【판례<건물철거 및 토지인도청구권 보전을 위한 처분금지가처분, 소유권이전등기청구권 보전을 위한 처분금지가처분과의 차이>】《건물철거청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분보..

【판례<건물철거 및 토지인도청구권 보전을 위한 처분금지가처분, 소유권이전등기청구권 보전을 위한 처분금지가처분과의 차이>】《건물철거청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분보다 먼저 마쳐진 가등기 또는 저당권에 기하여 건물의 소유권이 변동된 경우 가처분채권자의 지위(대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다9121, 9138 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 부동산처분금지가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우, 본등기가 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) / 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우, 채권자가 가처분의 효력을 내세워 채무자가 여전히 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 있는지 여부(소극) / 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 건물을 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부(소극)

 

[2] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부(소극) / 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우, 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] 부동산처분금지가처분은 부동산에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권, 전세권, 임차권의 설정 그 밖의 일체의 처분행위를 금지하는 가처분으로서, 자기 소유 토지 위에 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권, 즉 방해배제청구권의 보전을 위해서도 할 수 있다. 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 한 가처분에도 불구하고 채무자가 건물을 처분하였을 때에는 이를 채권자에게 대항할 수 없으므로 채권자에 대한 관계에 있어서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 있다.

 

처분행위가 가처분에 저촉되는지 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 따라 정해진다.

 

그런데 가등기는 본등기 순위보전의 효력이 있기 때문에, 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우에는 그 본등기가 설사 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채권자에게 대항할 수 있다.

 

또한 근저당권이 소멸되는 경매절차에서 부동산이 매각된 경우에는 근저당권설정등기와 가처분등기의 선후에 따라 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부가 정해진다. 따라서 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우에는 채권자로서도 가처분 효력을 내세워 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 없다.

 

한편 경매절차에서 매각대금이 지급되면 법원사무관 등은 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기와 함께 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기 등도 촉탁하여야 하는데(민사집행법 제144조 제1항), 이때 토지 소유자가 그 소유 토지 위에 채무자 소유 건물 철거청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분으로 마쳐진 가처분등기는, 건물에 관한 압류 또는 근저당권설정등기 이후에 마쳐졌더라도 말소되지 않은 채 남아 있지만, 이는 위 가처분이 건물 자체에 대한 어떠한 권리를 보전하기 위한 것이 아니기 때문이다. 위와 같이 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 위 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수는 없다.

 

[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다. 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 그 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우에는 그 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하게 된다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.1837-1846 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 국토건설은 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축하다가, 5층 골조공사를 진행하던 중 소외인에게 이 사건 토지에 관한 근저당권을 설정하였다.

 

⑵ 국토건설은 이 사건 건물의 구분행위는 완료하였으나 그 후 이 사건 건물의 공사를 중단하였는데, 당시 이 사건 건물은 기둥, 지붕, 주벽 및 사업계획승인에 따른 구조(지상 8층, 지하 1층)는 갖춘 상태였다.

 

⑶ 이후 이 사건 토지의 근저당권이 실행되었고, 원고가 그 경매절차에 경락을 받았다.

 

⑷ 피고 A, B는 원고의 경락 전후로 국토건설로부터 이 사건 건물 중 각자의 전유부분에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 그 후 각자의 전유부분에 관하여 피고 A는 甲에게 가등기를, 피고 B는 근저당권설정등기를 마쳤다.

 

⑸ 원고는 피고들을 상대로, 이 사건 건물 중 각자의 전유부분 철거 및 이 사건 토지 인도를 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 소송계속 중에 각 전유부분에 관하여 그 철거청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정을 받았다.

 

⑹ 이후 피고 A는 甲에게 위 가등기에 기한 본등기를 마쳐 주었고, 피고 B의 전유부분은 위 근저당권의 실행에 따라 경매되어 乙에게 경락되었다.

 

⑺ 원심은, 피고들 모두 사실심 변론종결 당시 전유부분에 관하여 소유권을 상실하였으므로, 이를 철거하고 토지를 인도할 의무가 없다고 보아, 청구를 모두 기각하였다.

 

⑻ 대법원은 원심 판단을 수긍하여 상고를 기각하였다.

