【판례<민사소송과 행정소송의 구분>】《행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하였으나 수소법원이 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있는 경우, ..

【판례<민사소송과 행정소송의 구분>】《행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하였으나 수소법원이 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있는 경우, 원고에게 항고소송으로 소를 변경하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리·판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극)(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다264700 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [국방연구개발용역을 수행한 원고가 연구개발확인서의 발급을 신청하였다가 거부되자, 민사소송으로 연구개발확인서의 발급절차 이행을 청구한 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 되는지 판단하는 기준 및 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지가 소송요건 심사단계에서 고려할 요소인지 여부(소극)

 

[2] 항고소송에서 처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시기(=처분 당시) 및 이는 신청에 따른 처분의 경우도 마찬가지인지 여부(적극) / 신청에 따른 처분의 발급에 관한 법령이 개정된 경우, 경과규정에서 달리 정하지 않은 한 처분 당시에 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하여 위 처분의 발급 여부를 결정하는 것이 원칙인지 여부(적극)

 

[3] 행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하였으나 수소법원이 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있는 경우, 원고에게 항고소송으로 소를 변경하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리·판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

 

[4] 국방전력발전업무훈령에 따른 연구개발확인서 발급 및 그 거부의 법적 성질(=행정처분)

 

[5] 개발업체가 전력지원체계 연구개발사업을 성공적으로 수행한 경우, 해당 품목에 관하여 수의계약 체결을 요구할 권리를 당연히 갖는지 여부(소극) / 개발업체가 국방전력발전업무훈령에서 정한 연구개발확인서 발급 요건을 충족한 경우, 사업관리기관이 관련 국방예산을 배정받지 못했다거나 해당 품목이 군수품 양산 우선순위에서 밀려 곧바로 수의계약을 체결하지는 않을 예정이라는 이유만으로 위 확인서 발급을 거부할 수 있는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

[1] 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다. 또한 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지는 본안에서 당해 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다.

 

[2] 항고소송에서 처분의 위법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 이는 신청에 따른 처분의 경우에도 마찬가지이다. 새로 개정된 법령의 경과규정에서 달리 정함이 없는 한, 처분 당시에 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하여 신청에 따른 처분의 발급 여부를 결정하는 것이 원칙이고, 그러한 개정 법령의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다.

 

[3] 행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 수소법원이 그 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면, 전심절차를 거치지 않았거나 제소기간을 도과하는 등 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리·판단하여야 한다.

 

[4] 국방전력발전업무훈령 제113조의5 제1항에 의한 연구개발확인서 발급은 개발업체가 ‘업체투자연구개발’ 방식 또는 ‘정부·업체공동투자연구개발’ 방식으로 전력지원체계 연구개발사업을 성공적으로 수행하여 군사용 적합판정을 받고 국방규격이 제·개정된 경우에 사업관리기관이 개발업체에게 해당 품목의 양산과 관련하여 경쟁입찰에 부치지 않고 수의계약의 방식으로 국방조달계약을 체결할 수 있는 지위(경쟁입찰의 예외사유)가 있음을 인정해 주는 ‘확인적 행정행위’로서 공권력의 행사인 ‘처분’에 해당하고, 연구개발확인서 발급 거부는 신청에 따른 처분 발급을 거부하는 ‘거부처분’에 해당한다.

 

[5] 어떤 군수품을 조달할지 여부나 그 수량과 시기는 국방예산의 배정이나 육·해·공군(이하 ‘각군’이라 한다)에서 요청하는 군수품 소요의 우선순위에 따라 탄력적으로 결정될 수 있어야 하므로, 관계 법령이나 규정에서 특별히 달리 정하지 않은 이상, 군수품 조달에 관해서는 방위사업청장이나 각군에게 광범위한 재량이 있다. 국방전력발전업무훈령이 업체투자연구개발 방식이나 정부·업체공동투자연구개발 방식으로 연구개발이 완료되어 군사용 적합판정을 받고 국방규격이 제·개정된 품목에 관해서도 반드시 양산하여야 한다거나 또는 수의계약을 체결하여야 한다고 규정하고 있지 않은 것도 이 때문이다. 따라서 개발업체가 전력지원체계 연구개발사업을 성공적으로 수행하였다고 하더라도 언제나 해당 품목에 관하여 수의계약 체결을 요구할 권리가 있는 것은 아니다.

 

그렇다고 하더라도, 사업관리기관에 의한 연구개발확인서 발급 여부 결정은 수의계약 체결 여부를 결정하기 전에 행해지는 별개의 확인적 행정행위이므로, 개발업체가 국방전력발전업무훈령 제113조의5 제1항에서 정한 발급 요건을 충족한다면 연구개발확인서를 발급하여야 하며, 관련 국방예산을 배정받지 못했다거나 또는 해당 품목이 군수품 양산 우선순위에서 밀려 곧바로 수의계약을 체결하지는 않을 예정이라는 이유만으로 연구개발확인서 발급조차 거부하여서는 안 된다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고가 피고(대한민국)에 대하여 연구개발확인서의 발급을 신청하였는데, 피고는 원고의 신청에 대하여 거부회신을 하였다.

 

⑵ 원고는 피고를 상대로 연구개발확인서의 발급절차를 이행하여 달라는 민사소송을 제기하였다.

 

나. 쟁점 : [= 민사소송과 행정소송의 구분]

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 항고소송으로 제기하여야 할 사안을 민사소송으로 잘못 제기한 경우 수소법원이 취하여야 할 조치(= 소 변경을 위한 석명권 행사), ② 국방전력발전업무훈령에 따른 연구개발확인서 발급 및 그 거부의 법적 성질(= 행정처분), ③ 국방연구개발사업을 성공적으로 수행한 개발업체에게 해당 품목에 관하여 수의계약을 체결을 요구할 권리가 있는지 여부(=소극) 및 그것이 연구개발확인서 발급에 미치는 영향에 관한 것이다.

 

⑵ 원고는 전력지원체계 개발을 위한 용역계약에 따라 연구개발사업을 수행한 다음, 육군본부 전력지원체계사업단에 국방전력발전업무훈령에 따른 연구개발확인서 발급을 신청하였으나, 육군본부 전력지원체계사업단장은 이 사건 거부회신을 하였음. 이에 원고는 육군본부 전력지원체계사업단장이 속한 법인격주체인 피고 대한민국을 상대로 이 사건 용역계약에 따른 연구개발확인서 발급절차를 이행하라고 청구는 민사소송을 제기하였다.

 

⑶ 이 사건 제1심법원 및 원심법원은, 이 사건 거부회신이 항고소송의 대상인 ‘거부처분’에 해당한다는 점을 간과한 채, 이 사건 소가 용역계약에 따른 의무 이행을 청구하는 민사소송에 해당한다는 전제에서, 본안판단으로 나아가 피고 대한민국에게 연구개발확인서 발급의무가 없다고 판단하였다.

 

⑷ 대법원은, 이 사건 제1심법원인 대전지방법원 합의부와 원심법원인 대전고등법원 합의부는 이 사건 소가 행정소송법상 항고소송일 경우의 제1심, 항소심 재판의 관할도 동시에 가지고 있으므로 관할위반의 문제는 발생하지 아니하지만, 원심으로서는 원고로 하여금 행정소송법상 취소소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 이 사건 거부회신이 적법한 거부처분인지 여부를 심리·판단하였어야 한다고 보아 파기환송한 사례이다.

 

3. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.261 참조]

 

⑴ 대상판결은 군사상 보급계약에 관한 것이고, 국방부에서 군사형 장비의 표준화를 도모하는 상황에서 표준화가 되어 있는 업체들에 대하여 연구개발확인서를 발급하여 준다.

 

⑵ 연구개발확인서를 발급받은 업체들은 피고와 사이에 수의계약을 체결할 수 있는 등 유리한 조건 하에 계약을 체결할 수 있게 되었다.

 

⑶ 군사물자에 관한 것은 국가의 안전, 국민의 생명과 이해관계가 얽혀있는 것이어서 거의 다 공법상 계약으로 보는 게 맞다.

이 사건에서 원고는 피고의 거부처분에 대하여 취소소송을 제기하였어야 했다.

 

⑷ 최근 헬기와 관련하여 원고와 대한민국 사이에 체결된 계약이 단순히 헬기의 매매계약이 아니라, 해당 업체가 헬기를 제조하면서 헬기에 관한 기술을 축적했다가, 전쟁이 발발하였을 때 헬기를 대량으로 생산하고 업그레이드를 하라는 내용이 계약에 포함되어 있으므로, 그 계약은 공법상 계약이라는 판결(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다215526 판결)이 있다.

 

I. 행정소송과 민사소송의 구별 및 관할

 

1. 공법상 법률관계와 사법상 법률관계의 구별  [이하 민법교안, 노재호 P.11-15 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 일반적으로 법주체 사이의 권리의무관계를 법률관계라 한다. 어느 일방이 행정주체인 법률관계는 대체로 공법상 법률관계(이하 ‘공법관계’라 한다)인 경우가 많으나, 사법상 법률관계(이하 ‘사법관계’라 한다)인 경우도 있다.

 

예컨대 국가를 당사자로 하는 이른바 공공계약은 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 지위에서 체결하는 사법상의 계약으로서 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없다. 따라서 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 서로 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 계약을 체결하여야 하고 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 하는 등(국가계약법 제5조 제1항) 사적 자치와 계약자유의 원칙을 비롯한 사법의 원리가 원칙적으로 적용된다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 등 참조).

 

⑵ 그런데 어떠한 법률관계가 공법관계인지 사법관계인지에 따라 공법관계의 경우에는 사적 자치의 원칙이나 민법 규정의 적용이 배제되거나 제한될 수 있다.

◎ 대법원 2011. 12. 27. 선고 2009다56993 판결 : 택지개발사업의 시행으로 공공시설이 설치되면 그 사업완료와 동시에 택지개발사업의 시행자가 새로 설치한 공공시설을 구성하는 토지와 시설물의 소유권은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 원시적으로 귀속되는데, 이러한 무상의 원시취득으로 형성되는 국가 등과 택지개발사업 시행자의 관계는 공법관계라고 봄이 상당하고, 이러한 공법관계의 당사자 사이에서는 뚜렷한 법령상 및 계약상 근거 없이 사법상 하자담보책임을 인정할 수는 없다.

◎ 대법원 2017. 8. 29. 선고 2016다224961 판결 : 조세에 관한 법률이 아닌 사법상 계약에 의하여 납세의무 없는 자에게 조세채무를 부담하게 하거나 이를 보증하게 하여 이들로부터 조세채권의 종국적 만족을 실현하는 것은 조세의 본질적 성격에 반할 뿐 아니라 과세관청이 과세징수상의 편의만을 위해 법률의 규정 없이 조세채권의 성립 및 행사 범위를 임의로 확대하는 것으로서 허용될 수 없다.

 

⑶ 특히 행정소송과 민사소송이 구별되어 있는 우리 법제상 분쟁이 발생한 경우 공법관계는 행정소송(공법상 당사자소송, 행정소송법 제3조 제2호), 사법관계는 민사소송의 대상이 되기 때문에 공법관계와 사법관계의 구별은 현실적으로 중요한 의미를 갖는다.

 

나. 구별기준

 

⑴ 공법관계와 사법관계를 구별하는 기준에 관하여는, ① 국가나 지방자치단체 등의 행정주체가 관련되는 법률관계는 공법관계, 사인간의 법률관계는 사법관계로 보아야 한 다는 견해(주체설), ② 국가나 지방자치단체 등 행정주체에게만 귀속될 수 있는 법률관계가 공법관계, 사인에게도 귀속될 수 있는 법률관계는 사법관계라는 견해(신주체설), ③ 지배복종관계 또는 공권력관계에 해당하는 법률관계는 공법관계이고 그렇지 않은 평등관계 또는 대등관계에서의 법률관계는 사법관계라고 보는 견해(권력설), ④ 공익에 관한 것을 공법관계, 사익에 관한 것을 사법관계라고 설명하는 견해(이익설) 등이 있다. 그러나 공법관계와 사법관계의 개념적 구별이 처음부터 이론적으로 이루어졌던 것이 아니므로 위 학설 중 어느 하나의 학설로 모든 공사법관계를 설명하는 것은 가능하지 않다.

 

⑵ 판례 역시 위 각 학설이 주장하고 있는 여러 요소와 관련 법령의 규정을 종합적으로 해석하여 공법관계와 사법관계를 구별하고 있다.

