【매매목적물에 대한 과실수취권의 귀속】《상가집합건물의 구분점포에 대한 매매의 경우 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 따라 구조, 위치, 면적이 확정된 구분점포가 ..

【매매목적물에 대한 과실수취권의 귀속】《상가집합건물의 구분점포에 대한 매매의 경우 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 따라 구조, 위치, 면적이 확정된 구분점포가 매매의 대상이 되는지 여부(원칙적 적극) 및 매매목적물에 대한 과실수취권의 귀속(대법원 2021. 6. 24. 선고 2021다220666 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 매매목적물에 대한 과실수취권의 귀속(= 부당이득반환청구 부분)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1012-1014 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 민법 제587조(과실의 귀속, 대금의 이자)

매매계약 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속한다. 매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 이자를 지급하여야 한다. 그러나 대금의 지급에 대하여 기한이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 여기서의 ‘과실’에는 법정과실, 즉 목적물의 사용이익이 포함된다.

매매 목적물이 인도되지 않았다면, 매매대금을 모두 지급받기 전까지 매매 목적물의 과실수취권은 매도인에게 있다.

결국 위 규정은 ‘목적물의 사용이익’과 ‘매매대금의 이자’가 등가관계에 있다는 취지이다.

 

⑵ 주의해야 할 점은 매매대금의 지연손해금에 관한 문제이다.

 

원칙적으로 금전채무가 이행지체에 빠질 경우 지연손해금 지급의무를 부담하다.

통상 매매계약에서 목적물 인도의무와 잔금 지급의무가 동시이행관계에 있고, 매수인의 잔금 지급의무는 매도인이 이행제공 등을 하면서 최고한 경우에 이행지체에 빠지게 된다.

그러나 그 경우에도 매수인은 매매 목적물을 인도받지 않은 이상 잔금에 대하여는 지연손해금을 지급할 의무를 부담하지 아니하다.

 

다. 판례의 태도

 

⑴ 대법원 1981. 5. 26. 선고 80다211 판결은 ”특정물의 매매에 있어서 매수인의 대금지급 채무가 이행지체에 빠졌다 하더라도 그 목적물이 매수인에게 인도될 때까지는 매도인은 그 목적물에서 생기는 과실을 수취할 수 있는 한편 그 목적물의 관리 보존의 비용도 자기가 부담하여야 하는 것이고, 그 반면 매수인은 매매대금의 이자를 지급할 필요가 없는 것이므로 매도인은 매수인의 대금지급의무 이행의 지체를 이유로 하여 그 목적물의 인도가 이루어지기 이전의 기간 동안의 목적물의 관리보존의 비용의 상환이나 매매대금의 이자 상당액의 손해배상청구를 할 수 없다 할 것인바, 기록에 의하면 매매목적물인 이 사건 부동산이 매수인인 원고에게 인도되지 아니하고 있음이 명백하므로 매도인인 피고가 원고의 대금지급 의무 이행의 지체로 인하여 그 주장과 같은 손해를 입었다 하더라도 원고에게 그 배상청구를 할 수 없는 것이므로 원심이 위 손해배상청구권을 반대 채권으로 하는 피고의 동시이행항변을 배척한 것은 정당하고 논지는 이유없다“고 판시하고 있다.

 

⑵ 결국 매매대금 지급의무가 이행지체에 빠진 경우에도, 여전히 매수인은 매매 목적물의 인도와 동시에 ‘매매대금’ 및 ‘중도금에 대한 잔금 지급기일까지의 지연손해금’을 지급할 의무만을 부담하고, 잔금에 대하여는 지연손해금 지급의무를 부담하지 않는다.

 

라. 매매목적물에 대한 과실수취권의 귀속(대법원 2021. 6. 24. 선고 2021다220666 판결)[= 매매목적물의 인도 전이라도 매수인이 매매대금을 완납한 경우, 이후의 과실수취권이 매수인에게 귀속되는지 여부(적극)]

 

⑴ 특별한 사정이 없는 한 매매계약이 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속하나, 매매목적물의 인도 전이라도 매수인이 매매대금을 완납한 때에는 그 이후의 과실수취권은 매수인에게 귀속된다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다28928 판결 참조).

 

⑵ 위 사안에서 원고는 피고에게 이 사건 매매계약에 따른 매매대금을 완납하였다. 따라서 원고가 이 사건 매매목적물의 과실수취권을 갖는다. 피고가 원고에게 이 사건 상가 54호를 인도하여야 함에도 불구하고 인도를 거부하고 이를 점유하고 있으므로, 피고가 이 사건 상가 54호를 점유함으로써 원고의 과실수취권을 침해하고 이로 인하여 이익을 얻었다고 볼 수 있다.

 

2. 매매목적물의 특정  [이하 대법원판례해설 제127호, 이상엽 P.113-123 참조]

 

가. 매매목적물이 토지인 경우의 판례

 

⑴ 매매당사자에게 특별한 사정이 없는 한 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 확정된 토지를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 한다.

매매당사자가 실제의 경계가 지적공부와 상이하다는 것을 모르고 매매하였다고 해도 마찬가지이다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004다71522, 71539 판결).

◎ 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004다71522, 71539 판결 : 지적법에 의하여 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로서 특정되고 그 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되는 것이어서, 토지에 대한 매매는 매매당사자가 지적공부에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매할 의사가 아니고 사실상의 경계대로의 토지를 매매할 의사를 가지고 매매한 사실이 인정되는 등 특별한 사정이 없으면, 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 확정된 토지를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 할 것이고(대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결 등 참조), 또한 매매당사자가 그 토지의 실제의 경계가 지적공부상의 경계와 상이한 것을 모르는 상태에서 당시 실제의 경계를 대지의 경계로 알고 매매하였다고 해서 매매당사자들이 지적공부상의 경계를 떠나 현실의 경계에 따라 매매목적물을 특정하여 매매한 것이라고 볼 수는 없다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다48918, 48925 판결 참조).

 

(2) 판례는 지적공부가 아닌 사실상의 경계대로의 토지를 매매한 사실이 인정되는 특별한 사정에 대하여 ① 기술적인 착오로 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성된 경우, ② 1필지 토지가 각 건물의 부지로 분필되면서 경계와 지적이 불일치되었고 전전매도 과정에서 당사자들이 경계대로의 토지를 매매할 의사를 갖고 거래를 한 경우를 예로 들고 있다(대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결).

◎ 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결 : 토지에 대한 매매도 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 확정된 토지를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 할 것이며, 다만 지적도를 작성함에 있어서 그 기점을 잘못 선택하는 등 기술적인 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다든가 또는 1필지의 토지 위에 수동의 건물을 짓고 건물의 경계에 담장을 설치하여 각 건물의 부지로 사실상 구획지워 어림잡아 매도한 후 그 분필등기를 하였기 때문에 그 경계와 지적이 실제의 것과 일치하지 않게 되었고, 그 부지들이 전전매도되면서도 당사자들이 사실상의 경계대로의 토지를 매매할 의사를 가지고 거래를 한 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 한다고 할 것이다(대법원 1975. 11. 11. 선고 75다1080 판결, 대법원 1982. 6. 8. 선고 81다611 판결, 대법원 1986. 10. 14. 선고 84다카490 판결, 대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카1380 판결, 대법원 1989. 1. 24. 선고 88다카8194 판결 참조).

 

⑶ 결국 위 판례에서 말하는 “특별한 사정”이 없는 한, 토지 매매계약의 목적물을 특정함에 있어서는 지적공부상의 경계나 지적에 의하여야 한다.

 

나. 매매목적물이 상가집합건물의 구분점포인 경우의 판례

 

⑴ 기본적으로 앞서 본 매매목적물이 토지인 경우와 마찬가지이다.

 

⑵ 매매당사자에게 특별한 사정이 없는 한, 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등의 공부에 의해 구조, 위치, 면적에 의하여 확정된 구분점포를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 한다.

매매당사자가 실제 이용현황이 집합건축물대장 등 공부와 상이하다는 것을 모르고 매매하였다고 해도 마찬가지이다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다105 판결).

◎ 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다105 판결 : 집합건물법 제1조의2는 1동의 상가건물이 일정한 요건을 갖추어 이용상 구분된 구분점포를 소유권의 목적으로 할 수 있도록 하고 있는데, 구분점포의 번호, 종류, 구조, 위치, 면적은 특별한 사정이 없는 한 건축물대장의 등록 및 그에 근거한 등기에 의해 특정된다. 따라서 구분점포의 매매당사자가 집합건축물대장 등에 의하여 구조, 위치, 면적이 특정된 구분점포를 매매할 의사가 아니라고 인정되는 등 특별한 사정이 없다면, 점포로서 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 의해 구조, 위치, 면적에 의하여 확정된 구분점포를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 하고, 매매당사자가 매매계약 당시 구분점포의 실제 이용현황이 집합건축물대장 등 공부와 상이한 것을 모르는 상태에서 점포로서 이용현황대로 위치 및 면적을 매매목적물의 그것으로 알고 매매하였다고 해서 매매당사자들이 건축물대장 등 공부상 위치와 면적을 떠나 이용현황대로 매매목적물을 특정하여 매매한 것이라고 볼 수 없고, 이러한 법리는 교환계약의 목적물 특정에 있어서도 마찬가지로 적용된다.

 

⑶ “특별한 사정”이 있는 경우의 대법원 판례(대법원 2021. 6. 24. 선고 2021다220666 판결)[= 상가집합건물의 구분점포에 대한 매매의 경우 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 따라 구조, 위치, 면적이 확정된 구분점포가 매매의 대상이 되는지 여부(원칙적 적극)] 

 

① 상가집합건물의 구분점포에 대한 매매는 원칙적으로 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 따라 구조, 위치, 면적이 확정된 구분점포를 매매의 대상으로 삼았다고 보아야 할 것이다.

 

② 그러나 1동의 상가집합건물의 점포들이 구분소유 등기가 되어 있기는 하나 실제로는 위 상가건물의 각 점포들에 관한 집합건축물대장 등 공부상 호수와 구조, 위치 및 면적이 실제 이용현황과 일치하지 아니할 뿐만 아니라 그 복원조차 용이하지 아니하여 단지 공부가 위 상가건물에서 각 점포들이 차지하는 면적비율에 관하여 공유지분을 표시하는 정도의 역할만을 하고 있고, 위 점포들이 전전매도되면서 매매당사자들이 실제 이용현황대로의 점포를 매매할 의사를 가지고 거래한 경우 등과 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 그 점포의 구조, 위치, 면적은 실제 이용현황에 의할 수밖에 없을 것이다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2021다220666 판결).

 

3. 구분소유권 : ① 구분건물의 독립성 + ② 구분행위(분양계약 등) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1429-1432 참조]

 

가. 구분소유권

 

구분소유권이 성립하기 위해서는 ① 구분건물의 독립성 + ② 구분행위(분양계약 등)가 필요하다.

 

과거에는 건축물대장(공적장부)에의 등재도 성립요건으로 요구되었으나, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이어서 위 ①, ② 요건만 갖추어지면 구분소유가 성립한다는 취지로 판례가 변경되었다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결)

 

나. 구분건물의 독립성

 

구분건물의 독립성은 상가의 경우 요건이 완화되어 있다(집합건물법 제1조의2).

