【교회의 법적 성격, 교회 탈퇴한 교인의 법적 지위, 교회의ʻ소속 교단 탈퇴·변경, 교단변경결의가 적법하게 이루어진 경우 교단변경에 반대한 교인들의 지위, 교단변경결의가 무효인 경우 ..

【교회의 법적 성격, 교회 탈퇴한 교인의 법적 지위, 교회의ʻ소속 교단 탈퇴·변경, 교단변경결의가 적법하게 이루어진 경우 교단변경에 반대한 교인들의 지위, 교단변경결의가 무효인 경우 교단변경에 찬성한 교인들의 지위>】《교회의 분열, 법인 아닌 사단, 비법인사단》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 법인 아닌 사단으로서 ‘교회’  [이하 민법교안, 노재호 P.79-83 참조]

 

가. ‘교회’의 분열

 

⑴ 교회의 법적 성격

 

① 주무관청의 허가를 받아 설립등기를 마치면 비영리법인. 법인격을 취득하지 않은 경우에도 기독교교리를 신봉하는 다수인이 공동의 종교활동을 목적으로 집합체를 형성하고 규약 기타 규범을 제정하여 의사결정기관과 대표자 등 집행기관을 구성하고 예배를 드리는 등 신앙단체로서 활동하는 경우에는 법인 아닌 사단으로서 성립·존속한다.

 

② 원칙적으로 지교회는 소속 교단과 독립된 법인 아닌 사단이고, 교단은 종교적 내부관계에 있어서 지교회의 상급단체에 지나지 않는다.

 

⑵ 이른바 교회의 분열 사태

 

이른바 ‘교회의 분열’이라 하는 것은 한 개의 교회가 교리나 예배 방식에 대한 견해 대립, 교회 재산 또는 교회 운영의 주도권 쟁탈 등을 원인으로 분쟁이 계속되다가 급기야는 목사와 교인들이 두 집단으로 나누어져 서로 완전히 별개의 교회가 양립하는 것과 같은 상태로 되는 것을 말한다.

 

예컨대 대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결의 사안은 다음과 같다. ‘기독교대한성결교회 갑 교회’는 기독교대한성결교회 소속의 지교회이고 A는 그 담임목사로 재직해 오던 중 당회 구성원인 장로들과 갈등을 빚자 임의로 기획위원회를 조직하여 교회를 운영하였고 이로 인하여 소속 교단의 징계재판을 받을 지경에 이르자 2001. 8. 26. 지지 교인들을 모아 소속 교단을 탈퇴하여 독립교회를 설립하되 명칭을 ‘을 교회’로 하기로 결의하였으며(기독교대한성결교회는 2001. 10. 11. A에 대하여 면직판결을 하고 후임 목사를 파송하였다), 을 교회는 2001. 11. 21. ‘기독교대한성결교회 갑 교회’로 등기되어 있던 교회 건물 및 대지 등에 관하여 관련 서류를 위조하여 자기 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이에 ‘기독교대한성결교회 갑 교회’는 기독교대한성결교회 헌법에 정하여진 바에 따라 2001. 12. 2. 담임목사와 3명의 장로가 참석한 당회에서 소제기를 결의한 다음 을 교회를 상대로 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다.

 

나. 법적 의미에서 ‘교회의 분열’ 인정 여부

 

⑴ 종전 판례

 

이를 인정하고, 이 경우 종전 교회의 재산은 분열 당시의 교인들에게 총유적으로 귀속된다고 하였다. 즉 분열된 각 교회는 별개 독립의 교회로서 각각 상대방의 종교활동이나 총유물에 대한 사용수익을 방해하지 아니하는 범위에서 총유권자로서 종전의 교회 재산을 사용수익 할 수 있다고 하였다. 이는 교인들이 신앙노선의 차이에서 별도로 예배주관자를 두고 그의 인도 하에 종교 활동을 하거나 소속 교단을 달리하는 집단으로 나누어진 경우에는 더 이상 신앙단체로서의 본질적 기초를 같이 할 수 없으므로 분열되었다고 평가할 수 밖에 없다는 점을 직시하고, 나아가 교회 재산은 대체로 소속 교인들의 헌금을 기초로 형성되므로 설령 일부 교인들이 종전 교회를 탈퇴한다 할지라도 탈퇴한 교인들이 종전 교회 재산 형성에 기여한 이상 그 재산에 대한 총유권자로서의 지위 즉 사용·수익권을 보장해 주어야 한다는 점에서 비롯되었다.