 

◎ 사법관계로 본 판례 : ① 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 사법관계(대법원 2009. 9. 24. 자 2009마168, 169 결정), ② 주택재건축정비사업조합과 조합 설립에 동의하지 않은 자 사이의 매도청구를 둘러싼 법률관계는 사법관계(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다93923 판결), ③ 주택재건축정비사업조합과 분양신청을 하지 아니한 자 사이의 현금청산을 둘러싼 법률관계는 사법관계(대법원 2017. 6. 29. 선고 2016다227199 판결), ④ 지방자치단체의 장이 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁하는 법률관계는 사법관계(대법원 2018. 2. 13. 선고 2014두11328 판결)

 

◎ 공법관계로 본 판례 : ① 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무는 공법상 의무(대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다95564 전원합의체 판결), ② 지방자치단체와 그 소속 경력직 공무원인 지방소방공무원 사이의 근무관계는 공법관계(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다102629 판결), ③ 토지구획정리사업에 따른 공공시설용지의 원시취득으로 형성되는 국가 등과 사업시행자 사이의 관계는 공법관계(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다221566 판결), ④ 도시정비법에 근거한 정비기반시설의 소유권 귀속에 관한 국가 또는 지방자치단체와 정비사업시행자 사이의 법률관계는 공법관계(대법원 2018. 7. 26. 선고 2015다221569 판결), ⑤ 국토계획법 제130조 제1항, 제3항의 해석상, 토지 소유자 등이 사업시행자의 일시 사용에 대하여 정당한 사유 없이 동의를 거부하는 경우, 사업시행자는 해당 토지의 소유자 등을 상대로 동의의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수 있고, 이와 같은 토지의 일시 사용에 대한 동의의 의사표시를 할 의무는 국토계획법에서 특별히 인정한 공법상의 의무(대법원 2019. 9. 9. 선고 2016다262550 판결).

 

⑶ 행정소송법 제39조는, “당사자소송은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다.”라고 규정하고 있다. 이것은 당사자소송의 경우 항고소송과 달리 ‘행정청’이 아닌 ‘권리주체’에게 피고적격이 있음을 규정하는 것일 뿐, 피고적격이 인정되는 권리주체를 행정주체로 한정한다는 취지가 아니므로, 이 규정을 들어 사인을 피고로 하는 당사자소송을 제기할 수 없다고 볼 것은 아니다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다2951 판결, 대법원 2017. 4. 28. 선고 2013다1211 판결, 대법원 2019. 9. 9. 선고 2016다262550 판결).

 

다. 공법상 계약

 

⑴ 공법상 계약의 의미

 

① 공법상 계약이란 공법적 법률관계에 관한 계약(행정기본법 제27조)으로서, 공법적 법률관계를 규율하기 위하여 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립한다.

대등한 당사자 사이에서 의사가 합치되어 성립한다는 점에서 사법상 계약과 같으나, 그 대상이 공법적 법률관계라는 점에서 사법적 계약과 구별된다.

 

② 공법상 계약에 관하여 개별 법률에서 명시적 규정을 두고 있는 경우도 있지만 그렇지 않은 경우가 많다. 그 이유는 계약의 당사자가 계약에 관한 일반 규정이나 법리가 적용되는 것을 전제로 계약을 체결하기 때문이다.

 

③ 공법상 계약의 한쪽 당사자가 다른 당사자를 상대로 그 효력을 다투거나 그 이행을청구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 분쟁이므로 분쟁의 실질이 공법상 권리‧의무의 존부‧범위에 관한 다툼이 아니라 손해배상액의 구체적인 산정방법‧금액에 국한되는 등의 특별한 사정이 없는 한 공법상 당사자소송으로 제기하여야 한다[국가연구개발사업규정에 근거하여 중앙행정기관의 장과 참여기업 사이에 체결된 협약의 법률관계(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다215526 판결), 공법인인 한국토지주택공사가 보금자리주택지구 개발사업 시행이라는 공행정활동을 수행하는 과정에서 구 학교용지법 제4조의2에 따른 ‘학교시설 무상공급 의무’의 이행과 관련하여 관할 교육감과 구체적인 이행 방법, 시기, 비용 분담 등을 약정한 사안(대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다277133 판결)].

 

⑵ 공법상 계약에 대한 사법상 계약에 관한 규정의 적용 여부

 

공법상 계약은 행정처분 등으로 형성되는 일반적인 공법관계와 달리 민법에서 정하고 있는 ‘계약’이라는 형식을 공법적 법률관계를 규율하기 위한 수단으로 사용한다.

이때 계약 형식을 선택한 행정청으로서는 그에 따른 책임도 져야 한다. 공법상 계약에는 개별법에 특별한 정함이 없는 한 민법상 계약이나 법률행위 규정이 직접 적용된다고 보는 것이 타당하다.

 

공법상 계약에 민법상 계약이나 법률행위의 규정이 직접 적용되는지 여부는 공법관계에 구체적인 법적 규율이 없는 경우 민법 규정을 유추적용하여 법의 흠결을 보충할 수 있는지 여부와는 논의의 국면을 달리한다. 독일 행정절차법은 공법상 계약(öffentlich-rechtlicher Vertrag)에 관하여 제54조부터 제61조까지의 규정에서 특별히 정하지 않은 이상, 먼저 행정절차법의 다른 규정들이 적용되고 보충적으로 민법의 규정들이 준용된다고 정하고 있다(독일 행정절차법 제62조). 대한민국 법률에는 이에 해당하는 규정이 없는데, 사법상 계약과 공법상 계약을 구분하지 않고 민법 규정의 적용을 전제로 한 것으로 보아야 한다. 만일 계약의 성립부터 소멸에 이르기까지 여러 단계, 가령 의사의 합치, 계약의 이행과 불이행, 채무불이행으로 인한 손해배상과 계약의 해제, 해지 등을 포함한 여러 규정이 공법상 계약에 적용되지 않는다면, 공법상 계약이 어떻게 전개될지에 관하여 당사자들의 예측가능성이 현저하게 떨어지고 법적 안정성이 유지될 수 없을 것이다.

 

행정청이 계약이라는 방식을 선택하여 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치를 통하여 법률효과를 발생시킨 이상 계약에 관한 일반법리가 적용됨은 당연하다. 행정청으로서는 계약에 관한 일반법리의 적용을 피해야 할 공익적 필요성이 있는 사안에서는 행정처분을 활용할 수 있다. 행정기본법 제27조 역시 공법상 계약은 ‘법령 등을 위반하지 아니하는 범위에서’ 체결할 수 있다고 하고 있는데, 행정청이 법령에서 부여된 권한 내에서 상대방과 대등한 당사자임을 전제로 ‘계약’이라는 형식을 선택하면서 자신에게 불리한 계약에 관한 법리의 적용만을 거부해서는 안 된다.

 

대법원은 종래 민법상 계약이나 법률행위에 관한 법리를 통해 공법상 계약에 관한 각종 분쟁을 해결해 왔다. 즉, 공법상 근무관계 설정을 목적으로 하는 공법상 계약에 민법상 계속적 계약의 해지 법리를 적용하여 공법상 계약의 해지를 인정하였고( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010두4971 판결), 소멸시효 중단에 대한 민법 법리를 적용하여 공법상 계약인 중소기업기술정보진흥원과 체결한 생산설비정보화지원사업 협약 해지에 따른 지원금 반환채권의 소멸시효 중단 여부를 판단하였으며(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두56435 판결), 구 민·군겸용기술사업 촉진법에 근거한 민·군겸용기술개발과제 협약의 불이행에 대한 손해배상청구에 민사소송법의 전속관할 규정이 적용된다고 판단하였다(대법원 2019. 4. 10. 자 2017마6337 결정).

 

또한 실시협약의 해지에 따른 주무관청의 해지 시 지급금 지급의무와 사업시행자의 귀속시설 인도의무는 ‘이행상의 견련성’에 의해 서로 동시이행관계에 있다고 보았고(대법원 2018. 7. 24. 선고 2016다205687 판결), 실시협약을 체결하였으나 지방의회의 사전 의결이 없었음을 이유로 실시협약이 무효로 된 경우 계약체결상 과실책임에 관한 민법 제535조에 따른 손해배상책임을 인정하였으며(대법원 2012. 6. 28. 선고 2011다88313 판결), 실시협약상 지체상금에 관한 약정을 ‘수급인의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정’으로 보아, 민법 제398조 제2항에 따른 감액 여부를 판단하였다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다213090 판결).

 

그 밖에도 실시협약상 의무 위반을 원인으로 한 손해배상청구 또는 지체상금 부존재확인청구(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다42716 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다119948 판결), 실시협약 해제를 원인으로 한 손해배상청구(대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다37892 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다3162 판결) 등 공법상 계약과 관련된 여러 사건에서 대법원은 민법 규정을 적용하였다.

 

공법상 계약을 규율하는 개별 법률이나 공법상 계약 등에서 정하지 않은 사항에 관하여 사법상 계약에 관한 규정을 적용하지 않는다면 공법상 계약을 둘러싼 법률관계를 구체적으로 규율할 수 없게 된다. 따라서 공법상 계약의 구체적인 법률관계를 판단할 때에 민법상 계약이나 법률행위 규정 또는 채무자회생법 등에서 정하고 있는 계약에 관한 규정도 아울러 살펴보아야 한다.

 

라. 공법상 당사자소송과 민사소송의 관계

 

⑴ 사법관계인데 공법상 당사자소송으로 제기한 경우

 

행정사건의 심리절차는 행정소송의 특수성을 감안하여 행정소송법이 정하고 있는 특칙이 적용될 수 있는 점을 제외하면 심리절차 면에서 민사소송 절차와 큰 차이가 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 민사사건을 행정소송 절차로 진행한 것 자체가 위법하다고 볼 수는 없다() 대법원 2018. 2. 13. 선고 2014두11328 판결).

 

⑵ 공법관계인데 민사소송으로 제기한 경우

 

원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면 이를 행정소송으로 심리·판단하여야 하고() 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결 참조), 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 이를 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 관할법원에 이송하여야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다16707 판결, 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다215526 판결 등 참조).

 

2. 행정소송과 민사소송과의 구별    [이하 대법원판례해설 제109호, 이병희 P.366-378 참조]

 

가. 행정소송

 

⑴ 행정소송은 행정청의 위법한 처분 그밖에 공권력의 행사․불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 하는 재판절차를 가리킨다(행정소송법 제1조). 1

 

행정소송의 주된 목적과 기능은, 권익구제 즉 위법한 행정작용으로 말미암아 권리․ 이익을 침해당한 국민에게 쟁송절차를 통한 구제의 수단을 제공함으로써 실질적 법치 행정의 원리를 구현하려는 데 있고, 실질적 법치행정의 구현을 통하여 행정의 적법성과 합목적성을 보장하는 데 그 부수적 기능이 있다.

 

객관적 소송에 있어서는 오히려 후자가 주된 기능이다.

 

⑵ 이에 따라 사법부는 국민의 사법상의 권리구제라는 전통적인 역할 외에 삼권분립의 한 축으로서 행정부의 위법한 권한 행사에서 비롯된 국민의 권리침해에 대한 구제를 통하여 행정부에 대한 적법성 통제를 함으로써 행정부에 대한 견제와 균형의 역할을 수행할 것을 요청받고 있다.

 

그리고 행정재판을 담당하는 법관은 권력분립의 원칙에 근거하여 행정재판을 담당하고 있다는 자각과 함께 소신과 긍지를 가져야 할 것이고, 이를 바탕으로 하여 공익 과 사익의 비교․형량이라는 공법적 마인드를 함양함과 동시에 행정부와 불필요한 마찰 을 피하면서도 행정부를 적절히 견제할 수 있는 전문적인 지식과 공정하고 의연한 자세를 갖출 필요가 있으며, 나아가 각종 행정관련 법률과 그 하위 행정입법에 관한 면밀한 검토는 물론, 헌법에 관한 폭넓은 연구도 필요하다고 할 것이다.

 

나. 민사소송과의 관계

 

⑴ 행정사건과 민사사건의 구분

 

행정사건과 민사사건은 그 대상이 되는 법률관계의 성질을 기준으로 구분하며, 공법상의 관계이면 행정사건, 사법상의 관계이면 민사사건이 된다.

 

그 구분 기준에 관 한 학설로는 이익설(공익 보호를 목적으로 하는 법률관계가 공법관계이고 사익 보호를 목적으로 하는 법률관계가 사법관계라는 설), 성질설(불평등한 법률관계이면 공법 관계이고, 평등관계이면 사법관계라는 설), 주체설(국가․공공단체 상호간이나 이들과 사인간의 관계는 공법관계이고, 사인간의 관계는 사법관계라는 설), 생활관계설(국민 으로서의 생활관계가 공법관계이고, 인류로서의 생활관계가 사법관계라는 설) 등의 대립이 있다.