소위 은평구 팜스퀘어 사건(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결)은, 바닥에 건물변호표지가 새겨진 금속판과 경계표지로 “十” 또는 “ㅏ” 모양의 금속판이 부착, 설치된 경우에도 완화된 구조상 독립성이 인정될 여지가 있다고 본 사례다.

 

다. 구분행위

 

구분행위란 분양계약의 체결이 대표적인 예다.

건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다.

 

라. 구분소유의 성립요건 중 ‘구조상, 이용상 독립성’의 의미

 

⑴ 관련규정

 

* 집합건물법 제1조의2(상가건물의 구분소유)

➀ 1동의 건물이 다음 각 호에 해당하는 방식으로 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에 그 건물부분(이하 “구분점포”라 한다)은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.

1. 구분점포의 용도가 건축법 제2조제2항제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설(집배송시설은 제외한다)일 것

2. 1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 제1호의 판매시설 및 운수시설(이하 “판매시설등”이라 한다)의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것

3. 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것

4. 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것

➁ 제1항에 따른 경계표지 및 건물번호표지에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

 

⑵ 요건 완화

 

① 집합건물법상 상가건물에 관하여 요건이 완화되어 있다.

요컨대, 대규모상가의 경우 바닥의 표시로 구분이 될 정도가 되면 구분소유권의 객체가 될 수 있다.

 

② 리딩케이스로 “은평구 팜스퀘어 사건”이 있다.

◎ 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 : 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다. 그리고 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적, 물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상, 이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다. 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다).

 

⑵ 위 판결의 사안을 보면, 대규모점포인 킴스클럽이 480개의 구분소유등기를 했는데, 소유자 1명이 소유하는 면적이 약 1평에 불과하였다.

바닥에 건물번호표지가 새겨진 금속판과 경계표지로 보이는 “십” 또는 “ㅏ" 모양의 금속판이 부착, 설치되어 있었으나 위 경계표지 재료의 색이 상가 바닥에 부착되어 있는 띠 모양 부분의 색과 명확히 구분되지 않고, 점포의 경계표지나 건물번호표지가 상당히 손상되어 있었다.

위 사안에서 대법원은 집합건물법 1조의2에 의하여 완화된 구조상 독립성이 인정될 여지가 충분하다고 보았다.

 

마. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우 각 구분건물에 관한 등기의 효력(유효)(대법원 2020. 2. 27. 선고 2018다232898 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 리모델링으로 인하여 기존 구분건물이 독립성을 상실한 경우에 기존 구분건물에 대한 등기의 효력이다.

 

⑵ 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다.

 

⑶ 건물의 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다.

 

⑷ 1동의 건물의 리모델링 후 기존 구분건물의 독립성이 인정되지 않음에도 기존 구분건물의 등기부상 소유자인 원고들이 구분소유권의 효력이 리모델링 후 건물의 특정 점포부분에도 미친다고 주장하며 점포 점유자를 상대로 점포의 인도를 구하였으나, A 상가 건물 내 기존 구분소유로 등기된 구분건물이 격벽이 처음부터 없었거나 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었고, 리모델링 후 A 상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없으며, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로, 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다고 보아, A 상가 건물에 관한 구분등기가 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 A 상가 건물 중에서 원고들 소유의 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력을 인정하고, 원고들의 소유권의 효력이 리모델링 후 A 상가 건물의 특정 점포부분에 미치지 않는다고 판단하여, 원심을 파기한 사례이다.

 

4. 건물의 구분소유 [이하 민법교안, 노재호 P.1446-1461참조]

 

가. 민법 제215조

 

수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공유하는 부분은 그의 공유로 추정한다(제1항). 공용부분의 보존에 관한 비용 기타의 부담은 각자의 소유 부분의 가액에 비례하여 분담한다(제2항).

 

나. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(약칭: 집합건물법)

 

집합건물법은 크게 건물의 구분소유(제1장), 단지(제2장), 구분건물의 건축물대장(제3장), 벌칙(제4장)으로 구성되어 있고, 건물의 구분소유에 관한 제1장은 다시 총칙(제1절), 공용부분(제2절), 대지사용권(제3절), 관리단 및 관리인(제4절), 규약 및 집회(제5절), 의무위반자에 대한 조치(제6절), 재건축 및 복구(제7절)로 구성되어 있다.

 

집합건물법은 토지와 건물의 합리적 공동이용을 위하여 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있다.

 

다. 구분소유권

 

⑴ 원칙

 

1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다(집합건물법 제1조). 이러한 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 ‘구분소유권’이라 한다(집합건물법 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 ‘집합건물’이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 ‘구분건물’이라고 한다.

 

⑵ 상가건물의 특례

 

상가건물의 경우 1동의 건물이 일정한 방식[1. 구분점포의 용도가 건축법 제2조 제2항 제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설(집배송시설은 제외한다)일 것, 2. 1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 제1호의 판매시설 및 운수시설의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1,000㎡ 이상일 것, 3. 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것, 4. 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것]으로 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에 그 건물부분(구분점포)은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다(집합건물법 제1조의2).

 

라. 구분소유의 성립요건 및 성립시기

 

⑴ 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있기 때문에, 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자사이의 이해의 충돌이 발생한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결의 사안도 바로 이러한 경우임).

 

⑵ 또한, 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 따라서 구분소유가 언제 성립하는지는 실제로 매우 중요한 문제이다.

 

⑶ 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하려면 ① 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 ② 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 ③ 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조).

 

⑷ 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결. 위 전원합의체 판결은 이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해를 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하였다).

 

⑸ 다만 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 ̇사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다[대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결(갑 등이 다세대주택으로 건축허가를 받은 건물의 일부 세대의 골조공사만 완료된 상태에서 공사가 중단되었고 그 후 갑 등의 공유지분에 관한 강제경매절차에서 을이 공유지분을 취득한 사안에서, 공사 중단 당시 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물이 존재한다고 보기 어렵고 건축허가신청 등을 통하여 객관적으로 외부에 표시된 구분행위에 상응하는 구분건물이 모두 완성된 것으로 보기도 어려우므로, 강제경매절차 전에 구분소유가 성립하였다고 할 수 없어 을이 공유지분을 유효하게 취득하였다고 한 사례), 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다235438, 235445 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결(지하 4층, 지상 13층의 오피스텔로 건축허가를 받았는데 약 10층까지 골조공사만 마친 경우 구분소유 성립 부정) 등 참조].

 

⑹ 또한, 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 그 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 위 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2013다70569 판결).

 

⑺ 그러나 처분권자의 구분의사는 객관적으로 외부에 표시되어야 할 뿐만 아니라, 건축법 등은 구분소유의 대상이 되는 것을 전제로 하는 공동주택과 그 대상이 되지 않는 것을 전제로 하는 다가구주택을 비롯한 단독주택을 엄격히 구분하여 규율하고 있고, 이에 따라 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정할 경우 거래의 안전을 해칠 우려가 크다는 점 등에 비추어 볼 때, 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기된 기존의 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 구분행위의 존재를 인정하는 데에는 매우 신중하여야 한다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결).

 

마. 구분소유의 소멸

 

⑴ 구조상·이용상 독립성의 소멸

 

① 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다(대법원 2010. 3. 22. 자 2009마1385 결정 참조).

 

② 또한 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만( 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정 참조), 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다(대법원 2008. 9. 11. 자 2008마696 결정, 대법원 2010. 1. 14. 자 2009마1449 결정 등 참조).

◎ 대법원 2020. 2. 27. 선고 2018다232898 판결 : 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 상가 건물 내 기존 구분소유로 각 등기된 구분건물은 격벽이 처음부터 없었거나 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었고, 비록 일체화 후에 상가 건물이 여러 개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, 상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없으며, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로, 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없는바, 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 새로운 건물의 특정 점포에 대하여 구분건물의 소유권의 효력이 미친다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

③ 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다. 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 나머지 구분건물들의 구분소유권은 그대로 유지됨에 따라 그 일부 건물 부분은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이고, 또한 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용되므로 그 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는다(대법원 2020. 9. 7. 선고 2017다204810 판결).

 

④ 상가집합건물의 구분점포에 대한 매매는 원칙적으로 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 따라 구조, 위치, 면적이 확정된 구분점포를 매매의 대상으로 삼았다고 보아야 할 것이다. 그러나 1동의 상가집합건물의 점포들이 구분소유 등기가 되어 있기는 하나 실제로는 위 상가건물의 각 점포들에 관한 집합건축물대장 등 공부상 호수와 구조, 위치 및 면적이 실제 이용현황과 일치하지 아니할 뿐만 아니라 그 복원조차 용이하지 아니하여 단지 공부가 위 상가건물에서 각 점포들이 차지하는 면적비율에 관하여 공유지분을 표시하는 정도의 역할만을 하고 있고, 위 점포들이 전전매도되면서 매매당사자들이 실제 이용현황대로의 점포를 매매할 의사를 가지고 거래한 경우 등과 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 그 점포의 구조, 위치, 면적은 실제 이용현황에 의할 수밖에 없을 것이다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2021다220666 판결).

 

⑵ 구분행위의 폐지

 

1동 건물의 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지는 경우 각 부분을 구분건물로 할지 그 1동 전체를 1개의 건물로 할지는 소유자의 의사에 의하여 자유롭게 결정할 수 있는 점에 비추어 보면, 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사를 표시함으로써 구분행위를 한 다음 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립하지만, 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 이로 인하여 구분소유권은 소멸한다. 그리고 이러한 법리는 구분폐지가 있기 전에 개개의 구분건물에 대하여 유치권이 성립한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219142 판결).

 

바. 전유부분

 

① 전유부분이란 구분소유권의 목적인 건물부분을 말한다(집합건물법 제2조 제3호).

 

② 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없다. 그와 같은 건물 부분이 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 상태만으로는 그 등기는 효력이 없으므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14. 자 2009마1449 결정 등 참조).

 

③ 그러나 이러한 경우라도, 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 그 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다. 그리고 이러한 법리는 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 그 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다[대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3471 판결. 그 이유는 다음과 같다. ⓐ 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상·이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상·이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 참조). 따라서 소유권보존등기 당시 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 그러한 구분건물에 관한 매매계약이나 근저당권설정계약이 무효라고 할 수는 없다. 오히려 소유권보존등기 명의자는 매매계약 등에 따라 매수인 또는 근저당권자에게 당해 목적물이 구분건물로서의 요건을 갖출 수 있도록 해 주어야 할 의무를 부담한다. 이처럼 구분건물로서의 요건을 갖추도록 해 주어야 할 의무를 부담하는 자가 도리어 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하였다는 사정을 이유로 거래 상대방 또는 그 전전양수인 등을 상대로 목적물의 인도 등을 구하는 것은 쉽사리 용납되기 어렵다. ⓑ 또한 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태에서 소유권보존등기 및 그에 터잡은 소유권이전등기 등이 마쳐진 경우라고 하더라도, 그 후에 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에서 정한 구분소유권의 객체가 될 수 있는 요건을 갖춘다면 위와 같은 등기는 모두 유효한 것으로 될 수 있다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 참조). 즉 1동의 건물의 일부분이 구분건물로서의 요건을 갖추지 못한 상태라는 이유만으로 그에 관하여 마쳐진 등기가 모두 확정적으로 무효로 되는 것도 아니다].