 

⑵ 변경된 판례(대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결)

 

① 교회가 법인 아닌 사단으로 존재하는 이상 그 법률관계를 둘러싼 분쟁을 소송적인 방법으로 해결함에 있어서는 법인 아닌 사단에 관한 민법의 일반 이론에 따라 교회의 실체를 파악하고 교회의 재산 귀속에 대하여 판단하여야 한다.

그리고 법인 아닌 사단의 법률관계에 관하여는 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 유추적용된다.

그런데 우리 민법은 사단법인에 있어서 구성원의 탈퇴나 해산은 인정하지만 사단법인의 구성원들이 2개의 법인으로 나뉘어 각각 독립한 법인으로 존속하면서 종전 사단법인에게 귀속되었던 재산을 소유하는 방식의 사단법인의 분열은 인정하지 아니한다. 따라서 그 법리는 법인아닌 사단에 대하여도 동일하게 적용되며, 법인 아닌 사단의 구성원들의 집단적 탈퇴로써 사단이 2개로 분열되고 분열되기 전 사단의 재산이 분열된 각 사단들의 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 결과를 초래하는 형태의 법인 아닌 사단의 분열은 허용되지 않는다.

 

② 변경된 판례에 의하면, 법적 의미에서 교회의 ‘분열’은 더는 인정되지 않고 구체적인 사안에 따라 일부 교인들이 그 교회에서 ‘탈퇴’한 것으로 취급될 수 있을 뿐이다.

 

⑶ ʻ탈퇴자ʼ의 법적 지위

 

일부 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실하게 되면 탈퇴가 개별적인 것이든 집단적인 것이든 이와 더불어 종전 교회의 총유 재산의 관리처분에 관한 의결에 참가할 수 있는 지위나 그 재산에 대한 사용·수익권을 상실하고, 종전 교회는 잔존 교인들을 구성원으로 하여 실체의 동일성을 유지하면서 존속하며 종전 교회의 재산은 그 교회에 소속된 잔존 교인들의 총유로 귀속됨이 원칙이다.

 

다. 교회의 ʻ소속 교단 탈퇴·변경ʼ

 

⑴ 의의

 

교회의 동일성을 유지한 채로 지교회가 그 소속 교단에서 탈퇴하거나 소속 교단을 변경하는 것을 말한다. 독립교회가 특정 교단에 가입하는 것도 마찬가지이다.

 

⑵ 기존의 판례

 

교인 전원의 의사에 의하여만 가능하다.

 

⑶ 변경된 판례(위 2004다37775 전원합의체 판결)

 

① 특정 교단에 가입한 지교회가 교단이 정한 헌법을 지교회 자신의 자치규범으로 받아들였다고 인정되는 경우에는 소속 교단의 변경은 실질적으로 지교회 자신의 규약에 해당하는 자치규범을 변경하는 결과를 초래하고, 만약 지교회 자신의 규약을 갖춘 경우에는 교단변경으로 인하여 지교회의 명칭이나 목적 등 지교회의 규약에 포함된 사항의 변경까지 수반하기 때문에, 소속 교단에서의 탈퇴나 소속 교단의 변경은 사단법인 정관변경에 준하여 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성에 의한 결의를 필요로 한다(제42조 제1항 참조).

 

② 이후의 판결로서 대법원 2006. 6. 9. 자 2003마1321 결정은 독립교회가 특정 교단에 가입하기로 결의하였는데 찬성자가 의결권을 가진 교인의 2/3에 이르지 못한 사안에서, 종전 교회는 여전히 독립교회로서 유지되므로 교단 가입 결의에 찬성하고 나아가 종전 교회를 집단적으로 탈퇴한 교인들은 교인으로서의 지위와 더불어 종전 교회 재산에 대한 권리를 상실하였다고 볼 수밖에 없다고 판시하였다.

 

③ 앞으로 교회 내부에서 교단 탈퇴 및 변경을 둘러싸고 분쟁이 발생하는 경우 교단 탈퇴를 의도하는 교인들로서는 최소한 결의권자의 2/3에 이르는 교인들로부터 지지를 얻고 적법한 소집절차에 따른 결의를 거칠 것이 요구되고, 반대로 교단 탈퇴에 반대하는 교인들로서도 만약 위의 요건을 갖추어 결의가 이루어진 경우에는 여기에 승복할 것이 요구됨으로써, 민주주의 원칙과 민법의 법인 아닌 사단에 관한 일반 법리에 따른 교회 운영이 가능해지고 교회 분쟁에 대한 예방적 기능을 수행할 수 있게 된다.