① 처분금지가처분등기 전에 마쳐진 가등기나 저당권설정등기에 기초한 소유권이전등기로 위 가처분에 대항할 수 있다.

② 이때 처분금지가처분의 피보전권리가 건물철거청구권이라면 위와 같은 소유권이전등기가 마쳐지더라도 가처분등기가 직권 말소되지는 않으므로 남아 있기는 하나, 이는 위 가처분이 건물 자체에 대한 권리를 보전하는 것이 아니기 때문일 뿐이므로, 이를 이유로 여전히 가처분채무자가 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수는 없다.

 

나. 쟁점

 

위 판결의 쟁점은, 부동산처분금지가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우, 본등기가 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) / 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우, 채권자가 가처분의 효력을 내세워 채무자가 여전히 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 있는지 여부(소극) / 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 건물을 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부(소극)이다.

 

3. 건물철거, 토지인도청구권 보전을 위한 처분금지가처분의 효력 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.1837-1846 참조]

 

가. 관련 조문 (다툼의 대상에 관한 가처분)

 

● 민사집행법 제300조(가처분의 목적)

① 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다.

● 제305조(가처분의 방법)

① 법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정한다.

② 가처분으로 보관인을 정하거나, 상대방에게 어떠한 행위를 하거나 하지 말도록, 또는 급여를 지급하도록 명할 수 있다.

③ 가처분으로 부동산의 양도나 저당을 금지한 때에는 법원은 제293조의 규정을 준용하여 등기부에 그 금지한 사실을 기입하게 하여야 한다.

● 제144조(매각대금 지급 뒤의 조치)

① 매각대금이 지급되면 법원사무관등은 매각허가결정의 등본을 붙여 다음 각호의 등기를 촉탁하여야 한다.

1. 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기

2. 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기

3. 제94조 및 제139조제1항의 규정에 따른 경매개시결정등기를 말소하는 등기

 

● 부동산등기법 제94조(가처분등기 이후의 등기 등의 말소)

① 「민사집행법」 제305조 제3항에 따라 권리의 이전, 말소 또는 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기가 된 후 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 권리의 이전, 말소 또는 설정의 등기를 신청하는 경우에는, 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 그 가처분등기 이후에 된 등기로서 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다.

② 등기관이 제1항의 신청에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소할 때에는 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다. 가처분등기 이후의 등기가 없는 경우로서 가처분채무자를 등기의무자로 하는 권리의 이전, 말소 또는 설정의 등기만을 할 때에도 또한 같다.

③ 등기관이 제1항의 신청에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 말소된 권리의 등기명의인에게 통지하여야 한다.는 법원은 제293조의 규정을 준용하여 등기부에 그 금지한 사실을 기입하게 하여야 한다.

 

● 민사집행법 제293조(부동산가압류집행)

① 부동산에 대한 가압류의 집행은 가압류재판에 관한 사항을 등기부에 기입하여야 한다.

② 제1항의 집행법원은 가압류재판을 한 법원으로 한다.

③ 가압류등기는 법원사무관등이 촉탁한다.

 

나. 처분금지가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 소유권이전등기 또는 소유권이전(보존)등기말소등기 신청 등을 하는 경우의 업무처리지침

개정 2020. 7. 21. [등기예규 제1690호, 시행 2020. 8. 5.]

 

『1. 처분금지가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기를 신청하는 경우

 

가. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소

 

(1) 부동산의 처분금지가처분채권자(이하 ‘가처분채권자’라 한다)가 본안사건에서 승소하여(재판상 화해 또는 인낙을 포함한다. 이하 같다) 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있을 때에는 반드시 위 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 하여야 한다.

(2) 위 (1)의 경우, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기가 가처분등기에 우선하는 저당권 또는 압류에 기한 경매절차에 따른 매각을 원인으로 하여 이루어진 것인 때에는 가처분채권자의 말소신청이 있다 하더라도 이를 말소할 수 없는 것이므로, 그러한 말소신청이 있으면 경매개시결정의 원인이 가처분등기에 우선하는 권리에 기한 것인지 여부를 조사(새로운 등기기록에 이기된 경우에는 폐쇄등기기록 및 수작업 폐쇄등기부까지 조사)하여, 그 소유권이전등기가 가처분채권자에 우선하는 경우에는 가처분채권자의 등기신청(가처분에 기한 소유권이전등기신청 포함)을 전부 수리하여서는 아니된다.