 

현재의 통설 판례는 주체설을 중심으로 성질설이나 이익설을 가미하는 입장에 서 있다고 볼 수 있다.

 

즉, 국가나 공공단체가 당사자의 일방 또는 쌍방인 법률관계는 원칙상 행정소송의 대상인 공법관계이지만, 그 중 국가 또는 공공단체가 순수 사경제적 지위에서 행한 법률관계는 사법관계에 속한다는 것이다. 예를 들어 같은 교직원의 지위에 관한 쟁송도 공립학교 교직원이 지방자치단체장을 상대로 징계처분의 취소를 구하는 소송은 행정소송이지만, 사립학교 법인을 상대로 한 사립학교 교직원의 징계효력에 관한 다툼은 민사소송이다.

 

다만, 후자의 경우에도 교원소청심사위원회를 상대로 그 결정의 취소를 구하는 소송은 행정소송이 된다.

 

한편, 법률관계의 성질은 개별로 정하여야 하므로, 공기업과 그 직원 간의 내부적 법률관계는 사법관계라도 그 공기업이 법령에 의하여 위임받아 국가의 사무를 행할 경우 대외적 관계는 공법관계에 해당할 수 있다.

 

⑵ 민사소송과의 차이점 - 직권주의의 부분적 도입

 

① 행정소송은 기본적으로 민사소송절차와 유사하나, 행정소송법은 행정처분 취소의 소를 원칙적인 소송형태로 하고, 당사자적격, 전심절차와 제소기간, 잠정적 구제제도 등에 있어서 민사소송법과 다른 특칙을 두고 있다.

 

② 행정소송은 기본적으로 사적자치가 인정될 수 없는 공법상의 법률관계를 대상으로 하기 때문에, 행정소송법은 직권소송참가(제16조, 제17조), 직권심리(제26조), 사정판결(제28조) 등의 직권주의적인 특별규정을 명시적으로 두고 있다.

 

명시적인 규정이 없는 경우에도 민사소송의 지배원리인 처분권주의는 그대로 적용될 수 없다.

 

따라서 청구의 인낙 등은 인정되기 어렵다.

 

⑶ 행정법원은 행정사건과 병합하여 관련 민사사건을 처리할 수 있다(제10조 제2항).

 

다만 행정법원이 행정사건과 분리하여 독립적으로 민사사건을 처리할 수 있는지에 관하여는 견해가 대립되나, 실무는 부정적이다.

 

한편, 행정소송법 제38조, 제10조에 의한 관련청구소송의 병합은 본래의 항고소송이 적법할 것을 요건으로 하는 것이어서 본래의 항고소송이 부적법하여 각하되면 그에 병합된 관련청구도 소송요건을 흠결한 부적합한 것으로 각하되어야 한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두697 판결 참조)

 

행정소송이 민사소송과 구분된다고 하여도 이는 주로 소송의 대상이 다른 넘은 무효사유의 하자가 있더라도 행정처분 무효확인의 소가 점에서 비롯되는 것이고, 대립 당사자간에 발생한 법률적 분쟁에 대하여 사실관계를 확정한 후 법을 해석․적용함으로써 당해 분쟁을 해결하는 법 판단작용이라는 점에서는 민사소 송과 다르지 아니하고, 이 점에서는 민사소송과 절차면에서 크게 다를 이유가 없다.

 

그리하여 행정소송법 제8조 제2항은 “행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다”고 규정하고 있다.

 

다. 행정소송의 종류

 

개인의 권익구제가 목적인 주관적 소송과 행정 작용의 적법성 확보를 위한 객관적 소송으로 나눈다.

 

항고소송과 당사자소송은 전자, 민중소송과 기관소송은 후자에 속한다.

 

⑴ 항고소송

 

㈎ 취소소송

 

행정소송 중 가장 대표적인 소송으로, 행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송이다(법 제4조 제1호).

성질은 형성의 소이고, 소송물은 처분 등의 실체 적․절차적 위법성 일반이다.

법 제4조의 ‘위법한 행정처분 등을 ‧‧‧ 변경하는 소송’에서 ‘변경’이란 행정심판의 경우와는 달리 ‘일부 취소’를 의미한다. 따라서 처분을 적극적 으로 변경하는 형성소송은 허용되지 않는다.

 

무효를 선언하는 의미의 취소소송 : 위법한 행정처분으로 권리이익을 침해받은 자는 설령 그 행정처분에 취소사유를 넘은 무효사유의 하자가 있더라도 행정처분 무효확인의 소가 아닌 취소의 소를 제기 할 수 있다.

이러한 경우의 소송도 형식상 취소소송에 속하는 이상, 전심절차와 제소기 간 등 취소소송으로서 갖추어야 할 소송요건을 갖추어야 한다.

 

㈏ 무효 등 확인소송

 

무효 등 확인소송이란, 행정청의 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하 는 소송이다(법 제4조 제2호). 소송물은 처분 등의 유․무효 또는 존재․부존재이고, 청구취 지만으로 소송물의 동일성이 특정되므로 당사자가 청구원인에서 무효사유로 내세운 개 개의 주장은 공격방어방법에 불과하다.

 

㈐ 부작위위법확인소송

 

부작위위법확인소송이란 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이다(법 제4조 제3호).

 

행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 이를 하지 아니하는 경우, 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라는 소극적 위법상태를 제거하는 것 을 목적으로 한다.

 

⑵ 당사자소송

 

당사자소송이란 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다(법 제3조 제2호).

 

처분 자체가 아니라 법률관계를 대상으로 한다는 점에서 항 고소송과 구별된다.

 

예를 들어 토지수용위원회의 수용재결이 무효인 경우 그 자체를 소송의 대상으로 수용재결 무효확인을 구함은 항고소송인데 반하여, 수용재결에서 정 한 보상금이 과소함을 이유로 정당한 보상금과의 차액 지급을 구함은 (형식적) 당사 자소송이다.

 

이행소송이나 확인소송 등 다양한 형태의 소송유형이 허용되는바, 대표적 인 것으로 공법상의 신분이나 지위의 확인에 관한 소송, 공법상의 사무관리나 계약에 관한 소송 및 공법상의 금전지급청구에 관한 소송 등을 들 수 있다.

 

⑶ 민중소송(民衆訴訟)

 

국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법 률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송이다(법 제3조 제3호).

개인적 권리구제와 무관하게 행정법규의 적정한 집행을 보장하기 위하여 일반인에게 소송의 제기를 할 수 있게 한 예외적인 행정소송이다.

민중소송은 법률이 정한 경우 에 법률에 정한 자만이 제기할 수 있는 특수한 소송이다(법 제45조).

 

현행법상의 예로는, 국민투표법이 정한 국민투표무효소송(제10장) 및 공직선거법이 정한 선거무효 소송, 당선무효소송(제222, 223조), 지방자치법이 정한 주민소송(제17조)이 있다.

주민들이 연서로 감사청구한 사항 중 공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득·관리·처분 에 관한 사항, 해당 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 계약이나 그 밖의 계 약의 체결·이행에 관한 사항 또는 지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수를 게을리 한 사항에 한한다.

 

⑷ 기관소송(機關訴訟)

 

국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 권한의 존부 또는 행사에 관하여 다툼이 있는 때에 제기하는 소송이다.

다만, 헌법재판소법 제2조에 의하여 헌법재판소의 관장 사항으로 되어 있는 소송, 즉 국가기관 상호간, 국가와 지방자치단체간, 지방자치단체 상호간의 쟁의에 관한 심판은 법원의 관할 대상이 아니다.

개별 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 인정되고 그 법률에 정한 자만이 제기할 수 있다(법 제45 조).

 

현행법상의 예로는, 지방의회의 의결 또는 재의결무효소송이나 교육위원회의 재의결무효소송(지방 자치법 제107조 제3항, 제172조 제3, 7항, ｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제28조)과 주무부장관이나 상급지방자치단체장의 감독처분에 대한 이의소송(지방자치법 제169조 제2항), 위임청의 직무이행명령에 대한 이의소송(지방자치법 제170조)으로 나눌 수 있다.

 

라. 각 소송 상호간의 관계

 

⑴ 취소소송과 무효확인소송간의 관계

 

취소소송과 무효확인소송은 별개의 독립된 소송이다.

그러므로 제소요건을 충족하는 한, 소송의 종류를 선택할 수 있다.

그러나 취소소송과 무효확인소송은 서로 양립할 수 없는 청구로서 단순병합이나 선택적 병합은 불가능하고, 예비적 병합만이 가능하다.

 

⑵ 항고소송과 당사자소송간의 관계

 

㈎ 취소소송과 당사자소송과의 관계

 

행정처분은 비록 하자가 있더라도 그것이 중대하고 명백한 것이 아니어서 당연 무효가 아닌 한, 공적기관에 의하여 취소될 때까지는 일단 유효한 것으로 취급되므로 (이른바 공정력), 행정처분에 취소사유의 흠이 있는 경우, 처분취소소송 이외의 방법으로 그 효력을 부인할 수 없다.

 

예컨대 파면처분을 당한 공무원은 그 처분에 비록 흠이 있더라도 무효사유가 아닌 취소사유에 해당하는 흠이 있을 경우 파면처분 취소 소송을 제기하여야 하고, 바로 당사자소송으로 공무원지위확인소송을 제기할 수 없다.

 

㈏ 무효확인소송과 당사자소송과의 관계

 

처분이 무효인 경우는 공정력이 없어 누구나 어떠한 방법으로나 그 효력을 부인할 수 있는 것이므로, 두 소송이 모두 가능하다.

 

마. 행정소송의 특수성으로 인한 유의점

 

⑴ 철저한 법령해석의 필요성

 

행정사건은 행정부와 마찰이 발생할 소지가 있고, 또한 당해 법령에 대한 재판부의 견해가 일반국민에게 미치는 파급효과가 크기 때문에, 판결은 매우 신중한 검토를통하여 내려져야 하며 판결이유 또한 판결주문 못지않게 중요하다.

 

그러므로 복잡한 법령해석이 문제되거나 공익과 사익의 조화점이 모호한 사건에 있어서는, 법원은 소송수행자에게 최대한 내부 자료를 제출하도록 유도하여야 하고, 판사들 전원이 미리 쟁점을 확인하고 수시로 의견을 나누면서 그 사건에 대하여 충분히 숙고하는 시간을 가져야 하며, 법령 및 판례의 철저한 검색이 필요하다.

 

⑵ 재판부의 견해표명을 통한 소송지휘의 필요성

 

복잡한 구조로 얽혀 있는 법령의 체계 및 그 법령의 배후에 숨어 있는 행정청 내부의 예규나 지침 등에 대한 지식의 부족으로 재판부가 잘못 판단할 가능성이 있으므로, 재판장은 잠정적인 견해임을 전제로 수시로 견해를 표명하여 당사자에게 반론을 제공할 기회를 줌으로써 재판부가 미처 이해하지 못한 부분을 보충할 기회를 가지는 것이 적절한 경우도 있다.

 

3. 공법상 금전채권의 귀속과 범위의 결정에 관한 문제와 소송 형태    [이하 대법원판례해설 제109호, 이병희 P.366-378 참조]

 

가. 법령에 지급 대상자 및 지급 범위가 구체적으로 정해진 경우 (= 민사소송 또는 당사자소송)

 

① 법령에서 정해진 지급 대상자가 법령에 의하여 구체적인 권리를 취득하고, 곧바로 상대방 에 대하여 민사소송 또는 공법상 당사자소송으로 이행을 청구할 수 있다.

 

② 초과근무수당(대법원 2009. 9. 10. 선고 2005다9227 판결)과 같은 임금 등이 이에 해당한다.

◎ 대법원 2009. 9. 10. 선고 2005다9227 판결 지방공무원의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 그 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 등의 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 지방공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있고, 이는 지방자치단체가 예산의 편성지침에 의하여 실제 근무한 초과근로시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 예산에 편성하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

 

나. 법령에서 구체적인 지급 대상자를 정하고 있지 아니하나, 지급액은 정하고 있는 경우

 

행정청이 누가 지급받을지를 결정하면 그 상대방은 법령이 정한 구체적인 권리를 취득하게 된다.

지급 대상자로 선정되지도 아니한 자가 구체적인 금액의 지급을 구할 수는 없으나 일단 지급 대상자로 선정되었는데 행정청이 법령에 정한 금액을 지급하지 아니하면 그 지급을 구하는 소를 당사자소송으로 제기할 수 있다(명예퇴직수당).