 

라. 교단변경 결의가 적법하게 이루어진 경우 ‘교단변경에 반대한 교인들’의 지위

 

종전 교회의 구성원으로서의 지위는 여전히 유지된다. 자신의 종교적 신념을 유지하기 위해서는 종전 교회를 탈퇴하고 자신이 원하는 교단 소속 교회를 찾아가거나, 종전 교회에 남은 상태로 자신들의 의견에 동의하는 다수의 교인들을 확보하여 2/3 이상의 교단변경 결의 요건을 갖추어 다시 종전 교단으로 복귀하면 된다.

 

마. 교단변경 결의가 무효인 경우 ‘교단변경에 찬성한 교인들’의 지위 (= 종전 교회를 집단적으로 탈퇴한 것으로 평가되는지 여부)

 

일부 교인들이 소속 교단을 탈퇴하고 다른 교단에 가입하기로 하는 내용의 교단변경을 결의하는 것은 종전 교회를 집단적으로 탈퇴하는 것과 구별되는 개념으로, 교단변경에 찬성한 교인들이 종전 교회에서 탈퇴하였다고 평가할 수 있을지 여부는 법률행위 일반의 해석법리에 따라, 교회를 탈퇴한다는 취지의 의사표시를 하였는지 여부, 종전 교회가 따르던 교리와 예배방법을 버리고 다른 교리와 예배방법을 추종하게 되었는지 여부, 종전 교회와 다른 명칭을 사용하거나 종전 교회의 교리 등을 따르기를 원하는 나머지 교인들을 의도적으로 배제한 채 독립한 조직을 구성하거나 종전 교리를 따르지 않는 새로운 목사를 추대하여 그를 중심으로 예배를 보는 등 종전 교회와 별도의 신앙공동체를 형성하였다고 볼 수 있는지 여부, 스스로 종전 교회와 다른 조직임을 전제로 하는 주장이나 행위 등을 하여 왔는지 여부, 교단 변경에 이르게 된 경위, 즉 단순히 종전 교회의 소속 교단만을 변경하는데 그치겠다는 의사에서 결의에 나아간 것인지 아니면 만약 교단변경의 결의가 유효하게 이루어지지 아니하여 종전 교회의 소속 교단이 그대로 유지된다면 종전 교회에서 탈퇴하겠다는 의사를 갖고서 결의에 나아간 것인지 여부, 교단변경 결의가 유효하게 이루어지지 아니하는 경우 교회재산의 사용수익권을 잃는 것을 감수하고서라도 새로운 교회를 설립할 것인지 아니면 사용수익권을 보유하면서 종전 교회에 남을 것인지 사이에서 교인들이 어떠한 선택을 하였다고 볼 것인지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다67658 판결).

◎ 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다67658 판결 : 원심은 그 채용증거들을 종합하여 대한예수교장로회 광성교회(이하 ‘광성교회’라고 한다)의 일부 교인들이 기존에 소속된 대한예수교장로회 통합교단으로부터 탈퇴하고 한국 독립교회·선교단체 연합회에 가입한다는 내용의 교단변경 결의(이하 ‘이 사건 교단변경결의’라 한다)를 하였으나 그 후 위 결의가 소집절차나 결의방법 등 절차상 하자가 있어 무효라는 법원의 판단을 받게 된 사실, A 목사가 피고 교회를 대표하여 대한예수교장로회 통합교단 및 그 산하 서울동남노회를 탈퇴하고, 한국 독립교회·선교단체 연합회 및 대한예수교장로회 합동교단 서북노회에 순차로 가입한 사실을 인정한 다음, 피고 측 교인들이 종전의 광성교회로부터 탈퇴하였고, 광성교회의 동일성은 대한예수교장로회 통합교단에 소속되어 있는 원고 교회에 존속된다고 판단하였다. 그러나 원심이 배척하지 않은 증거들 및 사실관계에 의하면, A 목사를 따르는 광성교회 교인들은 광성교회의