 

나. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기 이외의 등기의 말소

 

(1) 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매개시결정등기 및 처분금지가처분등기 등이 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 하여야 한다.

 

(2) 다만, 가처분등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기와 가처분등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 및 가처분채권자에 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기 및 상가건물임차권설정등기 등이 있는 경우에는 이를 말소하지 아니하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 하여야 한다.

 

(3) 위 (1)의 경우 가처분채권자가 그 가처분에 기한 소유권이전등기만 하고 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권 이외의 등기의 말소를 동시에 신청하지 아니하였다면 그 소유권이전등기가 가처분에 기한 소유권이전등기였다는 소명자료를 첨부하여 다시 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소를 신청하여야 한다.

 

다. 삭제 (2011.10.12 제1412호)

 

2. 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기말소등기(소유권보존등기말소등기를 포함한다. 이하 같다)를 신청하는 경우

 

가. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소

 

가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기말소등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기 말소등기신청과 동시에 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소도 단독으로 신청하여 그 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고 위 가처분에 기한 소유권이전등기 말소등기를 하여야 한다.

 

나. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기 이외의 등기의 말소

 

(1) 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기말소등기를 신청하는 경우, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매신청등기와 처분금지가처분등기 등이 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기말소등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기의 말소등기를 하여야 한다.

 

(2) 다만, 가처분등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기와 가처분등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 및 가처분채권자에 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기 및 상가건물임차권설정등기 등이 가처분등기 이후에 경료된 때에는 그러하지 아니하다. 이 경우 가처분채권자가 가처분채무자의 소유권이전등기의 말소등기를 신청하기 위해서는 위 권리자의 승낙이나 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공하여야 한다.

 

3. 가처분채권자가 승소판결에 의하지 아니하고 가처분채무자와 공동으로 가처분에 기한 소유권이전등기 또는 소유권이전등기말소등기를 신청하는 경우

 

가처분채권자가 가처분에 기한 것이라는 소명자료를 첨부하여 가처분채무자와 공동으로 소유권이전등기 또는 소유권말소등기를 신청하는 경우의 당해 가처분등기 및 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소에 관하여도 1.항 및 2.항의 절차에 의한다.

 

4. 당해 가처분등기의 말소

 

등기관이 1.항부터 3.항까지의 규정에 따라 가처분채권자의 신청에 의하여 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다. 가처분등기 이후의 등기가 없는 경우로서 가처분채무자를 등기의무자로 하는 소유권이전등기 또는 소유권이전(보존)등기말소등기만을 할 때에도 또한 같다.

 

5. 가처분등기 등을 말소한 경우의 집행법원 등에의 통지

 

가. 등기관이 1.항부터 3.항까지의 규정에 따라 가압류등기, 가처분등기, 경매개시결정등기, 주택임차권등기, 상가건물임차권등기를 말소한 경우와 4.항에 따라 당해 가처분등기를 직권으로 말소한 때에는「가압류등기 등이 말소된 경우의 집행법원에 통지」(등기예규 제1368호)에 의하여 지체없이 그 뜻을 집행법원에 통지하여야 한다.

 

나. 등기관이 1.항부터 3.항까지의 규정에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 말소하는 이유 등을 명시하여 지체없이 말소된 권리의 등기명의인에게 통지(등기예규 제1338호 제10호 양식)하여야 한다.』

 

 

다.  건물철거, 토지인도청구권 보전을 위한 처분금지가처분

 

⑴ ‘다툼의 대상에 관한 가처분’은 다툼의 대상에 대한 인도나 특정 급부를 목적으로 하는 청구권(이행청구권)을 피보전권리로 하는 가처분으로 부동산, 유체동산, 채권, 유가증권, 주식 등을 대상으로 한다.