 

① 지급 대상자 선정이 거부되면, 그 거부처분을 대상으로 항고소송, 일단 지급 대상자로 선정된 이후 ‘법령이 정한 정당한 수당액’에 관한 다툼은 당사자 소송이다.

 

② 행정청이 누가 지급받을지를 결정하면, 그 상대방은 법령이 정한 구체적인 권리를 취득하게 된다.

지급 대상자로 선정되지도 아니한 자가 구체적인 금액의 지급을 구할 수는 없다.

 

③ 일단 지급 대상자로 선정되었는데, 행정청이 법령에 정한 금액을 지급하지 아니하면 그 지급을 구하는 소를 당사자소송으로 제기할 수 있다.

법관의 명예퇴직수당(대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결)이 이에 해당한다.

◎ 대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결 명예퇴직수당 지급대상자의 결정과 수당액 산정 등에 관한 구 국가공무원법(2012. 10. 22. 법률 제11489호로 개정되기 전의 것) 제74조의2 제1항, 제4항, 구 법관 및 법원공무원 명예퇴직수당 등 지급규칙(2011. 1. 31. 대법원규칙 제2320호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘명예퇴직수당규칙’이라 한다) 제3조 제1항, 제2항, 제7조, 제4조 [별표 1]의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 명예퇴직수당은 명예퇴직수당 지급신청자 중에서 일정한 심사를 거쳐 피고가 명예퇴직수당 지급대상자로 결정한 경우에 비로소 지급될 수 있지만, 명예퇴직수당 지급대상자로 결정된 법관에 대하여 지급할 수당액은 명예퇴직수당규칙 제4조 [별표 1]에 산정 기준이 정해져 있으므로, 위 법관은 위 규정에서 정한 정당한 산정 기준에 따라 산정된 명예퇴직수당액을 수령할 구체적인 권리를 가진다. 따라서 위 법관이 이미 수령한 수당액이 위 규정에서 정한 정당한 명예퇴직수당액에 미치지 못한다고 주장하며 차액의 지급을 신청함에 대하여 법원행정처장이 거부하는 의사를 표시했더라도, 그 의사표시는 명예퇴직수당액을 형성·확정하는 행정처분이 아니라 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 자신의 의견을 밝힌 것에 불과하므로 행정처분으로 볼 수 없다. 결국 명예퇴직한 법관이 미지급 명예퇴직수당액에 대하여 가지는 권리는 명예퇴직수당 지급대상자 결정 절차를 거쳐 명예퇴직수당규칙에 의하여 확정된 공법상 법률관계에 관한 권리로서, 그 지급을 구하는 소송은 행정소송법의 당사자소송에 해당하며, 그 법률관계의 당사자인 국가를 상대로 제기하여야 한다.

 

다. 법령에서 지급대상자와 지급 범위에 관하여 구체적인 정함이 없고, 행정청의 결정에 의 하여 구체적인 지급대상자와 지급범위가 정해지는 경우

 

① 지급 대상자와 지급 범위 모두 ‘처분’에 의하여 정해지므로, 둘 중 어느 쪽에라도 다툼이 있는 경우에는 항고소송을 제기해야 한다.

당사자소송은 행정청이 처분에 의하여 정해진 금액을 지급하지 아니하는 경우에 고려될 수 있을 뿐이다.

 

② 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 당사자소송을 구할 수는 없다.

연금(대법원 2003. 9. 5. 선고 2002두3522 판결) 등 사회보장적 급여가 이에 해당한다.

◎ 대법원 2003. 9. 5. 선고 2002두3522 판결 구 군인연금법(2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정되기 전의 것)과 같은법시행령(2000. 12. 30. 대통령령 제17099호로 개정되기 전의 것)의 관계 규정을 종합하면, 같은 법에 의한 퇴역연금 등의 급여를 받을 권리는 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 각 군 참모총장의 확인을 거쳐 국방부장관이 인정함으로써 비로소 구체적인 권리가 발생하고, 위와 같은 급여를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 국방부장관에게 그 권리의 인정을 청구하여 국방부장관이 그 인정 청구를 거부하거나 청구 중의 일부만을 인정하는 처분을 하는 경우 그 처분을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 할 것이고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 그 권리의 확인이나 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 아니한다.

 

4. 공법상 조합과 관련된 각종 채권의 지급을 구하는 소송 형태(당사자소송인지 민사소송인지 여부)(= 이 사건의 쟁점)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.831-833 참조]

 

가. 토지구획정리조합 등 공법상 조합과 관련된 법률관계에 관하여 공법상 당사자 소송으로 본 사례

 

⑴ 토지구획정리조합의 경우

 

대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다221566 판결 : 직권으로 살피건대, 토지구획정리사업에 따른 공공시설용지의 원시취득으로 형성되는 국가 등과 사업시행자 사이의 관계는 공법관계라고 할 것이므로(대법원 2011. 12. 27. 선고 2009다56993 판결 등 참조), 원고가 피고 조합을 상대로 위와 같은 지위의 확인을 구하는 것은 행정소송법상의 당사자소송에 해당하고, 따라서 이 부분 사건의 제1심 전속관할은 대구지방법원 합의부에 있다.

 

⑵ 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’)상 주택재개발‧재건축조합의 경우

 

대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 : 재개발조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다고 보아야 한다. 그러므로 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)상 재개발조합설립인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에는, 조합설립동의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하려면 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다.

 

⑶ 각종 조합이 공행정주체로서 조합원과 형성하는 각종 법률관계는 사법상 계약이 아니라 공법상 계약의 성질을 가지는 경우가 많다.

 

그러나 조합과 관련된 모든 법률관계가 공법상 법률관계라거나 그 관계를 기초로 한 금원 지급 또는 지위확인을 구하는 소송이 모두 당사자소송에 해당하는 것은 아니다.

 

실제로 당사자소송인지 민사소송인지 여부는 행정법 이론에 따라서 일률적으로만 판단할 경우 잘못 생각하기 쉽다.

 

예컨대 과세처분이 무효라는 이유로 납부한 세금의 반환을 구하는 소송은 공법관계에서 비롯된 것처럼 보이지만 당사자소송이 아니라 민사소송으로 처리해 왔다.

결국 문제가 되는 개별 사안별로 판례를 일일이 찾아보고 판단하는 수밖에 없다.

 

나. 당사자소송으로 본 경우

 

⑴ 토지구획정리사업법상 청산금 채권(대상판결인 대법원 2021. 4. 15. 선고 2019다244980, 244997 판결)

 

⑵ 도시개발법상 도시개발사업조합의 청산금 채권(대법원 2017. 4. 28. 선고 2013다1211 판결), 도시정비법상 청산금 채권(대법원 2017. 4. 28. 선고 2016두39498 판결, 대법원 2017. 8. 18. 선고 2016두52064 판결 등)

 

⑶ 재개발사업과 관련한 주거이전비지급을 구하는 소송(대법원 2019. 4. 23. 선고 2018두55326 판결)

 

다. 민사소송으로 본 경우

 

⑴ 도시정비법상 현금청산대상자에 대한 현금청산금 채무(대법원 2016다227199 판결, 대법원 2014두39593 판결 등)

 

⑵ 주택재건축사업에 동의하지 않는 자에 대한 매도청구 관련 소송(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다93923 판결)

 

⑶ 재개발조합과 조합장 등 임원 선임에 관한 소송(대법원 2009. 9. 24.자 2009마168,169 결정)

 

라. 토지구획정리조합의 조합원에 대한 청산금채권행사의 소송형태(= 당사자소송)(대법원 2021. 4. 15. 선고 2019다244980, 244997 판결)

 

토지구획정리조합으로부터 조합원에 대한 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지)상의 청산금채권을 양수한 사람은 행정소송법 제3조 제2호에서 정한 당사자소송에 의하여 양수금의 지급을 구할 수 있다.

 

5. 행정법원 전속관할 위반 시의 처리   [이하 대법원판례해설 제109호, 이병희 P.366-378 참조]

 

가. 총설

 

⑴ 원고가 본래 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에도 소제기가 부적법하다는 이유로 곧바로 각하하지 말고, 가급적 관할법원으로 이송하여 본안심리를 받을 수 있도록 하라는 것이 확립된 대법원 판례이다.

◎ 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다215526 판결 : 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면 이를 행정소송으로 심리ㆍ판단하여야 하고(대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결 참조), 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 이를 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 관할법원에 이송하여야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다16707 판결, 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 등 참조).

 

⑵ 한편 서울에는 서울행정법원이 설치되어 있어 서울중앙지방법원에서 행정사건을 재판하는 것은 전속관할 위반에 해당하지만, 서울 외의 지역에는 행정법원이 설치되어 있지 않아 지방법원 합의부에서 행정사건을 재판하고 있다. 그래서 행정사건을 제1심 지방법원 민사부 또는 제2심 고등법원 민사부에서 재판한 경우에 전속관할 위반인지 여부 또는 대법원이 전속관할 위반이 아닌 다른 이유로 원심판결을 파기하는 경우에 사건을 어느 법원으로 환송ㆍ이송하여야 하는지에 관하여 다소 의문의 여지가 있을 수 있다.

소송법적으로는 민사법원(ex. 인천지방법원 민사부)과 행정법원(ex. 인천지방법원 행정부)은 전혀 별개의 법원이라고 보는 것이 이론적으로 좀 더 타당하다. 다만 행정법원이 설치되지 않은 지역에서는 같은 지방법원 내에서 민사부에서 재판할지 행정부에서 재판할지는 법원 내부의 사무분담 문제에 불과한 것으로 취급하여, 행정사건을 지방법원 민사부에서 재판하였다는 이유만으로는 전속관할 위반은 아니라고 보는 것이 확립된 대법원 판례이다. 이는 판결 결과(본안판단)에 영향이 없는 경우 가급적 원심판결의 파기를 지양ㆍ회피하려는 경향의 산물이라고 이해할 수 있다.

예를 들어 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다215526 판결은, 방산기술개발협약(공법상 계약)에 따른 계약금액의 증액 청구는 본래 행정소송(공법상 당사자소송)으로 제기하여야 하는 사항인데 민사소송으로 잘못 제기하여, 제1심을 서울중앙지방법원 민사부, 제2심을 서울고등법원 민사부에서 재판한 사안에서, 제1심 서울중앙지방법원에는 행정소송 재판권이 없으므로 전속관할 위반이라는 이유로 원심판결 파기 및 제1심판결 취소 후 제1심 서울행정법원으로 이송하였다. 반면, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2015다34444 판결은, 지방법무사회의 법무사에 대한 사무원 채용승인취소는 행정처분에 해당하여 본래 행정소송(항고소송)을 제기하여야 하는 사항인데 민사소송으로 잘못 제기하여, 제1심을 부산지방법원 민사부, 제2심을 부산고등법원 민사부에서 재판한 사안에서, 제1심 부산지방법원에는 행정소송 재판권이 있고 민사부에서 재판할지 행정부에서 재판할지는 법원 내부의 사무분담 문제에 불과하므로 전속관할 위반의 문제는 발생하지 않는다고 보아, 원심판결 파기 후 원심 부산고등법원으로 환송하였다(같은 취지로 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결, 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다264700

판결 등.)

 

⑶ 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다222382 판결의 경우, 원고들이 주무관청인 서울특별시장에게 제안비용보상금의 지급을 신청하였다가 거부처분을 받으면 제1심 서울행정법원에 행정소송(항고소송)을 제기하였어야 하는 경우이다. 그런데도 원고들은 서울특별시장에게 제안비용보상금의 지급을 신청하는 절차를 전혀 거치지 않은 채, 이 사건 민사소송에서 주위적ㆍ제1예비적 청구의 승소 가능성이 희박해지자 곧바로 제2예비적 청구로서 제안비용 보상을 청구하여, 제2예비적 청구에 대하여 제1심을 서울중앙지방법원 민사부, 제2심을 서울고등법원 민사부에서 재판하였다.

 

⑷ 행정소송은 행정법원 전속관할이고, 행정소송에는 관련 민사소송을 병합하여 제기할 수 있으나(행정소송법 제10조), 민사소송에는 관련 행정소송을 병합하여 제기할 수 없어, 제1심 서울중앙지방법원에는 행정소송 재판권이 없으므로 전속관할 위반에 해당한다. 따라서 원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소하여야 한다. 또한, 원고들이 주무관청에 제안비용보상금의 지급을 신청하지 않았고 항고소송의 대상인 거부처분이 존재하지도 않아, 항고소송의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우이다. 원심판결 파기 및 제1심판결 취소 후 제1심 서울행정법원으로 이송해봤자 소각하 판결을 하여야 하는 경우임이 명백하여, 이 사건 대법원판결은 파기자판, 소각하 판결을 선고하였다.