교리나 예배 방법을 반대하였다기보다는 교회 운영과 관련하여 교인들 사이에 반목이 계속되고 이어 교단과의 갈등도 깊어지면서 이 사건 교단변경 결의에 이르게 된 점, 기록상 이 사건 교단변경 결의에 찬성한 교인들은 6천여 명에 이르고, 이는 일응 광성교회 전체 교인들 중 3분의 2에 근접하거나 적어도 과반수 이상의 교인들에 해당하는 것으로 추산되는 사정도 엿보이는데, 만약 그러하다면 앞서 본 이 사건 교단변경 결의의 경위와 그에 찬성한 교인들의 규모 등에 비추어 볼 때, 피고 측 교인들이 40여년의 역사를 가진 광성교회를 탈퇴하려는 의도에서 교단변경을 결의하였다기보다는 적법한 절차에 따라 소속 교단만의 변경을 통하여 기존 광성교회 조직 자체를 변경하려는 의사로 교단변경 결의에 나아갔다고 해석하는 것이 그 실체에 보다 부합한다고 보이는 점, 이 사건 교단변경 결의 이후 A 목사가 피고 교회를 대표하여 한국 독립교회·선교단체 연합회 및 대한예수교장로회 합동교단 서북노회에 순차로 가입하기는 하였지만, 이는 이 사건 교단변경 결의가 적법하게 의결되었다고 여기고 그 후속조치의 일환으로 행한 것으로 볼 수 있는 점, 교단변경 결의에 찬성한 교인들이 기존의 교회 명칭을 그대로 사용하면서 기존의 교회 건물에서 예배 등을 계속하고 있고, 적어도 규약상으로는 교단변경에 반대하였던 교인들을 배제하고 있는 것으로 보이지 아니하는 점, 교단변경 결의 후에도 광성교회에 부과되는 각종 세금을 납부하여 온 점, 이 사건 교단변경 결의가 절차적 하자로 무효라고 판명된 이상 단체법적 법리에 따라 기존 교회 자체의 조직변경 행위는 물론 그에 따른 일련의 후속조치(그 결의에 기한 다른 교단에의 가입행위)도 모두 무효로 되므로, 교단변경 결의에 찬성한 교인들이라 하여도 특별한 사정이 없는 한 종전 교회의 교인으로서 지위는 여전히 유지된다고 보아야 하는 점, 이 사건 교단변경결의가 무효라는 법원의 판결이 확정된 후에는 A 목사를 따르는 교인들이 새로운 교단에서의 활동을 중단한 것으로 보이는데 이는 교단변경 결의가 무효라는 사실을 수용하고 종전 광성교회 교인으로서 지위를 그대로 유지하려는 의사를 적극적으로 나타낸 것으로 볼 수 있는 점 등을 알 수 있다. 이러한 여러 사정들을 종합하여 보면 이 사건 교단변경 결의에 찬성한 광성교회의 교인들이 종전 교회에서의 탈퇴까지 의도하였다거나 자신들만을 교인으로 한정하여 광성교회와 별개의 교회를 설립하였다고 단정하기는 곤란하다.

 

2. 비법인사단(= 법인 아닌 사단)  [이하 민법교안, 노재호 P.69-79 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 비법인사단(법인 아닌 사단)이란, 사단으로서의 실체를 갖추고 있으나 법인설립등기를 하지 아니한 단체를 말한다.

 

① 종중, ② 교회(지교회는 원칙적으로 소속 교단과 독립된 별개의 단체성을 갖는다), ③ 자연부락, ④ 관리단(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조), ⑤ 설립 중의 사단법인 등이 대표적인 예이다.

 

⑵ 자연부락의 경우

 

