【판례<공법상 당사자소송, 행정법원이 설치되지 않은 지역에서 공법상 당사자소송의 항소심을 지방법원 본원 합의부가 민사소송으로 처리한 경우 관할위반 여부>】《고용·산재보험료 납부의무 부존재확인의 소의 성격(= 공법상 당사자소송), 행정법원이 설치되지 않은 지역에서 지방법원 본원 합의부가 같은 법원 단독판사가 재판한 행정사건의 항소심 관할을 가지는지 여부(소극), 국민건강보험공단이 체납된 고용·산재보험료에 대한 징수처분을 한 경우 위 보험료 납부의무의 부존재확인의 소는 누구를 피고로 하여 제기하여야 하는지 여부(근로복지공단), 건물공사에 있어 고용보험법 및 산업재해보상보험법상 사업주(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016다221658 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [고용·산재보험료 납부의무 부존재확인 등을 구한 사건]
【판시사항】
[1] 고용·산재보험료 납부의무 부존재확인의 소의 법적 성질(=공법상 당사자소송)
[2] 갑에게서 주택 등 신축 공사를 수급한 을이 사업주를 갑으로 기재한 갑 명의의 고용보험·산재보험관계성립신고서를 근로복지공단에 작성·제출하여 갑이 고용·산재보험료 일부를 납부하였고, 국민건강보험공단이 갑에게 나머지 보험료를 납부할 것을 독촉하였는데, 갑이 국민건강보험공단을 상대로 이미 납부한 보험료는 부당이득으로서 반환을 구하고 국민건강보험공단이 납부를 독촉하는 보험료채무는 부존재확인을 구하는 소를 제기한 사안에서, 원심법원인 인천지방법원 합의부는 사건을 관할법원인 서울고등법원에 이송했어야 옳다고 한 사례
[3] 고용·산재보험료 납부의무 부존재확인의 소는 근로복지공단을 피고로 하여 제기하여야 하는지 여부(적극) 및 행정소송법상 당사자소송에서 원고가 피고를 잘못 지정한 경우, 법원이 취하여야 할 조치
[4] 건물을 신축하는 건축주가 공사 전부를 수급인에게 도급을 준 경우, 수급인이 고용·산재보험료 납부의무를 부담하는지 여부(원칙적 적극) 및 건축주가 근로자를 사용하여 공사의 전부 또는 일부를 직접 한 경우, 건축주가 그 부분에 해당하는 고용·산재보험료 납부의무를 부담하는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제4조, 제16조의2, 제17조, 제19조, 제23조의 각 규정에 의하면, 사업주가 당연가입자가 되는 고용보험 및 산재보험에서 보험료 납부의무 부존재확인의 소는 공법상의 법률관계 자체를 다투는 소송으로서 공법상 당사자소송이다.
[2] 갑에게서 주택 등 신축 공사를 수급한 을이 사업주를 갑으로 기재한 갑 명의의 고용보험·산재보험관계성립신고서를 근로복지공단에 작성·제출하여 갑이 고용·산재보험료 일부를 납부하였고, 국민건강보험공단이 갑에게 나머지 보험료를 납부할 것을 독촉하였는데, 갑이 국민건강보험공단을 상대로 이미 납부한 보험료는 부당이득으로서 반환을 구하고 국민건강보험공단이 납부를 독촉하는 보험료채무는 부존재확인을 구하는 소를 제기한 사안에서, 이는 행정소송인 공법상 당사자소송과 행정소송법 제10조 제2항, 제44조 제2항에 규정된 관련청구소송으로서 부당이득반환을 구하는 민사소송이 병합하여 제기된 경우에 해당하므로, 원심법원인 인천지방법원 합의부는 항소심으로서 민사소송법 제34조 제1항, 법원조직법 제28조 제1호에 따라 사건을 관할법원인 서울고등법원에 이송했어야 옳다고 한 사례.
[3] 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제4조는 고용보험법 및 산업재해보상보험법에 따른 보험사업에 관하여 이 법에서 정한 사항은 고용노동부장관으로부터 위탁을 받아 근로복지공단이 수행하되, 보험료의 체납관리 등의 징수업무는 국민건강보험공단이 고용노동부장관으로부터 위탁을 받아 수행한다고 규정하고 있다. 따라서 고용·산재보험료의 귀속주체, 즉 사업주가 각 보험료 납부의무를 부담하는 상대방은 근로복지공단이고, 국민건강보험공단은 단지 각 보험료의 징수업무를 수행하는 데에 불과하므로, 고용·산재보험료 납부의무 부존재확인의 소는 근로복지공단을 피고로 하여 제기하여야 한다. 그리고 행정소송법상 당사자소송에서 원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있으므로(행정소송법 제44조 제1항, 제14조), 원고가 피고를 잘못 지정한 것으로 보이는 경우 법원으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 원고로 하여금 정당한 피고로 경정하게 하여 소송을 진행하도록 하여야 한다.
[4] 고용보험법 제8조, 제9조, 산업재해보상보험법 제6조, 제7조 및 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조 제1항, 제3항, 제13조 제1항에 의하면, 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 사업주는 원칙적으로 고용보험 및 산재보험의 보험가입자가 되어 고용보험료 및 산재보험료의 납부의무를 부담한다. 건물을 신축하는 건축주가 자신이 직접 공사를 하지 아니하고 공사 전부를 수급인에게 도급을 준 경우에는 근로자를 사용하여 공사를 수행한 자는 수급인이므로 원칙적으로 수급인이 공사에 관한 고용보험법 및 산업재해보상보험법상 사업주로서 각 보험료를 납부할 의무를 부담하고, 건축주가 근로자를 사용하여 공사의 전부 또는 일부를 직접 한 경우에는 그 부분에 한하여 건축주가 고용보험법 및 산업재해보상보험법상 사업주가 되어 이에 해당하는 보험료의 납부의무를 부담한다.
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ X는 2012. 9. 13. 원고로부터 근린생활시설 및 다세대주택을 신축하는 공사(‘이 사건 사업장’)를 도급받고, 2012. 12. 26. ｢고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률｣(‘고용산재보험료징수법’)에 따라 이 사건 사업장에 관한 사업주를 원고로 기재한 원고 명의의 건설공사 고용보험, 산재보험 보험관계성립신고서를 작성, 제출하였다.
⑵ 원고는 국민건강보험공단에게 2014. 1. 2.부터 같은 해 7. 10.까지 이 사건 사업장에 관한 산재보험료와 고용보험료 1,100만 원을 납부하였고, 국민건강보험공단은 원고에게 미납한 산재보험료 5,999,600원과 고용보험료 2,222,700원을 2014. 7. 10.까지 납부할 것을 독촉하였다.
⑶ 원고는 국민건강보험공단을 상대로 자신이 이 사건 사업장의 사업주가 아니고, 원고 명의의 보험관계성립신고서는 X에 의하여 위조되었으므로, 원고의 산재보험료 등의 납부의무가 존재하지 아니하다고 주장하며, ① 이미 납부된 11,000,000원에 대한 부당이득반환청구, ② 아직 납부하지 아니한 산재보험료 등 8,222,300원에 대한 채무부존재확인의 소를 2014. 8. 13. ○○지방법원에 제기하였다.
⑷ 제1심은 위 사건의 소가를 18,263,340원으로 보아 민사단독 재판부에 배당하였다[사건번호 ○○지방법원 2014가단̌ ̌55XXX].
⑸ 피고는, 고용산재보험료징수법 제4조에 의하면, 고용보험 및 산업재해보상보험 사업은 고용노동부장관의 위탁을 받아 근로복지공단이 수행하는 사업이고, 다만 피고는 보험료 등의 고지 및 수납업무 등의 징수업무만을 위탁받아 수행할 뿐이므로, 결국 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하여 각하되어야 한다고 항변(본안전항변)하였다.
⑹ 제1심은 아래와 같은 이유로 본안전 항변을 배척한 다음 원고의 청구를 기각하였다. 이행의 ̇ ̇ ̇ 소에서는 ̇ ̇ ̇ ̇ 원고의 청구자체로 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이므로 자기의 급부청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고 의무자로 주장된 자가 정당한 피고이므로(대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카26499 판결 참조), 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
명확한 이유를 알기 어려우나, 제1심은 이 사건을 이행의 소로만 보아, 위와 같이 피고의 본안전 항변을 배척하였다.
⑺ 원고는 위 판결에 대하여 항소를 제기하였고, 제1심 판결에 대한 항소사건은 민사단독 사건의 항소심으로 분류되어 ○○지방법원 본원 합의부(민사항소)에 배당되었다(사건번호 ○○지방법원 2015나59XXX).
⑻ 원고는 항소심에서 채무부존재확인청구에 대하여 ‘피고가 원고에 대하여 한 이 사건 공사에 관한 고용ㆍ산재보험료 부과처분은 무효임을 확인한다’는 처분무효확인청구를 예비적 청구로 추가하는 청구취지 및 청구원인 변경을 신청하였다.
⑼ 항소심은 이를 다음과 같은 이유로 허가하지 아니하였다. 민사소송절차에서 청구의 객관적 병합은 같은 종류의 소송절차를 따르는 경우에만 허용되는 것이어서, 민사소송절차를 따르는 이 사건에서 행정소송의 대상이 되는 처분무효확인청구를 병합할 수는 없다.
⑽ 항소심은 원고의 항소를 기각하였고, 원고가 다시 상고하였다.
나. 쟁점
⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 고용·산재보험료 납부의무 부존재확인의 소의 성격(= 공법상 당사자소송), ② 행정법원이 설치되지 않은 지역에서 지방법원 본원 합의부가 같은 법원 단독판사가 재판한 행정사건의 항소심 관할을 가지는지 여부(소극), ③ 국민건강보험공단이 체납된 고용·산재보험료에 대한 징수처분을 한 경우, 위 보험료 납부의무의 부존재확인의 소는 누구를 피고로 하여 제기하여야 하는지(근로복지공단), ④ 건물공사에 있어 고용보험법 및 산업재해보상보험법상 사업주이다.
⑵ 고용산재보험료징수법 제4조, 제16조의2, 제17조, 제19조, 제23조의 각 규정에 의하면, 사업주가 당연가입자가 되는 고용보험 및 산재보험에서 보험료 납부의무 부존재확인의 소는 공법상의 법률관계 그 자체를 다투는 소송으로서 공법상 당사자소송이라 할 것이다.