 

④ 실무상 구분건물의 목적물 확정이 문제되는 경우가 있는데, 판례는 구분건물의 등기기록상 건물번호와 집합건축물대장상 건축물현황도의 표시가 불일치한 사안에서, “구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다.”라고 판시하여 건축주의 구분행위에 상응하여 구분건물이 구분소유권의 객체가 된다는 태도를 취하고 있다[대법원 2019. 10. 17. 선고 2017다286485 판결 : <사안> 한 동의 건물 같은 층에 좌우로 2세대 구분건물이 면적과 구조가 동일하여 등기부만으로는 좌우 세대를 구분할 수 없는데 전유부분 출입문의 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도의 표시가 불일치한 사안에서, 구분건물 중 한 세대를 매수한 원고가 건축물 현황도의 표시대로 특정된 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 그 구분건물을 .점유하고 있는 피고를 상대로 건물인도 등을 구하였음. [원심]은 건물의 건축주가 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 건축물 현황도를 잘못 첨부한 것으로서 원고가 매수한 구분건물이 피고가 점유하고 있는 구분건물이라고 보기 어렵다면서 원고의 청구를 기각하였다. [대법원]은 건축주가 출입문 표시대로 전유부분을 구분한 것이고 그러한 구분행위에 따라 구분건물이 특정되어 구분소유권이 성립한 다음 그것이 등기부에 반영된 것으로서 건축물 현황도 표시만을 기준으로 구분소유권의 객체를 특정할 수 없다고 보아 같은 결론의 원심 판단을 수긍하였다].

 

⑤ 한편, 건물에 관한 등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서의 효력이 있는 것인지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치하는지의 여부에 따라 결정하여야 한다( 대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결).

따라서 등기부의 표시와 실제 구분건물이 위치, 면적 등 측면에서 동일성이 인정되면 호수가 다르게 표시되어 있더라도 등기의 효력이 인정된다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다13082 판결 : 다세대주택 지하층 및 1, 2층의 입구 오른쪽 세대 전유부분 면적은 50.44㎡이고, 왼쪽 세대 전유부분 면적은 52.03㎡이며, 소유권보존등기 당시 제출된 도면상에는 입구 오른쪽 세대가 각 층 01호로, 왼쪽 세대가 각 층 02호로 기재되었는데, 실제 현관문에는 각 층 입구 오른쪽 세대가 02호로, 왼쪽 세대가 01호로 각 표시되어 있고, 갑이 임의경매절차에서 등기부상 ‘지층 02호, 면적 52.03㎡’인 부동산을 매각받은 사안에서, 등기부상 지층에서 2층까지의 각 층 02호는 입구 왼편에 위치한 세대를, 각 층 01호는 오른편에 위치한 세대를 표상하는 것이고, 각 현관문에 등기부상 표시와 다르게 표시되어 있다는 사정만으로 각 층 02호에 대한 등기가 입구 오른편에 위치한 면적 50.44㎡의 세대를 표상하는 것으로 볼 수는 없으므로, 갑은 임의경매절차에서 등기부가 나타내는 대로 입구 왼편에 있는 지층 02호를 매각받은 것으로 보아야 한다고 한 사례).

 

사. 공용부분

 

⑴ 의의

 

① 공용부분이란 전유부분 외의 건물부분, 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물 및 제3조 제2항 및 제3항에 따라 공용부분으로 된 부속의 건물을 말한다(집합건물법 제2조 제4호).

 

② 건물의 어느 부분이 구분소유자 전원이나 일부의 공용에 제공되는지 여부는 일부공용부분이라는 취지가 등기되어 있거나 소유자의 합의가 있다면 그에 따르고, 그렇지 않다면 건물의 구조・용도・이용 상황, 설계도면, 분양계약서나 건축물대장의 공용부분 기재 내용 등을 종합하여 구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 따라 판단하여야 한다. 이러한 법리는 여러 동의 집합건물로 이루어진 단지 내 특정 동의 건물부분으로서 구분소유의 대상이 아닌 부분이 해당 단지 구분소유자 전원의 공유에 속하는지, 해당 동 구분소유자 등 일부 구분소유자만이 공유하는 것인지를 판단할 때에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2020다278156 판결 : 甲 아파트 입주자대표회의가 지하주차장 진출입로에 자동차 번호판을 인식할 수 있는 차단기를 설치하여 사전에 번호를 등록한 입주자와 목적을 밝힌 방문자의 자동차만 출입하도록 하면서, 상가에 입점한 상인이나 고객 등의 자동차 출입은 제한하자, 상가 구분소유자 乙 등이 甲 아파트 입주자대표회의를 상대로 지하주차장 이용 방해 행위 금지 등을 구한 사안에서, 아파트와 상가는 별개의 건물로 신축·분양되고 구조나 외관상 분리·독립되어 있으며 기능과 용도가 다른 점, 지하주차장은 구조에 따른 객관적 용도에 비추어 아파트 구분소유자만의 공용에 제공되고 있는 점, 아파트 구분소유자는 지하주차장 전체 면적 중 전유부분 면적에 비례하여 분할·산출한 면적을 공용부분으로 분양받았으나, 상가의 분양계약서와 건축물대장에는 지하주차장이 분양면적이나 공용부분으로 기재되어 있지 않은 점, 지하주차장은 대지사용권의 대상이 아니므로, 대지사용권이 있다고 하여 지하주차장을 사용할 수 있는 것은 아닌 점 등에 비추어, 지하주차장이 아파트 구분소유자만의 공용에 제공되는 일부공용부분이라고 보아 乙 등의 청구를 배척한 원심판결이 정당하다고 한 사례).

 

⑵ 당연한 공용부분

 

① 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 구분소유권의 목적으로 할 수 없다(집합건물법 제3조 제1항).

◎ 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011다12163 판결 : 집합건물에서 건물의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지주, 지붕, 외벽, 기초공작물 등은 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 부분으로서 구분소유권의 목적이 되지 않으며 건물의 골격을 이루는 외벽이 구분소유권자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 그것이 1동 건물 전체의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 부분인지 여부에 의하여 결정되어야 할 것이고 그 외벽의 바깥쪽 면도 외벽과 일체를 이루는 공용부분이라고 할 것이다. 지하 4층, 지상 12층의 상가건물에서 이 사건 간판이 설치된 건물 1층 외벽은 이 사건 건물의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 부분으로서 구조상 구분소유자 전원의 공용에 제공되고 있음을 이유로 이 사건 건물 1층 외벽 바깥쪽 면은 이 사건 건물의 공용부분에 해당한다고 판단하였다.

 

② 이때 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정된다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결 등 참조).

따라서 구분건물에 관하여 구분소유가 성립될 당시 객관적인 용도가 공용부분인 건물부분을 나중에 임의로 개조하는 등으로 이용 상황을 변경하거나 집합건축물대장에 전유부분으로 등록하고 소유권보존등기를 하였다고 하더라도 그로써 공용부분이 전유부분이 되어 어느 구분소유자의 전속적인 소유권의 객체가 되지는 않는다() 대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다77212 판결).

 

③ 집합건물 중에서 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분의 경우에는 구분소유권의 성립 여부가 전유부분 소유자들의 권리관계나 거래의 안전에 미치는 영향을 고려하여 구분의사의 표시행위가 있었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다. 다세대주택의 지하층은 구분소유자들이 공동으로 사용하는 경우가 적지 않은데, 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 지하층을 건축하였다면 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 이상 공용부분으로 추정하는 것이 사회관념이나 거래관행에 부합한다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2016다245289 판결).

 

⑶ 규약 또는 공정증서에 따른 공용부분

 

제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분과 부속의 건물은 규약으로써 공용부분으로 정할 수 있다(집합건물법 제3조 제2항). 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서로써 제2항의 규약에 상응하는 것을 정할 수 있다(집합건물법 제3조 제3항). 이와 같이 규약이나 공정증서로 공용부분을 정하는 경우에는 공용부분이라 는 취지를 등기하여야 한다(집합건물법 제3조 제4항).

 

아. 건물의 대지

 

⑴ 의의

 

건물의 대지란 전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지 및 제4조에 따라 건물의 대지로 된 토지를 말한다(집합건물법 제2조 제5호).

 

⑵ 당연한 ‘건물의 대지’

 

전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지

 

⑶ 규약 또는 공정증서에 따른 ‘건물의 대지’

 

통로, 주차장, 정원, 부속건물의 대지, 그 밖에 전유부분이 속하는 1동의 건물 및 그 건물이 있는 토지와 하나로 관리되거나 사용되는 토지는 규약으로써 건물의 대지로 할 수 있다(집합건물법 제4조 제1항). 소유자 전원이 공정증서로써 그 규약에 상응하는 것을 정하는 것도 가능하다(집합건물법 제4조 제2항, 제3조 제3항). 건물이 있는 토지가 건물이 일부 멸실함에 따라 건물이 있는 토지가 아닌 토지로 된 경우에는 그 토지는 제1항에 따라 규약으로써 건물의 대지로 정한 것으로 본다. 건물이 있는 토지의 일부가 분할로 인하여 건물이 있는 토지가 아닌 토지로 된 경우에도 같다(이상 집합건물법 제4조 제3항).

 

3. 대지사용권  [이하 민법교안, 노재호 P.1461-1468 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다(집합건물법 제2조 제6호). 소유권이 대표적이지만, 소유권 이외의 용익권(지상권, 전세권, 임차권, 사용차권 등)도 가능하고, 매수인으로서 점유·사용할 채권적 지위도 이에 포함된다.

 

⑵ 집합건물인 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 참조), 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 자리 잡고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조).

 

⑶ 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 관한 소유권이전등기만 수분양자 앞으로 마쳐지고, 대지지분에 관한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 관한 소유권이전등기만 하고 대지지분에 관하여는 앞서 본 바와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 하지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결).

 

⑷ 집합건물 신축 사업을 시행하는 자가 신탁회사와 담보신탁계약을 체결하고 토지에 관하여 신탁등기를 마쳐준 후 그 지상에 집합건물을 신축하였는데, 집합건물에 관하여 신탁등기를 하기 전에 다른 채권자가 먼저 집합건물에 대하여 가압류를 하고 이어서 신탁회사 앞으로 신탁등기가 된 경우, 신탁회사의 토지에 대한 소유권 취득은 집합건물의 전유부분을 소유하기 위한 것이므로 토지에 관한 신탁회사의 소유권은 집합건물을 위한 대지사용권에 해당하고, 그것이 신탁재산 독립의 원칙에 반하지 않는다. 한편 집합건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치고, 이는 대지사용권 성립 전에 집합건물의 전유부분에 가압류 집행이 이루어진 때에도 마찬가지이다. 이와 같이 가압류의 효력이 집합건물의 대지사용권에도 미치는 이상 위 가압류에 기초해 진행된 경매절차에서 집합건물의 전유부분을 매수함으로써 그 소유권을 취득하였다면 구분소유자가 가지는 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르므로, 매수인은 대지사용권도 함께 취득하였다고 보아야 한다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다278170 판결).

 

⑸ 구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우에는, 건축자의 대지소유권은 기존 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권으로 이미 성립하여 기존 전유부분과 일체불가분성을 가지게 되었으므로 규약 또는 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다. 증축된 구분건물에 대하여 대지사용권을 부여하기 위해서는 기존 구분건물의 대지지분 중 각 일부에 대한 분리처분이 필수적이라 할 것이므로, 반드시 규약 등으로 이를 정해 놓았어야 한다. 그리고 이는 증축 당시 건축자가 대지와 증축된 부분을 포함한 각 구분건물 전체를 소유하고 있었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2014다236809 판결).