어떠한 임야가 임야조사령에 의하여 동이나 이(里)의 명의로 사정되었다면, 그 동·리는 다른 특별한 사정이 없는 한 단순한 행정구역을 가리키는 것이 아니라 그 행정구역 안에 거주하는 주민들로 구성된 법인 아닌 사단으로서 행정구역과 같은 명칭을 사용하는 주민공동체를 가리킨다고 보아야 한다. 이러한 주민공동체는 그 주민 전부가 구성원이 되어서 다른 지역으로부터 입주하는 사람은 입주와 동시에 당연히 그 구성원이 되고 다른 지역으로 이주하는 사람은 이주와 동시에 당연히 회원의 자격을 상실하는 불특정 다수인으로 조직된 영속적 단체로서, 행정구역의 변동으로 그 주민공동체가 자연 소멸되지 아니한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다75723 판결). 동·리의 행정구역 내에 조직된 동·리회는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 주민 전부가 구성원이 되어서 다른 지역으로부터 입주하는 사람은 입주와 동시에 당연히 그 회원이 되고 다른 지역으로 이주하는 사람은 이주와 동시에 당연히 회원의 자격을 상실하는 불특정 다수인으로 조직된 영속적 단체라고 할 것이고, 이와 달리 그 동·리회를 특정 주민만을 회원으로 하는 단체로 보기 위하여는 그 재산 취득 당시 어느 정도 유기적인 조직을 갖추어 법인 아닌 사단으로서 존재하고 있었다는 점과 동·리회 명의 재산을 소유하게 된 과정이나 내용 등이 증명되어야 할 것이다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다110685 판결).

 

⑶ 반면 학교는 교육시설의 명칭으로서 일반적으로 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아니다. 그래서 원칙적으로 민사소송에서 당사자능력이 인정되지 않는다(대법원 1977. 8. 23. 선고 76다1478 판결, 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21991 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014다208255 판결 등 참조).

이러한 법리는 비송사건에서도 마찬가지이다(대법원 2019. 3. 25. 자 2016마5908 결정).

 

⑷ 한편, 사단법인의 하부조직의 하나라 하더라도 스스로 단체로서의 실체를 갖추고 독자적인 활동을 하고 있다면 사단법인과는 별개의 독립된 비법인사단으로 볼 수 있

다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다60908 판결: “원심은, 그 채택 증거를 종합하여, 원고 6 대전충남△△△시민연합, 원고 13 전북△△△시민연합은 활동의 내용면에서는 중앙조직과 연관이 있으나, 독자적인 정관 또는 규약을 가지고 이에 근거한 총회의 의사결정기관 및 업무집행기관을 두고 있고, 각 독립된 회원으로 구성되어 있으며, 예·결산처리 및 활동도 중앙조직과는 별개로 이루어지는 사실을 인정한 다음, 위 원고들이 비법인사단으로서의 당사자능력이 있다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 비법인사단의 당사자능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다).

그러나 지부·분회·지회 등 어떤 법인의 하부조직을 상대로 일정한 의무의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소 확정판결을 받은 경우 그 판결의 집행력이 해당 지부·분회·지회 등을 넘어서 소송의 당사자도 아닌 법인에까지 미친다고 볼 수는 없으므로 그 판결을 집행권원으로 하여 법인의 재산에 대해 강제집행을 할 수는 없고, 법인의 재산에 대한 강제집행을 위해서는 그 법인 자체에 대한 별도의 집행권원이 필요하다. 이는 설령 집행절차 단계에서 하부조직이 별개의 독립된 비법인사단이 아닌 것으로 판명되었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다231031 판결).

 

나. 법인격 없는 사단과 조합의 구별

 

민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서

는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호 간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로(제703조) 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다(대법원 1994. 4. 23. 선고 99다4504 판결).

 

다. 비법인사단의 성립 요건

 

어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요 사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다(대법원 1994. 4. 23. 선고 99다4504 판결 등).

 

라. 법적 지위

 

⑴ 권리능력 없음

 

법인격 없는 사단은 민법상 권리능력이 인정되지 않는다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 법인격 없는 사단도 소송상 당사자능력이 인정되고 부동산등기법상 등기권리자가 될 수 있기 때문에는 실제로는 일정한 범위에서 권리능력이 인정되고 있다. 예컨대 법인격 없는 사단도 점유권의 주체가 될 수 있고 나아가 취득시효의 완성으로 소유권을 취득할 수 있다

 

⑵ 소송상 당사자능력 등

 

① 필수적 공동소송 : 법인이 아닌 사단은 대표자의 정함이 있는 경우에는 그 사단의 이름으로 당사자가 될 수 있다(민사소송법 제52조). 이 경우 구성원 전원이 당사자가 될 수 있음은 물론인데(필수적 공동소송), 보존행위라 하더라도 대표자 개인 또는 구성원 일부는 당사자가 될 수 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결. 이 판결은 “사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.”라고 판시하면서, 이와 달리 법인 아닌 사단의 대표자 개인 또는 구성원 일부가 총유재산의 보존을 위한 소를 제기할 수 있다고 판시한 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다51591 판결 등을 변경하였다).