⑶ 이 사건 소는 행정소송인 공법상 당사자소송과 행정소송법 제10조 제2항, 제44조 제2항에 규정된 관련청구소송으로서 부당이득반환을 구하는 민사소송이 병합하여 제기된 경우에 해당하므로, 인천지방법원 합의부는 항소심으로서 민사소송법 제34조 제1항, 법원조직법 제28조 제1호에 의하여 이 사건을 관할법원인 서울고등법원에 이송했어야 옳다.
⑶ 고용․산재보험료의 귀속주체, 즉 사업주가 위 각 보험료 납부의무를 부담하는 상대방은 근로복지공단이라고 할 것이고, 피고(국민건강보험공단)는 단지 위 각 보험료의 징수업무를 수행하는 데에 불과하므로, 고용․산재보험료 납부의무의 부존재확인의 소는 근로복지공단을 피고로 하여 제기하여야 한다.
⑷ 건물을 신축하는 건축주가 자신이 직접 공사를 하지 아니하고 공사 전부를 수급인에게 도급을 준 경우에는 근로자를 사용하여 공사를 수행한 자는 수급인이므로 원칙적으로 수급인이 위 공사에 관한 고용보험법 및 산업재해보상보험법상 사업주로서 위 각 보험료를 납부할 의무를 부담하고, 건축주가 근로자를 사용하여 공사의 전부 또는 일부를 직접 한 경우에는 그 부분에 한하여 건축주가 고용보험법 및 산업재해보상보험법상 사업주가 되어 이에 해당하는 보험료의 납부의무를 부담한다.
3. 산재보험료의 납부방식 및 소송형태 [이하 대법원판례해설 제109호, 이병희 P.366-378 참조]
가. 고용ㆍ산재보험료의 납부 방식
⑴ 사회보험업무 처리의 효율성을 높이기 위해 4대 보험료 징수업무를 국민건강보험공단(피고)이 일괄하여 수행하도록 하기 위해 고용산재보험료징수법이 개정(2010. 1. 27. 법률 제9989호)되면서 고용ㆍ산재보험료 납부 방식이 변경되었다.
⑵ 종전에는 고용노동부장관의 위탁에 따라 근로복지공단이 고용ㆍ산재보험료 부과및 징수업무를 모두 수행하였는데, 개정 법률은 징수업무 중 ① 보험료(건설업에서의 개산ㆍ확정보험료 제외)의 고지 및 수납업무와 ② 보험료의 체납관리 업무를 국민건강보험공단에 위탁하도록 하였다(고용산재보험료징수법 제4조, 부과업무와 나머지 징수업무는 여전히 근로복지공단이 수행한다). 이에 함께 고용ㆍ산재보험료납부 방식이 종전 신고납부 방식에서 (원칙적) 부과고지 방식으로 변경되었는데, 종전 신고납부 방식에서는 사업주가 보험료 액수를 스스로 산정하여 근로복지공단에 신고하면서 해당 금액을 납부하였으나(먼저 개산보험료를 신고ㆍ납부하고 다음 해에 확정보험료를 산정하여 신고ㆍ납부함), 개정 법률은 근로자 변동이 심한 일부 업종(건설업, 벌목업)을 제외하고는 종전 신고납부 방식 대신 부과고지 방식을 도입하여, 사업주가 근로자들의 보수액을 신고하면 근로복지공단이 이를 기초로 보험료를 산정하여 사업주에게 부과하도록 하였다. 개정 법률이 고용ㆍ산재보험료 납부방식을 위와 같이 개정한 것은, 부과고지 방식을 취해 왔던 국민건강보험 및 국민연금과 납부 방법을 통일하여 일괄 징수의 효율성을 높이기 위한 것이다.
⑶ 개정 법률은 건설업과 벌목업에 대해서는 예외적으로 종전 신고납부 방식을 유지하도록 하였으므로, 건설업을 한 이 사건 사업장에는 종전과 같은 신고납부 방식이 적용된다. 다만 근로복지공단이 이 사건 사업장을 피고에게 체납이관을 함으로써 피고가 개정 법률 제4조 제2호에 따라 근로복지공단을 대신하여 징수업무를 수행하게 되었고, 이에 따라 피고가 원고에게 보험료를 독촉하고 일부 보험료를 납부받자, 원고가 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하게 된 것이다.
나. 납부방식
⑴ 산재보험료의 납부방식에는 부과납부방식과 신고납부방식이 있는데, 이 사건 사업장과 같은 건설업에 대하여는 신고납부방식이 적용된다.
⑵ 신고납부방식의 산재보험료 납부의무에는 행정처분이 개입되지 아니하므로, 곧바로 부당이득반환청구를 할 수 있고, 이는 과세처분의 당연 무효를 전제로 한 부당이득반환청구가 민사소송으로 다루어지는 것과 마찬가지로 민사소송이다.
◎ 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다13075 판결 : 신고납세방식의 조세와 마찬가지로 신고납부방식의 산재보험료에 있어서는 원칙적으로 납부의무자의 신고행위에 의하여 보험료 납부의무가 구체적으로 확정되고 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납부채무의 이행으로 하는 것이며, 근로복지공단은 그와 같이 확정된 채권에
기하여 납부된 보험료를 보유하는 것이므로 납부의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1999. 7. 27. 선고 99다23284 판결).
다. 소송형태
⑴ 이미 납부된 부분에 대한 부당이득반환청구는 민사소송이다.
◎ 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다55019 판결 : 조세부과처분이 당연무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 것은 민사상의 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 한다는 것이 대법원의 확립된 견해이므로(대법원 1989. 6. 15. 선고 88누6436 전원합의체판결; 1990. 2. 13. 선고 88누6610 판결; 1991. 2. 6.자 90프2 결정 등 참조), 원심이 이 사건 소를 각하한 것은 필경 조세오납금의 환급을 구하는 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
⑵ 납부되지 아니한 부분에 대한 채무부존재확인청구 (= 공법상 당사자소송)
◎ 대법원 2000. 9. 8. 선고 99두2765 판결 : 원고는 이 사건 소로서, 이 사건 부동산의 취득으로 인한 취득세 86,400,000원 및 농어촌특별세 7,920,000원의 납세의무부존재확인을 구하고 있음을 알 수 있는바, 이와 같은 납세의무부존재확인의 소는 공법상의 법률관계 그 자체를 다투는 소송으로서 당사자소송이라 할 것이므로 행정소송법 제3조 제2호, 제39조에 의하여 그 법률관계의 한쪽 당사자인 국가·공공단체 그 밖의 권리주체가 피고적격을 가진다 할 것이다.
⑶ 산재보험료ㆍ고용보험료 납부의무부존재확인을 구하는 소송 (= 공법상 당사자소송)
산재보험료ㆍ고용보험료는 그 성격상 공법상 법률관계로 봄이 타당하고, 앞서 본 취득세 등에 대한 선례와 마찬가지로 그 납부의무부존재확인을 구하는 소송은 공법상의 법률관계 그 자체를 다투는 소송으로서, 당사자소송으로 보아야 한다.
라. 이 사건 소의 성격
⑴ 행정소송법 제3조 제2호는 당사자소송에 관하여 “행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송”으로 정의하고 있다.
판례에 의하면, 건설업에서 신고납부 방식의 산재보험료 납부의무 부존재확인의 소는 공법상의 법률관계 그 자체를 다투는 소송으로서 당사자소송에 해당하나(대법원 2000. 9. 8. 선고 99두2765 판결), 이러한 신고납부 방식의 산재보험료 신고가 당연무효임을 전제로 한 부당이득반환청구의 소는 민사소송에 해당한다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다55019 판결).
⑵ 그런데 민사소송법 제253조에 의하면, 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따를 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있을 뿐이어서, 민사소송인 부당이득반환청구와 당사자소송인 채무부존재확인청구를 병합하여 제기한 이 사건 소는 민사소송법상 병합의 요건은 갖추지 못하였으나, 부당이득반환청구는 당사자소송인 채무부존재확인청구와 행정소송법 제10조 제1항 제1호(행정소송법 제44조 제2항에 의해 당사자소송에 준용된다)의 관련청구소송으로 볼 수 있으므로, 행정소송법에 따른 병합요건은 갖추었다고 볼 수 있다.
따라서 법원이 이 사건 각 청구를 분리하지 아니하고 병합하여 심리ㆍ판단하기 위해서는, 이 사건을 행정소송법상 당사자소송인 채무부존재확인청구에 부당이득반환청구가 관련청구소송으로서 병합된 것으로 보아야 할 것이다.
5. 공법상 법률관계와 사법상 법률관계의 구별 [이하 민법교안, 노재호 P.11-15 참조]
가. 의의
⑴ 일반적으로 법주체 사이의 권리의무관계를 법률관계라 한다. 어느 일방이 행정주체인 법률관계는 대체로 공법상 법률관계(이하 ‘공법관계’라 한다)인 경우가 많으나, 사법상 법률관계(이하 ‘사법관계’라 한다)인 경우도 있다.
예컨대 국가를 당사자로 하는 이른바 공공계약은 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 지위에서 체결하는 사법상의 계약으로서 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없다. 따라서 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 서로 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 계약을 체결하여야 하고 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 하는 등(국가계약법 제5조 제1항) 사적 자치와 계약자유의 원칙을 비롯한 사법의 원리가 원칙적으로 적용된다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 등 참조).
⑵ 그런데 어떠한 법률관계가 공법관계인지 사법관계인지에 따라 공법관계의 경우에는 사적 자치의 원칙이나 민법 규정의 적용이 배제되거나 제한될 수 있다.
◎ 대법원 2011. 12. 27. 선고 2009다56993 판결 : 택지개발사업의 시행으로 공공시설이 설치되면 그 사업완료와 동시에 택지개발사업의 시행자가 새로 설치한 공공시설을 구성하는 토지와 시설물의 소유권은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 원시적으로 귀속되는데, 이러한 무상의 원시취득으로 형성되는 국가 등과 택지개발사업 시행자의 관계는 공법관계라고 봄이 상당하고, 이러한 공법관계의 당사자 사이에서는 뚜렷한 법령상 및 계약상 근거 없이 사법상 하자담보책임을 인정할 수는 없다.
◎ 대법원 2017. 8. 29. 선고 2016다224961 판결 : 조세에 관한 법률이 아닌 사법상 계약에 의하여 납세의무 없는 자에게 조세채무를 부담하게 하거나 이를 보증하게 하여 이들로부터 조세채권의 종국적 만족을 실현하는 것은 조세의 본질적 성격에 반할 뿐 아니라 과세관청이 과세징수상의 편의만을 위해 법률의 규정 없이 조세채권의 성립 및 행사 범위를 임의로 확대하는 것으로서 허용될 수 없다.