 

나. 전유부분과 대지사용권의 일체성(제20조)

 

⑴ 취지

 

집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하기 위한 것이다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결).

 

⑵ 대지사용권의 수반성

 

① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다(제20조 제1항).

대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(대지지분)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다. 그리고 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 대지지분 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결. 이 판결은 나아가 “그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.”라고 판시하고, 이러한 법리를 적용하여 다음과 같은 사실관계에서 다음과 같이 판시하였다).

 

② 또한, 앞서 보았듯이 지적정리 등의 지연으로 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 한 집합건물의 수분양자가 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용하는 권리도 대지사용권에 해당하므로, 이 경우 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위와 같은 대지에 관한 점유·사용권에 대해서까지 미치고, 나아가 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 또는 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결. 구분건물의 전유부분에 관한 소유권이전등기만 되고 대지지분에 관한 소유권이전등기가 되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터 잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 관한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 된 후 집행법원의 촉탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다고 판시하였다).

 

③ 따라서 그 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매각받은 자는 위와 같은 대지에 관한 점유·사용권도 함께 취득하고, 만약 집행법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 관하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 관하여도 집행법원의 등기촉탁에 의하여 그 매각받은 자 앞으로 소유권이전등기가 이루어진다[대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결. 반대로 집행법원의 등기촉탁시까지 대지지분에 관하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 되지 않은 경우에는, 전유부분을 매각받은 자는 분양자와 공동으로 대지지분에 관한 이전등기를 신청하는 방식으로 대지지분에 관하여 등기를 할 수 있다(구 부동산등기법 제57조의3 제1항, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결)].

 

④ 그러나 집합건물의 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 계약의 종료 등에 따라 대지사용권이 소멸한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 참조).

 

⑶ 대지사용권의 분리처분 금지

 

㈎ 의의

 

① 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다(제20조 제2항 본문). 다만, 규약이나 공정증서로 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.

즉 복수의 구분소유자들이 제정한 ‘규약’에서 달리 정하면 전유부분과 대지사용권의 분리처분이 가능하고(제20조 제2항 단서), 복수의 구분소유자들이 존재하기 전이라도 집합건물의 전유부분 전부를 소유하는 사람은 ‘공정증서’로써 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정할 수 있다(제20조 제4항, 제3조 제3항). 구분소유자 아닌 자가 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리는 분리처분금지의 제한을 받지 아니한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 등 참조).

 

② 따라서 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지사용권이 성립한 경우, 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 규약이나 공정증서로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결 참조). 그리고 이는 양수인이 체납처분에 의한 공매절차에서 분양자의 대지 지분을 취득한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결).

 

③ 또한, 앞서 보았듯이 지적정리 등의 지연으로 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 한 집합건물의 수분양자가 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용하는 권리도 대지사용권에 해당하므로, 이 경우 수분양자는 대지지분에 관한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 관하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 관한 소유권이전등기를 해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결).

 

④ 집합건물법 제20조에서 구분소유자라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 사람(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 사람)을 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자 측의 사정으로 소유권이전등기를 마치지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아야 한다(대법원 2005. 12. 16. 자 2004마515 결정 참조).

 

⑤ 따라서 위와 같이 구분소유자에 준하는 수분양자가 있는 경우에는 규약으로써 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하여야 하고, 분양자 단독으로 작성한 공정증서로는 대지사용권의 분리처분이 허용되지 않는다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다245142 판결 : A개발이 이 사건 각 구분건물의 소유권을 구분소유자들에게 이전하고 대지사용권의 목적이 된 이 사건 계쟁지분을 그 명의로 유보하는 등기를 할 때 전유부분과 이 사건 계쟁지분을 분리하여 처분하는 것을 허용하는 공정증서가 제출된 것으로 보더라도, 당시에는 일부 수분양자들이 이미 분양대금을 완납하고 해당 전유부분을 인도받아 사용하기 시작하였지만 A개발의 사정으로 그 소유권이전등기를 미처 마치지 못한 것으로 보이므로, 이 경우 A개발은 집합건물법 제20조 제2항 단서에 따라 구분소유자에 준하는 수분양자들과 함께 설정한 규약에 의해서만 이 사건 계쟁지분을 전유부분과 분리하여 처분하는 것을 정할 수 있고, A개발이 단독으로 작성한 공정증서로는 그 분리처분을 정할 수 없다).

 

㈏ 선의의 제3자 보호

 

① 제2항 본문의 분리처분 금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(제3항). 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에는 다른 특별한 요건이 필요치 않은 사정을 고려하면, 여기서 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 (분리처분 금지 제약의 존재를 알지 못하는 제3자를 의미하는 것이 아니라) ‘집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채’ 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 뜻한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결. 원심은, 이 사건 토지 지분에 관하여 이미 이 사건 아파트의 소유를 위한 대지사용권이 성립한 후 개시된 강제경매절차는 무효이고 위 경매절차에서의 낙찰을 원인으로 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기도 무효라고 판단하면서도, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’는 ‘분리처분금지 제약의 존재를 알지 못하는 것’을 의미한다고 전제한 다음, 피고가 이 사건 토지 지분을 취득할 당시 등기부상 분리처분금지의 취지가 기재된 바 없고 법원의 경매절차에 참가한 피고로서는 이 사건 토지 지분을 적법한 경매목적물로 인식하였을 것이라는 사정을 고려하면 피고는 분리처분금지의 제약을 알지 못한 채 이 사건 토지 지분을 취득한 선의의 제3자로 인정되므로,

그 후 원고가 이 사건 아파트의 전유부분을 경매절차에서 취득함으로써 대지사용권까지 취득한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 선의의 제3자인 피고에게는 대항할 수 없다고 판단하여, 결국 이 사건 토지지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 대법원은 본문의 법리에 따라 피고가 경매절차 진행 당시 등기부등본, 경매물건명세서, 현황조사보고서, 평가서 등을 통하여 이 사건 토지가 이 사건 아파트가 속한 집합건물의 대지로 사용되고 있음을 알 수 있었으므로 피고는 원고가 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다).

 

② 여기에는 ‘그 토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 공정증서 등으로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은’ 제3자도 포함된다. 다만 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 규정 취지 및 같은 조 제3항이 ‘분리처분금지의 취지를 등기하지 아니할 것’ 외에 ‘선의로 물권을 취득할 것’을 요건으로 정하고 있는 점 등을 종합하면, 단지 집합건물대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 그 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 그 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수는 없다. 그와 같은 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지 여부는 대지 일부에만 집합건물이 자리 잡고 있어 분양자가 나머지 대지 부분을 활용할 필요가 있는 경우 등 집합건물과 대지의 현황 등에 비추어 볼 때 공정증서 등으로 분리처분이 가능하도록 정할 필요성이 있었는지 여부, 분양자에게 유보된 대지 지분이 위와 같은 필요에 상응하는 것인지 여부, 제3자가 경매나 공매 등의 절차에서 대지 지분을 매수한 경우라면 해당 절차에서 공고된 대지의 현황과 권리관계 등 제반 사정까지 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결 : 집합건물의 대지인 이 사건 토지 중 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 대지권등기가 되지 않은 나머지 지분을 취득한 원고가 집합건물법 제20조 제3항에 정한 선의의 제3자에 당연히 해당한다고 볼 수 없다).

 

다. 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권의 비율(제21조)

 

구분소유자가 둘 이상의 전유부분을 소유한 경우에는 각 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권은 제12조에 규정된 비율에 따른다. 다만, 규약이나 공정증서로써 달리 정할 수 있다.

 

라. 민법 제267조의 적용 배제(제22조)

 

대지사용권의 분리처분이 금지되는 경우 대지사용권에 대하여는 민법 제267조(같은 법 제278조에서 준용하는 경우를 포함한다)를 적용하지 아니한다.

 

마. 전유부분의 소유자에게 대지사용권이 없는 경우

 

⑴ 1동의 집합건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 건물의 대지 전체를 공동으로 점유・사용하는 것이므로(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 등 참조), 대지 소유자는 대지사용권 없이 전유부분을 소유하면서 대지를 무단 점유하는 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있다(대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결 등 참조).

 

⑵ 집합건물은 건물 내부를 (구조상・이용상 독립성을 갖춘) 여러 개의 부분으로 구분하여 독립된 소유권의 객체로 하는 것일 뿐 1동의 건물 자체는 일체로서 건축되어 전체 건물이 존립과 유지에 있어 불가분의 일체를 이루는 것이므로, 1동의 집합건물 중 일부 전유부분만을 떼어내거나 철거하는 것은 사실상 불가능하다. 그러나 구분소유자 전체를 상대로 각 전유부분과 공용부분의 철거 판결을 받거나 동의를 얻는 등으로 집합건물 전체를 철거하는 것은 가능하고 이와 같은 철거 청구가 구분소유자 전원을 공동피고로 해야 하는 필수적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정은 집행 개시의 장애요건에 불과할 뿐 철거 청구를 기각할 사유에 해당하지 않는다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결 참조).

 

⑶ 집합건물 대지의 소유자는 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있고, 일부 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 대지 소유자의 건물 철거 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다18447 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결 참조).

 

4. 집합건물의 구분소유권 성립에 관한 기존 이론 및 판례(= 구조상․이용상 독립성 ) [이하 대법원판례해설 제133호, 임정윤 P.422-438 참조]

 

가. 문제점 제기

 

⑴ 현재 실무상 경매절차에서 구분소유권의 성립 및 경매 가능성과 관련하여 구분점포를 다음과 같이 다섯 가지의 유형으로 분류하고 ①, ②, ④유형만 경매진행이 허용되고 있다. 이 사건은 ⑤유형에 해당하는 ‘원시적 변칙점포’의 경우를 어떻게 처리할 것인지와 관련하여 문제 되었다.

 

①유형: 구분건물(집합건물법 제1조 요건을 구비하고 경매 당시에도 유지)

②유형: 구분점포(집합건물법 제1조의2 요건을 구비하고 경매 당시에도 유지)

③유형: 사후적 합체․합동점포(집합건물법 제1조 또는 제1조의2 요건을 구비하여 적법하게 대장 및 등기부에 등재되었으나 사후적으로 경계벽이나 경계표지가 철거, 제거되어 독립성이 완전히 상실되고 합체로 인정되는 경우) ➜ 공유관계로 전환되었는데 현 등기가 이를 표상하지 못함

④유형: 원상회복가능 점포(집합건물법 제1조 또는 제1조의2 요건을 구비하여 적법하게 대장 및 등기부에 등재되었고 사후적으로 경계벽이나 경계표지의 철거가 있었으나 원상회복이 가능한 점포) ➜ 현 등기가 적법 유효하게 구분소유권을 표상하므로 경매절차 진행가능

⑤유형: 원시적 변칙점포(사용승인 시부터 집합건물법 제1조 또는 제1조의2 요건을 구비하지 못하였음에도 건축물대장 및 등기부에 구분건물로 등재된 경우) ➜ 등기 자체가 무효임

 

⑵ 이 문제는 ③, ④, ⑤유형이 위와 같이 그 실체법적 효과는 판이하게 다르지만 실무상 그 구별이 결코 용이하지 않다는 데에서 발생한다. 즉, 경매절차에서 신청인에 대한 보정명령, 구청 등에 대한 사실조회, 집행관에 대한 재조사명령 등을 하여도 어느 유형에 해당하는지 명확히 밝혀지지 않는 사례가 다수이지만, 어느 유형으로 판단되느냐에 따라 경매 가능 여부가 달라지기 때문이다.