 

나. 항고소송을 민사소송으로 잘못 제기한 경우 처리방법  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1523-1528 참조]

 

⑴ 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다28960 판결 : 행정소송법 제7조는 원고의 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송이 심급을 달리하는 법원에 잘못 제기된 경우에 민사소송법 제31조 제1항을 적용하여 이를 관할 법원에 이송하도록 규정하고 있을 뿐 아니라, 관할 위반의 소를 부적법하다고 하여 각하하는 것보다 관할 법원에 이송하는 것이 당사자의 권리구제나 소송경제의 측면에서 바람직하므로, 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면 이를 행정소송으로 심리·판단하여야 하고, 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 이를 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 관할 법원에 이송하여야 한다.

 

⑵  대법원 2020. 4. 9. 선고 2015다34444 판결 : 행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못제기한 경우에 수소법원이 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면, 전심절차를 거치지 않았거나 제소기간을 도과하는 등 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리·판단하여야 한다.

 

다. 총포·화약안전기술협회와 그 회원 사이의 회비납부 등을 둘러싼 법률관계의 성격과 그에 따른 쟁송방법(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다241458 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 피고의 ‘회비납부통지’의 처분성 인정 여부(적극)와 장래의 회비납부의무 부존재 확인청구의 경우 확인의 이익이 인정되는지 여부(소극), ② 이미 납부한 회비가 법률상 원인 없는 이득에 해당하는지 여부(소극), ③ 화약류 안정도시험의무 부존재 확인청구의 경우 확인의 이익이 인정되는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 공법인인 피고가 자신의 공행정활동에 필요한 재원을 마련하기 위하여 원고와 같은 회비납부의무자에 대하여 한 ‘회비납부통지’는 납부의무자의 구체적인 부담금액을 산정․고지하는 ‘부담금 부과처분’으로서 항고소송의 대상이 된다고 보아야 한다.

 

확인의 소의 대상인 법률관계의 확인이 그 이익이 인정되기 위해서는 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험․불안이 야기되어야 하고, 그 위험․불안을 제거하기 위하여 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인판결에 따라 즉시 확정할 필요가 있으며, 그것이 가장 유효적절한 수단이어야 한다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결, 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002두1823 판결 참조). 현행 행정소송법에서는 장래에 행정청이 일정한 내용의 처분을 할 것 또는 하지 못하도록 할 것을 구하는 소송(의무이행소송, 의무확인소송 또는 예방적 금지소송)은 허용되지 않는다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91누4126 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결 참조).

 

피고가 매년 구체적인 회비를 산정․고지하는 처분을 하기 전에 원고가 피고를 상대로 구체적으로 정해진 바도 없는 회비납부의무의 부존재 확인을 곧바로 구하는 것은 현존하는 권리․법률관계의 확인이 아닌 장래의 권리․법률관계의 확인을 구하는 것일 뿐만 아니라, 원고의 이 사건 회비납부의무 부존재 확인청구는 피고가 장래에 원고의 구체적인 회비를 산정․고지할 때 총포화약법 제58조 제2항과 총포화약법 시행령 제78조 제1항 제3호에 근거한 ‘수입원가 기준 회비’ 부분을 제외해야 한다는 것으로서 실질적으로 피고로 하여금 특정한 내용으로 회비를 산정․고지할 의무가 있음의 확인을 구하는 것과 같으므로 현행 행정소송법상 허용되지 않는 의무확인소송 또는 예방적 금지소송과 마찬가지로 허용되지 않는다. 원고로서는 피고가 매년 구체적인 회비를 산정․고지하는 처분을 하면 그 처분의 효력을 항고소송의 방식으로 다투어야 한다.

 

⑶ 행정상대방이 행정청에 이미 납부한 돈이 민법상 부당이득에 해당한다고 주장하면서 그 반환을 청구하는 것은 민사소송절차를 따라야 한다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다55019 판결 등 참조). 그러나 그 돈이 행정처분에 근거하여 납부한 것이라면 그 행정처분이 취소되거나 당연무효가 아닌 이상 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 없다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2013두6541 판결 등 참조).

 

일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니다(대법원 1996. 6. 11. 선고 96누1689 판결 등 참조). 위헌결정의 소급효가 인정된다고 해서 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없고, 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 불가쟁력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다(대법원 1994. 10. 28. 선고 93다41860 판결 등 참조).

 

원고는 이미 피고에게 납부한 2008년부터 2015년까지의 수입원가 기준 회비가 민법상 부당이득이라고 주장하면서 그 반환을 청구하고 있으나, 각 회비 납부의 근거가 된 피고의 회비납부통지는 행정처분에 해당하고 이미 제소기간이 지나서 불가쟁력이 발생하였다. 설령 회비 부과․징수의 근거규정이 위헌․위법하다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 회부납부통지의 취소사유일 뿐 당연무효사유는 아니다. 따라서 원고가 이미 피고에게 납부한 회비는 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 없다.

 

⑷ 화약류 안정도시험 대상자가 피고로부터 안정도시험을 받지 않는 경우에는 경찰청장 또는 지방경찰청장이 화약류 안정도시험 대상자에 대하여 일정 기한 내에 안정도시험을 받으라는 명령(이하 ‘검사명령’이라 한다)을 할 수 있으며, 이는 항고소송이 대상이 되는 ‘처분’이라고 보아야 한다.

 

경찰청장 또는 지방경찰청장이 구체적인 화약류 물품에 관하여 안정도시험을 받으라는 검사명령을 하기 전에 원고가 안정도시험 실시기관인 피고를 상대로 구체적으로 정해지 않은 안정도시험의무의 부존재 확인을 곧바로 구하는 것은 현존하는 권리․법률관계의 확인이 아닌 장래의 권리․법률관계의 확인을 구하는 것일 뿐만 아니라, 원고의 이 사건 안정도시험의무 부존재 확인청구는 실질적으로 경찰청장 또는 지방경찰청장으로 하여금 장래에 원고가 수입한 구체적인 화약류 물품에 관하여 안정도시험을 받으라는 검사명령을 해서는 안 된다는 취지로서 행정소송법상 허용되지 않는 예방적 금지소송과 같으므로 허용되지 않는다. 원고로서는 원고가 수입한 구체적인 화약류 물품에 관하여 경찰청장 또는 지방경찰청장이 안정도시험을 받으라는 검사명령을 하면 그 검사명령의 효력을 항고소송의 방식으로 다투어야 한다.

 

⑸ 피고는 ｢총포․도검․화약류 등의 안전관리에 관한 법률(이하 ‘총포화약법’이라 한다)｣에 의해 설립된 경찰청 산하 특수법인이다.

원고는 산업화약류 제조 및 판매, 수입업 등을 목적으로 하는 회사로서 피고의 회원이고 수입원가 100분의 1에 해당하는 금액을 피고에게 회비로 납부하였을 뿐 아니라 화약류를 수입할 때마다 피고로부터 화약류 안정도시험을 받고 있다.

원고는 피고에 대해, 회비 부과․징수 및 안정도시험의무의 근거규정이 위헌․위법이라고 주장하면서, 민사소송으로 ➀ 기 납부 회비에 대한 부당이득반환청구, ➁ 장래의 회비납부의무 부존재 확인청구, ➂ 화약류 안정도시험의무 부존재 확인청구를 하였다.

 

⑹ 원심은, 회비 부과․징수 등의 근거규정이 위헌·위법이라는 원고의 주장을 배척하는 한편, 확인청구 부분에 대하여 확인의 이익이 없다는 피고의 본안전항변 또한 배척하면서 원고청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였다.

 

⑺ 대법원은, 확인청구 부분에 대하여 직권으로 확인의 이익 유무를 살펴보면서, 회비납부통지와 안정도시험을 받으라는 검사명령은 항고소송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당하고, 피고가 위와 같은 처분을 하기 전에 구체적으로 정해지 않은 회비납부의무 및 안정도시험의무의 부존재 확인을 곧바로 구하는 것은 장래의 권리․법률관계의 확인을 구하는 것이라는 등의 이유를 들어 원심판결 중 확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하하였다.

 

⑻ 나아가 대법원은, 기 납부 회비에 대한 부당이득반환청구 부분과 관련하여, 회비납부통지는 행정처분에 해당하고 이미 제소기간이 지나서 불가쟁력이 발생하였으며, 설령 회비 부과․징수의 근거규정이 위헌․위법하다고 하더라도 그러한 하자는 회부납부통지의 취소사유일 뿐 당연무효사유는 아니라는 등의 이유를 들어 이 부분 원고의 상고는 기각하였다.

 

6. 당사자소송의 심급별 관할 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1627-1633 참조]

 

가. 관련규정

 

● 행정소송법 제3조(행정소송의 종류)

행정소송은 다음의 네가지로 구분한다.

2. 당사자소송 : 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송

 

● 법원조직법 제40조의4(심판권)

행정법원은 「행정소송법」에서 정한 행정사건과 다른 법률에 따라 행정법원의 권한에 속하는 사건을 제1심으로 심판한다.

● 제7조(심판권의 행사)

③ 고등법원·특허법원 및 행정법원의 심판권은 판사 3명으로 구성된 합의부에서 행사한다. 다만, 행정법원의 경우 단독판사가 심판할 것으로 행정법원 합의부가 결정한 사건의 심판권은 단독판사가 행사한다. 법원조직법 부칙(1994. 7. 27.)

● 제2조 (행정사건에 관한 경과조치)

부칙 제1조 제1항 단서의 규정에 의한 행정법원에 관한 사항의 시행 당시 행정법원이 설치되지 않은 지역에 있어서의 행정법원의 권한에 속하는 사건은 행정법원이 설치될 때까지 해당 지방법원 본원 및 춘천지방법원 강릉지원이 관할한다.

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 행정소송법 제3조 제2호가 정한 ‘당사자소송’은 법원조직법 제40조의4가 정한 ‘행정소송법에서 정한 행정사건’이므로 그 제1심은 행정법원이 담당하여야 한다. 행정법원의 관할은 전속관할이다.

 

⑵ 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다219161 판결 사안의 심급별 담당 법원을 살펴보면, 제1심은 ‘부산지방법원 단독판사(소액)’이었고, 항소심은 ‘부산지방법원 합의부(민사항소)’였다.

법령상 정당한 관할은 제1심은 “행정법원(해당 지방법원 본원)”, 제2심은 “고등법원”이 되어야 한다.

 

⑶ 그런데 위 판결의 사안이 제소된 부산지방법원은 행정법원이 설치되지 않은 지역에 해당하므로, 법원조직법 부칙(1994. 7. 27.) 제2조에 의하여 위 판결의 사안의 제1심 관할법원은 부산지방법원 본원이다.

 

⑷ 다만 위 사건은 행정사건으로서 법원조직법 제7조 제1항 단서가 정한 바와 같이 단독판사가 심판하기로 하는 행정법원 합의부의 결정이 없었으므로, 그 심판권은 판사 3명으로 구성된 합의부에서 행사하여야 한다. 결국 부산지방법원 행정부에서 심판하였어야 한다.

 

⑸ 그러나 위 판결 사안의 청구금액이 3,425,000원이므로 이를 소액사건으로 보아 소액사건을 담당하는 민사단독판사가 이를 심판하였고, 그에 대한 항소심도 민사항소부가 담당하였다.

 

⑹ 부산 지역은 행정법원이 설치되지 아니한 지역이므로 전속관할 위반의 문제는 발생하지 아니하고, 부산지방법원 내부적으로 위 사건의 담당 재판부를 정함에 있어서 합의부가 심판하여야 함에도 단독판사가 심판하도록 한 사물관할 위반의 잘못이 있다. 만약 이 사건이 서울행정법원이 아닌 서울중앙지방법원에 제기되었다면 이와 달리 전속관할위반의 문제가 생기지 않는다.

 

다. 항소심의 심판권

 

⑴ 관련 규정

 

● 법원조직법 제28조(심판권)

고등법원은 다음의 사건을 심판한다. 다만, 제28조의4 제2호에 따라 특허법원의 권한에 속하는 사건은 제외한다.