⑶ 특히 행정소송과 민사소송이 구별되어 있는 우리 법제상 분쟁이 발생한 경우 공법관계는 행정소송(공법상 당사자소송, 행정소송법 제3조 제2호), 사법관계는 민사소송의 대상이 되기 때문에 공법관계와 사법관계의 구별은 현실적으로 중요한 의미를 갖는다.
나. 구별기준
⑴ 공법관계와 사법관계를 구별하는 기준에 관하여는, ① 국가나 지방자치단체 등의 행정주체가 관련되는 법률관계는 공법관계, 사인간의 법률관계는 사법관계로 보아야 한 다는 견해(주체설), ② 국가나 지방자치단체 등 행정주체에게만 귀속될 수 있는 법률관계가 공법관계, 사인에게도 귀속될 수 있는 법률관계는 사법관계라는 견해(신주체설), ③ 지배복종관계 또는 공권력관계에 해당하는 법률관계는 공법관계이고 그렇지 않은 평등관계 또는 대등관계에서의 법률관계는 사법관계라고 보는 견해(권력설), ④ 공익에 관한 것을 공법관계, 사익에 관한 것을 사법관계라고 설명하는 견해(이익설) 등이 있다. 그러나 공법관계와 사법관계의 개념적 구별이 처음부터 이론적으로 이루어졌던 것이 아니므로 위 학설 중 어느 하나의 학설로 모든 공사법관계를 설명하는 것은 가능하지 않다.
⑵ 판례 역시 위 각 학설이 주장하고 있는 여러 요소와 관련 법령의 규정을 종합적으로 해석하여 공법관계와 사법관계를 구별하고 있다.
◎ 사법관계로 본 판례 : ① 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 사법관계(대법원 2009. 9. 24. 자 2009마168, 169 결정), ② 주택재건축정비사업조합과 조합 설립에 동의하지 않은 자 사이의 매도청구를 둘러싼 법률관계는 사법관계(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다93923 판결), ③ 주택재건축정비사업조합과 분양신청을 하지 아니한 자 사이의 현금청산을 둘러싼 법률관계는 사법관계(대법원 2017. 6. 29. 선고 2016다227199 판결), ④ 지방자치단체의 장이 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁하는 법률관계는 사법관계(대법원 2018. 2. 13. 선고 2014두11328 판결)
◎ 공법관계로 본 판례 : ① 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무는 공법상 의무(대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다95564 전원합의체 판결), ② 지방자치단체와 그 소속 경력직 공무원인 지방소방공무원 사이의 근무관계는 공법관계(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다102629 판결), ③ 토지구획정리사업에 따른 공공시설용지의 원시취득으로 형성되는 국가 등과 사업시행자 사이의 관계는 공법관계(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다221566 판결), ④ 도시정비법에 근거한 정비기반시설의 소유권 귀속에 관한 국가 또는 지방자치단체와 정비사업시행자 사이의 법률관계는 공법관계(대법원 2018. 7. 26. 선고 2015다221569 판결), ⑤ 국토계획법 제130조 제1항, 제3항의 해석상, 토지 소유자 등이 사업시행자의 일시 사용에 대하여 정당한 사유 없이 동의를 거부하는 경우, 사업시행자는 해당 토지의 소유자 등을 상대로 동의의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수 있고, 이와 같은 토지의 일시 사용에 대한 동의의 의사표시를 할 의무는 국토계획법에서 특별히 인정한 공법상의 의무(대법원 2019. 9. 9. 선고 2016다262550 판결).
⑶ 행정소송법 제39조는, “당사자소송은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다.”라고 규정하고 있다. 이것은 당사자소송의 경우 항고소송과 달리 ‘행정청’이 아닌 ‘권리주체’에게 피고적격이 있음을 규정하는 것일 뿐, 피고적격이 인정되는 권리주체를 행정주체로 한정한다는 취지가 아니므로, 이 규정을 들어 사인을 피고로 하는 당사자소송을 제기할 수 없다고 볼 것은 아니다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다2951 판결, 대법원 2017. 4. 28. 선고 2013다1211 판결, 대법원 2019. 9. 9. 선고 2016다262550 판결).
다. 공법상 계약
⑴ 공법상 계약의 의미
① 공법상 계약이란 공법적 법률관계에 관한 계약(행정기본법 제27조)으로서, 공법적 법률관계를 규율하기 위하여 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립한다.
대등한 당사자 사이에서 의사가 합치되어 성립한다는 점에서 사법상 계약과 같으나, 그 대상이 공법적 법률관계라는 점에서 사법적 계약과 구별된다.
② 공법상 계약에 관하여 개별 법률에서 명시적 규정을 두고 있는 경우도 있지만 그렇지 않은 경우가 많다. 그 이유는 계약의 당사자가 계약에 관한 일반 규정이나 법리가 적용되는 것을 전제로 계약을 체결하기 때문이다.
③ 공법상 계약의 한쪽 당사자가 다른 당사자를 상대로 그 효력을 다투거나 그 이행을청구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 분쟁이므로 분쟁의 실질이 공법상 권리‧의무의 존부‧범위에 관한 다툼이 아니라 손해배상액의 구체적인 산정방법‧금액에 국한되는 등의 특별한 사정이 없는 한 공법상 당사자소송으로 제기하여야 한다[국가연구개발사업규정에 근거하여 중앙행정기관의 장과 참여기업 사이에 체결된 협약의 법률관계(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다215526 판결), 공법인인 한국토지주택공사가 보금자리주택지구 개발사업 시행이라는 공행정활동을 수행하는 과정에서 구 학교용지법 제4조의2에 따른 ‘학교시설 무상공급 의무’의 이행과 관련하여 관할 교육감과 구체적인 이행 방법, 시기, 비용 분담 등을 약정한 사안(대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다277133 판결)].
⑵ 공법상 계약에 대한 사법상 계약에 관한 규정의 적용 여부
공법상 계약은 행정처분 등으로 형성되는 일반적인 공법관계와 달리 민법에서 정하고 있는 ‘계약’이라는 형식을 공법적 법률관계를 규율하기 위한 수단으로 사용한다.
이때 계약 형식을 선택한 행정청으로서는 그에 따른 책임도 져야 한다. 공법상 계약에는 개별법에 특별한 정함이 없는 한 민법상 계약이나 법률행위 규정이 직접 적용된다고 보는 것이 타당하다.
공법상 계약에 민법상 계약이나 법률행위의 규정이 직접 적용되는지 여부는 공법관계에 구체적인 법적 규율이 없는 경우 민법 규정을 유추적용하여 법의 흠결을 보충할 수 있는지 여부와는 논의의 국면을 달리한다. 독일 행정절차법은 공법상 계약(öffentlich-rechtlicher Vertrag)에 관하여 제54조부터 제61조까지의 규정에서 특별히 정하지 않은 이상, 먼저 행정절차법의 다른 규정들이 적용되고 보충적으로 민법의 규정들이 준용된다고 정하고 있다(독일 행정절차법 제62조). 대한민국 법률에는 이에 해당하는 규정이 없는데, 사법상 계약과 공법상 계약을 구분하지 않고 민법 규정의 적용을 전제로 한 것으로 보아야 한다. 만일 계약의 성립부터 소멸에 이르기까지 여러 단계, 가령 의사의 합치, 계약의 이행과 불이행, 채무불이행으로 인한 손해배상과 계약의 해제, 해지 등을 포함한 여러 규정이 공법상 계약에 적용되지 않는다면, 공법상 계약이 어떻게 전개될지에 관하여 당사자들의 예측가능성이 현저하게 떨어지고 법적 안정성이 유지될 수 없을 것이다.
행정청이 계약이라는 방식을 선택하여 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치를 통하여 법률효과를 발생시킨 이상 계약에 관한 일반법리가 적용됨은 당연하다. 행정청으로서는 계약에 관한 일반법리의 적용을 피해야 할 공익적 필요성이 있는 사안에서는 행정처분을 활용할 수 있다. 행정기본법 제27조 역시 공법상 계약은 ‘법령 등을 위반하지 아니하는 범위에서’ 체결할 수 있다고 하고 있는데, 행정청이 법령에서 부여된 권한 내에서 상대방과 대등한 당사자임을 전제로 ‘계약’이라는 형식을 선택하면서 자신에게 불리한 계약에 관한 법리의 적용만을 거부해서는 안 된다.
대법원은 종래 민법상 계약이나 법률행위에 관한 법리를 통해 공법상 계약에 관한 각종 분쟁을 해결해 왔다. 즉, 공법상 근무관계 설정을 목적으로 하는 공법상 계약에 민법상 계속적 계약의 해지 법리를 적용하여 공법상 계약의 해지를 인정하였고( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010두4971 판결), 소멸시효 중단에 대한 민법 법리를 적용하여 공법상 계약인 중소기업기술정보진흥원과 체결한 생산설비정보화지원사업 협약 해지에 따른 지원금 반환채권의 소멸시효 중단 여부를 판단하였으며(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두56435 판결), 구 민·군겸용기술사업 촉진법에 근거한 민·군겸용기술개발과제 협약의 불이행에 대한 손해배상청구에 민사소송법의 전속관할 규정이 적용된다고 판단하였다(대법원 2019. 4. 10. 자 2017마6337 결정).
또한 실시협약의 해지에 따른 주무관청의 해지 시 지급금 지급의무와 사업시행자의 귀속시설 인도의무는 ‘이행상의 견련성’에 의해 서로 동시이행관계에 있다고 보았고(대법원 2018. 7. 24. 선고 2016다205687 판결), 실시협약을 체결하였으나 지방의회의 사전 의결이 없었음을 이유로 실시협약이 무효로 된 경우 계약체결상 과실책임에 관한 민법 제535조에 따른 손해배상책임을 인정하였으며(대법원 2012. 6. 28. 선고 2011다88313 판결), 실시협약상 지체상금에 관한 약정을 ‘수급인의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정’으로 보아, 민법 제398조 제2항에 따른 감액 여부를 판단하였다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다213090 판결).
그 밖에도 실시협약상 의무 위반을 원인으로 한 손해배상청구 또는 지체상금 부존재확인청구(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다42716 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다119948 판결), 실시협약 해제를 원인으로 한 손해배상청구(대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다37892 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다3162 판결) 등 공법상 계약과 관련된 여러 사건에서 대법원은 민법 규정을 적용하였다.
