【개정상법하 자기주식취득 요건, 자기주식취득약정 무효여부, 주주평등원칙, 손실보전약속 및 이익보장약속, 투자원리금보장약정, 수익금보장약정의 금지, 자본금감소무효의 소】《차입금..

【개정상법하 자기주식취득 요건, 자기주식취득약정 무효여부, 주주평등원칙, 손실보전약속 및 이익보장약속, 투자원리금보장약정, 수익금보장약정의 금지, 자본금감소무효의 소】《차입금에 의한 자기주식취득, 회사가 특정주주에게 특정한 금액으로 주식매수를 요구할 수 있는 권리를 부여한 경우 상법 제341조의2가 적용되는지 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 주주평등 원칙 [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 고홍석 P.254-260 참조]

 

가. 주주평등 원칙 및 이에 위반한 약정의 효력

 

⑴ 주주평등 원칙 개요

 

㈎ ‘주주평등 원칙’이란 회사는 주주와의 법률관계에서 주주를 보유주식의 내용과 수에 따라 평등하게 대우하여야 한다는 원칙임

 

㈏ 상법은 이에 관한 일반적․원칙적 규정을 두고 있지 않지만[개별 조문인 의결권(제369조 제1항), 이익배당청구권(제464조), 신주인수권(제418조) 등에서 이를 구체적으로 구현], 대법원 판례나 학설상 모두 이를 인정하고 있고, 특히 실정법상 강행규정( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다38161, 38178 판결)으로 보고 있음

 

㈐ 주주평등 원칙은 회사와 주주 사이에 권리와 의무가 발생함을 전제로 주주와 회사 사이의 ‘주주가 사원의 자격에서 회사에 대해 가지는 법률관계’에 적용됨. 이와 달리 ‘주주 지위’와 무관하게 ‘개인적으로 맺은 회사와의 법률관계’에는 적용되지 않음

 

㈑ 주주평등 원칙에 위반되는 정관의 규정이나 주주총회․이사회 결의, 이사의 업무집행은 회사의 선․악의를 불문하고 절대적으로 무효임

 

㈒ 주주평등 원칙의 예외는 법률에 의해서 인정됨

☞ 상법상 주주평등 원칙의 예외는, 종류주식(제344조 제3항), 단주(제443조, 제530조 제3항, 제461조 제2항), 각종 소수주주권 등임

 

⑵ 주주평등 원칙에 위반한 ‘약정’의 효력

 

주주평등 원칙에 위반하여 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하는 약정은 원칙적으로, 즉 특별한 사정이 없는 한 무효라는 것이 대법원 판례(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다9920, 9937 판결, 대법원 2020. 8. 13. 선고 2018다236241 판결)이고, 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결)은 이를 재확인함

◎ 대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결 : 주주평등 원칙이란, 주주는 회사와의 법률관계에서 그가 가진 주식의 수에 따라 평등한 취급을 받아야 함을 의미한다. 이를 위반하여 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이다.

 

나. 회사가 일부 주주에게 우월한 권리나 이익을 부여하여 주주를 차등 취급하는 것이 허용되는 경우 및 그 판단기준

 

⑴ 신주인수계약 체결 시 투자자를 우월하게 차등 취급하는 약정과 주주평등 원칙

 

㈎ 실무상 투자유치 과정에서 신주를 발행하면서 회사가 신주인수인(투자자)에게 다른 주주에게는 부여하지 않는 일정한 권리나 이익을 부여하는 약정을 체결하는 경우가 많음

 

㈏ 예를 들면 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결) 사안과 같이 주요 경영사항에 대한 사전통지․사전동의의무 등이 그것임

 

㈐ 원활한 투자유치를 위해서 위와 같이 신주인수인(투자자)을 우월하게 차등 취급하는 약정이 필요불가결한 경우가 많은데, 이러한 약정은 형식상으로는 일정한 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하는 것이므로 주주평등 원칙을 엄격하게 해석하면 주주평등 원칙에 위반된다(따라서 무효이다)고 볼 여지가 있음

 

⑵ 종래 대법원 판례의 태도

 

㈎ 종래 대법원 판례는 주식인수대금의 보전약정이나 별도의 수익 지급약정은 주주평등의 원칙에 위배되어 무효라고 보았고(대법원 2020. 8. 13. 선고 2018다236241 판결), 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결)도 이를 재확인함

◎ 대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결 : 회사가 주주의 지위를 갖게 되는 자와 사이에 주식인수대금으로 납입한 돈을 전액 보전해 주기로 약정하거나, 상법 제462조 등 법률의 규정에 의한 배당 외에 다른 주주들에게는 지급되지 않는 별도의 수익을 지급하기로 약정한다면, 이는 회사가 해당 주주에 대하여만 투하자본의 회수를 절대적으로 보장함으로써 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것으로서 주주평등의 원칙에 위배 되어 무효이다.

 

㈏ 아래와 같은 신주발행 사안들에서 대법원 판례는 위와 같은 일반론을 들어 그러한 약정을 주주평등 원칙에 반한다는 이유로 무효로 판단하였음

 

① ☞ [제주은행 사건] 유상증자를 하면서 신주인수인에게 인수대금에 대한 손실보전 및 이자지급을 약정한 경우(대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다63671 판결)

 

② ☞ [평화은행 사건] 회사가 직원들을 유상증자에 참여시키면서 퇴직 시 출자 손실금을 전액 보전해 주기로 약정한 경우(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다38161, 38178 판결)

 

③ ☞ [셀텍 사건] 회사가 제3자배정 유상증자를 실시하면서 신수인수계약과 별도로 투자자와 사이에 신주인수대금으로 사용될 투자금을 30일 후 반환하고 투자원금에 대한 수익금을 지급하기로 한 경우(대법원 2020. 8. 13. 선고 2018다236241 판결)

 

④ ☞ [비욘드아이 사건] 주식인수인의 서면동의 없는 회생절차개시신청이 있거나 회생절차가 개시 되는 경우 주식 취득가액과 그에 대한 이자 지급을 약정한 경우(대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다224986 판결)

 

㈐ 신주인수대금이나 투자금의 반환은 아니나 투자자에게만 약정금을 지급하기로 한 약정도 무효 로 본 사례도 있음

☞ 기존 주식에 대한 주식매매대금과 대여금으로 운영자금을 조달해 준 투자자에게 당초 부여한 임원추천권 대신 약정금을 지급하기로 약정하였는데, 해당 투자자가 채권자 지위 종료 후 주주 지위만을 가지게 된 경우(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다9920, 9937 판결)

 

⑶ 대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결

 

㈎ 종래 대법원 판례는 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하기로 하는 약정은 “특별한 사정이 없는 한”이라는 단서를 달아 무효라고 판시하여 “특별한 사정”이 있으면 그러한 약정도 허용할 수 있다고 이해되었는데, 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결)은 위와 같은 약정이 허용될 수 있는 “특별한 사정”에 대하여 처음으로 판시하였음

◎ 대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결 : 다만 회사가 일부 주주에게 우월한 권리나 이익을 부여하여 다른 주주들과 다르게 대우하는 경우에도 법률이 허용하는 절차와 방식에 따르거나 그 차등적 취급을 정당화할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 허용할 수 있다.

 

㈏ 나아가 그 허용되는 경우의 해당 여부에 대한 고려요소와 판단기준을 자세히 제시하였는데, 그 정당화 사유는 결국 “주주와 회사 전체의 이익에 부합하는지”라고 보았음

◎ 대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결 : 나아가 차등적 취급을 허용할 수 있는지 여부는, 차등적 취급의 구체적 내용, 회사가 차등적 취급을 하게 된 경위와 목적, 차등적 취급이 회사 및 주주 전체의 이익을 위해 필요하였는지 여부와 정도, 일부 주주에 대한 차등적 취급이 상법 등 관계 법령에 근거를 두었는지 아니면 상법 등의 강행법규와 저촉되거나 채권자보다 후순위에 있는 주주로서의 본질적인 지위를 부정하는지 여부, 일부 주주에게 회사의 경영참여 및 감독과 관련하여 특별한 권한을 부여하는 경우 그 권한 부여로 회사의 기관이 가지는 의사결정 권한을 제한하여 종국적으로 주주의 의결권을 침해하는지 여부를 비롯하여 차등적 취급에 따라 다른 주주가 입는 불이익의 내용과 정도, 개별 주주가 처분할 수 있는 사항에 관한 차등적 취급으로 불이익을 입게 되는 주주의 동의 여부와 전반적인 동의율, 그 밖에 회사의 상장 여부, 사업목적, 지배구조, 사업현황, 재무상태 등 제반 사정을 고려하여 일부 주주에게 우월적 권리나 이익을 부여하여 주주를 차등 취급하는 것이 주주와 회사 전체의 이익에 부합하는지를 따져서 정의와 형평의 관념에 비추어 신중하게 판단하여야 한다.

 

㈑ 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결)은 주주평등 원칙을 절대적 평등이 아니라 정당화 사유가 없는 차별적 취급을 금지하는 원칙으로 보아, 정당화할 수 있는 특별한 사정(정당화 사유)이 있는 경우에는 차등적 취급이 허용되는 것임

 

㈒ 투자유치를 위하여 통상적인 주주권 이외에 우월한 권리나 이익을 부여하는 경우에 이를 일률 적으로 주주평등 원칙 위반이라고 하면 투자를 방해하고 오히려 다른 주주들의 이익을 침해할 수 있음. 따라서 회사가 투자자에게 우월한 권리나 이익을 부여하여 투자를 유치하고 그것이 회사와 기존 주주들에게도 이익이 되었다면 주주평등 원칙 위반을 이유로 이를 무효라고 보는 것은 타당하지 않다는 점에서 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결)의 태도는 타당함

 

다. 신주인수계약 체결 시 회사의 의사결정에 대한 사전동의권 부여 약정

 

⑴ 회사와 투자자가 신주인수계약을 체결할 때 회사가 유상증자 등 주요 경영사항에 대한 사전통지를 하고 사전동의를 받을 의무를 부담하도록 규정하는 것이 통상적인 실무임

 

⑵ 이 사건에서 문제된 약정도 회사의 의사결정에 대한 사전통지 및 사전동의권 등을 부여하는 약정임 ⇒ 종래 대법원 판례상 주식인수대금(투자금) 손실보전약정과 사안을 달리함

 

⑶ 이처럼 회사가 자금조달을 위해 신주인수계약을 체결하면서 주주의 지위를 갖게 되는 자에게 회사의 의사결정에 대한 사전동의를 받기로 약정하는 것이 허용되는지 여부가 문제되는데, 사전동의권 부여 약정은 특정 주주에게만 우월한 권리를 인정하는 것이므로 주주평등 원칙을 엄격하게 해석하면 무효 여지가 있음

 

⑷ 하지만 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결)은 위와 같은 사전동의권을 부여하기로 한 약정에 대해서도, 차등적 취급을 정당화할 수 있는 특별한 사정을 구체적으로 예시하면서 그러한 특별한 사정이 있으면 이를 허용할 수 있다고 판시함

◎ 대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결 : 회사가 자금조달을 위해 신주인수계약을 체결하면서 주주의 지위를 갖게 되는 자에게 회사의 의사결정에 대한 사전동의를 받기로 약정한 경우 그 약정은 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리를 부여함으로써 주주들을 차등적으로 대우하는 것이지만, 주주가 납입하는 주식인수대금이 회사의 존속과 발전을 위해 반드시 필요한 자금이었고 투자유치를 위해 해당 주주에게 회사의 의사결정에 대한 동의권을 부여하는 것이 불가피하였으며 그와 같은 동의권을 부여하더라도 다른 주주가 실질적․직접적인 손해나 불이익을 입지 않고 오히려 일부 주주에게 회사의 경영활동에 대한 감시의 기회를 제공하여 다른 주주와 회사에 이익이 되는 등으로 차등적 취급을 정당화할 수 있는 특별한 사정이 있다면 이를 허용할 수 있다.

 

⑸ 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결)은 그 사안에 대하여 다수주주가 소수주주인 원고에게 우월적 권리를 부여하는 차등적 취급을 승인하였다는 등의 7가지 구체적 사정을 들어 이는 그 차등적 취급을 정당화할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하여 허용될 여지가 있다고 보았음

 

⑹ 다만 당연한 것이기는 하나, 사전동의권 부여 약정이 언제나 특별한 사정이 인정되는 경우라고 일반화할 수는 없고, 구체적인 사안 및 계약의 내용에 따라 달라 질 수 있음

 

⑺ 사견으로는, 회사가 일부 주주에 대하여만 투자원금 반환이나 손실보전 등 약정을 체결하는 경우에는 그 차등적 취급을 정당화할 수 있는 특별한 사정의 존재를 엄격하게 심사하되, 그와 달리 사전동의권 부여 약정과 같이 일부 주주가 지배주주의 주요한 경영사항에 대한 감시․감독 등 의 권한이나 지위를 부여받는 정도의 약정은 위와 같은 특별한 사정의 존재를 상대적으로 넓게 인정할 수 있을 것으로 보임

 

라. 사전동의권 부여 약정 위반에 대한 손해배상액 예정 약정

 

⑴ 사전동의권 부여 약정과 손해배상액 예정

 

㈎ 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결) 사안에서는, 피고 회사가 주요한 경영사항에 대하여 원고에게 사전에 통지하고 원고로부터 사전동의를 받아야 하고, 이를 위반할 경우 손해배상 명목으로 조기상환청구권 등을 부여하고 이에 더하여 위약벌을 부담하기로 약정하였음

 

㈏ 이처럼 회사와 주주가 사전동의권 부여 약정을 체결하면서 약정 위반으로 인한 손해배상 명목의 금원을 지급하는 약정을 함께 체결한 경우, 그 약정의 효력이 문제됨. 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결)은 이러한 금전지급 약정이 ‘사전동의를 받을 의무 위반으로 주주가 입은 손해를 배상 또는 전보하고 의무의 이행을 확보’하기 위한 것이라면 투하자본의 회수를 절대적으로 보장한 경우와 달리 원칙적으로 유효하다고 봄

◎ 대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결 : 반면 회사와 주주가 체결한 동의권 부여 약정에 따른 차등적 취급이 예외적으로 허용되는 경우에 동의권 부여 약정 위반으로 인한 손해배상 명목의 금원을 지급하는 약정을 함께 체결하였고 그 약정이 사전동의를 받을 의무 위반으로 주주가 입은 손해를 배상 또는 전보하고 의무의 이행을 확보하기 위한 것이라고 볼 수 있다면, 이는 회사와 주주 사이에 채무불이행에 따른 손해배상액의 예정을 약정한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 유효하고, 일부 주주에 대하여 투하자본의 회수를 절대적으로 보장함 으로써 주주평등의 원칙에 위배된다고 단정할 것은 아니다.