1. 지방법원 합의부, 가정법원 합의부 또는 행정법원의 제1심 판결·심판·결정·명령에 대한 항소 또는 항고사건

2. 지방법원단독판사, 가정법원단독판사의 제1심 판결·심판·결정·명령에 대한 항소 또는 항고사건으로서 형사사건을 제외한 사건 중 대법원규칙으로 정하는 사건

● 제32조(합의부의 심판권)

② 지방법원 본원 합의부 및 춘천지방법원 강릉지원 합의부는 지방법원단독판사의 판결·결정·명령에 대한 항소 또는 항고사건 중 제28조 제2호에 해당하지 아니하는 사건을 제2심으로 심판한다. 다만, 제28조의4 제2호에 따라 특허법원의 권한에 속하는 사건은 제외한다.

 

⑵ 행정사건임에도 이를 지방법원 단독판사가 심판한 경우 그 항소심의 관할법원이 어디인가의 문제는, 이를 ① 법원조직법 제28조 제1호가 정한 ‘행정법원의 제1심판결’에 대한 항소사건으로 볼 것인가, 아니면 ② 법원조직법 제32조 제2항이 정한 ‘지방법원단독판사’의 판결에 대한 항소사건으로 볼 것인가의 문제로 귀착된다.

 

⑶ 제1심의 심판권을 합의부가 아니라 단독판사가 행사했다는 것은, 사물관할이 임의관할이므로 항소심 이후에는 다투지 못함이 원칙이나, 전속관할의 경우에는 그러하지 아니하다.

◎ 대법원 2020. 6. 11. 선고 2016다250489 판결 : 법원조직법 제32조 제1항 제2호의 ‘지방법원 합의부의 사물관할’은 전속관할이 아니고, 사물관할 위반을 이유로 한 불복은 그것이 전속관할사항이 아닌 한 항소심 이후에는 할 수 없는 것이므로(대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카257, 258 판결), 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

 

⑷ 행정사건에 관한 행정법원의 관할은 전속관할로 해석되므로, 그에 대한 항소심인 고등법원의 관할도 전속관할로 보아야 한다.

 

⑸ 비록 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다219161 판결의 제1심을 단독판사가 심판했다 하더라도, 이는 행정법원이 설치되지 아니한 지역의 ‘행정법원의 제1심판결’로 보아야 하고, 그 항소심의 심판권은 부산지방법원 항소부가 아니라 부산고등법원에 있다고 보아야 한다.

 

⑹ 위 판결(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다219161 판결)은 “원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 이송”하였다.

만약 이 사건이 서울중앙지방법원에 제기되어, 같은 법원 민사항소부가 항소심을 판단하였다면, 상고심의 주문은 “원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고 사건을 서울행정법원에 이송한다”가 되었을 것이다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 등).

 

라. ‘당사자소송’으로 보아 심리할 경우 심리절차가 달라지는지 여부

 

⑴ 이 사건은 민사소송이 아니라 당사자소송이고 그 절차에 관하여도 행정소송법이 정한 특칙이 적용되어야 한다.

 

⑵ 처분의 취소, 무효ㆍ부존재확인을 구하는 항고소송과는 달리 당사자 소송은 청구취지, 그 소송의 구조 및 판결 주문 등이 민사소송과 크게 다르지 않다.

 

행정소송법 제8조 제2항은 행정소송법에 특칙이 없는 한 민사소송법 규정을 준용하도록 정하고 있다. 행정소송 중 당사자소송은 민사소송과 비교하여, 관련청구의 병합요건(행정소송법 제10조, 제44조), 피고 결정의 요건과 시한(행정소송법 제14조, 제44조), 직권증거조사(제26조, 제44조) 등에 있어서 민사소송과 상이하나 대체로 소송구조가 민사소송과 유사하다.

대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다219161 판결에서 인용하고 있는 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016다21658 판결에서는 이러한 당사자소송의 절차상 특칙 적용 여부가 문제되었다.

 

⑶ 그런데 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다219161 판결의 사안에서는, 청구취지가 “피고는 원고에 3,425,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 금원을 지급하라”로서, 민사소송의 금전지급청구와 동일하고, 위 판결의 소송 진행 경과 등에 비추어 2016다221658 판결에서와 달리 행정소송법상 당사자소송에서의 절차적 특칙이 적용될 것으로 보기도 어렵다.

 

위 판결은 원심판결에 결론에 영향을 미친 법리 오해가 있음을 들어, 원심판결을 파기하면서, 직권으로 이러한 절차적 문제를 지적하고, 사건을 법원조직법에 따른 심판권을 갖는 부산고등법원으로 이송하였다.

 

마. 법령의 존부 (= 직권탐지대상)

 

⑴ 제1심판결과 원심판결에 의하면, 피고는 상환지연이자의 공제에 관하여 법률상 근거를 명시적으로 제시하지는 아니하였던 것으로 보인다.

피고는 육군규정 121 복지업무규정만을 근거로 제시하였고, 원심판결은 이에 대하여 “위임법령이 없고 행정청 내부적으로 적용되는 것이므로, 그 법적성질은 법규명령이 아니라 행정규칙이다”라고 판단하였다. 원심은 일반 법리인 민법상 상계 또는 상계합의의 효력에 관하여 판단하였다.

 

⑵ 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다219161 판결은 “법원은 직권으로 법규의 존재 여부를 탐지할 수 있다”고 전제한 다음, 민간주택임대자금 상환지연이자의 공제 근거가 되는 구 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부 개정되기 전의 것) 제15조의2 제4호, 군인복지기금법 제4조의3 제1항 제1호 (다)목이 있음을 전제로 심리ㆍ판단하지 아니한 원심판결을 파기하였다.

● 구 군인연금법 제15조의2(미납금의 공제지급) 군인, 군인이었던 사람 또는 유족급여를 지급받는 사람이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 채무가 있을 때에는 이 법에 따른 급여(제30조의5에 따른 공무상요양비, 제31조에 따른 사망보상금, 제32조에 따른 장애보상금, 제32조의2에 따른 사망조위금 및 제32조의3에 따른 재해부조금은 제외한다)에서 이를 공제하고 지급할 수 있다. 다만, 연금인 급여에 대하여는매월 지급되는 연금에서 그 2분의 1을 초과하여 공제하지 아니한다.

4. 「군인복지기금법」에 따른 대부금의 미상환 원리금 및 상환지연이자

● 군인복지기금법 제4조의3(주거지원계정의 재원과 용도)

① 주거지원계정의 재원은 다음 각 호와 같다. <개정 2015. 3. 27., 2018. 12. 24.>

다. 「군인복지기본법」 제9조제1항제2호에 따라 지원한 민간주택임대자금의 상환 원리금(상환지연이자를 포함한다)

 

⑶ 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다219161 판결에서 “법원은 직권으로 법규의 존재 여부를 탐지할 수 있다”고 판단하였다.

법규는 직권탐지주의가 적용되는 영역으로서, 법원이 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 자기의 책임으로 자료를 수집하여 판결의 기초로 삼아야 한다는 의미이다.

◎ 대법원 1981. 2. 10. 선고 80다2189 판결 : 원래 법원은 법규의 적용을 직책으로 하는 것인 만큼 법규의 존재여부에 관하여는 당사자의 입증을 기다릴 것이 아니라 직권으로 이를 탐지하여야 할 것이다(당원 1956.1.31. 선고 1955행상110 판결은 외국인의 토지소유에 관한 법령의 적용여부는 직권조사 사항이라고 판시하고 있다). 다만 외국법규나 관습법 등은 그 법원이 분명하지 못하여 법원이 간과하는 수가 있을 것을 염려하여 당사자가 스스로 입증하여 그런 위협이나 불이익을 배제할 수는 있다.

● 대법원 1990. 4. 10. 선고 89다카20252 판결 : 우리나라 법률상으로는 준거법으로서의 외국법의 적용 및 조사에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하나 외국법은 법률이어서 법원이 권한으로 그 내용을 조사하여야 하고, 그 방법에 있어서 법원이 합리적이라고 판단하는 방법에 의하여 조사하면 충분하고, 반드시 감정인의 감정이나 전문가의 증언 또는 국내외 공무소, 학교등에 감정을 촉탁하거나 사실조회를 하는 등의 방법만에 의하여야 할 필요는 없다.

 

바. 원고가 고의나 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하고 단독판사가 제1심판결을 선고한 경우 그에 대한 항소사건이 고등법원의 전속관할인지 여부(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다219161 판결)

 

행정사건 제1심판결에 대한 항소사건은 고등법원이 심판해야 하고(법원조직법 제28조 제1호), 원고가 고의나 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하고 단독판사가 제1심판결을 선고한 경우에도 그에 대한 항소사건은 고등법원의 전속관할이다.

 

7. 도시정비법상 ‘재개발조합’의 법적 지위와 소송 형태  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1316-13293 참조]

 

가. 도시정비법상 주택재개발・재건축조합의 지위 (= 공행정주체)

 

◎ 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 : 재개발조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인(私人)들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다고 보아야 한다. 그러므로 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)상 재개발조합설립인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에는, 조합설립동의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하려면 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다.

 

나. 조합의 관리처분계획안에 대한 총회결의의 효력을 다투는 소송 (= 당사자소송)

 

◎ 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 : 도시 및 주거환경정비법상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다.

 

◎ 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다10638,10645 판결 : 다만, 관리처분계획에 대한 관할 행정청의 인가·고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 참조).

 

다. 도시정비법상 각종 ‘청산금’을 둘러싼 법률관계

 

⑴ ‘도시정비법 제57조 제1항’에 따른 청산금 지급 청구 소송 형태 (= 당사자소송 아님)

 

㈎ 도시정비법 제57조 제1항에 따른 청산금지급청구소송은 당사자 소송이 아니다.

 

◎ 대법원 2017. 4. 28. 선고 2016두39498 판결 : 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제57조 제1항 본문은 “대지 또는 건축물을 분양받은 자가 종전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 가격과 분양받은 대지 또는 건축물의 가격 사이에 차이가 있는 경우에는 사업시행자는 제54조 제2항의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 후에 그 차액에 상당하는 금액(이하 ‘청산금’이라 한다)을 분양받은 자로부터 징수하거나 분양받은 자에게 지급하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제58조 제1항은 “청산금을 납부할 자가 이를 납부하지 아니하는 경우에는 시장·군수인 사업시행자는 지방세체납처분의 예에 의하여 이를 징수(분할징수를 포함한다)할 수 있으며, 시장·군수가 아닌 사업시행자는 시장·군수에게 청산금의 징수를 위탁할 수 있다. 이 경우 제61조 제5항을 준용한다.”라고 규정하고 있으며, 제61조 제5항은 “시장·군수는 제4항의 규정에 의하여 부과·징수를 위탁받은 경우에는 지방세체납처분의 예에 의하여 이를 부과·징수할 수 있다. 이 경우 사업시행자는 징수한 금액의 100분의 4에 해당하는 금액을 당해 시장·군수에게 교부하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 도시정비법 제57조 제1항에 규정된 청산금의 징수에 관하여는 지방세체납처분의 예에 의한 징수 또는 징수 위탁과 같은 간이하고 경제적인 특별구제절차가 마련되어 있으므로, 시장·군수가 사업시행자의 청산금 징수 위탁에 응하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 시장·군수가 아닌 사업시행자가 이와 별개로 공법상 당사자소송의 방법으로 청산금 청구를 할 수는 없다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다203588 판결) 등 참조)

 

◎ 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다203588 판결 : 국유재산법 제42조 제1항, 제73조 제2항 제2호에 따르면, 국유 일반재산의 관리ㆍ처분에 관한 사무를 위탁받은 자는 국유 일반재산의 대부료 등이 납부기한까지 납부되지 아니한 경우에는 국세징수법 제23조와 같은 법의 체납처분에 관한 규정을 준용하여 대부료 등을 징수할 수 있다. 이와 같이 국유 일반재산의 대부료 등의 징수에 관하여는 국세징수법 규정을 준용한 간이하고 경제적인 특별구제절차가 마련되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 민사소송의 방법으로 대부료 등의 지급을 구하는 것은 허용되지 아니한다.

 

㈏ 다만 ‘특별한 사정’이 있는 경우 사업시행자가 직접 토지 등 소유자를 상대로 ‘당사자소송’ 의 형태로 청산금 등의 지급을 구할 수 있다.

 

◎ 대법원 2017. 8. 18. 선고 2016두52064 판결 : 도시정비법이 청산금 및 부과금(이하 ‘청산금 등’이라고 한다)의 징수 방법에 관하여 지방세 체납처분의 예에 의한 징수 위탁을 할 수 있도록 하는 간이하고 경제적인 특별구제절차를 마련해 두고 있는 이상, 그 징수는 원칙적으로 그 절차에 의하여야 하고, 다만 시장·군수가 징수 위탁에 응하지 아니하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 시장·군수가 아닌 사업시행자가 직접 공법상 당사자소송의 방법으로 토지등소유자를 상대로 청산금 등의 지급을 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다203588 판결, 대법원 2017. 4. 28. 선고 2016두39498 판결 등 참조).