공법상 계약을 규율하는 개별 법률이나 공법상 계약 등에서 정하지 않은 사항에 관하여 사법상 계약에 관한 규정을 적용하지 않는다면 공법상 계약을 둘러싼 법률관계를 구체적으로 규율할 수 없게 된다. 따라서 공법상 계약의 구체적인 법률관계를 판단할 때에 민법상 계약이나 법률행위 규정 또는 채무자회생법 등에서 정하고 있는 계약에 관한 규정도 아울러 살펴보아야 한다.
라. 공법상 당사자소송과 민사소송의 관계
⑴ 사법관계인데 공법상 당사자소송으로 제기한 경우
행정사건의 심리절차는 행정소송의 특수성을 감안하여 행정소송법이 정하고 있는 특칙이 적용될 수 있는 점을 제외하면 심리절차 면에서 민사소송 절차와 큰 차이가 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 민사사건을 행정소송 절차로 진행한 것 자체가 위법하다고 볼 수는 없다() 대법원 2018. 2. 13. 선고 2014두11328 판결).
⑵ 공법관계인데 민사소송으로 제기한 경우
원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면 이를 행정소송으로 심리·판단하여야 하고() 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결 참조), 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 이를 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 관할법원에 이송하여야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다16707 판결, 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다215526 판결 등 참조).
6. 행정소송과 민사소송과의 구별 [이하 대법원판례해설 제109호, 이병희 P.366-378 참조]
가. 행정소송
⑴ 행정소송은 행정청의 위법한 처분 그밖에 공권력의 행사․불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 하는 재판절차를 가리킨다(행정소송법 제1조). 1
행정소송의 주된 목적과 기능은, 권익구제 즉 위법한 행정작용으로 말미암아 권리․ 이익을 침해당한 국민에게 쟁송절차를 통한 구제의 수단을 제공함으로써 실질적 법치 행정의 원리를 구현하려는 데 있고, 실질적 법치행정의 구현을 통하여 행정의 적법성과 합목적성을 보장하는 데 그 부수적 기능이 있다.
객관적 소송에 있어서는 오히려 후자가 주된 기능이다.
⑵ 이에 따라 사법부는 국민의 사법상의 권리구제라는 전통적인 역할 외에 삼권분립의 한 축으로서 행정부의 위법한 권한 행사에서 비롯된 국민의 권리침해에 대한 구제를 통하여 행정부에 대한 적법성 통제를 함으로써 행정부에 대한 견제와 균형의 역할을 수행할 것을 요청받고 있다.
그리고 행정재판을 담당하는 법관은 권력분립의 원칙에 근거하여 행정재판을 담당하고 있다는 자각과 함께 소신과 긍지를 가져야 할 것이고, 이를 바탕으로 하여 공익 과 사익의 비교․형량이라는 공법적 마인드를 함양함과 동시에 행정부와 불필요한 마찰 을 피하면서도 행정부를 적절히 견제할 수 있는 전문적인 지식과 공정하고 의연한 자세를 갖출 필요가 있으며, 나아가 각종 행정관련 법률과 그 하위 행정입법에 관한 면밀한 검토는 물론, 헌법에 관한 폭넓은 연구도 필요하다고 할 것이다.
나. 민사소송과의 관계
⑴ 행정사건과 민사사건의 구분
행정사건과 민사사건은 그 대상이 되는 법률관계의 성질을 기준으로 구분하며, 공법상의 관계이면 행정사건, 사법상의 관계이면 민사사건이 된다.
그 구분 기준에 관 한 학설로는 이익설(공익 보호를 목적으로 하는 법률관계가 공법관계이고 사익 보호를 목적으로 하는 법률관계가 사법관계라는 설), 성질설(불평등한 법률관계이면 공법 관계이고, 평등관계이면 사법관계라는 설), 주체설(국가․공공단체 상호간이나 이들과 사인간의 관계는 공법관계이고, 사인간의 관계는 사법관계라는 설), 생활관계설(국민 으로서의 생활관계가 공법관계이고, 인류로서의 생활관계가 사법관계라는 설) 등의 대립이 있다.
현재의 통설 판례는 주체설을 중심으로 성질설이나 이익설을 가미하는 입장에 서 있다고 볼 수 있다.
즉, 국가나 공공단체가 당사자의 일방 또는 쌍방인 법률관계는 원칙상 행정소송의 대상인 공법관계이지만, 그 중 국가 또는 공공단체가 순수 사경제적 지위에서 행한 법률관계는 사법관계에 속한다는 것이다. 예를 들어 같은 교직원의 지위에 관한 쟁송도 공립학교 교직원이 지방자치단체장을 상대로 징계처분의 취소를 구하는 소송은 행정소송이지만, 사립학교 법인을 상대로 한 사립학교 교직원의 징계효력에 관한 다툼은 민사소송이다.
다만, 후자의 경우에도 교원소청심사위원회를 상대로 그 결정의 취소를 구하는 소송은 행정소송이 된다.
한편, 법률관계의 성질은 개별로 정하여야 하므로, 공기업과 그 직원 간의 내부적 법률관계는 사법관계라도 그 공기업이 법령에 의하여 위임받아 국가의 사무를 행할 경우 대외적 관계는 공법관계에 해당할 수 있다.
⑵ 민사소송과의 차이점 - 직권주의의 부분적 도입
① 행정소송은 기본적으로 민사소송절차와 유사하나, 행정소송법은 행정처분 취소의 소를 원칙적인 소송형태로 하고, 당사자적격, 전심절차와 제소기간, 잠정적 구제제도 등에 있어서 민사소송법과 다른 특칙을 두고 있다.
② 행정소송은 기본적으로 사적자치가 인정될 수 없는 공법상의 법률관계를 대상으로 하기 때문에, 행정소송법은 직권소송참가(제16조, 제17조), 직권심리(제26조), 사정판결(제28조) 등의 직권주의적인 특별규정을 명시적으로 두고 있다.
명시적인 규정이 없는 경우에도 민사소송의 지배원리인 처분권주의는 그대로 적용될 수 없다.
따라서 청구의 인낙 등은 인정되기 어렵다.
⑶ 행정법원은 행정사건과 병합하여 관련 민사사건을 처리할 수 있다(제10조 제2항).
다만 행정법원이 행정사건과 분리하여 독립적으로 민사사건을 처리할 수 있는지에 관하여는 견해가 대립되나, 실무는 부정적이다.
한편, 행정소송법 제38조, 제10조에 의한 관련청구소송의 병합은 본래의 항고소송이 적법할 것을 요건으로 하는 것이어서 본래의 항고소송이 부적법하여 각하되면 그에 병합된 관련청구도 소송요건을 흠결한 부적합한 것으로 각하되어야 한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두697 판결 참조)
행정소송이 민사소송과 구분된다고 하여도 이는 주로 소송의 대상이 다른 넘은 무효사유의 하자가 있더라도 행정처분 무효확인의 소가 점에서 비롯되는 것이고, 대립 당사자간에 발생한 법률적 분쟁에 대하여 사실관계를 확정한 후 법을 해석․적용함으로써 당해 분쟁을 해결하는 법 판단작용이라는 점에서는 민사소 송과 다르지 아니하고, 이 점에서는 민사소송과 절차면에서 크게 다를 이유가 없다.
그리하여 행정소송법 제8조 제2항은 “행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다”고 규정하고 있다.
다. 행정소송의 종류
개인의 권익구제가 목적인 주관적 소송과 행정 작용의 적법성 확보를 위한 객관적 소송으로 나눈다.
항고소송과 당사자소송은 전자, 민중소송과 기관소송은 후자에 속한다.
⑴ 항고소송
㈎ 취소소송
행정소송 중 가장 대표적인 소송으로, 행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송이다(법 제4조 제1호).
성질은 형성의 소이고, 소송물은 처분 등의 실체 적․절차적 위법성 일반이다.
법 제4조의 ‘위법한 행정처분 등을 ‧‧‧ 변경하는 소송’에서 ‘변경’이란 행정심판의 경우와는 달리 ‘일부 취소’를 의미한다. 따라서 처분을 적극적 으로 변경하는 형성소송은 허용되지 않는다.
무효를 선언하는 의미의 취소소송 : 위법한 행정처분으로 권리이익을 침해받은 자는 설령 그 행정처분에 취소사유를 넘은 무효사유의 하자가 있더라도 행정처분 무효확인의 소가 아닌 취소의 소를 제기 할 수 있다.
이러한 경우의 소송도 형식상 취소소송에 속하는 이상, 전심절차와 제소기 간 등 취소소송으로서 갖추어야 할 소송요건을 갖추어야 한다.
㈏ 무효 등 확인소송
무효 등 확인소송이란, 행정청의 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하 는 소송이다(법 제4조 제2호). 소송물은 처분 등의 유․무효 또는 존재․부존재이고, 청구취 지만으로 소송물의 동일성이 특정되므로 당사자가 청구원인에서 무효사유로 내세운 개 개의 주장은 공격방어방법에 불과하다.
㈐ 부작위위법확인소송
부작위위법확인소송이란 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이다(법 제4조 제3호).
행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 이를 하지 아니하는 경우, 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라는 소극적 위법상태를 제거하는 것 을 목적으로 한다.
⑵ 당사자소송
당사자소송이란 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다(법 제3조 제2호).
처분 자체가 아니라 법률관계를 대상으로 한다는 점에서 항 고소송과 구별된다.
예를 들어 토지수용위원회의 수용재결이 무효인 경우 그 자체를 소송의 대상으로 수용재결 무효확인을 구함은 항고소송인데 반하여, 수용재결에서 정 한 보상금이 과소함을 이유로 정당한 보상금과의 차액 지급을 구함은 (형식적) 당사 자소송이다.
이행소송이나 확인소송 등 다양한 형태의 소송유형이 허용되는바, 대표적 인 것으로 공법상의 신분이나 지위의 확인에 관한 소송, 공법상의 사무관리나 계약에 관한 소송 및 공법상의 금전지급청구에 관한 소송 등을 들 수 있다.
⑶ 민중소송(民衆訴訟)
국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법 률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송이다(법 제3조 제3호).
개인적 권리구제와 무관하게 행정법규의 적정한 집행을 보장하기 위하여 일반인에게 소송의 제기를 할 수 있게 한 예외적인 행정소송이다.
민중소송은 법률이 정한 경우 에 법률에 정한 자만이 제기할 수 있는 특수한 소송이다(법 제45조).
현행법상의 예로는, 국민투표법이 정한 국민투표무효소송(제10장) 및 공직선거법이 정한 선거무효 소송, 당선무효소송(제222, 223조), 지방자치법이 정한 주민소송(제17조)이 있다.
주민들이 연서로 감사청구한 사항 중 공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득·관리·처분 에 관한 사항, 해당 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 계약이나 그 밖의 계 약의 체결·이행에 관한 사항 또는 지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수를 게을리 한 사항에 한한다.