 

㈐ 이어 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결)은 위와 같은 법리를 전제로 그 사안의 손해배상책임 등을 부담하는 약정도 ‘원고가 갖는 사전동의권 등 약정의 이행을 강제하고 그 채무불이행이 있을 때 원고가 입은 손해를 전보하기 위한 것으로, 주주평등 원칙에 위반되어 무효라고 단정하기 어렵다.’고 보았음

 

㈑ 주의할 것은 이 사건의 경우 사전통지 및 사전동의권 부여 약정 위반이 있으면 ‘주식 인수금액과 이에 대한 연 복리 8%의 금액의 조기상환’을 청구할 수 있고, ‘투자원금과 이에 대한 연 7%의 금액의 위약벌’을 지급하기로 약정하였다는 것임

 

㈒ 이에 대해 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결)은, 조기상환청구권 또는 위약벌 등 손해배상청구권은 원고가 처음부터 보유하는 권리가 아니라 피고 측에서 약정을 위반할 경우 비로소 발생되는 권리일 뿐이므로, 약정한 상환금액 등이 원고의 투자원금 상당액과 일치한다는 사정만으로 이를 애초부터 일부 주주가 투하자본 회수를 목적으로 투자원금 반환 등을 약정한 사안과 동일하게 볼 수는 없다고 보았음

 

㈓ 결국 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결)에 따르면 조기상환청구권은 상법상 배당가능이익의 존부 등 상환요건에 부합하는지 여부나, 위약벌 약정은 공서양속에 반하여 그 효력을 인정할 수 없는지 여부 등에 따라 별도의 법리로 그 청구인용 여부가 결정되어야 함

 

⑵ 손해배상의 예정액 감액

 

㈎ 다만 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결)은 민법 제398조 제2항에 따라 그 손해배상의 예정액의 부당성 여부를 판단할 때 “사실상 투하자본 전부 또는 일부의 회수를 절대적으로 보장하는 수단으로 기능하지 않도록” 유의할 필요가 있다고 판시한 것에 주목할 필요가 있음

◎ 대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결 : 다만 손해배상액의 예정 약정이 유효하다고 하더라도, 그 금액이 부당히 과다하다면 민법 제398조 제2항에 따라 법원이 이를 감액할 수 있다. 따라서 법원으로서는 동의권 부여 약정 위반에 따른 손해배상의 예정액의 부당성 여부를 판단할 때 그 동의권 부여 및 손해배상액의 예정 약정을 체결한 동기와 경위, 회사의 동의권 부여 약정 위반으로 그 주주가 실제로 입은 손해액, 회사가 동의권 부여 약정을 위반하게 된 경위와 이유 등 제반 사정을 참작하면서, 그와 같은 약정이 사실상 투하자본 전부 또는 일부의 회수를 절대적으로 보장하는 수단으로 기능하지 않도록 유의할 필요가 있다.

 

㈏ 이는 손해배상액의 예정 약정을 통해 주주평등 원칙을 우회하는 효과가 발생하여서는 아니 됨을 나타냄

 

㈐ 따라서 위와 같은 약정이 유효하다고 하더라도, 그 예정액이 과다할 경우에는 법원이 적극적으로 감액하여 회사가 적절한 수준의 책임만을 부담하도록 하여 회사 및 다른 주주들과의 이해관계를 조정할 필요가 있음

 

마. 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결)의 의의

 

⑴ 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결)은 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하여 차등 취급하는 것이 주주평등 원칙에 위반하지 않고 허용될 수 있는 예외적인 경우가 있음을 명시하면서 그 구체적 판단기준 등을 최초로 판시하였다는 점에 의의가 있음

 

⑵ 회사와 투자자가 신주인수계약을 체결할 때 회사가 유상증자 등 주요 경영사항에 대한 사전통지 및 사전동의의무를 부담하도록 규정하는 경우가 많다는 점에서 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결)은 실무적으로 매우 중요한 판결임

 

⑶ 다만 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결)은 차등적 취급이 허용되는 “특별한 사정”에 대한 일반적인 기준을 제시한 것이고, 구체적인 사안과 계약의 내용에 따라 차등적 취급의 허용 여부는 달리 판단될 수 있음

 

1-2. 신주인수인에 대한 주식인수대금 보전약정의 효력 및 주주평등 원칙의 적용 대상 [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 고홍석 P.261-264 참조]

 

가. 신주인수인에 대한 주식인수대금 보전약정의 효력 (= 투자자와 회사 사이)

 

☞ 회사가 일부 주주에게 우월한 권리나 이익을 부여하여 차등 취급하는 것이 허용되는 경우 및 이에 해당하는지의 판단기준에 관하여는 대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결 참조.

 

⑴ 회사가 신주를 인수하여 주주의 지위를 갖게 되는 사람에게 금전 지급을 약정한 경우, 그 약정이 실질적으로는 회사가 주식인수대금으로 납입한 돈을 전액 보전해 주기로 약정하거나, 법률의 규정에 의한 배당 외에 다른 주주들에게는 지급되지 않는 별도의 수익을 지급하기로 약정한 것이라면, 이는 회사가 해당 주주에 대하여만 투하자본의 회수를 절대적으로 보장함으로써 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것으로서 주주평등의 원칙에 위배되어 무효라는 것이 확립된 대법원 판례이고, 대상판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다224986 판결)은 이를 다시 확인함

이러한 약정이 주주의 자격 취득 이전에 체결되었다거나, 신주인수계약과 별도의 계약으로 체결되는 형태를 취하였다고 하여 달리 볼 것은 아님(대법원 2020. 8. 13. 선고 2018다236241 판결)

 

⑵ 대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다224986 판결은 더 나아가 이러한 약정에 주주 전원이 동의하였더라도 무효라는 점을 명시적으로 판시하였다는 점을 주의할 필요가 있음

◎ 대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다224986 판결 : 이러한 약정은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 다른 주주의 이익을 해하고 주주로서 부담하는 본질적 책임에서조차 벗어나게 하여 특정 주주에게 상법이 허용하는 범위를 초과하는 권리를 부여하는 것에 해당하므로, 회사의 다른 주주 전원이 그와 같은 차등적 취급에 동의하였다고 하더라도 주주평등의 원칙을 위반하여 효력이 없다.

 

⑶ 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다224986 판결)의 사안은 다음과 같음

 

㈎ 원고들은 피고가 대주주 겸 대표이사인 회사가 발행하는 상환전환우선주를 인수하면서, ‘주식인 수인의 서면동의 없는 회생절차의 개시신청이 있거나 회생절차가 개시되는 경우, 회사와 피고가 연대하여 주식인수인에게 위약벌로 주식 1주당 취득가격과 그 금액에 대하여 발행일로부터 상환일까지 연복리 10%를 적용한 이자금액의 합계액을 지급한다.’고 약정(그중 회사 외에 다른 신청권자의 신청에 따라 회생절차가 개시되는 경우 금전지급의무를 발생하게 하는 부분을 ‘이 사건 약정’) 하였음

 

㈏ 이후 다른 주주의 신청에 따라 원고들의 동의 없이 회사에 대한 회생절차가 개시되었음

 

⑷ 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다224986 판결)은, ‘원고들과 회사 사이의’ 이 사건 약정은 회사에 귀책사유가 있는지 여부와 무관하게 단지 경영성과가 부진하여 다른 신청권자의 신청에 의해 회생절차가 개시된 경우에도 주식 인수대금과 소정의 가산금을 지급할 의무를 부담하게 하는 내용이므로 주주평등 원칙을 위반하여 무효라고 판단하였음

이 사건 약정이 실질적으로 회사가 원고들에게 투하자본의 회수를 절대적으로 보장함으로써 우월한 권리를 부여하는 것일 뿐만 아니라, 배당가능이익이 없어도 회사의 재산으로 사실상 출자를 환급하여 주는 것이어서 자본충실의 원칙 등에 반하는 것이라는 점을 고려한 것임

 

⑸ 다만 이 사건 약정에서 “위약벌”이라는 용어를 사용하고 있으나, 그 지급사유는 회사나 피고가 회생절차 개시신청을 하지 않은 경우에도 발생하는 것이어서 회사나 피고의 채무불이행을 지급 사유로 하는 것이라고 보기 어려움. ⇒ 채무불이행이 있을 경우 채무자로 하여금 손해배상과 별도로 일정한 금액을 지급하도록 하여 채무이행을 간접적으로 강제하는 것을 주된 기능으로 하는 의미의 “위약벌” 조항이라고 보기 어려움

 

⑹ 참고로 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다224986 판결)과 같은 날 선고된 판결로, 회사가 신주를 발행하면서 회사의 회생절차 개시신 청 시 투자자의 동의를 받기로 약정한 사안에서 해당 약정의 주주평등 원칙 위반을 인정하지 않은 대법원 2023. 7. 13. 선고 2023다210670 판결도 비교할 만 함

 

㈎ 원고가 피고 발행의 신주를 인수하면서 피고가 회생절차 개시신청을 할 때에는 원고의 동의를 받아야 하고 이를 위반하면 손해배상으로 원고에게 주식인수총액 등을 지급하기로 약정하였는 데, 피고가 원고의 동의 없이 회생절차 개시신청을 하고 회생절차가 개시되었음

 

㈏ 대법원은, ① 피고가 회생절차 개시신청에 대하여 원고의 동의를 받기로 한 약정은 그 차등적 취급을 정당화할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하여 이를 허용할 여지가 많고, ② 손해배상약정도 피고가 그 동의권 약정을 불이행하였을 때 원고의 손해를 배상 또는 전보하게 하여 의무의 이행을 확보하기 위한 것이어서 이를 허용할 여지가 있다고 보았음

 

나. 주주평등 원칙의 적용 대상 (= 투자자와 다른 주주, 이사 사이)

 

⑴ 신주인수계약의 당사자는 발행회사와 신주인수인(투자자)임. 그러나 실무상 회사의 의무를 정하는 것과 별도로 회사의 다른 주주, 이사 등이 제3의 당사자로 단독으로 또는 회사와 연대하여 일정한 경우 손해배상책임 또는 주식매수의무 등을 부담하는 약정을 함께 체결하는 경우가 많음

① 이는 회사가 신주인수인에게 우월한 권리나 이익을 부여하는 약정의 효력을 제한하는 주주평등 원칙 등의 법리가 있어 해당 약정이 무효로 판단될 가능성이 있기 때문임

② 이 사건 투자계약도 당사자는 원고들과 대주주 및 대표이사인 피고, 이 사건 회사였음

 

⑵ 이러한 경우 주주평등의 원칙이 주주와 회사의 다른 주주 내지 이사 개인의 법률관계에 직접 적용되는지가 문제됨

 

⑶ 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다224986 판결)은 주주가 회사와 계약을 체결하면서 다른 주주, 이사 개인도 함께 당사자로 참여한 경우, 주주와 다른 주주, 이사 사이의 계약에 주주평등 원칙이 적용되지 않고 그 효력은 주주와 회사가 체결한 계약의 효력과 별개로 보아야 한다고 보았음

◎ 대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다224986 판결 : 주주평등의 원칙은 주주와 회사의 법률관계에 적용되는 원칙이고, 주주가 회사와 계약을 체결할 때 회사의 다른 주주 내지 이사 개인이 함께 당사자로 참여한 경우 주주와 다른 주주 사이의 계약은 주주 평등과 관련이 없으므로, 주주와 회사의 다른 주주 내지 이사 개인의 법률관계에는 주주평등의 원칙이 직접 적용되지 않는다. 주주는 회사와 계약을 체결하면서 사적자치의 원칙상 다른 주주 내지 이사 개인과도 회사와 관련한 계약을 체결할 수 있고, 그 계약의 효력은 특별한 사정이 없는 한 주주와 회사가 체결한 계약의 효력과는 별개로 보아야 한다.