 

⑵ ‘도시정비법 제47조 제1항’에 의한 현금청산에 관한 소송 형태 (= 민사소송)

 

㈎ 관련 조항

 

● 구 도시 및 주거환경정비법 (2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제47조(분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치)

① 사업시행자는 분양신청을 하지 아니한 자, 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 자, 제46조제3항 본문에 따라 분양신청을 할 수 없는 자 또는 제48조에 따라 인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자에 대해서는 관리처분계획 인가를 받은 날의 다음 날로부터 90일 이내에 대통령령으로 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다.

 

㈏ 판례의 태도

 

◎ 대법원 2015. 7. 23. 선고 2014두39593 판결 : 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제47조 제1항 및 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2005. 5. 18. 대통령령 제18830호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제48조에서는 주택재개발사업의 사업시행자인 조합은 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등으로 현금청산대상자가 된 자와 협의하여 청산금액을 산정할 것과 그 협의에 있어 일응의 기준이 되는 금액에 대하여만 규정하고 있을 뿐 협의의 구체적인 절차, 방법, 효력 등에 관하여 아무런 규율을 하고 있지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 현금청산대상자와 조합(주택재개발조합) 사이의 협의는 상호 간의 자유로운 의사에 의한 매매계약의 성격을 가진다고 할 것이어서, 현금청산대상자가 조합을 상대로 그와 같은 협의를 통하여 정하여진 청산금의 지급을 구하는 소송은 민사소송에 해당한다.

 

◎ 대법원 2017. 6. 29. 선고 2016다227199 판결 : 도시정비법상 주택재건축정비사업조합이 공법인이라는 사정만으로 분양신청을 하지 아니한 자의 현금청산을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 분양신청을 하지 아니한 자가 주택재건축정비사업조합을 상대로 청산금의 지급을 구하는 소송 또는 주택재건축정비사업조합이 분양신청을 하지 아니한 자를 상대로 청산금채무가 존재하지 않음의 확인을 구하는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 위 법률의 규정들이 주택재건축정비사업조합과 분양신청을 하지 아니한 자와의 사이에 현금청산을 둘러싼 법률관계를 특별히 공법상의 법률관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, ‘주택재건축정비사업조합’과 분양신청을 하지 아니한 자 사이의 현금청산을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계에 해당하고 청산금채무의 존부를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 할 것이다.

 

라. 주택재건축사업에 동의하지 아니한 자에 대한 매도청구 (= 민사소송)

 

◎ 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다93923 판결 : 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)상 주택재건축정비사업조합이 공법인이라는 사정만으로 조합 설립에 동의하지 않은 자의 토지 및 건축물에 대한 주택재건축정비사업조합의 매도청구권을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 그 매도청구권 행사에 따른 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 위 법률의 규정들이 주택재건축정비사업조합과 조합 설립에 동의하지 않은 자와의 사이에 매도청구를 둘러싼 법률관계를 특별히 공법상의 법률관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, 주택재건축정비사업조합과 조합 설립에 동의하지 않은 자 사이의 매도청구를 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 매도청구권 행사에 따른 소유권이전등기의무의 존부를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 할 것이다.

 

※ 주택재개발사업의 경우 재개발조합에 수용권이 부여되어 있으므로, 매도청구의 문제가 발생하지 않는다.

 

마. 재개발조합과 조합장 또는 조합임원의 선임 등에 관한 법률관계 (= 민사소송)

 

● 대법원 2009. 9. 24.자 2009마168,169 결정 : 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)상 재개발조합이 공법인이라는 사정만으로 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 구 도시 및 주거환경정비법의 규정들이 재개발조합과 조합장 및 조합임원과의 관계를 특별히 공법상의 근무관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 할 것이다

 

8. 소송의 이송의 의의   [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.63-70 참조]

 

⑴ “소송의 이송”이라 함은 어느 법원에 일단 계속된 소송을 그 법원의 재판에 의하여 다른 법원에 이전하는 것을 말한다.

 

⑵ 소송의 이송 제도는 관할위반의 경우 소를 각하하기보다는 관할권이 있는 법원에 이송함으로써 다시 소를 제기할 때 들이는 시간․노력․비용을 절감하게 하고, 소제기에 의한 시효중단․제척기간준수의 효력을 유지시켜 소송경제에 도움이 되게 하며, 나아가 관할위반이 아닌 경우라도 소송촉진과 소송경제의 입장에서 보다 편리한 법원으로 옮겨 심판할 수 있도록 하려는데 그 의의가 있다.

 

⑶ 이송에는 제1심 소송의 이송 이외에 상급심에서 하는 이송(민소 419조, 436조)도 있다. 상급심에서 원심으로 환송하는 것도 넓은 의미에서는 이송이다.

 

8. 소송이송의 요건   [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.63-70 참조]

 

가. 관할위반에 따른 이송

 

⑴ 법원은 소송의 전부 또는 일부에 대하여 관할권이 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 이를 관할법원에 이송한다(민소 34조 1항). 이 규정은 본래 당사자가 관할권 없는 제1심 법원에 소를 제기한 경우를 상정한 것이나, 제1심의 소를 고등법원이나 대법원에 제기한 경우에도 이 규정을 적용할 수 있고, 가정법원과 일반법원 사이에도 위 규정에 의한 이송이 인정된다(대법원 1980. 11. 25.자 80마445 결정). 그리고 항소가 잘못 제기된 경우 지방법원 항소부와 고등법원 사이에서도 위 규정에 의한 이송이 인정된다.

 

⑵ 한편 당사자가 상소장을 원심법원이 아닌 상소법원에 제출하였을 경우 상소법원이 그 상소장을 원심법원에 이송할 수 있는지에 관하여는 견해의 대립이 있으나, 실무는 상소장을 원심법원에 송부하고 있고, 상소기간의 준수 여부는 원심법원에 상소장이 접수된 때를 순으로 판단한다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81누230 판결).

 

가정법원·행정법원에 관할권이 없는 사건이 제기된 경우에도 관할법원에 이송하여야 한다(가소 13조 3항, 행소 8조 2항, 민소 34조 1항).

 

⑶ 한편 원고가 고의 또는 중대한 과실없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할권도 동시에 가지고 있다면 이를 행정소송으로 심리·판단하여야 하고, 그 행정소송에 대한 관할권을 가지고 있지 않다면 그 소송이 이미 행정소송으로의 소송요건을 결하고 있으니 명백한 경우가 아닌 이상 관할법원에 이송하여야 한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다28960 판결).

 

⑷ 법률이 특별히 관할위반의 신청을 각하하도록 규정하고 있는 경우를 제외하고는 소 이외의 신청에 있어서도 관할위반의 신청을 각하할 수는 없고 위 규정을 준용하여 관할법원에 이송하여야 한다. 따라서 증거보전, 강제집행, 비송사건 등의 절차에 있어서도 관할을 위반하여 제기된 신청은 이를 각하할 것이 아니라 관할법원에 이송하여야 한다. 다만, 지급명령의 신청에 있어서 관할위반이 있는 경우에는 신청을 각하하여야 한다(민소 465조).

 

⑸ 소송의 일부만이 관할에 속하지 아니한 경우에는 그 부분만을 이 규정에 의하여 이송하여야 하고 소송의 전부를 이송할 수는 없다. 그러나 관할권이 있는 나머지 소송부분에 대하여도 손해나 지연을 피하기 위한 이송이 필요하다고 인정될 때에는 민사소송법 35조의 규정을 함께 적용하여 소송의 전부를 이송할 수는 있을 것이다.

 

나. 재량에 따른 이송

 

⑴ 지방법원 단독판사는 소송에 대하여 관할권이 있는 경우라도 상당하다고 인정하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 같은 지방법원 합의부에 이송할 수 있다(민소 34조 2항). 소액사건도 이 조항에 의하여 지방법원 합의부로 이송할 수 있다(대법원 1974. 8. 1.자 74마71 결정). 특히 하급심판결이 서로 엇갈리는 소액사건으로서 대법원판례의 형성이 요구되는 경우에는 앞에서 본 바와 같은 재정합의결정도 가능하지만 재량에 따른 이송도 활용할 수 있을 것이다.

 

⑵ 지방법원 합의부는 소송에 대하여 관할권이 없는 경우라도 상당하다고 인정하면 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 소송의 전부 또는 일부를 스스로 심리․재판할 수 있다(민소 34조 3항).

 

⑶ 이들 규정은 사물관할에 있어서 보다 신중을 기할 수 있는 합의부의 심판권을 확대하려는 취지의 규정이다. 그러나 단독판사의 전속관할에 속하는 소송이나 신청의 경우에는 적용되지 않는다(민소 34조 4항).

 

다. 손해나 지연을 피하기 위한 이송

 

⑴ 법원은 소송에 대하여 관할권이 있는 경우라도 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 필요하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 다른 관할법원에 이송할 수 있다. 다만, 전속관할이 정하여진 소의 경우에는 그러하지 아니하다(민소 35조).

그리고 심급관할 등의 직분관할도 전속관할이므로 지방법원 항소부의 사건을 이 규정에 의하여 고등법원으로 이송할 수는 없다.

 

⑵ 1개의 소에 관하여 관할이 경합하는 때에는 원고는 그 편의에 따라 그 중 하나를 선택하여 제소할 수 있는데, 이 경우 제소받은 법원에서 심리하는 것이 공익적 측면에서 보아 소송의 현저한 지연을 초래하거나 사익적 측면에서 보아 피고에게 소송수행상의 지나친 부담으로 현저한 손해를 입게 할 경우에는 이를 피하기 위하여 관할권이 있는 다른 법원에 이송할 수 있게 한 것이며, 그 요건의 판단에 있어서는 손해요건 및 지연요건은 물론 원고측의 부담도 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 1998. 8. 14.자 98마1301 결정).

 

⑶ 수형자가 국가를 상대로 손해배상을 청구한 사안에서, 국가가 수형자의 관리주체로서 부담하는 ‘수형자의 민사소송을 위한 장거리 호송에 소요되는 상당한 인적·물적 비용은 행정적인 부담이지 소송상대방으로서 부담하는 것이 아니어서, 본조에서 말하는 ’현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 이송이 필요한 사정‘에 해당하지 않는다(대법원 2010. 3. 22.자 2010마215 결정).

 

라. 지적재산권 등에 관한 소송의 이송

 

⑴ 법원은 지적재산권과 국제거래에 관한 소가 제기된 경우 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 그 소송의 전부 또는 일부를 민사소송법 2조 내지 23조의 규정에 따른 관할법원 소재지를 관할하는 고등법원이 있는 곳의 지방법원에 이송할 수 있다. 다만, 이로 인하여 소송절차를 현저하게 지연시키는 경우나 전속관할이 정하여져 있는 소의 경우에는 그러하지 아니하다(민소 36조).

 

⑵ 지적재산권과 국제거래에 관한 소의 경우 전문재판부 제도의 효용을 높이기 위하여 민사소송법 24조는 특별재판적을 인정하고 있다.

 

그러나 그와 같이 지적재산권 등에 관한 소에 있어서 특별재판적을 인정하더라도 그 관할은 전속관할이 아니라 임의관할이므로(다만 특허권등의 지식재산권에 관한 소는 민사소송법이 2조부터 23조까지의 규정에 따른 관할법원 소재지를 관할하는 고등법원이 있는 곳의 지방법원의 전속관할이다. 이 전속관할에도 불구하고 당사자는 서울중앙지방법원에 특허권 등의 지식재산권에 관한 소를 제기할 수 있다. 민소 245조 2항, 3항), 당사자가 그 특별재판적 있는 법원 이외의 법원에 소를 제기하는 것을 막을 수는 없다.

 

따라서 이러한 경우 특별재판적 있는 법원에로의 이송을 허용하는 근거규정을 두지 않는다면 위와 같은 특별재판적을 인정하는 취지가 몰각될 우려가 있다. 그리하여 민사소송법 36조 1항은 지적재산권과 국제거래에 관한 소의 경우 법원의 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 특별한 요건 없이 그 소송의 전부 또는 일부를 위와 같이 특별재판적이 있는 법원으로 이송할 수 있도록 특례를 인정하고, 다만, 그 이송으로 인하여 소송절차가 크게 지연될 경우나 전속관할이 정하여져 있는 소의 경우에는 이송할 수 없도록 규정하고 있다.