 

② 그리고 법인 아닌 사단이 그 총유재산에 관한 소송을 하는 경우에는 보존행위라도 특별한 사정이 없는 한 총회의 결의(제276조 제1항)를 거쳐야 한다[대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83650 판결(종중의 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구 사건), 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다17062 판결(교회의 등기명의인표시변경등기말소청구 사건) 등].

 

③ 준총유관계에 속하는 법인 아닌 사단의 채권·채무관계에 관한 소를 제기하는 경우에도 같다[대법원 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결(재건축조합의 시공회사에 대한 공사도급계약 무효확인), 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다70671 판결(주택조합의 차임지급청구)].

다만 이는 법인 아닌 사단의 대표자가 법인 아닌 사단 명의로 총유재산에 관한 소를 제기하는 경우에 법인 아닌 사단의 의사결정과 특별수권을 위하여 필요한 내부적인 절차이므로, 법인 아닌 사단이 총유재산에 관한 권리를 행사하지 아니하고 있어 법인 아닌 사단의 채권자가 채권자대위권에 기초하여 법인 아닌 사단의 총유재산에 관한 권리를 대위행사하는 경우에는 사원총회의 결의 등 법인 아닌 사단의 내부적인 의사결정절차를 거칠 필요가 없다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다211336 판결. 채권자대위권은 채무자가 스스로 자기의 권리를 행사하지 아니하는 때에 채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 의사와는 상관없이 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있는 권리로서 그 권리행사에 채무자의 동의를 필요로 하는

것은 아니기 때문이다).

 

④ 이상은 소송요건으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단한다.

 

⑶ 등기능력

 

대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단이나 재단에 속하는 부동산의 등기에 관하여는 그 사단이나 재단을 등기권리자 또는 등기의무자로 한다(부동산등기법 제26조 제1항). 이 등기는 그 사단이나 재단의 명의로 그 대표자나 관리인이 신청한다(부동산등기법 제26조 제2항).

 

마. ‘설립중의 회사’ 법리의 유추적용 가부

 

“설립중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념으로서, 설립중의 회사는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립되는 것인바(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결, 1990. 12. 26. 선고 90누2536 판결 등 참조), 이와 같이 설립중의 회사가 성립하기 위해서는 발기인이 정관을 작성하고 1주 이상의 주식을 인수하는 등 어느 정도 회사로서의 독립된 실체를 갖추어야 하고, 이 점에서 설립중의 회사의 법적 성격은 법인 아닌 사단으로 볼 것이다.

 

따라서 이러한 실체를 갖추지 못하여 아직 설립중의 회사가 성립되기 이전에 발기인이 취득한 권리의무는 설립중의 회사에 귀속될 수는 없고, 구체적인 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인 조합에 귀속되는 것으로서, 이들에게 귀속된 권리의무를 그 후에 성립된 설립중의 회사나 설립 후의 회사에게 귀속시키기 위해서는 양수나 계약자 지위인수등의 특별한 이전행위가 있어야 한다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다56020 판결, 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결 등 참조).

 

그리고 교회는 주무관청의 허가를 받아 설립등기를 마치면 민법상 비영리법인으로서 성립하나, 교회가 법인격을 취득하지 않더라도 기독교교리를 신봉하는 다수인이 공동의 종교활동을 목적으로 집합체를 형성하고 규약 기타 규범을 제정하여 의사결정기관과 대표자 등 집행기관을 구성하고 예배를 드리는 등 신앙단체로서 활동하는 경우에는 법인 아닌 사단으로서 성립·존속하게 되는바(대법원 2006. 4. 20. 선고2004다37775 전원합의체 판결 등 참조), 교회가 이와 같이 그 실체를 갖추어 법인 아닌 사단으로서 성립한 경우에 교회의 대표자가 교회를 위하여 취득한 권리의무는 교회에 귀속된다고 할 것이나, 교회가 아직 실체를 갖추지 못하여 법인 아닌 사단으로서 성립되기 이전에 설립의 주체인 개인이 취득한 권리의무는 그것이 앞으로 성립될 교회를 위한 것이라 하더라도 바로 법인 아닌 사단인 교회에 귀속될 수는 없다고 할 것이며, 또한 앞서 본 설립중의 회사의 개념과 법적 성격에 비추어, 법인 아닌 사단인 교회가 성립되기 전의 단계에서 설립중의 회사의 법리를 유추적용할 수는 없다 할 것이다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다37394 등 판결).