 

⑷ 주주가 회사, 다른 주주, 이사와 함께 계약을 체결하였고 주주와 회사 사이의 계약이 주주평등 원칙에 반하여 무효라고 하더라도, 주주와 다른 주주, 이사 사이에 체결된 계약은 위 계약과 별개의 계약으로서 주주평등 원칙이 적용될 성질의 계약이 아니므로 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다224986 판결)의 판시는 타당함

 

다. 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다224986 판결) 사안의 경우

 

⑴ 원고들은 다른 주주의 신청에 따라 회사에 대한 회생절차가 개시되자 대주주 겸 대표이사인 피고에게 이 사건 투자약정에 따른 금원의 지급을 청구함

 

⑵ 원심은, 원고들과 회사 사이의 금전지급약정은 주주평등 원칙에 위반하여 무효이고, 피고는 회사의 위 금전지급의무를 연대보증하였는데, 주채무가 존재하지 않으므로 부종성에 따라 피고의 금전지급의무도 존재하지 않는다고 판단함

 

⑶ 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다224986 판결)은, ① 원고들과 회사 사이의 이 사건 약정은 주주평등 원칙에 반하여 무효이지만, 원고들과 피고 사이의 법률관계에는 주주평등 원칙이 직접 적용되지 않아서 원고들과 피고 사이에 체결된 계약의 효력에 영향이 없고, ② 계약 해석상 피고는 회사의 금전지급의무와 동일한 내용의 연대채무를 부담하는 계약을 체결하였다고 볼 여지가 크다고 보았음 ⇒ 원심판결 파기․ 환송

 

마. 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다224986 판결)의 의의

 

위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다224986 판결)은 주주평등 원칙이 주주와 회사의 다른 주주 내지 이사 개인의 법률관계에 직접 적용 되지 않고, 주주가 회사와 계약을 체결하면서 다른 주주 내지 이사 개인과도 회사와 관련한 계약을 체결한 경우 그 계약의 효력은 주주와 회사가 체결한 계약의 효력과 별개로 보아야 한다는 것을 최초로 판시하였다는 데에 의의가 있음

 

바. 투자자가 신주를 인수하면서 회사의 회생절차가 개시되면 회사의 대주주 겸 대표이사가 회사와 연대하여 주식인수대금과 가산금을 지급하는 약정을 체결하였는데 회사에 대한 회생절차가 개시된 경우, 약정의 주주평등 원칙 위반 여부와 관련하여 대주주 겸 대표이사에 대하여 위 약정에 따른 금원의 지급 청구가 가능한지 여부(대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다224986 판결)

 

⑴ 투자자들이 회사가 발행하는 상환전환우선주를 인수하면서 회사에 대한 회생절차가 개시되면 회사의 대주주 겸 대표이사가 회사와 연대하여 주식인수대금 등을 지급하는 약정을 체결하였는데, 회사에 대한 회생절차가 개시되자 대주주 겸 대표이사에 대하여 약정에 따른 금원의 지급을 청구한 사건이다.

 

⑵ 위 판결의 쟁점은, ① 주주평등의 원칙을 위반한 약정의 효력(= 원칙적 무효) 및 주주에 대한 차등적 취급을 예외적으로 허용할 수 있는 경우와 판단기준, ② 회사가 신주를 인수하여 주주의 지위를 갖게 되는 사람에게 금전을 지급하기로 한 약정이 실질적으로 회사가 주식인수대금으로 납입한 돈을 전액 보전해 주는 것이거나, 상법 제462조 등 법률의 규정에 의한 배당 외에 다른 주주들에게는 지급되지 않는 별도의 수익을 지급하기로 한 것이라면, 그 약정이 회사와 주주의 법률관계에서 주주평등의 원칙에 위반하여 무효인지 여부(적극), ③ 주주가 다른 주주 내지 이사 개인과 체결한 계약에도 주주평등의 원칙이 직접 적용되는지 여부(소극) 및 그 계약의 해석방법이다.

 

⑶ ㈎ 주주평등의 원칙이란, 주주가 회사와의 법률관계에서 그가 가진 주식의 수에 따라 평등한 취급을 받아야 함을 의미한다. 이를 위반하여 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대법원 2020. 8. 13. 선고 2018다236241 판결 등 참조). 다만 회사가 일부 주주에게 우월한 권리나 이익을 부여하여 다른 주주들과 다르게 대우하는 경우에도 법률이 허용하는 절차와 방식에 따르거나 그 차등적 취급을 정당화할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 허용할 수 있다.

나아가 차등적 취급을 허용할 수 있는지 여부는, 차등적 취급의 구체적 내용, 회사가 차등적 취급을 하게 된 경위와 목적, 차등적 취급이 회사 및 주주 전체의 이익을 위해 필요하였는지 여부와 정도, 일부 주주에 대한 차등적 취급이 상법 등 관계 법령에 근거를 두었는지 아니면 강행법규에 저촉되거나 채권자보다 후순위에 있는 주주의 본질적 지위를 부정하는지 여부, 일부 주주에게 회사의 경영참여 및 감독과 관련하여 특별한 권한을 부여함으로써 회사의 기관이 가지는 의사결정 권한을 제한하여 종국적으로 주주의 의결권이 침해되는지 여부를 비롯하여 차등적 취급에 따라 다른 주주가 입는 불이익의 내용과 정도, 개별 주주가 처분할 수 있는 사항에 관한 차등적 취급으로 불이익을 입게 되는 주주의 동의 여부와 전반적인 동의율, 그 밖에 회사의 상장 여부, 사업목적, 지배구조, 사업현황, 재무상태 등 제반사정을 고려하여 일부 주주에게 우월적 권리나 이익을 부여하여 주주를 차등 취급하는 것이 주주와 회사 전체의 이익에 부합하는지를 따져서 정의와 형평의 관념에 비추어 신중하게 판단하여야 한다.

㈏ 회사가 신주를 인수하여 주주의 지위를 갖게 되는 사람에게 금전 지급을 약정한 경우, 그 약정이 실질적으로는 회사가 주주의 지위를 갖게 되는 자와 사이에 주식인수대금으로 납입한 돈을 전액 보전해 주기로 약정하거나, 상법 제462조 등 법률의 규정에 의한 배당 외에 다른 주주들에게는 지급되지 않는 별도의 수익을 지급하기로 약정한다면, 이는 회사가 해당 주주에 대하여만 투하자본의 회수를 절대적으로 보장함으로써 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것으로서 주주평등의 원칙에 위배되어 무효이다(위 대법원 2018다236241 판결 등 참조). 이러한 약정은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 다른 주주의 이익을 해하고 주주로서 부담하는 본질적 책임에서조차 벗어나게 하여 특정 주주에게 상법이 허용하는 범위를 초과하는 권리를 부여하는 것에 해당하므로, 회사의 다른 주주 전원이 그와 같은 차등적 취급에 동의하였다고 하더라도 주주평등의 원칙에 위반하여 효력이 없다.

 

⑷ 주주평등의 원칙은 주주와 회사의 법률관계에 적용되는 원칙이고, 주주가 회사와 계약을 체결할 때 회사의 다른 주주 내지 이사 개인이 함께 당사자로 참여한 경우 주주와 다른 주주 사이의 계약은 주주평등과 관련이 없으므로, 주주와 회사의 다른 주주 내지 이사 개인의 법률관계에는 주주평등의 원칙이 직접 적용되지 않는다. 주주는 회사와 계약을 체결하면서 사적자치의 원칙상 다른 주주 내지 이사 개인과도 회사와 관련한 계약을 체결할 수 있고, 그 계약의 효력은 특별한 사정이 없는 한 주주와 회사가 체결한 계약의 효력과는 별개로 보아야 한다. 나아가 주주가 회사의 다른 주주 내지 이사 개인과 체결한 계약의 내용을 해석할 때에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위 및 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석해야 하는 등 계약 해석에 관한 일반 원칙을 적용할 수 있다.

 

⑸ 원고들은 피고가 대주주 겸 대표이사인 회사가 발행하는 상환전환우선주를 인수하면서 회사가 원고들의 동의 없이 회생절차 개시신청을 하거나 회사에 대한 회생절차가 개시되면 피고가 회사와 연대하여 원고들에게 주식인수대금과 소정의 가산금을 지급하는 약정을 체결하였는데, 다른 주주의 신청에 따라 회사에 대한 회생절차가 개시되자 원고들이 피고에게 위 약정에 따른 금원의 지급을 청구하였다.

 

⑹ 원심은 원고들과 회사 사이의 금전지급약정은 주주평등의 원칙에 위반하여 무효이고, 피고는 회사의 원고들에 대한 약정에 기한 금전지급의무를 연대보증하였는데, 주채무인 회사의 원고들에 대한 금전지급의무가 존재하지 않으므로 부종성에 따라 피고의 원고들에 대한 금전지급의무도 존재하지 않는다고 판단하였다.

 

⑺ 대법원은 위와 같은 법리를 판시하면서, 원고들과 회사 사이의 금전지급약정은 실질적으로 회사가 원고들에게 투하자본의 회수를 절대적으로 보장함으로써 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것이고, 배당가능이익이 없어도 회사의 재산으로 사실상 출자를 환급하여 주는 것이므로 주주평등의 원칙에 위반하여 무효이지만, 원고들과 피고 사이의 법률관계에는 주주평등의 원칙이 직접 적용되지 않아서 그 약정이 주주평등의 원칙에 위반하여 무효인 것은 아니고, 약정 체결의 동기와 경위, 목적, 문언의 내용, 당사자의 진정한 의사 등을 고려하면 피고는 회사의 원고들에 대한 금전지급의무와 동일한 내용의 연대채무를 부담하는 계약을 체결하였다고 볼 여지가 크다고 보아, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기‧환송하였다.

 

 

2. 자기주식 취득   [이하 대법원판례해설 제130호, 유성욱 P.228-248 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 자본은 자본금, 자본잉여금[= 자본준비금(상법 제459조)], 이익잉여금, 기타 포괄손익누계액의 합계이다. 이익잉여금이란 회사의 정상적인 영업활동, 비유동자산의 처분 및 기타 일시적인 손익거래에 의하여 발생하는 이익을 원천으로 한 이익 중 배당금의 형태로 사외유출되지 아니하고 사내에 유보된 금액으로서 법정적립금[= 이익준비금(상법 제458조)], 임의적립금, 미처분이익잉여금의 합계이다. 한편 법정준비금이란 자본준비금(상법 제459조), 이익준비금(상법 제458조), 그 밖에 법률에 따른 기타 법정준비금의 합계이다.

 

⑵ 발행기업이 매입 등을 통하여 취득하는 자기주식은 취득원가를 자기주식의 과목으로 하여 자본(차감)조정항목으로 회계처리한다(일반기업회계기준 15.8). 자본조정항목은 자본거래에 해당하나 최종 납입된 자본으로 볼 수 없거나 자본의 가감 성격으로 자본금이나 자본잉여금으로 분류할 수 없는 항목으로서 자기주식, 주식할인발행차금, 주식선택권, 출자전환채무, 감자차손 및 자기주식처분손실 등이 있다(일반기업회계기준 2.31).

 

⑶ 배당가능이익은 채권자보호를 위한 책임재산 확보를 고려하여 회사가 배당할 수 있는 한도를 말하고, [채권자의 직전 결산기 대차대조표상 순자산액(= 자산총액 — 부채총액) — ① 자본금 — ② 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액 + ③ 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금 + ④ 대통령령이 정하는 미실현이익[= 자산․부채를 평가한 결과 증가한 대차대조표상의 순자산액으로 미실현손실과 상계하지 않은 금액(상법 시행령 제19조)]]으로 계산된다(상법 제462조). 여기서 미실현이익을 논외로 하면 대차대조표에서 ①은 자본금에, ② 중 자본준비금은 자본잉여금에 반영되어 있을 것이므로 결국 ② 중 이익준비금을 제외한 이익잉여금 중에서 ③을 제외한 부분이 배당가능이익이 될 것이다. 예컨대, 이익준비금을 제외한 이익잉여금을 Ε, 당기에 최대한 배당할 수 있는 이익배당액을 χ라 하면, χ의 10%는 이익준비금으로 적립하여야 하므로 “χ + 0.1χ = Ε”의 등식이 성립한다. 배당가능이익은 이익준비금을 제외한 이익잉여금의 10/11이 된다. 즉 전기의 이익잉여금이 100원이면, 배당가능이익은 100원 × 10 / 11 = 99.9원이 된다.

 

나. 자기주식 취득

 

⑴ 의의

 

① 자기주식 취득은 주식의 매매라는 형식을 취하고 주주의 입장에서 보유주식 수가 줄어들기 때문에 이익배당과 다르다고 생각할 수 있으나, 주주의 이해관계에 있어 중요한 것은 주식 수가 아니라 지분비율이고, 따라서 매매의 형식을 취한 결과 보유주식수가 줄어든다는 것은 자기주식 취득의 경제적 실질과는 별 상관이 없다.

 

② 회사의 재산을 주주에게 반환하는 두 가지 전형적인 방법으로 이익배당과 자기주식 취득이 있다. 경제적으로 본다면 자기주식 취득은 유상감자나 이익배당과 동일하고 자본금의 변화가 없다는 점에서 본다면 정확하게 이익배당과 동일하다.

 

⑵ 자기주식의 지위

 

의결권 불인정(상법 제369조 제2항), 총회의 결의에 관하여 자기주식의 수는 발행주식 총수에 불산입(상법 제371조 제1항), 소수주주권과 같은 공익권도 불인정된다. 이익배당청구권과 같은 자익권의 경우 통설은 인정하지 아니한다. 결국 자기주식에는 어떤 주주권도 인정되지 아니하므로 사실상 소각된 것과 차이가 없다.

 

다. 2011. 4. 14. 자 개정 전 상법의 태도(= 원칙적 금지와 예외적 허용)

 

⑴ 원칙적으로 자기 계산의 자기주식 취득이 금지되었다. 예외적으로 “주식소각, 합병 또는 다른 회사의 영업 전부 양수, 권리를 실행함에 있어 목적 달성을 위해 필요한 때, 단주 처리를 위하여 필요한 때, 주주가 주식매수청구권을 행사하는 때(구 상법 제341조), 주식매수선택권 부여 목적 등의 경우(구 상법 제341조의2)”에 허용되었고, “무상 취득, 타인 계산 취득”(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결 등), “상장법인의 배당가능이익 범위 내의 취득(구 자본시장법 제165조의2)”의 경우에도 허용되었다.