 

③, ④유형의 구별은 사실상 구분폐지(= 건물의 구조상․이용상 독립성의 상실)가 되었다고 인정할 것인지의 문제로서, 사실상 구분폐지가 되었으면 ③유형, 아니면 ④유형으로 판단한다.

 

④, ⑤유형의 구별과 관련하여, 해당 점포가 실제로 한 번도 경계벽 등을 갖추지 않았던 점포일 수도 있고, 과거에 경계벽 등을 갖추고 있었으나 경매신청인의 이에 대한 소명이 부족․불가능한 경우(④유형이지만 소명자료가 없어 ⑤유형으로 취급될 수밖에 없는 경우)일 수도 있다. 그런데 상가건물은 다수의 소규모 구분점포로 구획하여 분양하였더라도 임차 목적, 경제적 필요 등에 따라 여러 구분점포를 통합하여 이용할 필요가 끊임없이 생긴다. 이러한 필요에 따라 구분점포를 이용하는 과정에서 점차 건축물대장상의 구분건물의 표시가 실질과 부합하지 않게 되고, 궁극적으로는 구분소유권 성립에 필요한 요건을 구비하지 못하게 되는 결과에 이르게 되기도 한다. 이 경우 실제로는 준공 당시 구분소유권의 요건을 갖추고 있었음에도 오랜 시간이 흘러 이에 관한 경매신청인 측의 소명부족으로 인하여 경매진행이 불가능하게 되는 문제가 발생한다.

 

⑶ 한편 현재의 현황상 구분점포에 경계벽이나 경계표지, 건물번호표지가 존재하는지 여부는 크게 문제가 되지는 않는다고 할 수 있다. 판례가 현재 경계벽이 철거된 상태여도 구분건물의 특정가능성, 철거의 일시성 및 복원의 용이성을 갖추면 구조상 독립성 요건이 충족되었다고 인정하고 있기 때문이다(대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정 등).

이러한 상황에서 과거에 경계벽이나 경계표지, 건물번호표지를 갖추었는지 여부가 ‘중요’하고 ‘필요’한 것인지가 문제 된다. 특히 상세한 측량도면이 건축물대장에 첨부되어 있어 언제든지 용이하게 경계를 표시할 수 있는 상황이라도, 반드시 과거에 위와 같은 물리적 요건을 갖추었어야만 구분소유권을 인정하는 것은 불필요한 요건을 요구함으로써 분쟁을 촉발시키고 이를 악용할 가능성을 용인할 뿐인 것이 아닌지 하는 의문이 들 수 있다. 다른 한편으로는 위와 같은 상황에서 필요성만으로 구분소유권 성립 요건을 완화한다면 구분소유권 성립에 관한 민법상 기본원리 및 기존의 판례와 충돌되거나 경계표지 등 법령상 요건을 갖추어야만 구분점포의 구분소유권 성립을 인정하는 집합건물법 규정의 취지를 몰각할 우려도 있을 수 있다.

 

나. 구조상 독립성 요건에 관한 기존의 이론 및 판례

 

⑴ 구조상 독립성을 요구하는 이유

 

‘건물의 구분소유’는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때 그 각 부분을 별개의 부동산으로 소유하는 것을 말하고, ‘구분소유권’은 위와 같은 경우 그 각 건물부분을 목적으로 하는 소유권을 말한다.

구분소유권의 목적물은 1동의 건물의 일부분이므로 그 건물의 다른 부분으로부터 독립한 구조를 갖추고 있는 것이 필요하다. 구분소유권도 소유권으로서 목적물에 대한 배타적인 지배권인 이상 그 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요가 있으므로 구조상 독립성이 요구된다.

 

⑵ 구조상 독립성 요건에 관한 기존의 판례

 

건물의 구분소유가 성립하기 위해서는 ① 1동의 건물의 존재, ② 구분된 건물부분이 구조상․이용상 독립성을 갖출 것, ③ 구분행위의 존재 등 3가지 요건을 필요로 한다. 여기서 ①, ②는 구분소유의 물리적 요소, ③은 의사적 요소에 해당한다.

‘독립성’은 구분소유의 성립 시부터 경매절차의 매수인이 소유권을 취득할 때까지 계속하여 유지되어야 하고, 구조상․이용상 독립성을 갖추지 못하면 구분등기가 되었더라도 원칙적으로 무효이다.

 

기존의 판례는 구조상의 물리적 구분을 엄격히 요구하는 편이었다고 할 수 있다.

즉 구분건물 부분이 그 외의 건물 부분과 경계벽, 문, 천장, 마루바닥 등과 같이 경계의 명확성이 있어야 하며 이 경계는 고정적이어야 한다고 하여, 구획의 차단성

및 경계의 명확성을 요구하였다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결, 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다40239 판결, 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 등).

 

⑶ 구조상 독립성 인정에 관한 종래 견해의 대립

 

① 구조상 독립성이 있다고 인정되기 위해서 고정된 경계벽이 있어야 하는지 여부에 대해서는 경계벽 필요설과 관념적 경계벽설의 대립이 있었고, 기존의 판례는 그 중 경계벽 필요설을 채택한 것이라고 볼 수 있다.

 

② 경계벽 필요설은 건물 일부가 칸막이 등 물리적인 시설에 의하여 다른 부분과 차단, 구분되어야 구조상 독립성을 인정할 수 있다는 견해로서,3) 건물의 구성부분인 바닥, 천장, 벽, 출입문 등으로 다른 건물부분과 완전히 차단되었다면 구조상 독립성을 인정하나, 건물의 구성부분이 아닌 커튼이나 합판 등으로 차단되었다면 이를 쉽게 이동하거나 제거할 수 있기 때문에 구조상 독립성이 없다고 본다.

 

③ 관념적 경계벽설은 경계벽이 아니더라도 경계표지나 경계선과 같은 관념적인 경계벽으로도 충분하다는 견해이다.

 

다. 구분점포의 구조상 독립성과 관련한 집합건물법의 개정 경과

 

⑴ 2003. 7. 18. 개정되어 2004. 1. 19. 시행된 집합건물법은 제1조의2를 신설하여, 반드시 경계벽이 설치되지 않더라도 법에서 정한 일정한 요건을 갖추면 구분소유권을 인정할 수 있도록 하여 구조상 독립성 요건을 완화하였다. 이는 이용상 독립성은 인정되지만 구조상 독립성이 없거나 느슨한 오픈상가의 경우에도 재산권 행사 대상으로서 구분건물로 인정하기 위한 목적이다.

 

⑵ 제1조의2에 의한 요건은 ① 구분점포의 용도가 건축법상 판매시설 및 운수시설에 해당할 것, ② 구분점포를 포함한 판매 및 운수시설 바닥면적의 합계가 1,000㎡ 이상일 것, ③ 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것, ④ 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것이고, ③, ④요건과 관련하여 집합건물법 시행령은 다음과 같이 규정한다.

 

● 제2조(경계표지)

① 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 (이하 ‘법’이라 한다) 제1조의2 제1항 제3호에 따른 경계표지는 바닥에 너비 3센티미터 이상의 동판, 스테인리스강판, 석재 또는 그밖에 쉽게 부식․손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 설치하여야 한다.

② 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다.

● 제3조(건물번호표지)

① 법 제1조의2 제1항 제4호에 따른 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 한다.

② 건물번호표지 글자의 가로규격은 5센티미터 이상, 세로규격은 10센티미터 이상이 되어야 한다.

③ 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각 층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다.

④ 건물번호표지의 재료와 색에 관하여는 제2조를 준용한다.

 

⑶ 한편 2020. 2. 4. 개정된 집합건물법은 제1조의2 제1항 제2호를 삭제하여 구분점포의 성립에 요구되는 합계 1,000㎡ 이상의 바닥면적 요건을 삭제하였는데, 개정이유에 따르면 소규모 집합건물의 이용 편의를 증진하기 위한 것이다. 단 개정법에서도 용도제한 요건은 유지되었다.

 

라. 판례의 점진적 변화

 

기존의 판례는 경계벽 등 물리적 요건을 갖추어야 구조상의 독립성을 인정할 수 있고, 이를 인정할 수 없다면 구분소유권이 성립되지 않고 구분등기도 무효라는 입장에 있었다. 이러한 판례의 입장은 구조상의 독립성을 완화하여 인정하는 방향으로 점진적으로 변화되어 왔다.

 

⑴ 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정(집합건물법 개정 전)

 

대법원 98마1438 결정은 집합건물법 개정 전 이례적으로 구조상의 독립성을 완화한 판례로 평가되고 있다. 현황상 경계벽이 없더라도 구분소유권 성립을 인정하였기 때문이다. 이는 앞서 본 대법원 99다46096 판결, 대법원 92다41214 판결 등 당시의 주류적인 판례의 태도와 구별된다. 위 결정에서 설시한 구분건물의 특정가능성, 독립성 상실의 일시성과 복원의 용이성은 최근 구조상의 독립성을 완화하여 보는 판례들에서 독립성의 판단 기준으로 인용되고 있다.

 

⑵ 집합건물법 개정 이후의 판례의 경향

 

2000년대 초기의 판례는 ① 집합건물법 제1조의2에 해당하는 경우에는 경계표지 등이, 그렇지 않은 경우에는 경계벽 등이 존재하여야 함을 요구하면서 경계표지나 경계벽이 부존재하면 구조상 독립성을 부정하였고, ② 현 시점에 물리적인 경계벽이나 경계표지 등이 부존재하는 경우 도면에 따른 측량 등을 통하여 경계벽이나 경계표지 등이 복원될 가능성이 잠재적으로 남아있는지 여부, 그 독립성 상실이 일시적인지 여부 등은 독립성의 요소로 중요하게 고려되지 않았다(대법원 2008. 9. 11. 자 2008마696 결정, 대법원 2010. 1. 14. 자 2009마1449 결정, 대법원 2010. 3. 22. 자 2009마1385 결정 등).

 

반면 2010년대 이후의 판례(대법원 2011. 9. 29. 자 2011마1420 결정, 대법원 2014. 1. 17. 자 2013마2251 결정, 대법원 2014. 2. 21. 자 2013마2324 결정)는 철거의 일시성, 복원가능성을 적극적으로 고려하기 시작하였다. 2010년대 초부터 서서히 ‘현재 물리적인 경계벽이나 경계표지가 존재하는지’만을 기준으로 구분건물의 독립성을 판단하지 않고, ‘경계벽 철거의 일시성이나 복원의 용이성’을 적극적 심사의 대상으로 삼는 대법원 결정이나 판결이 등장하였고, 독립성 요건에 관하여 적극적인 완화 기조가 나타났다.

 

판례의 태도를 정리하자면 ① 구분건물이 구조상․이용상 독립성을 중도에 일시적으로 상실한 경우와, ② 구조상․이용상 독립성을 사후적으로 비로소 갖추게 된 경우에 대해서도 구분소유권의 객체성 및 구분등기의 유효성을 인정하는 경향이라고 볼 수 있다.