 

바. 법률관계

 

정관 기타 규약에 정함이 있으면 그에 따르고, 그렇지 않은 경우에는 사단법인에 관한 민법의 규정이 준용된다. 다만 법인격을 전제로 하는 규정은 준용되지 않는다.

 

3. 비법인사단의 내부관계

 

가. 내부관계

 

⑴ 사단의 성립, 사원자격의 득실, 대표의 방법, 총회의 운영, 해산사유 등 법인 아닌 사단의 내부관계에 관하여는 위 원칙이 그대로 적용된다.

 

① 대법원 1961. 11. 16. 자 4294민재항431 결정은 법인 아닌 사단이나 재단의 경우에 법인에 관한 민법 제63조(이사가 없거나 결원이 있는 경우에 이로 인하여 손해가 생길 염려가 있는 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다)의 규정을 준용할 수 없다고 판시하였으나, 이는 대법원 2009. 11. 19. 자 2008마699 전원합의체 결정에 의해 폐기되었다.

 

대법원 2009. 11. 19. 자 2008마699 전원합의체 결정은 “민법 제63조는 … 이사가 없는 사이에 긴급한 사무를 처리하지 못하거나 의사표시의 수령을 하지 않으면 법인이나 제3자에게 손해가 생길 염려가 있으므로, 법원이 임시이사를 선임하여 임시로 이사의 업무를 처리하도록 함으로써 그 손해를 방지하도록 한 것이다. 이와 같이 민법 제63조는 법인의 조직과 활동에 관한 것으로서 법인격을 전제로 하는 조항은 아니라 할 것이고, 법인 아닌 사단이나 재단의 경우에도 이사가 없거나 결원이 생길 수 있으며, 통상의 절차에 따른 새로운 이사의 선임이 극히 곤란하고 종전 이사의 긴급처리권도 인정되지 아니하는 경우에는 사단이나 재단 또는 타인에게 손해가 생길 염려가 있을 수 있으므로, 민법 제63조는 법인 아닌 사단이나 재단에도 유추 적용할 수 있다고 봄이 상당하다.”라고 판시하였다.

 

② 다만, 종중원들이 종중 재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 종중의 규약에 따른 적법한 소집권자 또는 일반 관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회의 소집을 요구하였음에도 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하는 경우에는 차석 또는 발기인(위 총회의 소집을 요구한 발의자들)이 소집권자를 대신하여 그 총회를 소집할 수 있는 것이고(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결, 대법원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결, 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다25279 판결 등 참조), 반드시 민법 제70조를 준용하여 감사가 총회를 소집하거나 종원이 법원의 허가를 얻어 총회를 소집하여야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다45636 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결 참조). 이 경우 차석 연고항존자 또는 발기인의 총회 소집권한은 종중재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 행사할 수 있는 권한인바, 반드시 종중 대표자의 선임을 위한 경우에만 국한하여 행사할 수 있는 것은 아니다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다286304 판결).

 

⑵ 대법원 전원합의체 판결은 비법인사단인 ‘교회’의 내부관계에 관하여 정관에 다른 규정이 없는 한 사단법인에 관한 민법의 규정이 준용됨을 전제로, ① 민법은 법인의 분열을 인정하고 있지 않기 때문에 마찬가지로 교회의 분열은 인정되지 아니하고(교회의 ‘탈퇴’로 처리될 뿐이다) ② 지교회의 소속 교단 변경(또는 탈퇴)은 곧 정관의 변경을 의미하기 때문에 제42조 제1항에 따라 정관에 다른 규정이 없는 한 교인 2/3 이상의 동의가 있으면 가능하다고 판시하여, 교회의 분열을 인정하고 지교회의 소속 교단 변경(또는 탈퇴)에는 교인 전원의 동의가 필요하다고 판시한 기존의 대법원 판결들을 폐기하였다.

 

⑶ 한편, 총회의 결의에 하자가 있는 경우 그 효력은 어떠한지에 관하여, 상법 제376조, 제380조와 같은 규정이 없기 때문에 결의의 내용이 법령에 위반한 것인지 아니면 그 절차에 위법이 있는지를 불문하고 모두 무효로 된다고 해석할 수밖에 없으나(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다50799 판결, 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결), 그렇게 되면 총회의 결의가 무효로 되는 범위가 너무 넓어지게 되므로 이를 제한하려는 추세이다[대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다64479 판결(법적 안정성을 근거로 무효사유가 아니라고 판시), 대법원 2006. 2. 10. 선고 2003다63104 판결(종교의 자유를 근거로 무효 사유의 범위를 제한)].