⑷ 기관소송(機關訴訟)
국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 권한의 존부 또는 행사에 관하여 다툼이 있는 때에 제기하는 소송이다.
다만, 헌법재판소법 제2조에 의하여 헌법재판소의 관장 사항으로 되어 있는 소송, 즉 국가기관 상호간, 국가와 지방자치단체간, 지방자치단체 상호간의 쟁의에 관한 심판은 법원의 관할 대상이 아니다.
개별 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 인정되고 그 법률에 정한 자만이 제기할 수 있다(법 제45 조).
현행법상의 예로는, 지방의회의 의결 또는 재의결무효소송이나 교육위원회의 재의결무효소송(지방 자치법 제107조 제3항, 제172조 제3, 7항, ｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제28조)과 주무부장관이나 상급지방자치단체장의 감독처분에 대한 이의소송(지방자치법 제169조 제2항), 위임청의 직무이행명령에 대한 이의소송(지방자치법 제170조)으로 나눌 수 있다.
라. 각 소송 상호간의 관계
⑴ 취소소송과 무효확인소송간의 관계
취소소송과 무효확인소송은 별개의 독립된 소송이다.
그러므로 제소요건을 충족하는 한, 소송의 종류를 선택할 수 있다.
그러나 취소소송과 무효확인소송은 서로 양립할 수 없는 청구로서 단순병합이나 선택적 병합은 불가능하고, 예비적 병합만이 가능하다.
⑵ 항고소송과 당사자소송간의 관계
㈎ 취소소송과 당사자소송과의 관계
행정처분은 비록 하자가 있더라도 그것이 중대하고 명백한 것이 아니어서 당연 무효가 아닌 한, 공적기관에 의하여 취소될 때까지는 일단 유효한 것으로 취급되므로 (이른바 공정력), 행정처분에 취소사유의 흠이 있는 경우, 처분취소소송 이외의 방법으로 그 효력을 부인할 수 없다.
예컨대 파면처분을 당한 공무원은 그 처분에 비록 흠이 있더라도 무효사유가 아닌 취소사유에 해당하는 흠이 있을 경우 파면처분 취소 소송을 제기하여야 하고, 바로 당사자소송으로 공무원지위확인소송을 제기할 수 없다.
㈏ 무효확인소송과 당사자소송과의 관계
처분이 무효인 경우는 공정력이 없어 누구나 어떠한 방법으로나 그 효력을 부인할 수 있는 것이므로, 두 소송이 모두 가능하다.
마. 행정소송의 특수성으로 인한 유의점
⑴ 철저한 법령해석의 필요성
행정사건은 행정부와 마찰이 발생할 소지가 있고, 또한 당해 법령에 대한 재판부의 견해가 일반국민에게 미치는 파급효과가 크기 때문에, 판결은 매우 신중한 검토를통하여 내려져야 하며 판결이유 또한 판결주문 못지않게 중요하다.
그러므로 복잡한 법령해석이 문제되거나 공익과 사익의 조화점이 모호한 사건에 있어서는, 법원은 소송수행자에게 최대한 내부 자료를 제출하도록 유도하여야 하고, 판사들 전원이 미리 쟁점을 확인하고 수시로 의견을 나누면서 그 사건에 대하여 충분히 숙고하는 시간을 가져야 하며, 법령 및 판례의 철저한 검색이 필요하다.
⑵ 재판부의 견해표명을 통한 소송지휘의 필요성
복잡한 구조로 얽혀 있는 법령의 체계 및 그 법령의 배후에 숨어 있는 행정청 내부의 예규나 지침 등에 대한 지식의 부족으로 재판부가 잘못 판단할 가능성이 있으므로, 재판장은 잠정적인 견해임을 전제로 수시로 견해를 표명하여 당사자에게 반론을 제공할 기회를 줌으로써 재판부가 미처 이해하지 못한 부분을 보충할 기회를 가지는 것이 적절한 경우도 있다.
7. 공법상 금전채권의 귀속과 범위의 결정에 관한 문제와 소송 형태 [이하 대법원판례해설 제109호, 이병희 P.366-378 참조]
가. 법령에 지급 대상자 및 지급 범위가 구체적으로 정해진 경우 (= 민사소송 또는 당사자소송)
① 법령에서 정해진 지급 대상자가 법령에 의하여 구체적인 권리를 취득하고, 곧바로 상대방 에 대하여 민사소송 또는 공법상 당사자소송으로 이행을 청구할 수 있다.
② 초과근무수당(대법원 2009. 9. 10. 선고 2005다9227 판결)과 같은 임금 등이 이에 해당한다.
◎ 대법원 2009. 9. 10. 선고 2005다9227 판결 지방공무원의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 그 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 등의 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 지방공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있고, 이는 지방자치단체가 예산의 편성지침에 의하여 실제 근무한 초과근로시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 예산에 편성하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
나. 법령에서 구체적인 지급 대상자를 정하고 있지 아니하나, 지급액은 정하고 있는 경우
행정청이 누가 지급받을지를 결정하면 그 상대방은 법령이 정한 구체적인 권리를 취득하게 된다.
지급 대상자로 선정되지도 아니한 자가 구체적인 금액의 지급을 구할 수는 없으나 일단 지급 대상자로 선정되었는데 행정청이 법령에 정한 금액을 지급하지 아니하면 그 지급을 구하는 소를 당사자소송으로 제기할 수 있다(명예퇴직수당).
① 지급 대상자 선정이 거부되면, 그 거부처분을 대상으로 항고소송, 일단 지급 대상자로 선정된 이후 ‘법령이 정한 정당한 수당액’에 관한 다툼은 당사자 소송이다.
② 행정청이 누가 지급받을지를 결정하면, 그 상대방은 법령이 정한 구체적인 권리를 취득하게 된다.
지급 대상자로 선정되지도 아니한 자가 구체적인 금액의 지급을 구할 수는 없다.
③ 일단 지급 대상자로 선정되었는데, 행정청이 법령에 정한 금액을 지급하지 아니하면 그 지급을 구하는 소를 당사자소송으로 제기할 수 있다.
법관의 명예퇴직수당(대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결)이 이에 해당한다.
◎ 대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결 명예퇴직수당 지급대상자의 결정과 수당액 산정 등에 관한 구 국가공무원법(2012. 10. 22. 법률 제11489호로 개정되기 전의 것) 제74조의2 제1항, 제4항, 구 법관 및 법원공무원 명예퇴직수당 등 지급규칙(2011. 1. 31. 대법원규칙 제2320호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘명예퇴직수당규칙’이라 한다) 제3조 제1항, 제2항, 제7조, 제4조 [별표 1]의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 명예퇴직수당은 명예퇴직수당 지급신청자 중에서 일정한 심사를 거쳐 피고가 명예퇴직수당 지급대상자로 결정한 경우에 비로소 지급될 수 있지만, 명예퇴직수당 지급대상자로 결정된 법관에 대하여 지급할 수당액은 명예퇴직수당규칙 제4조 [별표 1]에 산정 기준이 정해져 있으므로, 위 법관은 위 규정에서 정한 정당한 산정 기준에 따라 산정된 명예퇴직수당액을 수령할 구체적인 권리를 가진다. 따라서 위 법관이 이미 수령한 수당액이 위 규정에서 정한 정당한 명예퇴직수당액에 미치지 못한다고 주장하며 차액의 지급을 신청함에 대하여 법원행정처장이 거부하는 의사를 표시했더라도, 그 의사표시는 명예퇴직수당액을 형성·확정하는 행정처분이 아니라 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 자신의 의견을 밝힌 것에 불과하므로 행정처분으로 볼 수 없다. 결국 명예퇴직한 법관이 미지급 명예퇴직수당액에 대하여 가지는 권리는 명예퇴직수당 지급대상자 결정 절차를 거쳐 명예퇴직수당규칙에 의하여 확정된 공법상 법률관계에 관한 권리로서, 그 지급을 구하는 소송은 행정소송법의 당사자소송에 해당하며, 그 법률관계의 당사자인 국가를 상대로 제기하여야 한다.
다. 법령에서 지급대상자와 지급 범위에 관하여 구체적인 정함이 없고, 행정청의 결정에 의 하여 구체적인 지급대상자와 지급범위가 정해지는 경우
① 지급 대상자와 지급 범위 모두 ‘처분’에 의하여 정해지므로, 둘 중 어느 쪽에라도 다툼이 있는 경우에는 항고소송을 제기해야 한다.
당사자소송은 행정청이 처분에 의하여 정해진 금액을 지급하지 아니하는 경우에 고려될 수 있을 뿐이다.
② 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 당사자소송을 구할 수는 없다.
연금(대법원 2003. 9. 5. 선고 2002두3522 판결) 등 사회보장적 급여가 이에 해당한다.
◎ 대법원 2003. 9. 5. 선고 2002두3522 판결 구 군인연금법(2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정되기 전의 것)과 같은법시행령(2000. 12. 30. 대통령령 제17099호로 개정되기 전의 것)의 관계 규정을 종합하면, 같은 법에 의한 퇴역연금 등의 급여를 받을 권리는 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 각 군 참모총장의 확인을 거쳐 국방부장관이 인정함으로써 비로소 구체적인 권리가 발생하고, 위와 같은 급여를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 국방부장관에게 그 권리의 인정을 청구하여 국방부장관이 그 인정 청구를 거부하거나 청구 중의 일부만을 인정하는 처분을 하는 경우 그 처분을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 할 것이고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 그 권리의 확인이나 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 아니한다.
8. 행정법원 전속관할 위반 시의 처리 [이하 대법원판례해설 제109호, 이병희 P.366-378 참조]
⑴ 원고가 본래 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에도 소제기가 부적법하다는 이유로 곧바로 각하하지 말고, 가급적 관할법원으로 이송하여 본안심리를 받을 수 있도록 하라는 것이 확립된 대법원 판례이다.
◎ 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다215526 판결 : 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면 이를 행정소송으로 심리ㆍ판단하여야 하고(대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결 참조), 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 이를 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 관할법원에 이송하여야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다16707 판결, 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 등 참조).
⑵ 한편 서울에는 서울행정법원이 설치되어 있어 서울중앙지방법원에서 행정사건을 재판하는 것은 전속관할 위반에 해당하지만, 서울 외의 지역에는 행정법원이 설치되어 있지 않아 지방법원 합의부에서 행정사건을 재판하고 있다. 그래서 행정사건을 제1심 지방법원 민사부 또는 제2심 고등법원 민사부에서 재판한 경우에 전속관할 위반인지 여부 또는 대법원이 전속관할 위반이 아닌 다른 이유로 원심판결을 파기하는 경우에 사건을 어느 법원으로 환송ㆍ이송하여야 하는지에 관하여 다소 의문의 여지가 있을 수 있다.