 

⑵ 처분금지가처분의 피보전권리로는 소유권에 기한 이전등기청구권, 말소등기청구권, 계약상 이전등기청구권, 공유물분할청구권, 재산분할청구권, 건물철거 및 토지인도청구권, 저당권(지상권, 전세권, 임차권) 설정등기청구권 등이 있을 수 있다.

 

⑶ 토지소유자가 지상 건물 소유자를 상대로 건물철거와 토지인도를 구하기 위해서 할 수 있는 보전처분으로는 ‘점유이전금지가처분’과 ‘처분금지가처분’을 생각해 볼 수 있다.

 

점유이전금지가처분은, 건물의 점유 이전에도 불구하고 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 그 점유자의 지위에 있게 된다.

 

⑷ 그러나 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지할 뿐 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니므로(대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카257, 258 판결), 건물소유자를 상대로 처분금지가처분을 해 둘 필요가 있다.

 

토지소유권에 기한 방해배제청구권의 일환으로 건물에 대한 철거청구권 보전을 위해서 처분금지가처분을 하는 것이다. 건물 자체에 대하여 어떠한 권리를 보전하기 위한 것은 아니다.

 

가처분채권자가 가처분채무자를 상대로 본안승소판결을 받게 되면, 처분금지가처분 집행이후에 채무자가 건물을 제3자에게 처분(저촉처분)한 경우, 제3자는 건물 철거의 집행을 감수해야 하다. 가처분채권자는 승계집행문을 부여받아 제3자를 상대로 건물철거 등 집행을 할 수 있다.

 

⑸ 대상판결은, 자기 소유 토지 위의 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권(방해배제청구권) 보전을 위해서도 처분금지가처분을 할 수 있다고 하다.

 

4. 처분금지가처분의 효력  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.1837-1846 참조]

 

가. 주관적 범위

 

⑴ 처분금지가처분이 집행된 후에 채무자가 이를 위반하여 목적물을 처분하였을 때 처분금지위반행위가 당연 무효는 아님. 그 행위로써 가처분채권자에 대항할 수 없게 된다(상대적 무효설). 가처분채무자와 제3자 사이에서는 유효하다.

 

가처분채무자의 처분에도 불구하고, 채권자에 대한 관계에서 채무자가 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있게 된다(당사자 항정 효과).

◎ 대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카191 판결 : 채무자 소유의 부동산에 대하여 처분금지가처분결정이 된 경우에 가처분채무자는 그 부동산을 처분할 수 없는 것이 아니고 다만 그 처분을 가지고 가처분에 저촉하는 범위내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없는 것에 지나지 않는다.

 

⑵ 가처분채권자가 가처분 위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있는 시기는, 그 피보전권리에 대한 본안소송에서 승소확정판결을 받은 경우(그와 동일시 할 수 있는 재판상 화해, 인낙 포함)에 한한다.

가처분이 되었다는 이유만으로 가처분 위반행위의 결과를 부인할 수 있는 것은 아니다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결).

 

나. 객관적 범위

 

⑴ 가처분채권자는, 피보전권리의 범위에서 가처분에 위반되는 가처분채무자의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다(대법원 1993. 2. 19.자 92마903 전원합의체 결정 참조).

 

⑵ 저당권, 임차권설정등기청구권 보전을 위한 처분금지가처분등기 후에 이루어진 소유권이전 행위는 전면적으로 무효가 되는 것이 아니라 저당권, 임차권의 존재를 인정한 채로 제3취득자에게 소유권이 넘어가는 것이 된다(부동산등기규칙 제148조 제1항 각호 참조).

 

⑶ 건물철거, 토지인도청구권 보전을 위한 건물에 대한 처분금지가처분등기 후에 건물의 소유권이전등기를 취득한 제3자는 건물의 소유권을 취득하지만, 건물철거와 토지인도청구권의 실현을 감수해야 하는 지위에 있게 된다.

 

다. 저촉여부 판단기준

 

⑴ 가처분채무자의 처분행위가 가처분에 저촉되는지 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 따라 결정된다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결 등).

◎ 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 : 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있고(대법원 1993. 2. 19.자 92마903 전원합의체 결정 참조), 이 때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다고 할 것이다(대법원 1982. 10. 12. 선고 82다129 판결 참조).