 

⑵ 위법한 자기주식 취득의 효력에 관하여, 판례는 무효설의 입장이다(타인 명의로 주식을 취득한 경우 무효로 본 대법원 2001다4109 판결, 대법원 2005다75729 판결, 대법원 2002도2822 판결 등)

 

라. 2011. 4. 14. 자 개정 상법의 태도

 

⑴ 자기주식 취득의 이원화

 

개정 상법은 자기주식 취득의 본질은 이익배당과 마찬가지로 회사의 재산을 주주에게 반환하는 한 방법에 불과하기 때문에 이익배당이 허용되는 이상 자기주식 취득이 금지될 이유가 없다는 이유로 ① 배당가능이익으로 하는 자기주식 취득(= 일반목적 취득)과 ② 배당가능이익으로 하지 않는 자기주식 취득(= 특정목적 취득)을 이원화하여 규율하기에 이르렀다.

 

⑵ 배당가능이익으로 하는 자기주식 취득(상법 제341조)

 

㈎ 목적 : 자기주식 취득의 목적에 제한이 없다. 과도한 이익잉여금의 소진, 회사 주식가치 제고, 적대적 M&A 방어목적 등으로도 자기주식 취득이 가능하다.

 

㈏ 요건

 

① 취득재원 요건 : 자기주식의 총취득가액은 직전 영업연도 결산기의 순자산액을 기초로 산정되는 배당가능이익을 초과할 수 없다. 회사는 자기주식을 취득하는 해당 영업연도에 배당가능이익이 없을 것으로 우려되는 경우 자기주식을 취득할 수 없다. 개정 상법이 총자산에서 부채를 공제한 금액인 순자산액을 배당가능이익의 기초로 한 취지는 회사재산에 대한 제1차적인 보호대상자는 주주가 아닌 채권자임을 고려하여 먼저 채권자를 위한 책임재산을 확보한 후에 배당하도록 규제하기 위한 데에 있고, 순자산액에서 자본금과 준비금을 공제하도록 한 취지는 회사의 존립을 위한 재산적 기초를 먼저 확보(= 계속기업 유지)한 후에 남은 잉여재산만이 배당의 대상이 됨을 명확히 하고자 하는 데에 있다.

 

② 취득방법 요건 : (상환주식은 상법이 상환방법을 별도로 정하고 있으므로 이를 제외하고) 주주평등원칙을 준수하여야 한다. 상장회사의 경우 거래소 시장에서 매수하거나 자본시장법상 공개매수의 방법으로, 비상장회사의 경우 회사가 모든 주주에게 자기주식 취득의 통지 또는 공고를 하여 주식을 취득하는 방법으로 취득하여야 한다. 회사가 특정주주와 협의하여 그 주주의 주식만을 취득하는 것은 주주평등원칙에 반하여 무효라고 보아야 한다.

 

㈐ 절차 : 1단계로, 주주총회 보통결의(단, 정관으로 이익배당을 이사회결의로 할 수 있다고 정하는 경우는 이사회결의)로 ① 취득할 수 있는 주식의 종류 및 수, ② 취득가액의 총액의 한도, ③ 1년을 초과하지 아니하는 범위에서 자기주식을 취득할 수 있는 기간을 정한다.

 

2단계로, 이사회결의로 ① 자기주식 취득의 목적 ② 주식 1주를 취득하는 대가로 교부할 금전이나 그 밖의 재산의 내용 및 그 산정 방법, ③ 양도신청기간이 끝나는 날부터 1개월의 범위에서 양도의 대가로 금전 등을 교부하는 시기와 그 밖에 주식 취득의 조건 등을 정한다.

 

3단계로 모든 주주에게 이사회결의 사항 등이 기재된 서면 또는 전자문서로 통지한다.

 

4단계로, 주식양도 서면신청, 매수, 대금지급, 자기주식 취득, 공시의 순이다.

 

⑶ 배당가능이익으로 하지 않는 주식 취득

 

㈎ 목적 : 개정 전 상법이 예외적으로 자기주식 취득을 허용하는 경우에서 주식소각과 주식매수선택권 부여 등 목적의 자기주식 취득이 삭제되었고 나머지는 개정 전 상법과 동일하다. 개정 전 상법이 주식소각 목적의 자기주식 취득을 규정한 것은 자본금 감소나 이익소각, 상환주식의 상환 등의 경우 모두 회사가 주주로부터 주권을 제출받아 소각을 위해 보관하는 과정에서 자기주식 취득의 외관이 생긴다고 보아 그 근거를 둔 것이나, 개정 상법은 이익소각을 폐지하고, 자본금 감소나 상환주식의 상환은 각 절차를 근거로 하여 이루어진다고 보아 주식소각 목적의 자기주식 취득을 삭제한 것이다. 개정 상법하에서 주식소각 목적으로 자기주식을 취득하려면 배당가능이익으로 하는 주식 취득으로 하여야 한다.

 

㈏ 절차 : 배당가능이익으로 하는 주식 취득과 동일하다.

 

마. 위법한 자기주식 취득의 효력

 

⑴ 견해대립

 

무효설, 유효설, 상대적 무효설 등이 대립한다.

취득재원 및 취득방법 요건을 위반한 자기주식 취득은 무효라고 보는 것이 대체적인 견해이다.

 

⑵ 통지누락의 경우

 

① 통상 매매에서 당사자가 관심을 갖는 부분은 매매의 목적, 매매대금의 산정방법과 지급시기라고 할 수 있다. 상법이 자기주식 취득의 경우에 자기주식 취득의 목적이나 대금의 산정방법 및 지급시기 등을 이사회결의로 정하고 주주들에게 통지하라고 한 취지는 이사의 자기책임하에서 주주들에게 주식양도의 기회를 실질적이고도 공평하게 보장하려는 데에 있다.

그러나 일반적으로 일부 통지 누락을 자기주식 취득의 무효 사유라고 단정할 수는 없고, 당해 사안의 특성을 고려하여, 주주들에게 실질적이고도 공평한 자기주식 양도기회가 보장되었는지 여부에 따라 자기주식 취득의 무효 여부를 결정하여야 할 것이다.

 

② 대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다74963 판결은 상법상 규정 위반이 문제 된 사안은 아니나 당해 사안의 특성을 고려하여 채권자가 실질적으로 손해를 입을 우려가 없었다면 고지를 생략하여도 무방하다고 판단하였다.

 

⑶  배당가능이익 관련

 

㈎ 배당가능이익을 재원으로 한다는 의미임

 

① 상법 제341조 제1항 단서는 “그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조 제1항 각호의 금액을 뺀 금액을 초과하지 못한다.”라고 규정하고 있다.

 

② 자기주식의 취득가액은 자본(차감)조정 항목으로서 자본 총계에서 차감되는데 자본금 및 법정준비금 계정에서 비례적으로 차감하는 것이 아니라 배당가능이익에서만 차감된다는 것이다. 예컨대 직전 결산기 대차대조표를 기초로 자산이 100이고 부채가 30, 자본금이 10, 법정준비금이 20, 이익잉여금이 40인 회사가 당기에 자기주식을 30만큼 취득하는 경우 순자산은 70에서 30만큼 감소하여 40이 되는데 여기서 자본금과 법정준비금은 그대로 두어야 한다는 의미이다. 그 결과 순자산이 감소하므로 배당가능이익도 공식에 따라 자동적으로 30만큼 줄어들게 된다. 자본금과 법정준비금은 채권자 보호와 회사의 계속기업으로서의 가치를 보장한다는 의미에서 차감할 수 없다는 것은 너무나 당연하다. 즉 배당가능이익을 재원으로 한다는 의미는 자본금과 법정준비금을 건드리지 말라는 뜻으로도 이해된다.

 

㈏ 차입금을 재원으로 하는 자기주식 취득의 효력

 

① 상법은 자기주식 취득가액은 배당가능이익을 초과하지 못한다고 규정하고 있을 뿐이고, 이를 배당가능이익을 재원으로 한다는 의미로 해석하더라도, 이는 자기주식 취득가액이 자본금이나 법정준비금이 아닌 배당가능이익을 그만큼 감소시킨다는 의미에 그치는 것이다.

 

② 회사가 당기의 순자산액 범위 내에서 차입금을 재원으로 자기주식을 취득하는 경우 회사의 현금을 재원으로 자기주식을 취득하는 경우는 배당가능이익에서 자기주식 취득가액만큼 감소되는 효과에서 차이가 없다. 당기에 부채를 증가시키더라도 순자산액의 범위 내라면 다른 채권자의 이익을 해하는 것이 아니다.

 

③ 상법은 자기주식 취득방법의 하나로 자본시장법 제133조부터 제146조까지의 규정에 따른 공개매수를 들고 있다(상법 시행령 제9조 제1항 제2호). 그런데 자본시장법령은 공개매수를 하는 경우 금융위원회와 거래소에 공개매수신고서를 제출하도록 규정하고 있고 공개매수신고서에는 “공개매수에 필요한 자금이나 교환대상 증권의 조성내역(차입인 경우에는 차입처를 포함한다)”이 포함되어야 한다고 규정하고 있다(자본시장법 제134조 제2항 제7호 및 동 시행령 제146조 제2항 제4호). 상장회사는 공개매수의 경우 차입금에 의한 자기주식 취득을 허용하는 전제이므로, 상법이 적용되는 비상장회사의 경우에도 달리 볼 이유가 없다.

 

④ 직관적으로 보더라도, ㉠ 자기주식 취득 전 차입해 둔 차입금으로 주식대금을 지급하는 경우, ㉡ 자기주식을 취득하면서 차입한 차입금으로 주식대금을 지급하는 경우, ㉢ 자기주식 취득 후 차입한 차입금으로 기지급 주식대금에 충당하는 경우 모두 회사의 순자산에 미치는 영향은 동일하므로 ㉡만 금지된다고 하는 것이 타당하지 않다.

 

대법원 2021. 7. 29. 선고 2017두63337 판결에서는 자본금과 법정준비금은 유지․증가된 채 미처분이익잉여금이 감소됨으로써 배당가능이익이 감소하였다. 이는 상법 제341조 제1항 단서가 본래 의도하는 바로서 차입금에 의한 거래를 무효라고 볼 수는 없다고 판시하였다.

 

바. 주주평등원칙

 

특정인과의 거래에 의한 자기주식 취득은 상법 제341조 제1항 제2호가 정하는 주주평등원칙, “각 주주가 가진 주식수에 따라 균등한 조건으로서 취득하는 것”이 아니므로 무효라고 보아야 한다.

 

그런데 상법 제341조 제1항 제2호가 규정한 균등한 조건으로 취득하라는 취지는 모든 주주들에게 주식양도의 기회를 주고 양도를 원하는 주주들에게 동일한 조건으로 주식을 취득하라는 것일 뿐 반드시 모든 주주들로부터 주식을 취득하라는 취지가 아님이 명백하다. 만일 그렇게 해석하지 않으면 주식을 보유하는 주주들에게 주식매도를 강제하는 결과가 되기 때문이다.

 

사. 주식회사가 차입금으로 자기주식을 취득하는 것이 상법 제341조 제1항 단서에 따라 허용되지 않는지 여부(소극) (대법원 2021. 7. 29. 선고 2017두63337 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 상법 제341조 제1항 단서의 의미 및 주식회사가 차입금으로 자기주식을 취득하는 것이 상법 제341조 제1항 단서에 따라 허용되지 않는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 배당가능이익은 채권자의 책임재산과 회사의 존립을 위한 재산적 기초를 확보하기 위하여 직전 결산기상의 순자산액에서 자본금의 액, 법정준비금 등을 공제한 나머지로서 회사가 당기에 배당할 수 있는 한도를 의미하는 것이지 회사가 보유하고 있는 특정한 현금을 의미하는 것이 아니다. 또한 회사가 자기주식을 취득하는 경우 당기의 순자산이 그 취득가액의 총액만큼 감소하는 결과 배당가능이익도 같은 금액만큼 감소하게 되는데, 이는 회사가 자금을 차입하여 자기주식을 취득하더라도 마찬가지이다. 따라서 상법 제341조 제1항 단서는 자기주식 취득가액의 총액이 배당가능이익을 초과하여서는 안 된다는 것을 의미할 뿐 차입금으로 자기주식을 취득하는 것이 허용되지 않는다는 것을 의미하지는 않는다.

 

아. 주권 발행 전 주식에 관한 매매계약이 구 상법 제341조에 따라 무효인 경우 법률관계(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다42800, 42817, 42824, 42831 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 주권발행 전 주식에 관해 발행회사와 주주 사이에 매매계약이 체결되었다가 구 상법에서 금지한 위법한 자기주식취득에 해당되어 무효라고 판단된 경우 매수인이 반환할 부당이득이 존재하는지 여부 및 매도인의 권리회복 방법이다.