즉 현재의 판례는 여러 면에서 구조상의 독립성 요건을 완화하여 집합건물법 제1조의2가 적용되는 경우이든 아니든 특정가능성과 일시성, 복원가능성을 구분건물의 독립성 인정 기준으로 삼고 있다고 할 수 있다. 이는 현시점에서 경계벽 또는 경계표지가 존재하는지만을 주된 기준으로 하여 독립성을 판단하던 과거 판례와의 차이가 나는 부분이다. 나아가 판례는 가급적 사실상 구분폐지를 제한적으로 인정하여 ③유형(사후적 합체․합동점포)보다는 ④유형(원상회복가능점포)으로 보아 구분소유권 성립, 취득 및 경매절차가 가능하도록 하는 경향에 있다고도 할 수 있다.

 

대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결은, 경매목적물인 각 구분점포가 구분건물의 독립성을 갖추지 못하여 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 이유로 임의경매신청이 기각되자, 근저당권자가 채무자, 유치권자, 구분점포의 수분양자의 동의를 받아 경계표지 및 건물번호표지를 설치하고 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도를 설치한 사안이다(원시적 변칙점포이나 경매 중 경계표지 보정 사안). 위 사건에서 대법원은 구분점포가 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 먼저 구분등기가 되고 이에 터 잡아 소유권이전등기, 근저당권설정등기 등이 마쳐진 후 뒤늦게 경계표지 등이 설치된 경우 당초의 구분소유권보존등기나 이에 터 잡은 등기들이 무효라고 볼 수 없다고 판단하였다. 위 판결은 당초 무효였던 소유권보존등기(구분소유권의 독립성을 결여한 상태에서의 구분등기)는 경계표지의 설치로 인하여 ‘무효등기의 추완’ 법리에 의하여 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 됨을 인정함으로써, 구분건물의 독립성의 시적(時的) 요건을 상당히 완화한 것이라 할 수 있다(동지 : 대법원 2018. 3. 30. 자 2017마1291 결정).

 

대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결은, 구분건물의 수분양자가 분양받은 구분점포가 구조상․이용상 독립성을 갖추지 못하여 분양계약이 무효라고 주장하면서 분양대금의 반환을 구한 사건이다. 위 사건에서 문제 된 구분점포는 그 경계표지나 건물번호표지가 상당 부분 손상되어 집합건물법 제1조의2 완화된 요건마저도 갖추지 못한 상태에 있었다. 위 사건에서 대법원은 장차 구분건물에 필요한 점포의 경계표지 등을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 보기 어렵다고 하여 매매계약이 유효하다고 판단하였다.

 

5. 구분점포의 구분소유권 등록․등기절차 [이하 대법원판례해설 제133호, 임정윤 P.422-438 참조]

 

가. 건축물대장의 등록

 

⑴ 집합건물법을 적용받는 건물에 대하여는 집합건물법에서 정하는 건축물대장과 건물의 도면 및 각 층의 평면도를 갖추어야 한다. 건축물대장의 등록사항에 대해서는 집합건물법 제54조에서 정하고 있다.

 

⑵ 2003. 7. 18. 개정법은 제1조의2 신설과 함께 구분점포의 건축물대장 등록에 관하여 ① 전문가(건축사 또는 측량기술자)가 작성한 평면도 제출, ② 소관청의 현황조사의무, ③ 현황이 구분소유권의 요건을 갖추지 못했다고 인정될 때는 집합건축물대장 등록신청을 거부하고 일반건축물대장에 등록하도록 하는 조사 후 처리규정을 마련하였다.

 

⑶ 건축물대장의 등록은 소유자 등의 신청이나 소관청의 조사결정에 의하고, 신규등록신청 절차는 집합건물법 제56조에서 정하고 있다. 첨부서면에 건물의 도면 및 각 층의 평면도가 포함되며, 구분점포의 경우 건축사 또는 측량기술자가 구분점포의 경계표지에 관한 측량성과를 적어 작성한 평면도를 요구한다.

 

⑷ 소관청은 구분점포에 관하여 건축물대장의 등록신청을 받았을 때에는 제1조의2 제1항 각호의 요건 충족여부 및 건축물의 실제 현황과 일치하는지를 조사하여야 한다. 조사 후 건물의 상황이 제1조 또는 제1조의2 규정에 맞지 않는다고 인정할 때에는 건물 전체를 하나의 건물로 하여 일반건축물대장에 등록하여야 한다.

 

나. 구분소유권 등기

 

⑴ 구분건물에 대한 소유권보존등기를 신청하는 경우 소유권을 증명하는 서면 또는 집합건물의 표시를 증명하는 서면으로 집합건축물대장 및 도면(1동의 건물의 소재도, 각 층의 평면도와 전유부분의 평면도)을 첨부하는 것이 원칙이다(부동산등기규칙 제121조). 일반건물을 구분건물로 변경등록하여 건물표시변경등기 신청을 하는 경우에도 건축물대장 정보를 등기소에 제공하여야 한다(부동산등기법 제41조, 부동산등기규칙 제86조).

 

⑵ 한편 법원의 처분제한등기(경매개시결정등기, 가압류등기, 처분금지가처분등기 등)의 촉탁이 있는 때에는 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 마치게 된다. 이때 건축물대장이 작성된 미등기건물은 건축물대장 등 부동산등기법 제65조에서 정한 서류를 붙여서 경매신청을 할 수 있고, 이에 대하여 집행법원이 경매개시결정등기를 촉탁하면 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 하고 경매개시결정등기를 하게 된다. 반면 건축물대장이 작성되지 않은 미등기건물은, ① 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류(실무에서 통상 건축허가서, 건축신고서를 제출받으며, 미흡할 경우 건축도급계약서 등을 추가로 제출받고 있음), ② 그 건물의 지번․구조․면적을 증명할 서류, ③ 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하여 경매신청을 할 수 있다. 그중 건물의 지번․구조․면적을 증명하지 못한 때에는 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있고, 집행법원은 집행관으로 하여금 미등기 건물의 구조 및 면적을 조사하게 하여야 한다. 결국 건축물대장이 없는 경우에는 이를 대신하여 집행법원의 서면(집행관의 현황조사서)이 있어야 직권보존등기가 가능하다고 볼 수 있다.

 

⑶ 미등기건물이 건축신고 또는 건축허가 된 것과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에만 강제집행이 허용되며, 이 경우 동일성 여부는 구체적인 사건에서 법원이 판단한다. 미등기 건물이 건축허가 또는 건축신고된 것과 면적․구조 등에서 다소 차이가 있으나 사회통념상의 동일성은 인정되어 경매개시결정을 하는 경우에는 집행관의 조사결과 등에 의하여 나타난 실제 현황을 기준으로 등기촉탁을 하여야 하고, 건축허가 또는 건축신고된 내용을 기준으로 촉탁하여서는 안 된다.

 

⑷ 결국 관련 법령에서 정한 정상적인 절차를 거쳐 대장등록 및 구분등기가 마쳐지는 경우 대장과 등기의 내용이 일치할 것이나, 집합건축물대장이 등록되지 않은 미등기부동산에 대하여 처분제한등기의 촉탁에 기해 직권보존등기를 하는 경우에는 건축물대장을 대신하여 집행법원의 서면에 따라 등기가 이루어지므로, 대장과 등기의 내용이 불일치할 가능성이 있다고 할 수 있다.

 

6. 대법원 2022. 12. 29.자 2019마5500 결정에서 '구조상 독립성'에 관한 새로운 방향제시 [이하 대법원판례해설 제133호, 임정윤 P.422-438 참조]

 

가. 구조상 독립성을 완화할 필요성

 

⑴ 앞서 본 판례의 흐름과 오픈상가 분양 및 임대, 설계 및 건축기술의 발달, 경매절차의 현실을 고려한다면 구분점포에 관하여 구조상 독립성을 완화하는 방향으로 나아가는 것이 타당하고, 원시적 변칙점포의 경우에도 되도록 구분소유권 성립 및 경매가능성을 인정할 필요가 있다.

 

⑵ 무엇보다 임의경매신청인에게 리모델링 전 사진(경계벽이나 경계표지가 옛날에는 있었는지)을 제출하지 못한 책임을 묻는 것은 가혹하다. 상가건물 본연의 목적, 이용목적에 따라 건물의 사용이익을 높이기 위해 구분점포 사이의 분할, 합체도 수시로 이루어지고 있으며 여러 구분점포를 통합하여 통일된 인테리어를 할 필요성이 있으며, 거래를 위한 장소이므로 개방성이 요구된다. 현재 설계 및 건축기술의 발달로 사후적인 ‘구분’을 가능하게 하면서도 위와 같은 목적을 달성할 수 있으며, 구분점포의 거래가 위축되는 것은 임차인보호나 소유권행사를 곤란하게 할 뿐이기 때문이다.

 

나. 집합건물법의 규정 및 입법 취지를 고려한 새로운 방향 제시

 

⑴ 이러한 현실적 필요성 및 구체적 타당성을 고려한다면, 원시적 변칙점포에 대하여 사후적으로 구분소유권 성립 및 구분등기의 유효성을 인정할 필요가 있다. 구체적으로, 구조상 독립성의 추원을 인정한 법리(대법원 2013다59876 판결)와 사회통념상 경계벽 및 경계표지 등의 복원가능성을 근거로 구조상 독립성의 완화 여지를 보인 판결(대법원 2017다225398)의 취지를 활용하는 것이다.

 

즉, 구분건물에 현황상 경계벽이나 경계표지 등이 존재하지 않더라도, ① 건축물대장에 첨부된 평면도에 구분건물의 경계표지에 관한 측량성과가 기재되어 있어 그 도면과 해당 집합건물의 기둥, 천정, 바닥 등의 구조를 종합해 볼 때 도면과 건물의 현황이 일치하여 그 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고, ② 구분건물의 소유자나 이용자의 의사, 구분건물의 위치와 면적, 이용현황 등을 고려할 때 사회통념상 그 구분건물의 경계에 따른 경계벽 또는 경계표지 등을 쉽게 설치하여 독립된 하나의 건물로서 기능과 효용을 갖출 수 있음을 인정할 수 있다면, 그 구분건물에 관한 소유권보존등기 당시에 경계벽 또는 경계표지 등이 설치되어 있지 않았거나 그 설치 여부가 불명확하더라도 그 구분건물은 현재의 시점에서 그 물적 지배의 범위를 명확하게 특정할 수 있어 구조상의 독립성을 갖춘 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 보는 것이다.

 

⑵ 그러나 위와 같이 보는 것은 아무래도 현행 집합건물법의 해석상 다소 무리가 있다. 현행 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 의하면 실제로 경계벽 또는 경계표지를 갖추지 못한 경우에는 구분소유권의 성립을 인정하기 어렵다. 집합건물법 제1조의2의 입법경위를 볼 때, 경계벽을 대신하여 경계표지 및 건물번호표지는 실제로 갖추어야지만 구분소유권의 성립을 인정할 수 있다는 안을 입법자가 택한 것이라고 할 수 있다. 그러므로 이 요건을 갖추지 못했음에도 ‘현재 이를 갖출 가능성이 있다.’는 것만으로 구분소유권을 인정하는 것은 해석론의 한계를 넘는다고 볼 여지가 크다.