※ 이 사건 토지는 원래 A의 소유였는데, 원고는 소유권이전등기청구권 보전을 위한 처분금지가처분결정을 받고 그 기입등기를 마친 다음 본안소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 다음 이전등기를 마쳤다. 한편 피고는 A로부터 이 사건 토지를 임차하고 지상에 건물을 신축하였는데, 위 가처분의 기입등기가 마쳐진 이후 지상 건물에 관하여 소유권보존등기를 마친 사안[민법 제622조(건물 등기있는 차지권의 대항력)① 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제삼자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다]에서, 그 건물의 보존등기를 하기 이전에 이미 이 사건 토지에 관하여 처분금지가처분등기를 마친 원고에 대하여 토지임대차의 효력을 주장할 수 없다고 판단한 원심을 수긍한 사례이다.

 

라. 가처분과 가등기와의 관계

 

⑴ 가등기가 마쳐진 부동산에 처분금지가처분 집행(등기)이 되고 이후 가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 가처분채권자에게 대항할 수 있는지 문제된다.

 

가등기에 기하여 본등기를 한 경우 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따르게 된다(부동산등기법 제91조, 가등기의 순위 보전적 효력).

 

이 경우 등기관은 가등기에 기한 본등기를 하였을 때에는 대법원이 규칙으로 정하는 바에 따라 가등기 이후에 등기된 권리로서 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기를 직권으로 말소해야 하고, 위와 같이 가등기 이후의 등기를 말소한 경우 그 사실을 지체없이 말소된 권리의 등기명의인에게 통지해야 한다(부동산등기법 제92조).

 

⑵ 부동산등기규칙 제147조는 소유권이전등기청구권보전 가등기에 기한 본등기의 경우, 제148조는 지상권, 전세권, 임차권 설정청구권보전 가등기, 저당권설정청구권보전 가등기에 기한 본등기의 경우 직권 말소대상과 아닌 것을 상세히 규정하고 있다.

● 부동산등기규칙 제147조(본등기와 직권말소)

① 등기관이 소유권이전등기청구권보전 가등기에 의하여 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 법제92조제1항에 따라 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 등기 중 다음 각 호의 등기를 제외하고는 모두직권으로 말소한다.

1. 해당 가등기상 권리를 목적으로 하는 가압류등기나 가처분등기

2. 가등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기

3. 가등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기

4. 가등기권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기(이하 "주택임차권등기등"이라 한다)

② 등기관이 제1항과 같은 본등기를 한 경우 그 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 체납처분으로 인한압류등기에 대하여는 직권말소대상통지를 한 후 이의신청이 있으면 대법원예규로 정하는 바에따라 직권말소 여부를 결정한다.

● 제148조(본등기와 직권말소)

① 등기관이 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정등기청구권보전 가등기에 의하여 지상권, 전세권 또는임차권의 설정의 본등기를 한 경우 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 다음 각 호의 등기(동일한부분에 마쳐진 등기로 한정한다)는 법 제92조제1항에 따라 직권으로 말소한다.

1. 지상권설정등기

2. 지역권설정등기

3. 전세권설정등기

4. 임차권설정등기

5. 주택임차권등기등. 다만, 가등기권자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 등기는 그러하지 아니하다.

이 경우 가등기에 의한 본등기의 신청을 하려면 먼저 대항력 있는 주택임차권등기등을 말소하여야한다.

② 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정등기청구권보전 가등기에 의하여 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정의 본등기를 한 경우 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 다음 각 호의 등기는 직권말소의대상이 되지 아니한다.

1. 소유권이전등기 및 소유권이전등기청구권보전 가등기

2. 가압류 및 가처분 등 처분제한의 등기

3. 체납처분으로 인한 압류등기

4. 저당권설정등기

5. 가등기가 되어 있지 않은 부분에 대한 지상권, 지역권, 전세권 또는 임차권의 설정등기와 주택임차권등기등

③ 저당권설정등기청구권보전 가등기에 의하여 저당권설정의 본등기를 한 경우 가등기 후 본등기전에 마쳐진 등기는 직권말소의 대상이 되지 아니한다.