소송법적으로는 민사법원(ex. 인천지방법원 민사부)과 행정법원(ex. 인천지방법원 행정부)은 전혀 별개의 법원이라고 보는 것이 이론적으로 좀 더 타당하다. 다만 행정법원이 설치되지 않은 지역에서는 같은 지방법원 내에서 민사부에서 재판할지 행정부에서 재판할지는 법원 내부의 사무분담 문제에 불과한 것으로 취급하여, 행정사건을 지방법원 민사부에서 재판하였다는 이유만으로는 전속관할 위반은 아니라고 보는 것이 확립된 대법원 판례이다. 이는 판결 결과(본안판단)에 영향이 없는 경우 가급적 원심판결의 파기를 지양ㆍ회피하려는 경향의 산물이라고 이해할 수 있다.
예를 들어 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다215526 판결은, 방산기술개발협약(공법상 계약)에 따른 계약금액의 증액 청구는 본래 행정소송(공법상 당사자소송)으로 제기하여야 하는 사항인데 민사소송으로 잘못 제기하여, 제1심을 서울중앙지방법원 민사부, 제2심을 서울고등법원 민사부에서 재판한 사안에서, 제1심 서울중앙지방법원에는 행정소송 재판권이 없으므로 전속관할 위반이라는 이유로 원심판결 파기 및 제1심판결 취소 후 제1심 서울행정법원으로 이송하였다. 반면, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2015다34444 판결은, 지방법무사회의 법무사에 대한 사무원 채용승인취소는 행정처분에 해당하여 본래 행정소송(항고소송)을 제기하여야 하는 사항인데 민사소송으로 잘못 제기하여, 제1심을 부산지방법원 민사부, 제2심을 부산고등법원 민사부에서 재판한 사안에서, 제1심 부산지방법원에는 행정소송 재판권이 있고 민사부에서 재판할지 행정부에서 재판할지는 법원 내부의 사무분담 문제에 불과하므로 전속관할 위반의 문제는 발생하지 않는다고 보아, 원심판결 파기 후 원심 부산고등법원으로 환송하였다(같은 취지로 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결, 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다264700 판결 등.)
⑶ 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다222382 판결의 경우, 원고들이 주무관청인 서울특별시장에게 제안비용보상금의 지급을 신청하였다가 거부처분을 받으면 제1심 서울행정법원에 행정소송(항고소송)을 제기하였어야 하는 경우이다. 그런데도 원고들은 서울특별시장에게 제안비용보상금의 지급을 신청하는 절차를 전혀 거치지 않은 채, 이 사건 민사소송에서 주위적ㆍ제1예비적 청구의 승소 가능성이 희박해지자 곧바로 제2예비적 청구로서 제안비용 보상을 청구하여, 제2예비적 청구에 대하여 제1심을 서울중앙지방법원 민사부, 제2심을 서울고등법원 민사부에서 재판하였다.
⑷ 행정소송은 행정법원 전속관할이고, 행정소송에는 관련 민사소송을 병합하여 제기할 수 있으나(행정소송법 제10조), 민사소송에는 관련 행정소송을 병합하여 제기할 수 없어, 제1심 서울중앙지방법원에는 행정소송 재판권이 없으므로 전속관할 위반에 해당한다. 따라서 원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소하여야 한다. 또한, 원고들이 주무관청에 제안비용보상금의 지급을 신청하지 않았고 항고소송의 대상인 거부처분이 존재하지도 않아, 항고소송의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우이다. 원심판결 파기 및 제1심판결 취소 후 제1심 서울행정법원으로 이송해봤자 소각하 판결을 하여야 하는 경우임이 명백하여, 이 사건 대법원판결은 파기자판, 소각하 판결을 선고하였다.
9. 대상판결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제109호, 이병희 P.366-378 참조]
가. 이 사건 각 청구의 성격과 소송상 취급 방식
⑴ 이미 납부한 부분
부당이득반환청구이며, 민사소송을 제기하여야 한다.
⑵ 납부하지 아니한 부분
채무부존재확인청구이며, 공법상 당사자소송을 제기하여야 한다.
나. 청구의 객관적 병합
⑴ 민사소송법의 규정
● 제253조(소의 객관적 병합) 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.
⑵ 행정소송법의 규정
● 제10조(관련청구소송의 이송 및 병합) ① 취소소송과 다음 각호의 1에 해당하는 소송(이하 "關聯請求訴訟"이라 한다)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다.
1. 당해 처분등과 관련되는 손해배상·부당이득반환·원상회복등 청구소송
2. 당해 처분등과 관련되는 취소소송
② 취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다. ● 제44조(준용규정)
② 제10조의 규정은 당사자소송과 관련청구소송이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우의 이송과 이들 소송의 병합의 경우에 준용한다.
⑶ 청구의 병합이 되려면, “같은 종류의 소송절차에 따라 심판될 수 있을 것”을 요한다.
병합된 여러 개의 청구가 같은 종류의 소송절차에 따라 심판될 수 있어야 하므로, 서로 다른 소송절차에 따라 심판될 청구는 병합하지 못하는 것이 원칙이다(민소 253조). 통상의 민사소송, 비송사건, 가사소송, 행정소송, 조정사건, 가압류·가처분사건 등의 절차는 서로 다른 절차이기 때문에, 이들 사이에는 병합을 인정하지 않는 것이 원칙이다. 판례도 통상의 민사사건과 가처분에 대한 이의사건은 병합할 수 없다고 한다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2001다23225 판결).
그러나 가사소송과 행정소송에서는 특별규정을 두어 예외적으로 이를 허용하고 있으므로(행소 10조, 가소 14조), 행정소송에서 민사상의 관련 손해배상·부당이득반환 청구를 병합할 수 있고, 가사소송인 이혼소송과 이혼을 원인으로 한 손해배상 청구(가소 2조 1항 1호 다목) 및 가사비송인 재산분할청구를 병합할 수 있다.
⑷ 결국 민사소송절차에서 민사소송과 행정소송의 병합은 허용되지 아니하나, 행정소송절차에서 행정소송과 민사소송의 병합은 허용된다.
민사소송으로 심리하기 위하여는 두 청구를 분리하여 부당이득반환청구만을 심리해야 하고, 분리되지 아니한 이상 행정소송으로 보아야 한다.
⑸ 제1심으로서는 위 사건이 당사자소송인 채무부존재확인청구와 민사소송인 부당이득반환청구를 병합 심리하는 것이 허용되지 아니하므로, 위 사건을 ○○지방법원 행정부로 재배당하거나 또는 위 법원은 ‘행정법원이 설치되지 아니한 지역을 관할하는 지방법원’이므로, 행정부와 민사부의 구별을 법원 내부적인 사무분담의 문제로 보아 민사단독재판부에서 심리를 계속하되, 행정소송법에 따른 행정소송절차로 심리를 진행했어야 한다.
물론 행정사건은 원칙적으로 합의부에서 심판하도록 규정되어 있으므로, 합의부의 재정단독결정이 없이 단독판사가 심판했다면 사물관할 위반으로 볼 수는 있다. 그러나 사물관할 위반은 전속관할이 아닌 한 항소심에서는 관할위반문제가 발생하지 않는다.
● 법원조직법 제7조(심판권의 행사)
③ 고등법원·특허법원 및 행정법원의 심판권은 판사 3명으로 구성된 합의부에서 행사한다. 다만, 행정법원의 경우 단독판사가 심판할 것으로 행정법원 합의부가 결정한 사건의 심판권은 단독판사가 행사한다.
다. 이 사건 소의 관할
⑴ 제1심의 관할
이 사건 소는 공법상 당사자소송에 민사소송이 행정소송법상 관련청구소송으로 병합된 것이므로 행정소송을 담당하는 법원이 병합된 소 전체에 대한 관할을 가진다고 보아야 한다.
법원조직법 제40조의4,4) 법원조직법 부칙(1994. 7. 27.) 제2조5)에 의하여 인천지방법원 본원은 행정사건의 제1심 관할권을 가진다. 그런데 이 사건 소 제기 당시 피고의 소재지를 관할하는 법원이 아닌 인천지방법원 본원은 토지관할을 가지지 아니하고(행정소송법 제40조, 제9조 제1항), 이 사건에서 법원조직법 제7조 제3항 단서에 따라 단독판사가 심판하도록 하는 결정이 있지 아니하였으므로 단독판사가 이 사건에 대한 사물관할을 가지는 것도 아니므로 인천지방법원 본원의 단독판사는 최초에 이 사건 소에 대한 관할을 가지지 아니하였다. 그렇지만 행정소송법상 당사자소송의 토지관할을 전속관할로 하는 명문의 규정이 없으므로 당사자소송의 토지관할이 전속관할이라고 볼 수 없고(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누18655 판결 참조), 법원조직법 제7조 제3항이 정한 행정법원 합의부의 사물관할 또한 전속관할이 아니므로(대법원 2001. 12. 28. 선고 2001다61838 판결8) 참조) 피고가 제1심에서 관할위반의 항변을 하지 않고 본안에 관하여 변론한 이상, 제1심법원인 인천지방법원 본원 단독판사는 이 사건에 관하여 변론관할(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제30조)을 가지게 되었다. 따라서 인천지방법원 단독판사가 재판한 제1심판결에 관할위반의 잘못이 있지는 않다.
⑵ 항소심의 관할
법원조직법 제28조는 고등법원의 심판대상의 하나로, ‘지방법원 합의부, 가정법원 합의부 또는 행정법원의 제1심 판결ㆍ심판ㆍ결정ㆍ명령에 대한 항소 또는 항고사건’(제1호)을 규정하고 있는데, 법원조직법 제28조가 고등법원의 심판대상으로 정한 ‘행정법원의 제1심판결에 대한 항소사건’에서 ‘행정법원의 제1심판결’에는 행정법원의 제1심판결뿐 아니라 행정법원이 설치되지 않은 지역에서 법원조직법 부칙(1994. 7. 27.) 제2조에 따라 지방법원 본원이 행정사건에서 한 제1심판결도 포함되고, 그러한 판결이 합의부가 아닌 단독판사가 심판한 것이라 하더라도 마찬가지라고 보아 한다.