또한 실제로 경계표지를 설치한 바 없어도 도면 및 기둥 등에 의한 특정가능성 및 경계표지를 사후에 쉽게 설치할 수 있는 가능성이 있음을 이유로 구분등기를 유효하다고 본다면, 이는 처음부터 경계표지를 설치하지 않았어도 구분소유권이 유효하게 성립하였음을 인정하는 것과 다르지 않고, 그렇다면 언제부터 추완이 되어 구분소유권이 유효하게 되는 것인지 알 수 없는 결과가 된다는 문제점이 있다.

 

⑶ 대법원 2022. 12. 29.자 2019마5500 결정에서는 집합건물법 제1조의2가 적용되는 건물(용도제한, 2020. 2. 4. 법 개정 전에는 면적제한의 적용이 있다)에 한하여 그 등기의 추정력에 기하여 입증책임을 전환하는 법리를 설시하였다. 이는 명백한 반증이 제시되지 않는 한 원시적 변칙점포를 원상회복가능점포로 볼 수 있게 하여 경매진행 가능성을 넓힌 것이다.

 

부동산 표시의 등기, 즉 건물의 면적 등 등기의 대상인 부동산의 물리적 성상의 기재에는 추정력이 없다. 따라서 집합건물 등기 당시 구조상 독립성을 갖추었는지 여부는 물리적인 상태에 관한 것이므로 등기의 추정력이 미치지 않는다.

 

그러나 집합건물법은 집합건물법 제1조의2에 따른 구분점포에 관하여 소관청의 현황조사의무를 비롯한 집합건물법에서 정한 특별한 규정을 적용하도록 하고 있다.

구분점포에 대하여 집합건축물대장 및 구분등기가 이루어지는 절차를 보면, 측량성과를 적어 작성한 평면도가 제출되고, 소관청이 반드시 현황조사를 하여 집합건축물대장을 작성한다. 이러한 특별한 규정이 적용되는 경우에는 해당 구분점포가 구조상 독립성을 갖추었다는 점에 대하여 사실상 추정이 미친다고 볼 수 있다(절차의 적법 추정). 따라서 현황조사의무가 규정된 집합건물법 조항이 시행된 2004. 1. 19. 이후 건축물대장의 신규 또는 변경등록이 있고 이에 따라 구분등기가 마쳐진 경우, 집합건물법이 규정한 구분점포에 관한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었던 것이 추정된다고 보아야 하며, 그와 다른 사정은 이를 다투는 자가 입증하여야 한다.

 

집합건물법 제54조 제6항은 “구분점포의 경우에는 전유부분 용지의 구조란에 경계벽이 없다는 뜻을 적어야 한다.”라고 정하고 있다. 따라서 집합건물법 제1조의2에 따라 경계벽을 설치하지 않고 경계표지 등을 설치한 구분점포의 경우 집합건축물대장에도 전유부분 구조란에 ‘경계벽 없음’이 표기되어야 하는 것이 원칙적인 모습일 것이다. 그러나 실무에서는 소관청 공무원이 현황조사를 하고 실제로 준공 당시 경계표지가 설치되어 있었음에도 실제로는 대장상 위 표기가 누락되는 경우는 꽤 많은 것으로 보인다. 그러나 집합건축물대장에 첨부된 평면도에 각 구분점포의 경계가 점선으로 표시된 경우, 이는 애초에 경계벽을 만들지 않고 경계표지를 만들어 준공을 받은 건물(즉, 집합건물법 제1조의2에 따른 구분점포)이라는 점을 알 수 있는 요소라고 할 수 있다. 이러한 사정을 고려할 때 건축물대장 전유부분 용지의 구조란에 집합건물법 제54조 제6항에서 정한 ‘경계벽이 없다.’는 뜻의 기재가 없더라도, 구분점포에 대하여는 집합건물법에서 정한 절차를 거쳐 집합건축물대장의 등록이 이루어지는 이상 곧바로 준공 당시 집합건물법 제1조의2에서 정한 경계표지를 갖추지 못한 것이라고 볼 수는 없다.

 

나아가 법령상 현황조사의무를 부담하는 소관청의 조사를 거쳐 집합건축물대장이 등록되고 그에 기하여 구분등기가 마쳐진 경우에는 되도록 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다는 추정이 유지되어야 할 것이고, 대장등록이나 구분등기 당시의 현황에 관한 불명확한 진술이나 사진 등의 제출만으로 그 추정이 번복된다고 볼 수는 없다.

 

다. 집합건물법 제1조의2에 따른 구분점포의 구조상 독립성에 대한 판단(대법원 2022. 12. 29.자 2019마5500 결정)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 집합건물법 제1조의2가 시행된 2004. 1. 19. 이후에 이루어진 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록 및 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포에 대하여, 그 등록 및 등기 당시 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다고 추정되는지 여부(=적극), ② 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽 또는 경계표지가 제거되어 각 구분건물이 구조상 독립성을 상실하게 된 경우 그 구분건물에 관한 등기의 효력을 판단하는 기준이다.

집합건축물대장에 ‘경계벽 없음’의 기재가 없다 하더라도, 집합건축물대장에 첨부된 평면도에 각 구분점포의 경계가 ‘점선’으로 표시된 경우에는 경계벽의 유무만을 기초로 구조상 독립성 상실 여부를 판단해서는 안 된다고 본 사례이다.

 

⑵ 2003. 7. 18. 개정되어 2004. 1. 19.부터 시행된 구 집합건물법(2020. 2. 4. 법률 제16919호로 개정되기 전의 것)은 상가건물의 구분소유에 관하여 제1조의2를 신설하여 일정한 용도 및 면적에 해당하고 경계벽을 대신하여 같은 법 시행령 제2조, 제3조에서 정하는 방식에 따라 경계표지 및 건물번호표지를 갖춘 상가건물(이하 ‘구분점포’라 한다)에 관하여는 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 정하고 있다(현행 집합건물법은 제1조의2 제1항 제2호를 삭제하여 면적요건을 두지 않고 있다).

 

⑶ 집합건물법 제1조의2와 함께 신설된 제59조 제2항은, “소관청은 구분점포에 관하여 제56조(건축물대장의 신규등록) 또는 제57조(건축물대장의 변경등록)의 신청을 받으면 신청 내용이 제1조의2 제1항 각 호의 요건을 충족하는지와 건축물의 실제 현황과 일치하는지를 조사하여야 한다.”라고 정하여, 구분점포에 관하여 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록신청이 있는 경우 소관청에게 건축물의 현황 등을 조사할 의무를 부과하고 있다. 또한 소관청은 조사 결과 그 건물의 상황이 제1조(건물의 구분소유) 또는 제1조의2(상가건물의 구분소유)의 규정에 맞지 아니하다고 인정할 때에는 그 등록을 거부하고 그 건물 전체를 하나의 건물로 하여 일반건축물대장에 등록하여야 한다(제60조 제1항). 한편 구분건물에 대하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 그 집합건물의 표시를 증명하는 서면으로 건축물대장과 1동의 건물의 소재도와 각 층의 평면도 및 전유부분의 평면도를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 하고(부동산등기규칙 제121조), 구분건물이 아닌 건물을 구분하여 구분건물로 건물표시변경등기의 신청을 하는 경우에도 그 변경을 증명하는 건축물대장을 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다(부동산등기규칙 제86조).

 

⑷ 위와 같이 집합건물법이 제1조의2에서 정하는 구분점포에 관하여는 반드시 소관청의 현황조사를 거쳐 위 조항에서 규정한 요건을 충족하는지와 건축물의 실제 현황과 건축물대장의 신청 내용이 일치하는지를 확인한 다음 그 규정에 들어맞는다고 인정될 때에만 집합건축물대장에 등록하도록 정하고 있고, 이러한 절차를 거쳐 작성된 집합건축물대장이 제출되어야 비로소 구분점포에 관한 소유권보존등기 및 표시변경등기가 마쳐질 수 있다. 그렇다면 집합건물법 제1조의2가 시행된 2004. 1. 19. 이후 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록이 이루어지고 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포에 대하여는, 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 소정의 절차에 따라 적법하게 대장이 등록되고 이에 기하여 구분등기가 마쳐진 것으로서 그 등록 및 등기가 마쳐질 당시 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다고 추정되고, 그와 다른 사실은 이를 다투는 측에서 주장․증명하여야 한다.

 

⑸ 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정, 대법원 2014. 2. 21. 자 2013마2324 결정 등 참조).

 

⑹ 이른바 ‘오픈상가’인 구분점포에 관하여 근저당권자가 임의경매를 신청하자 채무자(소유자)인 신청인이 위 점포가 구조상 독립성을 갖추지 못하였거나 상실하여 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 이유로 경매개시결정에 대하여 이의한 사건이다.

 

⑺ 대법원은, 비록 경매개시 당시를 기준으로 구분점포가 경계벽 또는 집합건물법 제1조의2에서 정한 경계표지를 갖추지 못하고 있는 상태라 하더라도, 집합건물법이 구분점포에 관하여는 반드시 소관청의 현황조사를 거쳐 그 구조상의 독립성을 갖춘 것으로 인정될 때에만 집합건축물대장에 등록하고 그에 따라 구분등기가 마쳐지도록 정하고 있으므로, 집합건물법 제1조의2가 시행된 2004. 1. 19. 이후 집합건축물대장의 등록이 이루어지고 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포에 대해서는, 그 등록 및 등기가 마쳐질 당시(준공 당시) 경계표지 등 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다고 추정할 수 있고, 따라서 그 추정을 번복할만한 그와 다른 사정은 이를 다투는 측에서 주장․증명하여야 한다는 새로운 법리를 판시하였다.

 

⑻ 집합건축물대장 전유부분 용지 구조란에 ‘경계벽 없음’의 기재가 있거나, 또는 없는 경우라 하더라도 집합건축물대장에 첨부된 평면도에 각 구분점포의 경계가 ‘점선’으로 표시되었다면, 경계벽이 아닌 경계표지에 의하여 각 구분점포를 구분하기로 예정하였던 것으로 볼 수 있으므로, 집합건축물대장 전유부분 용지 구조란에 ‘경계벽이 없다’는 뜻의 기재가 없다고 하여 준공 당시 (경계표지가 아닌) 경계벽에 의해 구분건물의 구조상 독립성을 확보한 것으로 보아 경계벽의 유무만을 기초로 구조상 독립성 상실 여부를 판단해서는 안 된다는 취지로 판단하고 이 사건 각 점포의 집합건축물대장에 첨부된 평면도 및 건축물현황도에 의하면 점포별로 위치와 면적이 명확히 나타나 특정할 수 있고, 이를 기초로 이 사건 각 점포의 경계를 확인하고 경계표지 등을 설치하여 구분건물로서 용이하게 복원할 수 있는 여지가 있다고 보아, 이와 달리 근저당권자인 피신청인이 과거에 경계표지 등이 있었는지를 알 수 있는 자료를 제출하지 못했다는 등의 이유만으로 이 사건 각 점포가 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 판단한 원심결정을 파기·환송하였다.

 

7. 구분소유건물   [이하 법원실무제요 민사집행(II) P.10-15 참조]

 

가. 의의

 

1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니 라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다[대판(전) 20 13. 1. 17. 2010다715781].

 

나. 구조상 독립성

 

⑴ 구조상 독립성은 그 이용상황 또는 이용형태에 따라 그 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다.