 

⑶ 한편 민사소송법 36조 3항은 특허권등의 지식재산권에 관한 소를 관할하는 법원(민사소송법 24조 2항의 규정에 따른 전속관할법원 또는 3항의 규정에 따른 서울중앙지방법원)은 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 필요한 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 민사소송법 2조부터 23조까지의 규정에 따른 지방법원으로 이송할 수 있도록 규정하고 있다.

 

9. 소송이송의 절차   [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.63-70 참조]

 

가.  소송의 이송신청

 

⑴ 이송은 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 할 수 있으나, 관할위반을 이유로 하는 경우에는 당사자의 신청권이 인정되지 않는다. 따라서 당사자가 관할위반을 이유로 하여 이송신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이므로, 법원은 이러한 이송신청에 대하여 재판을 할 필요가 없고 설사 법원이 이송신청을 거부하는 재판을 하였다 하여도 항고는 물론 특별항고도 허용되지 않는다(대법원 1993. 12. 6.자 93마524 전원합의체 결정, 1996. 1. 12.자 95그59 결정).

 

⑵ 소송의 이송신청을 하는 때에는 신청의 이유를 밝혀야 하고, 그 신청은 기일에 출석하여 하는 경우가 아니면 서면으로 하여야 한다(민소규 10조).

 

재량에 따른 이송과 손해나 지연을 피하기 위한 이송의 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 하고(인지법 9조 4항 4호), 신청사건(사건부호 “카기”)으로 접수하여 별책으로 기록을 만든다.

관할위반에 따른 이송신청서에는 인지를 붙일 필요가 없고(인지법 10조 단서), 사건부호를 따로 부여하지 아니하며, 그 신청서는 본안기록에 그대로 가철한다(인지액․편철방법예규).

 

나. 재판

 

⑴ 이송 여부의 재판은 결정에 의한다. 재량에 따른 이송, 손해나 지연을 피하기 위한 이송, 지적재산권 등에 관한 이송신청이 있는 때에는 법원은 결정에 앞서 상대방에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다. 법원이 직권으로 위와 같은 이송결정을 하는 때에도 당사자의 의견을 들어야 한다(민소규 11조).

 

⑵ 관할위반에 따른 이송신청은 문건으로 전산입력할 사항이므로 그에 대한 결정문에는 본안사건의 번호를 기재할 것이고, 반면 재량에 따른 이송신청, 손해나 지연을 피하기 위한 이송신청, 지적재산권 등에 관한 이송신청은 신청사건으로 전산입력할 사항이므로 그에 대한 결정문에는 신청사건의 번호를 기재하되, 이송결정을 할 경우 그 주문에 다음과 같이 본안사건의 번호를 표시한다(재민 86-7).

 

[주문례]

 

이 법원 2023가합○○ 대여금 청구사건을 ○○지방법원으로 이송한다.

 

⑶ 이송결정과 이송신청의 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있으므로(민소 39조. 다만, 관할위반에 따른 이송신청을 기각한 경우에는 앞서 설명한 바와 같이 항고가 허용되지 않는다), 그 결정은 당사자에게 송달하여야 한다. 아울러 재량에 따른 이송신청 및 손해나 지연을 피하기 위한 이송신청에 대한 결정은 그 결정정본을 본안소송기록에 편철해 두어야 한다(인지액․편철방법예규 4조).

 

⑷ 소송을 이송받은 법원은 이송결정에 따라야 하고, 이송받은 사건을 다시 다른 법원에 이송하지 못한다(민소 38조). 이송결정의 기속력은 원칙적으로 전속관할을 위반한 경우에도 미치지만, 심급관할을위반한 이송결정의 기속력은 이송받은 같은 심급의 법원과 하급심 법원에만 미치고 상급심 법원에는 미치지 아니하므로 이송받은 상급심 법원은 사건을 관할법원에 이송하여야 한다(대법원 1995. 5. 15.자 94마1059 결정, 대법원 2001. 1. 14. 선고 99두9735 판결).

 

⑸ 이송결정이 확정된 때에는 소송은 처음부터 이송받은 법원에 계속(係屬)된 것으로 본다(민소 40조 1항). 따라서 재심의 소가 재심제기기간 내에 제1법원에 제기되었으나 재심사유 등에 비추어 항소심판결을 대상으로 한 것이라 인정되어 위 소를 항소심법원에 이송한 경우 재심제기기간의 준수 여부는 제1심 법원에 제기된 때를 기준으로 할 것이고 항소심 법원에 이송된 때를 기준으로 할 것이 아니다(대법원 1984. 2. 28. 선고 83다카1981 전원합의체 판결).

 

⑹ 법원은 소송의 이송결정이 확정된 뒤라도 급박한 사정이 있는 때에는 기록을 보내기 전까지는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 필요한 처분을 할 수 있다(민소 37조).

 

다. 기록 송부

 

이송결정이 확정되면 이송결정을 한 법원의 법원사무관등은 그 결정의 정본을 소송기록에 붙여 이송받을 법원에 보내야 한다(민소 40조 2항). 일부 이송의 경우에는 소송기록의 등본을 작성하여 송부할 것이나, 이송하지 않는 부분의 관계서류가 적을 때에는 그에 대한 등본을 작성하여 보유하고 기록원본을 송부하여도 무방할 것이다.

 

II. 행정사건을 지방법원에 민사소송으로 제기한 경우의 처리 및 민사사건이 행정법원에 제기된 경우의 처리

 

1. 일반법원으로서의 행정법원

 

우리 헌법 체계상 행정사건도 민사ㆍ형사사건과 함께 일반법원의 권한에 속하고, 최고법원인 대법원이 최종심이 된다.

 

그러나 대법원 산하 각급 법원의 하나로서 행정사건만을 전담하는 법원의 설치는 가정법원이나 특허법원 등과 같이 법원간의 업무분담의 차원에서 가능하고, 또한 업 무의 전문화 추세에 비추어 바람직하다.

 

1998. 3. 1.부터 시행된 개정 행정소송법과 법원조직법은 종래 2심제로 되어 있던 행정사건을 3심제로 하면서, 일반법원의 하나로 행정법원을 설치하여, 행정소송법상의 항고소송과 당사자소송 및 다른 법률에 의하여 행정법원의 권한에 속하는 사건의 제1 심을 담당하도록 하였다.

 

다만, 행정법원이 설치되지 아니한 지역에서는 해당 지방법원(본원), 그리고 예외적 으로 춘천지방법원 강릉지원이 행정사건을 관할하도록 하였다.

 

2. 행정법원관할의 전속성 여부

 

성질상 행정사건은 행정법원의 전속관할이므로, 행정법원의 관할에 속하는 사건을 지방법원이나 가정법원이 행함은 전속관할 위반이 되고 절대적 상고이유가 된다(민사소송법 제424조 제1항 제3호, 제411조).

 

행정법원은 행정소송법에서 정한 행정사건과 다른 법률에 의하여 행정법원의 권한에 속하는 사건을 제1심으로 심판한다(법원조직법 제40조의4).

다만 행정법원이 설치되지 아니한 지역에서는 그 지역을 관할하는 지방법원의 본원 및 춘천지방법원 강릉지원이 행정법원의 권한에 속하는 사건을 관할한다[법원조직법 부칙(제4765호, 1994. 7. 27.) 제2조, 부칙(제7402호, 2005. 3. 24.) 제4항].

 

현재 행정법원으로는 서울특별시를 관할하는 서울행정법원만이 설치되어 있다.

 

2. 토지관할

 

가. 항고소송의 토지 관할

 

⑴ 보통재판적

 

항고소송의 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이다.

다만, 중앙행정기관 또는 그 장이 피고인 경우의 관할법원은 대법원 소재지의 행정법원이다 (법 제9조 제1항)[예컨대, 경기도 과천시나 세종특별자치시 소재 정부부처 장관이 피고인 행정소송의 보통 재판적은 수원지방법원이나 대전지방법원이 아니라 서울행정법원이다].

 

⑵ 특별재판적

 

토지의 수용 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분 등에 대한 취소소송은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할하는 행정법원에도 이를 제기할 수 있다(법 제9조 제2항).

조세 항고소송에 있어 압류부동산의 압류해제거부나 압류취소사건이 그 예이다.

 

나. 당사자소송의 토지관할

 

취소소송에 관한 규정을 준용한다(법 제40조).

 

국가나 공공단체가 피고인 때에는 당해 소송과 구체적인 관계가 있는 관계 행정청 소재지를 피고의 소재지로 의제하여 그 행정청의 소재지를 관할하는 행정법원이 보통 재판적을 가지고(법 제40조 단서), 그 행정청이 중앙행정기관 또는 그 장일 때에는 대법원 소재지의 행정법원 관할이다.

 

관계 행정청이란 형식적 당사자소송에서는 당해 법률관계의 원인이 되는 처분을 한 행정청이고, 실질적 당사자소송에서는 당해 공법상의 법률관계에 대하여 직접적인 관계가 있는 행정청(예를 들어 조세채무부존재확인소송에서 있어 과세처분을 한 행정청)을 가리킨다.

 

다. 토지관할의 성질

 

임의관할로 본다.

그러므로 당사자의 합의에 의한 합의관할이나 변론관할도 생기며, 항소심에서는 관할 위반을 주장할 수 없다.

 

라. 행정사건을 지방법원에 민사소송으로 제기한 경우

 

행정법원이 설치된 지역에서 행정사건을 일반 지방법원에 제소한 경우 행정소송으로서의 소송요건을 결하였음이 명백한 경우를 제외하고는 부적법한 소라고 하여 각하하지 아니하고 관할 행정법원으로 이송함이 실무례이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다28960 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007다25261 판결).

 

실무상 지방법원에서 행정사건임을 이유로 이송되어 온 사건 중에 토지관할을 오해하여 잘못 이송된 경우에 당사자가 토지관할 위반을 이유로 이송신청을 하는 경우가 간혹 있는데, 토지관할은 전속관할이 아닐 뿐만 아니라 확정된 이송결정은 이송받은 법원을 기속하므로 다시 다른 법원으로 이송할 수는 없다(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제38조 제2항).

 

마. 민사사건이 행정법원에 제기된 경우

 

행정소송법은 행정법원이 행정사건과 병합하여 관련 민사사건을 처리할 수 있음을 명시하고 있으므로(행정소송법 제10조 제2항, 제38조, 제44조 제2항), 관련 민사사건의 경우에는 행정사건과 병합하여 행정법원에 제기 할 수 있다.

 

관련 민사사건이란 당해 처분 등과 관련되는 손해배상․부당이득반환․원상회 복 등 청구소송을 말한다(행정소송법 제10조 제1항 제1호).

 

예를 들어, 조세부과처분의 취소를 구하는 소송에서 당해 처분의 취소를 선결문제로 하는 부당이득반환청구를 병합하여 제기할 수 있고, 이러한 부당이득반환청구가 인용되기 위해서는 그 소송절차에서 판결에 의해 당해 조세부과처분이 취소되면 충분하며 그 처분의 취소가 확정되어야 하는 것은 아니라는 것이다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008두23153 판결).

 

판례는 관련 민사사건의 병합은 본래의 항고소송이 적법할 것을 요건으로 하는 것이어서 본래의 항고소송이 부적법하다면 그에 병합된 관련 민사청구도 소송요건을 흠결한 부적법한 것으로 각하하여야 한다고 보고 있다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97누1990 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두697 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2009두10963 판결 등. 이에 대하여는 반대견해도 있다).

 

행정처분과 관련되지 않은 민사사건이나 관련되더라도 행정사건과 분리하여 민사청구만을 행정법원에 제기한 경우에 관하여는 견해가 나뉘고 있으나 관할 법원에 이송함이 일반적인 실무례이다.

 

3. 사물관할

 

행정사건은 원칙적으로 판사 3인으로 구성된 합의부에서 재판하여야 하는 합의사건이다(법원조직법 제7조 제3항).

다만, 합의부가 단독판사가 재판할 것으로 결정한 사건에 대하여는 단독판사가 재판할 수 있다(같은 항 단서).

 

4. 심급관할

 

종래 항고소송과 당사자소송의 제1심 법원을 고등법원으로 하는 2심제를 택하여 왔으나, 1998. 3. 1.부터 시행된 개정 행정소송법은 지방법원급인 행정법원을 제1심 법원으로 하고 그 항소심을 고등법원, 상고심을 대법원이 담당하도록 함으로써 3심제를 원칙으로 하고 있다.

다만, 행정소송 중에서도 공정거래위원회의 처분에 대한 항고소송은 서울고등법원을 제1심으로 한다.