이 사건 제1심판결은 비록 인천지방법원의 내부 사무분담상 민사단독 판사에 의하여 이루어졌다 하더라도 법원조직법 제28조 제1호가 정한 ‘행정법원의 제1심판결’에 해당하여 고등법원의 심판대상에 포함되므로 제1심판결에 대한 항소심 관할은 인천지방법원 본원 합의부가 아니라 서울고등법원이 가진다. 그런데 심급관할은 전속관할이고(대법원 2011. 7. 14.자 2011그65 결정 참고), 이 사건 소는 관할법원에 이송하더라도 어차피 부적법하여 각하될 것이 명백한 경우에 해당하지 아니하므로(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007다25261 판결 참조), 서울고등법원으로 이송되는 것이 옳다(제1심법원은 앞서 본 바와 같이 변론관할을 가지므로, 원심판결만을 파기하면 족하다).
대상사건에서 피고는 관할위반의 항변을 하지 않았지만, 대법원은 위와 같은 이유에서 직권으로 원심판결을 파기하고 관할법원으로 이송한 것이다.
라. 피고 적격의 문제
⑴ 관련 규정
● 고용산재보험료징수법 제4조(보험사업의 수행주체)
「고용보험법」 및 「산업재해보상보험법」에 따른 보험사업에 관하여 이 법에서 정한 사항은 고용노동부장관으로부터 위탁을 받아 「산업재해보상보험법」 제10조에 따른 근로복지공단(이하 "공단"이라 한다)이 수행한다. 다만, 다음 각 호에 해당하는 징수업무는 「국민건강보험법」 제13조에 따른 국민건강보험공단(이하 "건강보험공단"이라 한다)이 고용노동부장관으로부터 위탁을 받아 수행한다.
1. 보험료등(제17조 및 제19조에 따른 개산보험료 및 확정보험료, 제26조에 따른 징수금은 제외한다)의 고지 및 수납
2. 보험료 등의 체납관리
● 행정소송법 제39조(피고적격) 당사자소송은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다.
⑵ 소송의 상대방
고용산재보험료징수법 제4조에 의하면, 건설업에서의 고용ㆍ산재보험료는 근로복지공단이 징수하되, 보험료가 체납되어 국민건강보험공단이 관리하게 된 경우에는 국민건강보험공단이 징수업무를 담당하게 된다. 대상사건에서 근로복지공단으로부터 이 사건 사업장에 관한 체납이관을 받은 국민건강보험공단이 원고에게 보험료납부를 독촉하고 일부 보험료를 납부받았기 때문에, 원고는 국민건강보험공단을 피고로 하여 부당이득반환청구와 채무부존재확인청구를 하게 된 것으로 보이는데, 이처럼 보험료의 최종 귀속주체(근로복지공단)와 징수기관(국민건강보험공단)이 다른 경우에 누구를 피고로 하여 이러한 소를 제기해야 하는지 문제 된다.
대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31419 판결은, 등록세(지방세)에 부가됨으로 인하여 지방자체단체가 징수하는 교육세(국세)에 관하여 “지방세인 등록세액에 부가되는 교육세는 국세이기는 하나 시장, 군수 또는 그 위임을 받은 공무원이 부과, 징수하되(교육세법 제10조 제4항), 지방자치단체가 징수한 교육세는 국고에 납입하도록 되어 있으므로(교육세법시행령 제10조 제1항, 제2항), 자진신고납부한 등록세에 부가하여 납부된 교육세에 대한 부당이득의 청구는 이득의 주체가 되는 국고에 대하여 하여야 한다.”라고 판단한 바 있고, 같은 취지에서 대법원 2000. 9. 8. 선고 99두2765 판결은 서울특별시에 귀속하는 취득세와 국세인 농어촌특별세를 서대문 구청장이 징수한 사안에서 “이 사건 소에서 피고로 삼은 서대문구는 취득세와 농어촌특별세의 징수사무를 처리하는 지방자치단체일 뿐 취득세와 농어촌특별세의 귀속주체가 아니므로 이 사건 소의 피고적격이 없다.”고 판단하였다.
따라서 대상사건의 부당이득반환청구 및 채무부존재확인청구의 상대방은 피고(국민건강보험공단)가 아니라 근로복지공단이 되어야 한다.
⑶ 검토
① 부당이득반환청구의 상대방은 이득의 주체인 근로복지공단이 되어야 한다.
◎ 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31419 판결 : 지방세인 등록세액에 부가되는 교육세는 국세이기는 하나 시장, 군수 또는 그 위임을 받은 공무원이 부과, 징수하되(교육세법 제10조 제4항), 지방자치단체가 징수한 교육세는 국고에 납입하도록 되어 있으므로(교육세법시행령 제10조 제1항, 제2항), 자진신고납부한 등록세에 부가하여 납부된 교육세에 대한 부당이득의 청구는 이득의 주체가 되는 국고에 대하여 하여야 할 것인바(당원 1989. 2. 14. 선고 87다카3177 판결; 1994. 9. 27. 선고 94다10740 판결 참조), 이와 다른 논지는 이유 없다.
② 채무부존재확인청구의 상대방은 보험료의 귀속주체인 근로복지공단이 되어야 하다.
◎ 대법원 2000. 9. 8. 선고 99두2765 판결 : 납세의무부존재확인의 소는 공법상의 법률관계 그 자체를 다투는 소송으로서 당사자소송이라 할 것이므로 행정소송법 제3조 제2호, 제39조에 의하여 그 법률관계의 한쪽 당사자인 국가·공공단체 그 밖의 권리주체가 피고적격을 가진다. 구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제1호 (가)목, 제53조, 구 지방세법시행령(1997. 10. 1. 대통령령 제15489호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항을 종합하여 볼 때, 區가 특별시세인 취득세를 신고 납부받아 특별시에 납입하는 것은 특별시 사무의 처리에 불과하여 구가 취득세를 신고 납부받는다고 하더라도 이로 인한 취득세의 귀속주체는 특별시라 할 것이고, 국세기본법 제2조 제1호 (거)목, 농어촌특별세법 제3조 제5호, 제5조 제1항 제6호, 제7조 제4항, 제5항, 제10조, 같은법시행령 제6조 제1항, 제10조 제1항, 제2항을 종합하여 보면, 區가 국세인 농어촌특별세를 지방세인 취득세에 부가하여 신고 납부받아 국고에 납입하는 것은 국가 사무의 처리에 불과하여 구가 농어촌특별세를 신고 납부받는다고 하더라도 이로 인한 농어촌특별세의 귀속주체는 국가라 할 것이다. 이 사건 소에서 피고로 삼은 서대문구는 취득세와 농어촌특별세의 징수사무를 처리하는 지방자치단체일 뿐 취득세와 농어촌특별세의 귀속주체가 아니므로 이 사건 소의 피고적격이 없다 할 것이어서, 원고의 이 사건 소는 부적법하다 할 것인바, 이를 간과하고 본안에 관하여 심리·판단한 원심판결에는 당사자소송의 피고적격에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 끼쳤다고 하겠다.
③ 이러한 법리에 비추어, 제1심에서 피고 국민건강보험공단이 자신은 피고 적격이 없다는 취지의 본안전항변은 타당하다.
④ 제1심 재판부는 당사자소송인 채무부존재확인청구의 피고 적격에 관하여 명시적으로 판단하지 아니하였다. 그 이유가 단순한 판단 누락인지는 명확하지 아니하나, 만약 그 취지가 채무부존재확인의 소에서도 이행의 소와 마찬가지로 민사소송의 법리가 적용됨을 전제한 것이라면, 이는 당사자소송의 피고 적격에 관한 법리를 오해한 것이다.
마. 피고 경정의 문제
⑴ 민사소송법과 행정소송법의 피고 경정에 대한 규정
● 민사소송법 제260조(피고의 경정) ① 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우에는 제1심 법원은 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 피고를 경정하도록 허가할 수 있다. 다만, 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나, 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 그의 동의를 받아야 한다.
● 행정소송법 제14조 ① 원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있다.
● 제44조(준용규정) ① 제14조 내지 제17조, 제22조, 제25조, 제26조, 제30조제1항, 제32조 및 제33조의 규정은 당사자소송의 경우에 준용한다.
⑵ 민사소송에서는 피고의 경정이 제1심 변론종결시까지만 허용되나, 행정소송에서는 사실심변론종결시까지 허용된다.
◎ 대법원 2006. 2. 23.자 2005부4 결정 : 행정소송법 제14조에 의한 피고경정은 사실심 변론종결에 이르기까지 허용되는 것으로 해석하여야 할 것이고, 굳이 제1심 단계에서만 허용되는 것으로 해석할 근거는 없다.
⑶ 민사소송법상 피고 경정과 행정소송법상 피고 경정의 차이
① 민사소송법상 피고 경정의 시적 한계는 “제1심 변론종결 이전”이고, 행정소송법상 피고 경정의 시적 한계는 “사실심 변론종결 이전”이다.
② 민사소송법상 피고 경정에는 동의를 받아야 하고, 행정소송법상 피고 경정에는 동의가 필요 없다.
바. 행정소송에서 피고를 잘못 지정한 경우의 법원의 석명의무
⑴ 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다23503 판결은 “행정소송법 소정의 당사자소송에 있어서 원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로서 피고의 경정을 허가할 수 있는 것이므로, 원고가 피고를 잘못 지정한 것으로 보이는 경우 법원으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 원고로 하여금 정당한 피고로 경정하게 하여 소송을 진행케 하여야 할 것이지, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 피고의 지정이 잘못되었다는 이유로 막바로 소를 각하할 것은 아니다.”라고 판시하였다(항고소송에 관한 판결로는 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두7852 판결이 있다).
⑵ 판례가 행정소송에서 피고가 잘못 지정된 경우에 법원의 석명의무를 적극적으로 인정하는 것은, 행정소송의 상대방은 결국 국가ㆍ지방자치단체나 그 기관 등인데 피고를 잘못 지정했다는 이유로 구제를 거부하는 것은 행정소송 제도를 둔 취지에 맞지 않고, 행정소송은 민사소송과 달리 피고 경정에 피고 동의를 요하지 않는다는 점 등을 고려한 것으로 이해된다(따라서 민사소송에서는 이러한 석명의무가 인정되지 않는다).
⑶ 이 사건 소 중 공법상 당사자소송에 해당하는 채무부존재확인 부분은 원고가 피
고를 근로복지공단이 아닌 국민건강보험공단으로 잘못 지정했으므로 일응 부적법하
다고 볼 수 있지만, 사실심 법원은 위 판례 법리에 따라 석명권을 행사하여 피고를
근로복지공단으로 경정하도록 하는 조치를 취해야 한다.