 

⑵ 주권이 발행되지 않은 주식의 매매계약이 무효라면 그 계약은 처음부터 당연히 효력을 가지지 아니하므로, 원칙적으로 계약에 따라 매도의 대상이 되었던 주식의 이전은 일어나지 않고, 매도인은 매매계약 이후에도 주주의 지위를 상실하지 않는다.
따라서 주권이 발행되지 않은 주식에 관하여 체결된 매매계약이 구 상법 제341조에서 금지한 자기주식의 취득에 해당하여 무효인 경우, 매도인은 지급받은 주식매매대금을 매수인에게 반환할 의무를 부담하는 반면 매수인은 매매계약 체결 당시 이행받은 급부가 없으므로 특별한 사정이 없는 한 반환할 부당이득이 존재하지 않는다. 다만, 무효인 매매계약을 근거로 매수인이 마치 주주인 것처럼 취급되고 이러한 외관상 주주의 지위에서 매도인의 권리를 침해하여 매수인이 이익을 얻었다면 매수인은 그 이익을 반환할 의무가 있다. 그러나 매수인이 이러한 외관상 주주의 지위에 기하여 이익을 얻은 바도 없다면, 역시 매수인의 매도인에 대한 부당이득반환의무는 존재하지 않는다.
한편 만약 무효인 매매계약에 따라 매수인에게 상법 제337조 제1항에 규정된 명의개서절차가 이행되었더라도, 매도인은 특별한 사정이 없는 한 매수인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 매매계약이 무효임을 증명함으로써 회사에 대해 그 명의개서를 청구할 수 있다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94다47728 판결 참조). 주권이 발행되지 않은 주식에 관하여 체결된 매매계약이 구 상법 제341조에서 금지한 자기주식의 취득에 해당하여 무효인 경우에도 마찬가지이다.

 

⑶ 회사와 주주인 피고들 사이에서 주권발행 전 주식에 관한 매매계약이 체결되어 피고들이 그 대금을 모두 지급받았는데 이후 회사의 채권자인 원고가, 위 매매계약이 구 상법에서 금지한 자기주식취득에 해당되어 무효라고 주장하며 회사의 피고들에 대한 매매대금반환청구권을 대위행사한 사안에서, 주권이 발행되지 않은 주식의 매매계약이 무효라면 계약은 처음부터 당연히 효력을 가지지 아니하므로 매도인은 매매계약 이후에도 주주의 지위를 상실하지 않고, 매도인이 지급받은 주식매매대금을 매수인에게 반환할 의무를 부담하는 반면 매수인은 매매계약 체결 당시 이행 받은 급부가 없으므로 무효인 매매계약을 근거로 매수인이 외관상 주주의 지위에서 매도인의 권리를 침해하여 이익을 얻었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 매수인은 반환할 부당이득이 존재하지 않으며, 무효인 매매계약에 따라 매수인에게 상법상 명의개서절차가 이행되었더라도 매도인은 매수인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 매매계약이 무효임을 증명함으로써 회사에 대해 그 명의개서를 청구할 수 있다고 보아 상고기각한 사례이다.

 

2-2. 주식회사의 자기주식취득에 대한 상법의 태도    [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1388-1390 참조]

 

가. 구 상법의 태도 (= 원칙적 금지 + 예외적 허용)

 

⑴ 관련 규정

 

● 구 상법 (2011. 4. 14, 법률 제10600호로 개정되기 전의 것)

제341조(자기주식의 취득) 회사는 다음의 경우 외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다.

1. 주식을 소각하기 위한 때

2. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때

3. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때

4. 단주의 처리를 위하여 필요한 때

5. 주주가 주식매수청구권을 행사한 때

 

● 제341조의2(주식매수선택권부여목적등의 자기주식취득)

① 회사는 제340조의2제1항의 규정에 의하여 자기의 주식을 양도할 목적으로 취득하거나 퇴직하는 이사·감사 또는 피용자의 주식을 양수함으로써 자기의 주식을 취득함에 있어서는 발행주식총수의 100분의 10을 초과하지 아니하는 범위 안에서 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득 할 수 있다. 다만, 그 취득금액은 제462조제1항에 규정된 이익배당이 가능한 한도이내이어야 한다.

② 회사가 제1항의 주식을 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 가진 주주로부터 유상으로 취득하는 경우에는 다음 각 호의 사항(생략)에 관하여 제434조의 규정에 의한 주주총회의 결의가 있어야 한다. 이 경우 회사는 주주총회 결의 후 6월 이내에 주식을 취득하여야 한다.

③ 회사가 제1항의 규정에 의하여 자기의 주식을 취득한 경우에는 상당한 시기에 이를 처분하여야 한다.

④ 제433조제2항의 규정은 제2항의 주주총회에 관하여 이를 준용한다.

 

⑵ 위 규정의 취지

 

판례는 구 상법 제341조, 제341조의2 등에서 명시적으로 자기주식의 취득을 허용하는 경우 외에는 회사의 자기주식취득은 ‘당연 무효’라고 본다.

◎ 대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결 : 주식회사가 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하는 것은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하며 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려가 있으므로 상법은 일반 예방적인 목적에서 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하면서, 예외적으로 자기주식의 취득이 허용되는 경우를 유형적으로 분류하여 명시하고 있으므로 상법 제341조, 제341조의2, 제342조의2 또는 증권거래법 등에서 명시적으로 자기주식의 취득을 허용하는 경우 외에, 회사가 자기주식을 무상으로 취득하는 경우 또는 타인의 계산으로 자기주식을 취득하는 경우 등과 같이, 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우에도 자기주식의 취득이 예외적으로 허용되지만, 그 밖의 경우에 있어서는, 설령 회사 또는 주주나 회사채권자 등에게 생길지도 모르는 중대한 손해를 회피하기 위하여 부득이 한 사정이 있다고 하더라도 자기주식의 취득은 허용되지 아니하는 것이고 위와 같은 금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하는 것은 당연히 무효이다.

 

◎ 대법원 2006. 10. 12. 선고 2005다75729 판결 : 상법은 주식회사가 자기의 계산으로 자기주식을 취득하는 것을 원칙적으로 금지하면서, 예외적으로 일정한 경우에만 그 취득이 허용되는 것으로 명시하고 있다. 따라서 상법 제341조, 제341조의2, 제342조의2 또는 증권거래법 등이 명시적으로 이를 허용하고 있는 경우 외에는, 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우가 아닌 한 자기주식의 취득은 허용되지 아니하고, 위와 같은 금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하거나 취득하기로 하는 약정은 무효이다

 

나. 개정 상법의 태도

 

⑴ 관련 규정

 

◎ 상법 (2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되어 2012. 4. 15.부터 시행된 것)

제341조(자기주식의 취득)

① 회사는 다음의 방법에 따라 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다. 다만, 그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조제1항 각 호의 금액을 뺀 금액을 초과하지 못한다.

1. 거래소에서 시세(시세)가 있는 주식의 경우에는 거래소에서 취득하는 방법

2. 제345조제1항의 주식의 상환에 관한 종류주식의 경우 외에 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법

② 제1항에 따라 자기주식을 취득하려는 회사는 미리 주주총회의 결의로 다음 각 호의 사항(생략)을 결정하여야 한다. 다만, 이사회의 결의로 이익배당을 할 수 있다고 정관으로 정하고 있는 경우에는 이사회의 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다.

③ 회사는 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못할 우려가 있는 경우에는 제1항에 따른 주식의 취득을 하여서는 아니 된다.

④ 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못함에도 불구하고 회사가 제1항에 따라 주식을 취득한 경우 이사는 회사에 대하여 연대하여 그 미치지 못한 금액을 배상할 책임이 있다. 다만, 이사가 제3항의 우려가 없다고 판단하는 때에 주의를 게을리하지 아니하였음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다.

 

● 제341조의2(특정목적에 의한 자기주식의 취득)

회사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제341조에도 불구하고 자기의 주식을 취득할 수 있다.

1. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 경우

2. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우

3. 단주(단주)의 처리를 위하여 필요한 경우

4. 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우 (☞ 상법 제360조의5 제1항, 제374조의2 제1항, 제522조의3 제1항 등)

 

⑵ 위 규정의 취지

 

① 회사는 배당가능이익의 한도 내에서 거래소에서 취득하는 방법 등으로 자기의 명의와 계산으로 자기주식을 취득할 수 있고(상법 제341조), ② 특정한 목적이 있는 경우에는 구 상법과 마찬가지로 제한 없이 자기주식을 취득할 수 있다(상법 제341조의 2).

 

② 개정 상법은 구 상법에 비하여 주식회사의 자기주식취득 요건을 완화하였으나 여전히 법이 정한 경우에만 자기주식취득이 허용된다는 원칙에는 변함이 없다.

따라서 위 규정에 위반한 자기주식취득 약정은 강행법규에 위반하여 ‘무효’이다.

 

③ 회사가 특정주주에게 특정한 금액으로 주식매수를 요구할 수 있는 권리를 부여한 경우 상법 제341조의2가 적용되는지 여부에 관하여, 대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다208058 판결은 회사가 특정 주주와 사이에 특정한 금액으로 주식을 매수하기로 약정함으로써 사실상 매수청구를 할 수 있는 권리를 부여한 것으로 개정 상법 제341조의 요건을 갖추지 못한 자기주식취득 약정으로 무효라고 보았다. 상법 제341조의2 제4호 적용되지 않는다. 상법 제341조의2 제4호의 ‘주주가 주식매수청구권을 행사한 경우’란 상법상 합병 반대주주, 영업양도 반대주주 등 주식매수청구권이 인정되는 경우의 주식매수청구권 행사를 말하는 것이고, 회사가 임의로 특정 주주에 대하여 주식매수청구권을 부여할 수는 없다.

 

다. 회사가 특정주주에게 특정한 금액으로 주식매수를 요구할 수 있는 권리를 부여한 경우 상법 제341조의2가 적용되는지 여부(대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다208058 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 개정 상법하에서 주식회사의 자기주식취득 요건 및 그 약정의 효력이다.

 

⑵ 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상법’이라고만 한다) 제341조, 제341조의2 등은 주식회사가 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하는 것은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하며 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려가 있으므로 일반 예방적인 목적에서 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하면서, 예외적으로 자기주식의 취득이 허용되는 경우를 유형적으로 분류하여 명시하였다. 대법원은 구 상법 제341조, 제341조의2 등에서 명시적으로 자기주식의 취득을 허용하는 경우 외에는 회사가 자기주식을 취득하는 것은 허용되지 않고 당연히 무효라고 보았다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2005다75729 판결 등 참조).

 

⑶ 2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되어 2012. 4. 15.부터 시행된 개정 상법은 종래 자기주식 취득을 엄격히 불허하였던 것에서 이를 완화하여, 제341조에서 회사가 배당가능이익의 한도 내에서 거래소에서 취득하는 방법 등으로 자기의 명의와 계산으로 자기주식을 취득할 수 있도록 허용하고, 제341조의2에서는 각 호에서 규정한 특정한 목적이 있는 경우에는 구 상법과 마찬가지로 배당가능이익이나 취득 방법 등의 제한 없이 자기주식을 취득할 수 있도록 허용하면서, 제4호에서 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우를 들고 있다. 따라서 개정 상법 제360조의5 제1항, 제374조의2 제1항, 제522조의3 제1항 등에 따라 주주가 주식매수청구권을 행사하는 경우에는 개정 상법 제341조의2 제4호에 따라 회사가 제한 없이 자기주식을 취득할 수 있으나, 회사가 특정 주주와 사이에 특정한 금액으로 주식을 매수하기로 약정함으로써 사실상 매수청구를 할 수 있는 권리를 부여하여 주주가 그 권리를 행사하는 경우는 개정 상법 제341조의2 제4호가 적용되지 않으므로, 개정 상법 제341조에서 정한 요건 하에서만 회사의 자기주식취득이 허용된다.

 

⑷ 다만 이와 같이 개정 상법이 자기주식취득 요건을 완화하였다고 하더라도 여전히 법이 정한 경우에만 자기주식취득이 허용된다는 원칙에는 변함이 없고 따라서 위 규정에서 정한 요건 및 절차에 의하지 않은 자기주식취득 약정은 효력이 없다.

 

⑸ 자기주식취득 합의가 유효한지 여부가 문제된 사안에서, 원심이 구 상법하의 법령과 판례를 고려하여 무효라고 판단하자, 이에 대해 대법원은 자기주식취득의 요건 등에 대해 달라진 개정 상법이 적용되어야 함에도 이에 따라 판단하지 아니한 원심의 잘못을 지적하면서 다만 개정 상법에 따라 판단하더라도 원심이 무효라고 본 결론에 있어서는 정당하다고 보아 상고기각하였다.

 

3. 위법한 주식 소각으로 인한 손해배상책임  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1087-1089 참조]

 

가. 관련 규정

 

* 상법 제343조(주식의 소각)

① 주식은 자본금 감소에 관한 규정에 따라서만 소각(消却)할 수 있다. 다만, 이사회의 결의에 의하여 회사가 보유하는 자기주식을 소각하는 경우에는 그러하지 아니하다.

* 제438조(자본금 감소의 결의)

① 자본금의 감소에는 제434조에 따른 결의가 있어야 한다. (= 주주총회의 특별결의)

* 제341조(자기주식의 취득)

① 회사는 다음의 방법에 따라 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다. 다만, 그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조제1항 각 호의 금액을 뺀 금액을 초과하지 못한다. (각 호 생략)

② 제1항에 따라 자기주식을 취득하려는 회사는 미리 주주총회의 결의로 다음 각 호의 사항을 결정하여야 한다. 다만, 이사회의 결의로 이익배당을 할 수 있다고 정관으로 정하고 있는 경우에는 이사회의 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다. (각 호 생략)

④ 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못함에도 불구하고 회사가 제1항에 따라 주식을 취득한 경우 이사는 회사에 대하여 연대하여 그 미치지 못한 금액을 배상할 책임이 있다. (단서 생략)

 

나. 위 손해배상책임의 근거 규정 및 성질

 

⑴ 상법상 ‘주식의 소각’은 자본금 감소에 관한 규정에 따르거나(상법 제343조 본문, 제438조에 따라 주주총회의 특별결의를 요함), 이사회의 결의에 의하여 회사가 보유하는 자기주식을 소각하는 경우에 인정될 수 있다(상법 제343조 단서, 제341조).

