야 한다. 이 경우 최고절차를 거칠 필요는 없고, 상당한 기간 내에 매도청구권을 행사하면 충분하며, 그 결과 현금청산사유 발생일로 소급하여 매매계약 성립이 의제되고, 청산금의 액수는 원칙적으로 협의에 의하되, 협의가 이루어지지 않을 경우 현금청산사유 발생일을 가액평가 기준시점으로 한 시가(개발이익 포함 가격)로 산정한다.

 

7. 대상판결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제97호, 강문경 P.252-284 참조]

 

가. 위 법리에 따른 내용

 

⑴ 피고들은 제1차 재건축결의에 동의하였고 원고의 조합설립인가 취득에 따라 조합원 지위를 취득하였으므로 현물출자의무를 부담하는데, 원고의 조합정관은 제5조 제1항에서 “사업시행구역 내의 조합원은 소유한 토지 및 지상물을 조합에 현물로 출자하고”라고 규정하고, 제37조 제1항에서 “재건축사업의 원활한 추진을 위하여 조합원은 사업계획 조합원의 소유로 되어 있는 사업시행지구 안의 토지 또는 주택 등에 대하여 조합에 신탁등기를 완료하여야 하며, 등기기간 내에 신탁등기를 이행치 않을 경우 조합은 신탁등기 이행의 소를 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 구체적으로는 신탁등기를 이전하면 된다. 실제로도 원고는 피고들을 상대로 제기한 소유권이전등기청구 소송의 확정판결이나 조정조서에 근거하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

 

⑵ 그런데 피고들은 위 소유권이전등기를 마친 후 제명 또는 확정판결에 의하여 조합원의 지위를 상실하였으므로 현금청산대상자에 해당한다. 이로써 원고와 피고들의 신탁관계는 종료하였으나 원고의 조합 정관에 따라 이 사건 토지의 소유권은 원고에게 확정적으로 귀속되고 원고는 매도청구권을 행사할 필요가 없다. 원고의 조합 정관 제10조 제5항은 “제3항 내지 제4항에 의거 제명되거나 탈퇴한 조합원의 구분소유권 등의 매수에 대해서는 제36조(매도청구)를 준용하여 적용한다.”라고 하고 있으나, 위 조항은 신탁등기를 마치지 않은 경우에 적용되는 조항이라 할 것이다. 한편 원고의 조합 정관 제38조 제4항은 “조합원이 분양신청기간 내에 분양계약을 하지 않은 경우 제22조 제1항 단서의 규정에 의한 총회의 결의를 대신하는 방법으로 대의원회의에서 조합원의 자격을 박탈할 수 있으며 그 지분은 금전청산을 원칙으로 한다.”라고 규정하고 있으므로, 이 경우 현금청산을 하여야 하고 현물반환은 허용되지 않는다.

 

⑶ 따라서 원고가 이 사건 토지의 소유권을 취득하기 위하여 매도청구권을 행사하여야 한다고 전제하고, 원고가 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 것을 매도청구권을 행사한 것에 준하여 볼 수 있다고 판단한 원심판결은 그 이유 설시가 다소 부적절하나 피고들에게 현금청산을 하여야 한다고 본 결론은 정당하므로, 피고들의 본소청구에 관한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 그리고 신탁관계의 종료를 원인으로 하여 현물반환을 구하는 취지인 피고들의 반소청구에 관한 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.

 

나. 대상판결의 판시 내용

 

⑴ 대상판결은 재건축조합의 조합원이 제명되거나 탈퇴한 경우 현금청산대상자로 된다는 점을 명시적으로 선언한 최초의 판결이다.

 

⑵ 그리고 재건축조합의 조합원이 이미 조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후에 조합원 지위를 상실함으로써 신탁관계가 종료한 경우 조합이 그 신탁재산인 토지․건축물의 소유권을 취득하기 위

하여 새로이 매도청구권을 행사할 필요가 없고, 위 토지․건축물이 조합에 확정적으로 귀속된다는 법리의 근거를 명확히 하였다.