 

⑷ 가등기에 기한 본등기는 가등기의 순위에 따르므로, 가처분등기보다 선순위 등기로 취급된다.

● 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결 : 제3자명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 경우에 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효이거나 종전소유권자가 소유권을 되찾아 올 수 있는 등 특별한 사유가 없는 한 처분금지가처분결정은 그에 대항할 수 없는 것이고(당원 1981.1.27. 선고 80다2632 판결 참조), 한편 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분은 부동산등기법 제2조에 규정된 등기할 사항에 해당하지 아니하고, 그러한 본등기금지가처분이 잘못으로 기입등기되었다 하더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없는 것으로서(당원 1978.10.14.자 78마282 결정 참조), 가처분권자는 이러한 무효한 가처분결정의 기입등기로서 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없는 것이다.

 

5. 건물에 대한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 처분금지가처분과의 차이 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.1837-1846 참조]

 

가. 건물에 대한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 처분금지가처분인 경우

 

⑴ 처분금지가처분등기 → 甲 앞으로의 가등기, 근저당권설정등기 → 가등기에 기한 본등기, 근저당권실행에 따른 乙 앞으로의 매각 순으로 등기된 경우

 

‘가등기’ 또는 ‘근저당권설정등기’가 처분금지가처분에 위반하는 가처분채무자의 처분행위에 해당함은 분명하다.

 

가처분채권자가 본안승소판결을 받으면, 처분금지가처분에 위반하는 가등기, 본등기, 근저당권설정등기 등을 직권으로 말소할 수 있다. 구체적인 업무처리지침에 관해서는 [별지] 등기예규 제1690호 참조.

 

⑵ 가등기(근저당권설정등기) → 처분금지가처분등기 → 甲 앞으로 가등기에 기한 본등기(근저당권실행으로 인한 乙 앞으로의 매각) 순으로 등기가 된 경우

 

처분금지가처분에 위반하는 처분행위라고 볼 수 없다.

가등기의 순위보전적 효력에 따라 처분금지가처분등기가 직권 말소의 대상이 될 뿐이다(해당 가등기상의 권리를 목적으로 하는 가처분등기이므로, 부동산등기규칙 제147조 제1항 제1호).

 

처분금지가처분등기 이전의 근저당권설정등기는 유효하고, 이후 근저당권에 기한 실행행위는 가처분채무자의 처분행위로 볼 수 없다. 근저당권자의 행위이고, 채무자는 수인할 뿐이다.

 

나. 이 사건(건물에 대한 철거청구권 보전을 위한 처분금지가처분)의 경우

 

⑴ 이 사건에서, 문제된 것은 건물철거청구권 보전을 위한 처분금지가처분이다.

 

⑵ 이 사건과 달리 먼저, 처분금지가처분등기 → 甲 앞으로의 가등기, 근저당권설정등기 → 甲 앞으로 가등기에 기한 본등기, 근저당권실행에 따른 乙 앞으로의 매각 순으로 등기된 경우를 먼저 보자.

 

가처분채권자가 이후 가처분채무자를 상대로 본안소송에서 승소한 경우 가처분채무자의 처분행위의 효력을 부인할 수 있고(당사자 항정효에 따라), 甲, 乙을 상대로 승계집행문을 부여받아 건물철거 집행을 할 수 있다.

 

⑶ 그러나 이 사건과 같이 甲 앞으로 가등기(근저당권설정등기) → 처분금지가처분등기 → 甲 앞으로 가등기에 기한 본등기(근저당권실행으로 인한 乙 앞으로의 매각) 순으로 등기가 된 경우는 처분금지가처분에 위반하는 처분행위라고 볼 수 없다.

 

가등기의 순위 보전적 효력에 따라, 처분금지가처분등기보다 소유권이전등기청구권 보전가등기가 앞서게 되므로 가등기에 기한 본등기를 처분금지가처분에 위반하는 처분행위로는 볼 수 없다.

 

소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기이므로, 그와 피보전권리가 다른 건물에 대한 철거청구를 목적으로 하는 처분금지가처분등기는 말소의 대상이 아니다.