 

⑵ 원고는 이 사건 소를 제기할 당시 피고가 상법 제343조 단서에 따라 주식 소각을 하는 과정에서 자기주식 취득절차를 위반하여 상법 제341조 제4항에 따른 손해배상책임이 성립한다고 생각하고, 그 내용을 제소청구서에 기재하였다.

 

⑶ 그러나 ‘주주총회 특별결의서’가 작성된 점 등에 비추어 A 회사의 주식 소각은 상법 제343조 본문에 따른 것이므로, 피고에게 성립하는 손해배상책임은 상법 제341조 제4항에 따른 것이 아니라 상법 제399조 제1항이 정한 ‘이사의 손해배상책임’이다.

물론 피고는 자본금 감소 규정에 따른 절차조차도 준수하지 아니하였으나, 이 사건에서의 주식 소각은 주주 1명의 주식에 대해 정산금을 지급하는 방식으로 이루어져 주주평등의 원칙에도 위반되므로, 피고의 손해배상책임이 인정되는 것은 명백하다.

이때 피고의 불법행위는 감자 무효의 소에 따라 주식 소각이 무효로 되었는지 여부와는 무관하게 성립한다.

 

다. 자본금감소절차 거치지 않은 위법한 주식소각에 대한 이사의 책임(대법원 2021. 7. 15. 선고 2018다298744 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 제소청구서에 기재하지 않은 청구권을 주주대표소송 진행 중 선택적으로 추가하는 것이 가능한지 여부(적극), ② 선택적 병합에 대한 주문 기재 오류, ③ 이사가 상법 제399조 제1항에 따라 회사에 대하여 손해배상채무를 부담하는 경우 지체책임의 발생 시기이다.

 

⑵ 주주가 아예 제소청구서를 제출하지 않은 채 대표소송을 제기하거나 제소청구서를 제출하였더라도 대표소송에서 제소청구서에 기재된 책임발생 원인사실과 전혀 무관한 사실관계를 기초로 청구를 하였다면 그 대표소송은 상법 제403조 제4항의 사유가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 부적법하다. 반면 주주가 대표소송에서 주장한 이사의 손해배상책임이 제소청구서에 적시된 것과 차이가 있더라도 제소청구서의 책임발생 원인사실을 기초로 하면서 법적 평가만을 달리한 것에 불과하다면 그 대표소송은 적법하다. 따라서 주주는 적법하게 제기된 대표소송 계속 중에 제소청구서의 책임발생 원인사실을 기초로 하면서 법적 평가만을 달리한 청구를 추가할 수도 있다.

⑶ 원심이 원심에서 추가된 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상청구가 이유 있다고 인정하는 이상 제1심판결을 취소하고 선택적으로 추가된 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다. 그런데 원심은 상법 제341조 제4항에 따른 청구를 기각한 제1심판결을 원심이 인용하는 금액의 범위에서만 취소하고 나머지 항소를 기각하면서 원심에서 선택적으로 추가된 청구를 인용하는 주문을 선고하지 아니하였다. 이러한 원심판결에는 항소심에서의 선택적 병합에 관한 법리를 오해하여 선택적 청구에 대한 판단을 누락한 잘못이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.

⑷ 상법 제399조 제1항에 따른 이사의 회사에 대한 손해배상채무는 채무불이행으로 인한 손해배상채무로서 이행 기한의 정함이 없는 채무이므로 이사는 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 진다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다275888 판결 참조). 따라서 원심으로서는 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상금에 대하여 피고의 지체책임을 인정할 때 피고가 언제 이행청구를 받았는지에 관하여 심리할 필요가 있다.

 

⑸ 자본금 감소절차 없이 주식을 소각하고 회사로부터 주식대금을 교부받은 대표이사인 피고를 상대로 소수주주인 원고가 대표소송을 제기한 사안으로, 원고는 제소청구서에서 상법 제341조 제4항에 따른 손해배상청구를 하였으나 원심에서 같은 사실관계를 기초로 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상청구를 선택적으로 추가하였다.

 

⑹ 대법원은, 제소청구서에 기재하지 않은 청구권을 대표소송 진행 중 선택적으로 추가하는 것이 가능하다고 본 원심 판단을 수긍하면서, 선택적 병합에 대한 판단누락과 상법 제399조에 따른 손해배상책임의 지연손해금 기산점에 대한 심리미진을 지적하며 원심판결을 파기환송하였다.

 

4. 상법 제341조 제4항에 따른 손해배상청구와 제399조 제1항에 따른 손해배상청구의 관계 (= 청구권경합)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1087-1089 참조]

 

가. 청구권 경합

 

상법 제341조 제4항에 따른 손해배상청구와 제399조 제1항에 따른 손해배상청구는 법조경합 관계가 아니라 ‘청구권경합’ 관계에 있다.

상법 제341조 제4항의 손해배상책임이 인정될 경우 이사는 ‘순자산액이 배당가능이익에 미치지 못하는 만큼의 금액’을 배상할 책임이 있는 반면, 상법 제399조 제1항에 따른 책임이 인정될 경우 이사는 ‘회사에 가한 손해’를 배상할 책임이 있는바, 양자간 인정되는 책임의 범위부터가 다르기 때문이다.

 

나. 심판의 대상

 

따라서 원심이 항소심에서 추가된 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상청구를 인정하기 위하여는, 제1심판결을 전부 취소하고 추가된 청구를 인용하는 주문을 냈어야 한다(◎ 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다6669 판결 : 제1심에서 원고의 청구가 기각되어 원고가 항소한 다음 항소심에서 청구를 선택적으로 병합한 경우에는 제1심에서 수개의 청구가 선택적으로 병합되었다가 그 청구가 모두 이유 없다고 인정되어 청구기각 판결이 선고되고 이에 원고가 항소한 경우와 마찬가지로 법원은 병합된 수개의 청구 중 어느 하나의 청구를 선택하여 심리할 수 있고, 제1심에서 기각된 청구를 먼저 심리할 필요는 없으며, 어느 한 개의 청구를 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정될 경우에는 원고의 청구를 기각한 제1심 판결을 취소하고 이유 있다고 인정되는 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다).

 

5. 주주대표소송의 제소요건인 ‘서면(제소청구서)’에 요구되는 특정의 정도  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1087-1089 참조]

 

가. 주주대표소송의 제소요건 취지

 

⑴ 관련 규정

 

* 상법 제403조(주주의 대표소송)

① 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다.

② 제1항의 청구는 그 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다.

③ 회사가 전항의 청구를 받은 날로부터 30일내에 소를 제기하지 아니한 때에는 제1항의 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다

 

⑵ 취지

 

주주대표소송에 제소요건을 둔 취지는 회사의 이익보호를 도모하면서도, 주주의 대표소송이 회사가 가지는 권리에 바탕을 둔 것임을 고려하여 주주에 의한 남소를 방지하려는 것이다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다98058 판결 등 참조).

 

나. 상법 제403조 제2항에 따른 서면에 기재되어야 하는 ‘이유’의 기재 정도

 

위와 같이 제소요건을 둔 취지를 고려하면, 위 ‘이유’에는 권리귀속주체인 회사가 제소 여부를 판단할 수 있도록 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실에 관한 내용이 포함되어야 한다.

 

다만, 주주가 언제나 회사의 업무 등에 대해 정확한 지식과 적절한 정보를 가지고 있다고 할 수는 없으므로, 회사가 그 서면에 기재된 내용, 이사회의사록 등 회사 보유 자료 등을 종합하여 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실을 구체적으로 특정할 수 있으면 족하다.

 

다. 특정의 정도

 

⑴ 상법 제341조 제4항에 따른 손해배상청구와 제399조 제1항에 따른 손해배상청구가 청구권경합 관계에 있는 서로 다른 별개의 청구임을 고려하면, 제소청구서에 그중 하나의 청구만이 기재된 경우 다른 청구에 관하여는 제소요건이 충족되지 못하였다고 보는 것도 논리적으로 불가능한 것은 아니다.

 

⑵ 그러나 주주대표소송의 제소요건인 ‘서면’에 요구되는 특정의 정도를 너무 엄격하게 해석할 경우 주주대표소송이 위축되어 이를 인정하는 취지가 몰각될 수 있으므로, 원고가 제소청구서에 상법 제341조 제4항에 따른 손해배상책임에 대하여만 기재하였더라도 이는 단지 피고의 책임에 대한 ‘법적 평가’만을 달리한 것으로 보아야 한다.

 

라. 판례의 태도

 

대법원 2021. 5. 13. 선고 2019다291399 판결은 “위와 같이 제소요건을 둔 취지를 고려하면, 위 ‘이유’에는 권리귀속주체인 회사가 제소 여부를 판단할 수 있도록 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실에 관한 내용이 포함되어야 한다. 다만, 주주가 언제나 회사의 업무 등에 대해 정확한 지식과 적절한 정보를 가지고 있다고 할 수는 없으므로, 회사가 그 서면에 기재된 내용, 이사회의사록 등 회사 보유 자료 등을 종합하여 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실을 구체적으로 특정할 수 있으면 족하다. 이 사건에서는 서면에 비록 피고들의 이름이 정확히 기재되어 있지 않았으나 각종 자료를 종합하면 충분히 특정할 수 있는 상황이었으므로 제소요건에 문제가 없다.”는 취지로 판시하였다.

 

6. 상법 제399조 제1항에 따른 이사의 손해배상책임 (= 채무불이행책임)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1087-1089 참조]

 

가. 책임의 성질

 

⑴ 이사 등이 상법 규정에 따라 부담하는 손해배상책임의 성질(= 채무불이행 책임)

 

이사 등이 상법 규정에 따라 부담하는 손해배상책임의 성질은 채무불이행 책임이다(대법원 1985. 6. 25. 선고 84다카1954 판결 : 주식회사의 이사 또는 감사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임은 일반불법행위 책임이 아니라 위임관계로 인한 채무불이행 책임이므로 그 소멸시효기간은 일반채무의 경우와 같이 10년이라고 보아야 한다).

다만, 위 84다카1954 판결을 포함한 이전의 사안들은 대부분 불법행위책임을 전제로 한 시효소멸 항변에 대하여 채무불이행 책임에 해당하므로 민법 제766조가 정한 불법행위책임의 단기소멸시효가 적용되지 않는다는 취지로 판단한 사안들이었다.

 

대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다275888 판결은 이와 달리 지체책임을 부담하는 시기에 관한 것으로 쟁점을 달리하나, 법리는 여전히 동일하다.

피고의 책임이 채무불이행 책임으로 인정됨에 따라 불법행위 책임이 인정되는 경우와는 달리 ‘손해 발생일부터 소장 송달일까지의 지연손해금 청구’가 기각되는 결과가 되었다. 오히려 임무를 해태한 이사에게 유리한 결과가 되는 것이기는 하나, 위 책임의 성질을 채무불이행 책임으로 보는 이상 법리적으로는 어쩔 수 없다.

 

⑵ 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임 여부

 

대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다275888 판결의 사안에서 만약 원고가 상법상의 손해배상 책임이 아니라 피고의 불법행위를 원인으로 한 손해배상 책임을 주장했다면, 대법원판결이 파기한 지연손해금 부분까지도 인정받을 수 있었을 것이다.

 

대표이사가 부실ㆍ부당대출을 승인하여 회사에 손해를 가했다면 불법행위도 성립할 수 있다. 불법행위에 따른 손해배상청구는 상법 규정에 따른 손해배상청구와 청구권 경합 관계에 있으므로 어느 쪽을 청구하더라도 무방하다.

 

위 2018다275888 판결에서는 원고가 불법행위에 따른 손해배상청구를 하지 않았으므로 이를 판단하지 않았을 뿐이지, 손해발생일부터의 지연손해금을 인정받을 방법이 없다는 취지는 아니다. 다만 불법행위의 경우 책임제한의 법리가 적용될 수도 있다.

 

나. 지연손해금의 기산일

 

위 대법원 2018다275888 판결은 위 손해배상책임이 채무불이행 책임이라는 전제에서 ‘지체책임의 기산점’을 이행청구를 받은 때로 판시하였고, 대상판결 역시 동일한 취지로 판시하였다.

 

7. 주주평등의 원칙  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.475-478 참조]

 

가. 주주평등의 원칙의 의의

 

주주평등의 원칙이란, 주주는 회사와의 법률관계에서는 그가 가진 주식의 수에 따라 평등한 취급을 받아야 함을 의미한다. 이를 위반하여 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이다. 회사가 신주를 인수하여 주주의 지위를 갖게 되는 자와 사이에 신주인수대금으로 납입한 돈을 전액 보전해 주기로 약정하거나, 상법 제462조 등 법률의 규정에 의한 배당 외에 다른 주주들에게는 지급되지 않는 별도의 수익을 지급하기로 약정한다면, 이는 회사가 해당 주주에 대하여만 투하자본의 회수를 절대적으로 보장함으로써 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것으로서 주주평등의 원칙에 위배되어 무효이다. 이러한 약정의 내용이 주주로서의 지위에서 발생하는 손실의 보상을 주된 내용으로 하는 이상, 그 약정이 주주의 자격을 취득하기 이전에 체결되었다거나, 신주인수계약과 별도의 계약으로 체결되는 형태를 취하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2020. 8. 13. 선고 2018다236241 판결).

 

나. 내용 및 인정근거

 

⑴ 정확하게는 주식평등의 원칙을 의미한다. 주주는 보유주식의 수에 따라 평등한 취급을 받는다. 인원수에 따라 평등하다는 의미가 아니다.

 

⑵ 51% 주주는 자신의 의견대로 결정할 수도 있다.