⑷ 대상판결은 관할위반을 이유로 원심판결을 파기하면서도, 환송 후 원심으로 하여
금 피고 경정 조치를 취하도록 하기 위하여 석명의무에 관하여도 설시하였다. 한편 이 사건 소 중 부당이득반환청구 부분에 있어 법원의 석명의무가 인정되는지는 논란의 여지가 있다. 이는 행정소송법 제10조에 따라 관련청구소송으로 병합된 민사소송에 대하여 행정소송법 제14조의 피고 경정 조항이 적용되는지에 따라 결정되는데, 그 적용을 긍정하면 석명의무를 인정할 수 있고, 이를 부정하면 석명의무를 인정할 수 없게 된다. 대상판결은 이에 관하여 명시적으로 판단하지 않았다.
사. 고용ㆍ산재보험료의 납부의무자
⑴ 고용ㆍ산재보험료의 납부의무를 부담하는 자는 보험가입자이고(고용산재보험료징수법 제13조 제1항), 고용보험법 및 산재법상 사업주는 고용보험과 산재보험에 당연가입하게 된다(같은 법 제5조 제1항, 제3항). 고용보험법 제8조, 제9조 및 산재법 제6조, 제7조는 법 적용대상을 ‘근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장’으로 정하면서 보험관계의 성립에 관하여는 고용산재보험료징수법에 따른다고 규정하고 있으므로, 결국 1명 이상의 근로자를 사용하여 사업을 행하는 자는 그가 도급인이든 수급인이든 고용보험과 산재보험의 당연가입자가 되어 고용ㆍ산재보험료의 납부의무자가 되는 것이다.
⑵ 따라서 건물을 신축하는 건축주가 자신이 직접 공사를 하지 아니하고 공사 전부를 건설업자에게 도급을 준 경우에는 근로자를 사용하여 공사를 수행한 자는 수급인이므로 수급인이 위 공사의 고용보험법 및 산재법상 사업주가 되어 위 공사에 투입된 근로자들에 관한 고용ㆍ산재보험료 납부의무를 부담한다. 이와 달리 건축주 자신이 근로자를 고용하여 공사의 전부 또는 일부를 직접 한 경우에는 그 공사 부분에 한하여 건축주가 고용보험법 및 산재법상 사업주가 되고, 건축주가 이 부분 공사에 사용된 근로자들에 관한 고용ㆍ산재보험료의 납부의무를 부담하게 된다.
⑶ 한편 고용산재보험료징수법 제2조 제4호는 ‘원수급인’을 “사업이 여러 차례의 도급에 의하여 행하여지는 경우에 최초로 사업을 도급받아 행하는 자를 말한다. 다만 발주자가 사업의 전부 또는 일부를 직접 하는 경우에는 발주자가 직접 하는 부분에 대하여 발주자를 원수급인으로 본다.”라고 규정하고 있고, 제9조 제1항은 “건설업 등 대통령령으로 정하는 사업13)이 여러 차례의 도급에 의하여 시행되는 경우에는 그 원수급인을 이 법을 적용받는 사업주로 본다. 다만 대통령령으로 정하는 바에 따라 공단의 승인을 받은 경우에는 하수급인을 이 법을 적용받는 사업주로 본다.”라고 규정하고 있다. 이와 같은 규정들은 여러 단계로 도급이 행해진 경우를 적용대상으로 하여, 하수급인의 근로자에 관해서도 공단 승인이 없는 한 원수급인을 사업주로 간주하도록 한 것이므로, 발주자(건설공사에서는 건축주가 발주자가 될 것이다)가 사업의 전부 또는 일부를 직접 하는 경우라 하더라도, 그러한 사업 부분이 여러 단계로 도급이 행해지는 것이 아니라면 고용산재보험료징수법 제2조 제4호와 제9조 제1항이 적용되지는 않고, 이때에는 앞서 본 바와 같이 고용보험법 제8조, 산재법 제6조에 따라 사업주가 결정되는 것이다.
⑷ 대상판결이 인정한 사실관계에 의하면 건축주인 원고는 이 사건 공사 전부를 甲에게 도급을 주었으므로, 甲이 고용보험법 제8조 및 산재법 제6조에 따라 이 사건 공사의 사업주가 된다.
원심은 고용산재보험료징수법에는 도급계약의 수급인을 고용보험과 산재보험의 사업주로 본다는 규정이 없다는 이유를 들어 甲을 이 사건 사업장의 사업주로 볼 수 없다고 판단하였는데, 이는 앞서 본 법률 규정들을 간과한 것이다.
아. 산재보험료 부과처분 무효확인을 구하는 예비적 청구취지 추가에 관한 항소심의 조치
⑴ 민사소송법과 행정소송법의 청구의 추가적 변경에 관한 규정
● 민사소송법 제253조(소의 객관적 병합) 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.
● 제262조(청구의 변경) ① 원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
● 제263조(청구의 변경의 불허가) 법원이 청구의 취지 또는 원인의 변경이 옳지
아니하다고 인정한 때에는 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 변경을 허가하지 아니하는 결정을 하여야 한다.
● 행정소송법 제10조(관련청구소송의 이송 및 병합)
① 취소소송과 다음 각호의 1에 해당하는 소송(이하 "關聯請求訴訟"이라 한다)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로
이송할 수 있다.
1. 당해 처분등과 관련되는 손해배상·부당이득반환·원상회복등 청구소송
2. 당해 처분등과 관련되는 취소소송
② 취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다. ● 제44조(준용규정)
② 제10조의 규정은 당사자소송과 관련청구소송이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우의 이송과 이들 소송의 병합의 경우에 준용한다.
⑵ 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 문제되는 산재보험료등은 부과납부방식이 아니라 신고납부방식이므로, 부과처분이 존재하지 아니한다.
위 사건에서 예비적으로 추가된 청구취지에서 말하는 부과처분이란 당사자의 의사 등에 비추어 ‘징수처분’을 의미하는 것으로 보이다. 징수처분에 대한 무효확인청구와 산재보험료등 채무의 부존재확인청구는 사실상 쟁점이 동일한 사건이다.
행정소송법 제44조 제2항에 의하여 준용되는 제10조 제2항에 따라 추가가 허용되어야 한다.
⑶ 행정법원이 설치되지 아니한 지역의 지방법원 본원 단독판사가 행정소송을 민사소송으로 오인하여 심판한 경우, 그 항소심에 대한 심판권을 갖는 법원은 어디인가?
이 사건은 민사소송과 당사자소송이 병합된 사건으로서 민사소송절차에서는 병합하여 심리될 수 없고, 행정소송절차에 따르는 경우에만 병합심리가 가능한 사건이므로 행정사건으로 보아야 한다.
그런데 위 사건의 제1심을 지방법원 합의부가 아니라 제1심 단독판사에 의하여 심리되었고, 이에 대하여 항소가 제기되었으므로, 그 항소심을 지방법원 본원 합의부(민사 항소부)가 담당해야 하는지 또는 고등법원이 담당해야 하는지가 문제된다.
<관련규정>
● 법원조직법 제7조(심판권의 행사) ③ 고등법원·특허법원 및 행정법원의 심판권은 판사 3명으로 구성된 합의부에서 행사한다. 다만, 행정법원의 경우 단독판사가 심판할 것으로 행정법원 합의부가 결정한 사건의 심판권은 단독판사가 행사한다.
● 제28조(심판권) 고등법원은 다음의 사건을 심판한다. 다만, 제28조의4 제2호에 따라 특허법원의 권한에 속하는 사건은 제외한다.
1. 지방법원 합의부, 가정법원 합의부 또는 행정법원의 제1심 판결·심판·결정·명령에 대한 항소 또는 항고사건
2. 지방법원단독판사, 가정법원단독판사의 제1심 판결·심판·결정·명령에 대한 항소 또는 항고사건으로서 형사사건을 제외한 사건 중 대법원규칙으로 정하는 사건
● 제32조(합의부의 심판권)
② 지방법원 본원 합의부 및 춘천지방법원 강릉지원 합의부는 지방법원단독판사의 판결·결정·명령에 대한 항소 또는 항고사건 중 제28조 제2호에 해당하지 아니하는 사건을 제2심으로 심판한다. 다만, 제28조의4 제2호에 따라 특허법원의 권한에 속하는 사건은 제외한다.
⑷ 이 사건의 제1심을 지방법원단독판사가 했다는 점을 강조할 경우 법원조직법 제32조 제2항(지방법원 본원 합의부 … 는 지방법원단독판사의 판결 … 에 대한 항소 … 사건을 제2심으로 심판한다)에 따라, 지방법원 본원 합의부가 심판할 수 있다는 견해가 제기될 수 있다.
그러나 법원조직법 제28조 제1호가 정한 ‘행정법원의 제1심 판결’로 볼 경우에는 지방법원 본원 합의부가 아닌 고등법원이 심판권을 행사해야 할 것이다.
⑸ 결론적으로 고등법원의 심판대상인 ‘행정법원의 제1심 판결’로 보아야 한다.
● 법원조직법 부칙(1994. 7. 27.) 제2조 (행정사건에 관한 경과조치)
부칙 제1조 제1항 단서의 규정에 의한 행정법원에 관한 사항의 시행 당시 행정법원이 설치되지 않은 지역에 있어서의 행정법원의 권한에 속하는 사건은 행정법원이 설치될 때까지 해당 지방법원 본원 및 춘천지방법원 강릉지원이 관할한다
⑹ ○○지방법원은 행정법원 설치되지 않은 지역이므로, 해당 지방법원 본원이 행정사건을 관할하고, 따라서 해당 지방법원 본원이 그 지역의 행정법원이다.
행정사건의 경우 단독판사의 판결에 대하여도 항소가 제기되면 행정법원의 제1심 판결로서 고등법원이 항소사건에 대한 심판권을 행사하고, 이는 서울행정법원 뿐만 아니라 대전지방법원을 포함하여 행정법원이 설치되지 아니한 지역의 지방법원 본원의 행정단독사건도 마찬가지이다.
⑺ 행정사건과 민사사건이 병합되어, 행정사건으로 취급해야하는 이 사건에서 재정단독결정 없이 지방법원 본원 합의부가 아닌 지방법원 본원 단독판사가 심판한 잘못이 있다 하더라도, 그 항소심은 지방법원 본원 합의부가 아니라 고등법원이 되어야 한다.
따라서 위 사건의 항소심을 담당한 ○○지방법원 합의부(민사항소)로서는, 스스로 사건을 심리할 것이 아니라 관할 고등법원으로 사건을 이송했어야 한다.
대법원은 위 항소심 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 이송하였다.