 

가처분 채무자(건물소유자)의 건물에 대한 근저당권의 실행을 채무자의 처분행위로 볼 수도 없다.

건물에 대한 철거청구를 목적으로 하는 처분금지가처분은, 건물 자체에 대한 일정한 권리(소유권이전등기, 제한물권 등의 설정등기)를 보전하기 위한 것이 아니므로, 건물에 대한 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 것이라도 말소되지 않고 남아 있게 된다.

대상판결은 말소등기촉탁 대상이 아닌 이유를 위와 같이 설명하고 있다.

 

⑷ 강제ㆍ임의경매 매수인이 인수하지 않은 부동산의 부담에 관한 기입등기의 말소 등기촉탁 관련하여, 토지소유자가 그 지상 건물소유자에 대한 건물철거, 토지인도청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분을 한 때에는 처분금지가처분등기가 건물에 관한 강제경매개시결정등기 또는 담보권설정등기 이후에 이루어졌어도 매각으로 인하여 말소되지 않는다. 따라서 집행법원은 가처분이 있을 경우 직권으로 가처분집행법원으로부터 가처분결정서 등본을 송부받아 피보전권리를 명백히 하여 이를 매각물건명세서 등에 적어야 하고, 위의 경우에 해당하는 때에는 법원사무관 등은 말소촉탁을 하지 않도록 유의하여야 한다.

 

강제경매개시결정등기(담보권설정등기) 이후에 이루어진 건물철거, 토지인도청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분 등기는 강제경매(담보권실행을 위한 경매)로 인하여 말소등기촉탁의 대상이 되지 않고, 그대로 유지된다.

 

건물철거, 토지인도청구권 보전을 위한 처분금지가처분이 유효하게 남아 있음을 이유로, 가처분채권자가 가처분채무자를 상대로 건물처분권자로서의 지위를 주장할 수 있는지(당사자 항정효를 주장할 수 있는지, 제3취득자는 철거집행의 수인대상이 되는 승계인에 해당하는지) 문제될 수 있는데(원고의 상고이유), 대상판결은 가처분채권자로서는 가처분채무자가 여전히 건물처분권자의 지위에 있음을 주장할 수 없다(제3취득자의 건물소유권 취득)고 선언한 것이다.

 

대상판결은 처분행위가 가처분에 저촉되는지 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 따라 정해진다는 점을 명확히 하였다.

 

6. 대상판결의 판시 내용 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.1837-1846 참조]

 

⑴ 대상판결은, 자기 소유 토지 위의 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권(방해배제청구권) 보전을 위해서 처분금지가처분등기를 한 경우 가처분채무자의 처분행위가 가처분에 저촉되는지 여부에 관하여, ‘그 처분행위에 따른 등기(가등기에 기한 본등기의 경우 가등기 시점 기준)와 가처분등기의 선후’에 따라 정해진다는 점을 명확히 하였다.

 

⑵ 대상판결은, 건물에 관한 압류, 근저당권설정등기 이후 이루어진 건물철거청구권 보전을 위한 처분금지가처분등기가 매각대금 납부로 인해서 당연 말소되지는 않지만, 가처분채권자가 이를 들어 가처분채무자에 대한 당사자 항정효를 주장할 수 없다고 판단하였다. 처분금지가처분에도 불구하고 제3자는 건물소유권을 취득한다.

 

⑶ 건물소유권을 취득한 제3자(甲, 乙)는 가처분 목적물의 양수인으로서 사정변경으로 인한 보전처분의 취소를 구할 수 있을 것이다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다50235 판결 등).

처분금지가처분등기가 남아 있는 실익이 거의 없어졌다. 우연히 다른 경위로 가처분채무자 앞으로 소유권이 이전된 경우에는 여전히 처분금지효를 주장할 수 있을 수는 있다.

 

⑷ 토지소유자(p)는 현재의 건물 소유자(제3취득자 甲, 乙)를 상대로 방해배제청구권에 기하여 건물철거와 토지인도를 구할 수 있고, 당사자 항정을 위해서 현 소유자를 상대로 다시 건물에 대한 처분금지가처분결정을 받아 집행(등기촉탁으로 이루어짐)할 수 있을 것이다.