종류주식을 발행한 경우 같은 종류의 주식 사이에만 평등하다(종류적 평등).

 

⑶ 상법은 주주평등의 원칙에 관하여 명문규정을 두고 있지 않으나, 통설·판례는 이를 인정한다.

주주평등의 원칙은 다수결의 남용으로부터 주주를 보호하기 위한 것이다.

다수결에 의하여 주주들을 불평등하게 대우하면 곤란하므로, 주식수에 따른 의결권을 인정하면서 소수주주에게 부당한 손해를 가하는 것을 막는 데 의미가 있다.

 

다. 기존 판례의 태도

 

⑴ 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다63671 판결대법원 2002다63671 판결(제주은행 사건)

 

① 대상판결과 동일하게, 주식을 인수할 때 투하자본 회수를 절대적으로 보장하기로 약정하고 주식을 매수한 사안이다.

 

② 위 판결은, “... 이러한 매각손실의 보전은 회사가 주주에 대하여 투하자본의 회수를 절대적으로 보장하는 셈이 되고, 한편 이자의 지급은 배당이익의 발생 여부를 떠나 이자의 확정적 배당을 추가로 보장하는 셈이 되어 주식의 본질에도 반할 뿐만 아니라, 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월적 권리를 원고에게만 부여하는 것이어서 모두 강행법규의 성질을 가지는 주주평등의 원칙에 위반되어 무효라고 판단... 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, ...”라고 판시하여 대상판결과 동일한 법리를 선언했다.

 

⑵ 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다38161, 38178 판결(평화은행 사건)

 

㈎ 사안의 개요

 

① 평화은행은 금융감독원으로부터 경영개선명령을 받고, BIS 자기자본비율[BIS(Bank for International Settlement, 국제결제은행)가 정한 은행의 위험자산 대비 자기자본비율]을 4% 이상으로 유지하기 위한 증자를 추진하면서, 1,000억 원의 증자를 목표로 하되 그 중 150억 원에 대하여는 임·직원을 참여시켜 유상증자를 한다는 계획을 세웠다.

 

② 평화은행 주식의 실제거래가격은 주당 700원대였으나, 평화은행 임·직원은 이를 액면가인 주당 5,000원에 매입하였다.

 

③ 평화은행은 임·직원들의 출자금 조달을 위해서 퇴직금 중간정산제를 시행하면서, 이들의 요청에 따라 중간정산 받은 퇴직금으로 유상증자에 참여한 직원이 퇴직할 때 출자손실이 발생할 경우 이를 전액 보전한다는 내용의 합의서를 작성해 줌. 평화은행의 임·직원들은 위 합의서가 발표된 다음 날 주식대금 납입을 완료했다.

 

④ 이후 금융감독위원회는 평화은행을 부실금융기관으로 선정하였고, 평화은행은 원고들이 보유하고 있던 주식을 주당 166원으로 매수한 후 모두 무상 소각하였다.

 

⑤ 이에 평화은행의 임·직원인 원고들이 평화은행을 합병한 회사를 흡수합병한 피고를 상대로 손실보상을 구한 사안이다.

 

㈏ 판시 내용

 

① 손실보상약정은 주주평등의 원칙에 반하여 무효다.

 

② 신주인수계약은 무효로 볼 수 없다.

원고는 손실보상약정이 무효이면 주식인수계약도 무효이므로, 인수자금으로 지출한 돈을 부당이득으로 반환하라는 주장도 하였다.

대법원은 이러한 주장이 손실보상약정이 유효라는 주장과 다르지 않아 결국 주주평등의 원칙에 반하는 결과를 초래하므로, 이 사건 신주인수계약을 무효로 볼 수 없다고 판단했다.

 

③ 평화은행의 임·직원들의 불법행위로 인한 손해배상청구(예비적 청구)가 일부 인용되었다.

평화은행의 일련의 행위들은 전체적으로 평가할 때 불법행위에 해당한다.

대법원은 원고들이 주장하는 손해액의 80%를 인정하였다(책임제한).

 

라. 유상증자시 투자원리금 보장하는 별도 약정의 주주평등원칙 위반 여부(대법원 2020. 8. 13. 선고 2018다236241 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 주식회사인 원고와 피고들 사이에 체결한 투자계약상 수익금 보장약정 등이 주주평등원칙에 위반하여 무효인지 여부이다.

 

⑵ 주주평등의 원칙이란, 주주는 회사와의 법률관계에서는 그가 가진 주식의 수에 따라 평등한 취급을 받아야 함을 의미한다. 이를 위반하여 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다9920, 9937 판결 참조).
회사가 신주를 인수하여 주주의 지위를 갖게 되는 자와 사이에 신주인수대금으로 납입한 돈을 전액 보전해 주기로 약정하거나, 상법 제462조 등 법률의 규정에 의한 배당 외에 다른 주주들에게는 지급되지 않는 별도의 수익을 지급하기로 약정한다면, 이는 회사가 해당 주주에 대하여만 투하자본의 회수를 절대적으로 보장함으로써 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것으로서 주주평등의 원칙에 위반되어 무효이다. 이러한 약정의 내용이 주주로서의 지위에서 발생하는 손실의 보상을 주된 내용으로 하는 이상, 그 약정이 주주의 자격을 취득하기 이전에 체결되었다거나, 신주인수계약과 별도의 계약으로 체결되는 형태를 취하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

 

⑶ 원고가 2010년에 실시한 제3자 배정 유상증자에 참가한 자들 중 피고들 3인을 상대로, 당시 원고와 피고들 사이에 체결된 투자계약상 수익금보장 약정 등이 주주평등의 원칙에 반하여 무효라고 주장하면서 피고들을 상대로 기지급 수익금의 반환을 구하는 사안이다.

 

⑷ 상장법인인 원고가 2010. 3. 23.경 제3자 배정방식의 유상증자를 실시하였는데 당시 참가한 30여 명 중 피고들 3인과 사이에, ‘피고들이 각각 소정의 금원을 원고에게 투자하여 이 사건 유상증자 청약대금으로 사용하고, 원고는 피고들에게 위 투자금을 2010. 4. 22.까지 이를 반환하고 투자원금에 관하여 소정의 수익률에 따른 수익금을 지급하는 한편, 그 담보로 공증약속어음, 발행되는 주식, 투자원금의 30%에 해당하는 현금성자산을 제공하고, 만약 투자금 상환기한 이전에 담보주식을 처분하여 투자수익이 발생한다면 이를 피고들과 원고가 4:6으로 배분’하기로 하는 내용의 투자계약(이하 ‘이 사건 투자계약’이라고 한다)을 체결한 다음, 위 투자계약에 따라 피고들에게 9억 원 상당의 원고 명의 증권계좌를 담보로 제공하고 또 수익금 합계 2억 원을 지급하였다.

 

⑸ 원심은 이 사건 투자계약이 주주평등의 원칙에 위배되지 않는다고 보았으나, 대법원은, 이 사건 투자계약은 이 사건 유상증자에 참여하여 원고 주주의 지위를 갖게 되는 피고들에게 그 신주인수대금의 회수를 전액 보전해 주는 것을 내용으로 하고 있어서, 회사가 주주에 대하여 투하자본의 회수를 절대적으로 보장하는 것인 동시에 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 계약이고, 이 사건에서 피고들이 투자한 자금이 그 액수 그대로 신주인수대금으로 사용될 것으로 예정되어 있었고 실제로도 그와 같이 사용되었으며 이로써 피고들이 원고의 주주가 된 이상, 이 사건 투자계약이 피고들이 주주로서의 지위로부터 발생하는 손실을 보상하는 것을 주된 목적으로 한다는 점을 부인할 수 없다는 등의 이유로 주주평등원칙에 위반된다고 판단하여, 원심을 파기하였다.

 

마. 주식병합 및 자본금감소가 주주평등의 원칙, 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙에 위배되어 무효인지 여부(대법원 2020. 11. 26. 선고 2018다283315 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 주식병합 및 자본금감소가 주주평등의 원칙, 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙에 위배되어 무효인지 여부이다.

 

⑵ 상법은 자본금감소의 무효와 관련하여 개별적인 무효사유를 열거하고 있지 않으므로, 자본금감소의 방법 또는 기타 절차가 주주평등의 원칙에 반하는 경우, 기타 법령·정관에 위반하거나 민법상 일반원칙인 신의성실원칙에 반하여 현저히 불공정한 경우에 무효소송을 제기할 수 있다. 주주평등의 원칙은 그가 가진 주식의 수에 따른 평등한 취급을 의미하므로 주식병합의 결과 주주의 비율적 지위에 변동이 발생하지 않았다면, 달리 원고가 그가 가진 주식의 수에 따라 평등한 취급을 받지 못한 사정이 없는 한 이를 주주평등원칙의 위반으로 볼 수 없다.
또한 우리 상법이 2011년 상법 개정을 통해 소수주주 강제매수제도를 도입한 입법취지와 그 규정의 내용에 비추어 볼 때, 엄격한 요건 아래 허용되고 있는 소수주주 축출제도를 회피하기 위하여 탈법적으로 동일한 효과를 갖는 다른 방식을 활용하는 것은 위법하다. 그러나 소수주식의 강제매수제도는 지배주주에게 법이 인정한 권리로 반드시 지배주주가 이를 행사하여야 하는 것은 아니고, 우리 상법에서 소수주식의 강제매수제도를 도입하면서 이와 관련하여 주식병합의 목적이나 요건 등에 별다른 제한을 두지 않았다. 법에서 정한 절차에 따라 이루어진 주주총회에서 지배주주 뿐만 아니라 소수주주의 대다수가 찬성한 주식병합의 경우, 신의성실의 원칙 및 권리남용금지의 원칙에 위배되는 현저한 불공정이 있다고 보기 어렵다.

 

⑶ A 주식회사가 회생절차 종결 후 주식병합 및 자본금감소를 결정하였고 그 결과 원고를 포함하여 대다수의 소수주주들이 주주의 지위를 상실한 사건에서, 법에서 정한 주식병합의 절차에 따라 모든 주주에게 동일한 비율로 주식병합이 이루어졌고 주주총회 결의에서 대다수의 소수주주가 찬성하여 이루어진 주식병합이라면 무효라고 볼 수 없다는 이유로, 이를 무효로 판단한 원심판결을 파기한 사례다.

 

8. 집합투자의 기본구조 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1259-1265 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 구 간접투자자산 운용업법 [2009. 2. 4. 시행된 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지]

제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “간접투자”라 함은 투자자로부터 자금 등을 모아서 다음 각목의 자산에 운용하고 그 결과를 투자자에게 귀속시키는 것을 말한다. (후략)

 

● 자본시장과 금융투자업에 관한 법률

제6조(금융투자업)

① 이 법에서 “금융투자업”이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업(業)을 말한다.

3. 집합투자업

④ 이 법에서 “집합투자업”이란 집합투자를 영업으로 하는 것을 말한다.

⑤ 제4항에서 “집합투자”란 2인 이상의 투자자로부터 모은 금전등을 투자자로부터 일상적인 운용지시를 받지 아니하면서 재산적 가치가 있는 투자대상자산을 취득·처분, 그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자에게 배분하여 귀속시키는 것을 말한다. (후략)

 

나. 간접투자법상 간접투자 (= 자본시장법상 집합투자)

 

⑴ 간접투자법상 간접투자와 자본시장법상 집합투자는 같은 개념이다.

 

간접투자는 투자자가 전문가에게 자산의 운용을 위탁함에 따라 전문가가 발생시킨 수익을 투자자에게 분배하는 구조의 투자이다.

간접투자법에서 이를 규율하고 있었고, 자본시장법에 그 전체 내용이 편입된바, 간접투자와 집합투자는 기본적으로 같은 개념이다.

 

⑵ 대상판결 사안은 구 간접투자법의 폐지와 자본시장법의 시행에 걸쳐 있어 대상판결도 두 용어를 병용하고 있다.

현재는 자본시장법만 시행 중이므로, 앞으로는 ‘집합투자’로 표현을 일원화함이 바람직하다.

 

나. 집합투자의 기본구조

 

⑴ PEF(Private Equity Fund, 사모투자전문회사)

 

집합투자에서 실제 투자행위를 하는 법인으로 합자회사에 해당한다.

따라서 주주의 유한책임이 없고, 무한책임사원(General Partner, GP)과 유한책임사원(Limited Partner, LP)이 공존한다.

 

⑵ SPC(Special Purpose Company, 특수목적법인)

 

PEF가 실제 투자를 함에 있어 따로 만드는 법인을 말한다.

항상 SPC를 만드는 것은 아니고, SPC 없이 투자를 하기도 한다.

 

⑶ 기본구조

 

업무집행사원인 GP(업무집행사원, 출자액을 초과하는 책임부담. 펀드운용의사결정)가 투자권유로써 LP(유한책임사원. 출자액에 대해서만 책임부담. 펀드운용의사결정참여불가. 적격투자자에 해당하는 전문투자자, 고액 개인, 법인투자자만 가능)를 모집하고 출자를 받아 PEF를 설립한다.

 

이를 토대로 확보한 자금으로 PEF는 SPC를 세우거나 SPC 없이 투자대상회사에 투자를 하여 수익을 발생시키고 이를 LP, GP에게 분배한다.

 

9. 손실보전약속 및 이익보장약속의 금지와 사법상의 효력  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1259-1265 참조]

 

가. 관련 조항

 

● 자본시장과 금융투자업에 관한 법률

제55조(손실보전 등의 금지) 금융투자업자는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 제103조 제3항에 따라 손실의 보전 또는 이익의 보장을 하는 경우, 그 밖에 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 경우로서 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 금융투자업자의 임직원이 자기의 계산으로 하는 경우에도 또한 같다.