 

⑵ 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 집합건축물대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기기록상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 매수하였다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 그 소유권을 취득할 수 없다(대판 1999. 11. 9. 99다46096, 대결 2008. 9. 11 . 2008마696).

 

⑶ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 1조의2， 같은 법 시행령 2조, 3조에서는 일정한 범위의 상가건물(이하 ‘구분점포’)에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 ‘경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착’함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 규정하고 있는데, 부동산이 비록 집합건축물대장에 독립한 별개의 구분건물로 등록되어 있고 부동산등기기록장에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다 하더라도 위와 같이 완화된 요건을 갖추지 못한 경우에는 구분소유권의 객체가 될 수 없다(대결 2010. 1. 14. 2009마1449).

 

⑷ 이러한 구분소유권의 객체가 될 수 없는 구분점포의 경우에는 그 등기 자체가 무효이므로 그 구분점포의 경매절차에서 매수대금을 납부한 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대결 2008. 9. 11. 2008마696, 대결 2011. 9. 29. 2011마1426, 대결 2014. 9. 30. 2014마1100 등).

 

⑸ 한편 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽만이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대결 1999. 6. 2. 98마1438).

 

⑹ 구분점포의 경우에도 처음에는 구분점포의 완화된 요건을 갖추었다가 일시적 사정으로 이를 상실하게 되더라도 그 복원이 가능하고 용이한 경우에는, 해당 구분점포는 구분소유권의 객체로서 독립하여 강제경매의 대상이 된다(대결 2014. 2. 21. 2013마2324 등).

 

⑺ 또한 구분건물이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 1조의2， 같은 법 시행령 2조, 3조에 따라 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에는 위 등기들을 무효라고 볼 수 없다(대판 2016. 1. 28. 2013다59876).

 

⑻ 구분점포의 요건을 구비하지 못했다는 이유로 경매개시결정이 취소되자 즉시항고를 제기한 후 항고심 진행 중에 평면도에 따라 점포바닥에 스테인리스로 경계표지 및 건물번호표지를 부착하여 구분점포의 요건을 갖춘 경우에도 구분소유권의 객체가 될 수 있다(대결 2018. 3. 30. 2017마1291).

 

⑼ 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 집합건축물대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자, 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기 절차의 이 행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다(대판 2018. 3. 27. 2015다3471).

 

⑽ 1동의 건물 중 구조상 구분된 수 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1 개의 건물이 되는 경우에는 경매대상이 된 구분건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 경매대상 구분건물에 대한 채권자의 저당권은 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 당초 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 될 뿐이다(대결 2010. 3. 22. 2009마1 385. 대결 2011. 9. 5. 2011마605).

 

⑾ 따라서 종전의 구분건물에 대한 저당권자는 그 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기 기록의 기재를 고쳐 이에 관하여 경매를 신청하여야 하고, 종전의 저당권의 목적물이었던 구분건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없으며 저당권의 목적물에 포함되지도 않았던 구분건물을 경매의 대상으로 삼을 수는 없다(대결 2011. 9. 5. 2011마605).

 

⑿ 다만 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저딩권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있고, 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 었으므로 위와 같은 경우에는 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도, 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다(대결 2016. 3. 15. 2014마343).

 

다. 이용상 독립성

 

⑴ 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다.

 

⑵ 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 등을 고려하여 판단하여야 한다.

특히 해당 건물부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 l조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다(대판 2017. 12. 22. 2017다225398).

 

라. 구분행위

 

⑴ 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.

 

⑵ 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허 가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적 ·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다[대판〈전) 2013. 1. 17. 2010다71578, 대판 2015. 6. 24. 2012다109538 등].

 

⑶ 즉 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다(대판 2019. 10. 17. 2017다286485).

 

⑷ 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상· 이용상 독립성을 갖추고 그 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립하는데, 일반건물로 등기 되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 위 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다(대판 2016. 6. 28. 2013다219142).

 

⑸ 한편 1동 건물의 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지는 경우 각 부분을 구분건물로 할지 그 1동 전체를 1개의 건물로 할지는 소유자의 의사에 의하여 자유롭게 결정할 수 있는데(대판 1999. 7. 27. 98다35020, 대판 2004. 7. 22. 2004다19357 등 참조), 구분소유가 성립한 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물의 전체를 1 개의 건물로 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 이로 인하여 구분소유권은 소멸한다(대판 2016. 1. 14. 2013다219142).

 

8. 집합건물, 대지, 대지사용권, 대지권

 

가. 구분소유권 성립

 

구분소유권이 성립하려면 ①1동의 건물이 존재하고 구분된 건물 부분이 구조상․이용상 독립성을 갖출 것, ② 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 의사표시, 즉 구분행위가 있을 것이라는 요건이 충족되어야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 전자의 요건과 관련하여 각 구분건물이 아니라 1동 건물 전체를 기준으로 구조상․이용상 독립성을 갖추어야 한다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다235438 판결 등 참조).

 

나. 집합건물의 대지

 

법상 대지는 법정대지, 규약대지, 간주규약대지로 구분되고, 그중 법정대지는 전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지를 말한다(법 제2조 제5호). 집합건물이 1필 토지의 일부 위에 건립되어 있더라도 특별한 사정이 없는 한 그 토지 전부가 법정대지가 된다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결 등 참조).

 

다. 대지사용권과 대지권

 

⑴ 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다(법 제2조 제6호). 소유권 외에 건물 소유를 목적으로 하는 지상권, 전세권 또는 등기된 임차권 등도 대지사용권이 될 수 있다. 대지사용권으로서 전유부분과 분리 처분할 수 없는 것을 대지권이라고 한다(부동산등기법 제40조 제3항).

 

⑵ 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 실체법적 권리이고, 대지권은 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것을 의미하는 부동산등기법상의 개념이다.

대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물 대지에 대하여 가지는 권리이므로, ① 구분소유권이 성립하고, ② 구분소유자가 그 대지에 대하여 대지사용권이 될 수 있는 권리를 보유하면 성립하고, 대지권등기는 대지사용권의 성립 요건이 아니다.

 

⑶ 집합건물이 있는 1필의 토지 전부가 법정대지가 되는 것이나, 규약 등으로 분리처분에 관하여 정한 경우 1필의 토지 중 일부 지분만 대지권의 목적으로 하는 것도 가능하다(등기선례 5-805). 예를 들어 토지소유자가 1필의 토지에 여러 동의 집합건물을 신축․분양할 계획이나 우선 1개동(A동)만 먼저 신축한 경우, 나머지 동의 구분소유자들을 위하여 대지 일부만을 A동 구분소유자들의 대지권의 목적으로 할 필요가 있다. 이러한 경우 토지소유자는 구분소유권 성립에 앞서 1필의 토지를 분할하여 분필등기를 함으로써 A동의 법정대지 범위를 한정할 수 있을 것이나, 분필등기를 하지 않더라도 규약 등으로 일부 지분에 관해서는 분리처분이 가능하다는 취지를 정하고 그 나머지 지분에 관해서만 대지권등기를 하는 방법으로도 그와 같은 목적을 달성할 수 있다. 이처럼 1필의 토지 중 일부 지분만 대지권의 목적이 된 경우, 나머지 지분은 법 제20조에서 정하고 있는 분리처분금지원칙이 적용되지 아니하므로 전유부분과 분리하여 처분할 수 있다.

 

9. 구분점포에 있어서의 구분소유권의 성립 요건 (＝구조상 독립성의 불요)

 

가. 집합건물법 1조의2 신설(＝관념적인 경계벽 인정)

 

⑴ 상가용 빌딩 등의 경우에는 각 구분된 점포가 구분건물로써의 독립성을 갖추지 못하여 구분등기가 되지 않아 전체건물에 대한 지분등기만이 허용될 뿐이거나, 건축물관리대장 및 등기기록에는 구분건물로 등재 및 등기되어 있을 뿐 그 현황은 전매장이 오픈된 대형판매장 또는 사우나 등과 같이 경계벽 등이 없이 이용되고 있는 경우가 많다.

 

⑵ 이러한 경우에는 실제 분양받은 특정부분에 대한 권리를 대외적으로 행사하는 데 제약이 따르고, 각각의 특정된 위치에 따른 시세상의 차이를 반영하지 못할 뿐만 아니라, 구분건물로써의 독립성을 갖추지 못하여 구분소유권이 부정되는 결과, 구분등기된 일부 점포에 대한 금융기관의 근저당권실행이 구분등기의 무효 등의 사유로 불가능해지고, 이에 따라 해당점포의 정리 및 신소유자에 의한 영업재개 등의 기회가 봉쇄되어 주인 없는 점포가 양산되고, 금융기관으로서도 나머지 구분등기된 점포에 대한 대출금 회수에 나섬에 따라 결국 전체 상가를 위축시키게 되는 문제들이 발생하게 된다.

 

⑶ 따라서 집합건물법에서는 1조의2 규정을 두어 각 점포가 일정한 요건을 갖춘 경우, 구조상 독립성의 요건을 갖추지 못한 경우에도 구분소유권의 대상이 되도록 하여, 위와 같은 문제를 해결하고자 하였다.

 

이는 일정한 구분점포의 경우 구조상의 독립성의 요건을 완화하여 물리적 경계벽을 요하지 않고, 이른바 관념적인 격벽을 입법적으로 인정한 것이다.

 

나. 위 규정의 내용

 

⑴ 집합건물법 1조의2에서는, ① 구분점포의 용도가 건축법 2조 2항 6호의 판매 및 영업시설이고, ② 1동의 건물 중 구분점포를 포함한 1호의 판매 및 영업시설 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1,000㎡ 이상이며, ③ 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고, ④ 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착하는 방식으로 수개의 건물부분이 이용상 구분된 경우에는 그 건물부분(이하 “구분점포”라고 한다)은 집합건물법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다고 규정하고 있다.

 

⑵ 또한 건물표지 및 건물번호표지의 규격과 형태에 관하여는 ｢집합건물법 1조의2 1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정｣을 두어, ① 경계표지는 바닥에 너비 3㎝ 이상의 동판, 스테인레스강판, 석재 그 밖에 쉽게 부식·손상 또는 마모되지 않는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 설치해야 하고, 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 하고, ② 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치해야 하고, 글자의 가로규격은 5㎝ 이상, 세로규격은 10㎝ 이상이 되어야 하며, 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치해야 하고, 건물번호표지의 재료와 색에 관하여는 경계표지에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다.

 

다. 적용범위의 문제점

 

⑴ 위 규정에 의하더라도 ① 바닥면적의 합계가 1,000㎡에 못 미치는 상가의 경우, ② 판매 및 영업시설이 아닌 매장이 없는 건물이나 업무용건물의 경우에는 건물바닥에 경계표지 등을 갖춘 경우에도 위 특례가 적용되지 않고 있으므로, 위 구분점포의 특례규정이 적용될 수 없는 “판매 및 영업시설 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1,000㎡ 미만인 상가의 경우나 매장이 없는 건물이나 업무용건물”에 관하여는 여전히 종전과 같은 문제가 남는다.

 

⑵ 그러나 위와 같은 상가나 일반 사무용건물을 제외시켜야 할 합리적인 이유는 없으며, 앞서 본 바와 같이 관념적인 격벽을 인정하는 이상 경계표지나 구분점은 반드시 구축성이나 정착성이 있어야할 필요가 없다.