1. 투자자가 입을 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 줄 것을 사전에 약속하는 행위

2. 투자자가 입은 손실의 전부 또는 일부를 사후에 보전하여 주는 행위

3. 투자자에게 일정한 이익을 보장할 것을 사전에 약속하는 행위

4. 투자자에게 일정한 이익을 사후에 제공하는 행위

● 제249조의14(업무집행사원 등) ※ 기관전용 사모집합투자기구에 관한 규정

⑥ 업무집행사원(법인이 업무집행사원인 경우 제2호 및 제3호에 대해서는 법인의 임직원을 포함한다)은 다음 각 호의 행위를 해서는 아니 된다.

2. 원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하는 등의 방법으로 사원이 될 것을 부당하게 권유하는 행위

 

● 구 간접투자자산 운용법 제91조(자산운용상 금지행위) 자산운용회사는 간접투자재산의 운용과 관련하여 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.

1. 간접투자자에게 일정한 이익을 보장하거나 약속하는 행위

2. 간접투자재산의 운용으로 인하여 발생한 손실의 전부 또는 일부를 자산운용회사가 부담하거나 간접투자자에게 그러한 부담을 질 것을 약속하는 행위

● 제144조의11(업무집행사원의 행위준칙) ※ 사모투자전문회사에 관한 규정

② 업무집행사원(법인이 업무집행사원인 경우 제2호 및 제3호에 대하여는 법인의 임·직원을 포함한다)은 다음 각호의 행위를 하여서는 아니된다.

2. 원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하는 등의 방법으로 사원이 될 것을 부당하게 권유하는 행위

 

● 구 증권거래법 [2009. 2. 4. 시행된 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지]

제52조(부당권유행위등의 금지) 증권회사 또는 그 임·직원은 다음 각호의 행위를 하여서는 아니된다.

1. 유가증권의 매매거래에 있어서 고객에 대하여 당해 거래에서 발생하는 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하고 권유하는 행위

 

나. 손실보전약속 및 이익보장약속의 금지

 

⑴ 투자에 관하여 손실을 보전하거나 이익을 보장하는 약속은 대체로 금지된다.

손실의 위험과 이익의 기대는 투자의 본질적인 요소로서 동전의 양면이다.

투자에서 손실의 위험을 없애거나 일정한 이익을 보장하면 그 실질은 사채가 되기 때문이다.

 

⑵ 이러한 ‘투자의 사채화’는 크게 두 가지의 위험이 있음

손실보전약속이나 이익보장약속으로 자금을 끌어들인 무한책임사원이나 금융투자업자로서는, 투자에 따른 손실을 혼자서 부담하고 상대방에게 보장된 이익만큼의 수익을 확보하여야 하기에 무리한 사업을 진행할 수밖에 없으므로, 사고가 발생할 가능성이 현저히 높아진다.

손실보전약속이나 이익보장약속이 있는 PEF는 시장경쟁력이 낮아지므로 경쟁관계가 흐트러지고 시장질서가 교란된다.

 

⑶ 이에 자본시장법 등 관련 법령에서는 금융투자업자 등 당해 회사의 손실보전약속과 이익보장약속을 금지하고 있고, 나아가 그 업무집행사원이나 임ㆍ직원의 손실보전약속이나 이익보장약속에 의한 투자권유행위 또한 금지하면서 금지규정을 위반한 자를 형사처벌하고 있다.

 

다. 투자에 대한 손실보전약속 및 이익보장약속의 사법상 효력 (= 부정)

 

판례는 투자에 대한 손실보전약속 및 이익보장약속의 사법상 효력을 대체로 부정하고 있다.

 

⑴ 유상증자의 경우 (= 주주평등의 원칙 위반으로 부인함)

 

㈎ 주주평등의 원칙

 

주주평등의 원칙이란, 주주는 회사와의 법률관계에서는 그가 가진 주식의 수에 따라 평등한 취급을 받아야 함을 의미한다. 이를 위반하여 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이다. 회사가 신주를 인수하여 주주의 지위를 갖게 되는 자와 사이에 신주인수대금으로 납입한 돈을 전액 보전해 주기로 약정하거나, 상법 제462조 등 법률의 규정에 의한 배당 외에 다른 주주들에게는 지급되지 않는 별도의 수익을 지급하기로 약정한다면, 이는 회사가 해당 주주에 대하여만 투하자본의 회수를 절대적으로 보장함으로써 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것으로서 주주평등의 원칙에 위배되어 무효이다. 이러한 약정의 내용이 주주로서의 지위에서 발생하는 손실의 보상을 주된 내용으로 하는 이상, 그 약정이 주주의 자격을 취득하기 이전에 체결되었다거나, 신주인수계약과 별도의 계약으로 체결되는 형태를 취하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2020. 8. 13. 선고 2018다236241 판결).

 

㈏ 내용 및 인정근거

 

① 정확하게는 주식평등의 원칙을 의미한다. 주주는 보유주식의 수에 따라 평등한 취급을 받는다. 인원수에 따라 평등하다는 의미가 아니다.

 

② 51% 주주는 자신의 의견대로 결정할 수도 있다.

종류주식을 발행한 경우 같은 종류의 주식 사이에만 평등하다(종류적 평등).

 

③ 상법은 주주평등의 원칙에 관하여 명문규정을 두고 있지 않으나, 통설·판례는 이를 인정한다.

주주평등의 원칙은 다수결의 남용으로부터 주주를 보호하기 위한 것이다.

다수결에 의하여 주주들을 불평등하게 대우하면 곤란하므로, 주식수에 따른 의결권을 인정하면서 소수주주에게 부당한 손해를 가하는 것을 막는 데 의미가 있다.

 

⑵ 증권거래법의 경우 (= 강행법규 효력규정 위반으로 무효)

 

증권회사 또는 그 임·직원의 부당권유행위를 금지하는 증권거래법 제52조 제1호는 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규로서 이에 위배되는 주식거래에 관한 투자수익보장약정은 무효이고, 투자수익보장이 강행법규에 위반되어 무효인 이상 증권회사의 지점장에게 그와 같은 약정을 체결할 권한이 수여되었는지 여부에 불구하고 그 약정은 여전히 무효이며, … 증권회사 등이 고객에 대하여 증권거래와 관련하여 발생한 손실을 보전하여 주기로 하는 약속이나 그 손실보전행위는 위험관리에 의하여 경제활동을 촉진하는 증권시장의 본질을 훼손하고 안이한 투자판단을 초래하여 가격형성의 공정을 왜곡하는 행위로서, 증권투자에 있어서의 자기책임원칙에 반하는 것이라고 할 것이므로, 정당한 사유 없는 손실보전의 약속 또는 그 실행행위 역시 사회질서에 위반되어 무효라고 할 것이다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다56952 판결).

 

⑶ 예외 : 자본시장법, 상법 등이 적용되지 않는 투자약정의 원리금보장약정(= 유효함. 단 이자제한법 벅용 받음)

 

① 자본시장법, 상법 등이 적용되지 않는 투자약정의 원리금보장약정은 유효하나, 이자제한법의 적용을 받는다.

이와 같은 경우에는 강행법규 효력규정이 적용되지 않으므로 사법상 당연무효는 아니다.

 

② 다만 원리금보장의 범위 내에서는 소비대차와 같다. 따라서 이자제한법이 적용되어야 한다.

약정에서 보장하는 이율이 이자제한법의 제한을 초과하면 그 초과 부분은 무효이다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결).

◎ 대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결 : 원심은 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 투자약정서가 진정하게 작성되었음을 전제로, 원고와 피고들은 2009. 8. 21.경 원고가 피고들의 분양대행사업에 자금을 지원하고 이자 각 5,000만 원과 투자수익을 보장받는 금전소비대차계약과 투자계약이 혼합된 형태의 계약을 체결하였으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 위 각 자금과 이에 대한 이자제한법상 제한이율 범위 내의 이자 및 지연손해금, 보장 수익금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. … 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이익배당에 관한 상사법리, 정지조건부 계약에 관한 법리, 이자제한법과 변제충당에 관한 법리를 오해하였거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 잘못이 없다.

 

라. 사모투자전문회사 업무집행사원의 이익보장약속을 통한 투자권유행위의 적용주체 및 해당 금지규정을 위반한 행위의 사법적 효력(대법원 2021. 9. 15. 선고 2017다282698 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제272조 제6항 제2호에서 금지하는 이익보장약속을 통한 투자권유행위의 적용 주체 및 해당 금지규정을 위반한 행위의 사법적 효력이다.

 

⑵ 구 간접투자자산 운용업법(2009. 2. 4. 시행된 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 간접투자법’이라고 한다) 제144조의11 제2항 제2호와 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13448호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다) 제272조 제6항 제2호는 사모투자전문회사의 업무집행사원(법인이 업무집행사원인 경우에는 법인의 임직원을 포함한다)이 ‘원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하는 등의 방법’(이하 ‘이익보장약속’이라고 한다)으로 사원이 될 것을 부당하게 권유하는 행위를 금지하고(이하 ‘이 사건 금지규정’이라고 한다), 구 간접투자법 제184조 제27호와 구 자본시장법 제446조 제47호는 이 사건 금지규정을 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다. 구 간접투자법과 구 자본시장법이 이 사건 금지규정을 두어 이익보장약속에 의한 부당권유행위를 금지한 것은, 사모투자전문회사가 투자를 권유하면서 투자자에게 원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하게 되면, 실질적으로 대여 목적의 자금을 모집하게 되어 간접투자와 집합투자의 활성화라는 사모투자전문회사 제도의 본질을 훼손하고, 또한 사모투자전문회사나 그 업무집행사원이 그 약속을 이행하기 위하여 부득이 불건전한 거래 또는 변칙적인 거래를 할 우려가 있을 뿐만 아니라, 간접투자와 집합투자에 따른 수익의 배분과 괴리된 고정적인 이익 배분을 기대한 투자자의 안이한 투자판단을 초래하고 그 결과 투자 대상 기업의 수익 가치에 대한 일반 투자자 및 시장의 평가나 투자에 대한 위험 부담 없이 자금 모집이 이루어지게 되어 간접투자와 집합투자에 관한 공정한 거래질서의 왜곡을 가져올 위험성이 발생하기 때문이다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2017두31767 판결 참조). 이와 같은 이 사건 금지규정의 내용과 취지, 체계 등에 비추어 보면, 이 사건 금지규정은 강행규정에 해당하므로 이 사건 금지규정에 위배되는 이익보장약속은 무효이다. 나아가 사모투자전문회사의 업무집행사원이 관여하여 체결된 약정이 실질적으로는 무효인 이익보장약속에서 정한 이익을 투자자에게 제공하기 위한 것인 경우 이러한 약정은 이 사건 금지규정의 적용을 배제하거나 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효이다.

⑶ 이 사건 금지규정의 문언상 특별한 사정이 없는 한 이익보장약속에 의한 부당 권유 행위나 그 일부를 이루는 이익보장약속의 주체는 업무집행사원이고, 사모투자전문회사의 유한책임사원 등의 제3자가 업무집행사원과 별도로 투자자에게 이익보장약속을 하였다 하더라도 그 사정만을 가지고 이 사건 금지규정을 위반하였다고 할 수는 없다. 다만 제3자가 업무집행사원과의 협의 하에 투자자에게 이익보장약속을 하고, 업무집행사원이 이를 이용하여 투자를 권유하였다면 이 또한 이 사건 금지규정에 위배된다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2017두31767 판결 등 참조). 그리고 이익보장약속의 상대방이 되는 투자자는 그 자신이 사모투자전문회사의 유한책임사원인 경우가 통상적이지만, 그 외에도 특정 사모투자전문회사의 유한책임사원이 되고자 하는 자가 투자금을 조달하기 위하여 구성한 익명조합에 출자한 익명조합원과 같이 사실상 특정 사모투자전문회사의 유한책임사원과 유사한 지위에 있는 자도 이익보장약속의 상대방이 될 수 있다.

 

⑷ 원고가 甲으로부터 ○○○사모투자전문회사와 관련된 일체의 권리를 양수한 이후 피고와 甲 사이에 체결된 이행확약에 따른 풋옵션 행사로 인한 약정금을 청구한 사안에서, 구 자본시장법 제272조 제6항 제2호에서 금지하는 이익보장약속을 통한 투자권유행위의 적용 주체는 사모투자전문회사의 유한책임사원인 경우가 통상적이지만 사실상 유한책임사원과 유사한 지위에 있는 자도 포함되고, 위 금지규정은 강행규정이므로 이를 위반한 행위는 무효이며 해당 규정의 적용을 배제하거나 잠탈하기 위한 탈법행위 역시 무효라고 판단하여 상고기각한 사례이다.

 

10. 자본금감소 무효의 소  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.610-611 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 상법 제445조(감자무효의 소)

자본금 감소의 무효는 주주·이사·감사·청산인·파산관재인 또는 자본금의 감소를 승인하지 아니한 채권자만이 자본금 감소로 인한 변경등기가 된 날부터 6개월 내에 소만으로 주장할 수 있다.

 

나. 형성의 소

 

승소 판결에는 대세적 효력(상법 제446조, 제190조 본문)과 소급효가 인정되고, 확정되어야 효력이 발생한다.

 

다. 무효사유

 

상법은 자본금감소 무효사유를 열거하고 있지 않다.

학설·판례에 의한 무효사유는 다음 3가지다.

① 자본금감소의 방법 또는 기타 절차가 주주평등의 원칙에 반하는 경우

② 기타 법령·정관에 위반하는 경우

③ 민법상 일반원칙인 신의성실의 원칙에 반하여 현저히 불공정한 경우