◎ 대법원 1993. 10. 12. 선고 92다50799 판결 : 비법인 사단의 총회에 절차상의 하자가 있으면 원칙적으로 총회결의무효사유가 된다고 할 것이고 따로 총회결의취소의 소를 인정할 근거가 없다.

◎ 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결 : 종중총회의 소집통지는 특별한 사정 내지 종중의 규약이나 관례가 없는 한 통지 가능한 모든 종원에게 소집통지를 함으로써 각자가 회의의 토의와 의결에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하고 일부 종원에게 이러한 소집통지를 하지 않은 채 개최된 종중총회의 결의는 그 효력이 없으며, 이는 그 결의가 통지 가능한 종원 중 과반수의 찬성을 얻은 것이라 하여 달리 볼 수 없다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결, 1997. 2. 28. 선고 95다44986 판결 등 참조)는 것이 대법원의 견해인바, 아직 이를 변경할 필요성이 있는 것으로 보이지 아니하므로, 판례변경에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다(이와 관련하여 피고가 내세우는 대법원판결들은 주주총회결의의 무효 내지 부존재 여부가 문제되는 사안으로서 이 사건과는 사안을 달리하는 것이다). 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 1차 자격정지처분이 있었다는 사유가 그 처분을 받은 종원들에게 총회의 소집통지를 하지 않아도 되는 특별한 사정에 해당하거나, 그와 같은 경우에는 소집통지를 하지 아니하여도 되는 규약이나 관례가 있는 것으로 볼 수 없음을 전제로 하여 그 처분을 받은 26명의 종원에 대하여 소집통지를 하지 아니하고, 그들이 토의와 의결에 참가할 수 있는 기회를 박탈한 상태에서 이루어진 2001. 1. 29. 자 종중총회결의는 그 소집절차 및 결의방법에 잘못이 있어 무효이고, 나아가 그와 같은 잘못이 표결 결과에 영향을 미치지 않았다고 하여 달리 볼 수는 없다고 판단한 것은 정당하다.

 

나. 재산관계： (준)총유

 

가. (준)총유

 

법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다(제275조 제1항).

소유권 이외의 재산권의 경우에도 마찬가지(준총유)이다(제278조). 총유에 관하여는 우선 정관 기타 규약에 의한다(제275조 제2항). 정관 기타 규약에 정하지 않은 경우에는 다음에 의한다.

 

나. 총유재산의 관리, 처분 및 보존행위

 

⑴ 사원총회의 결의를 받아야 함

 

① 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의하고(제276조 제1항), 보존행위에 관하여도 마찬가지로 해석되고 있다.

법인 아닌 사단의 구성원은 총유물에 관하여 사용·수익권을 가질 뿐 이를 넘어서 총유물에 관한 지분권은 인정되지 않기 때문이다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다28437 판결). 이 판결에서는 교회의 대표자가 사원총회에 해당하는 교인들의 공동회의의 결의 없이 교회를 대표하여(즉 교회의 명의로, 따라서 당사자능력은 있음) 교회 재산의 보존을 위한 소를 제기하는 것은 적법한 ‘대표권’ 없는 자에 의한 소제기로서 부적법하다고 하였다. 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결도 “총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고, 민법 제276조 제1항의 규정에 따른 사원총회의 결의를 거치거나 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐야 하므로, 법인 아닌 사단인 교회가 그 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 교인 총회의 결의를 거치거나 그 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다17062 판결 참조).”라고 판시하고 있다.

 

② 사원총회의 결의는 원칙적으로 과반수 출석, 출석자 과반수 찬성(제75조 제1항)이다. 그러나 재산의 처분으로 인하여 규약의 변경을 가져오는 경우(규약에 재산 내역이 특정되어 있는 경우 또는 재산의 존재가 규약에 정하여진 사단의 목적 수행, 명칭, 소재지와 직접 관련되어 있는 경우 등)에는 총 사원 2/3 이상의 동의가 필요하다(제42조 제1항).

 

③ 총유물의 처분이라 함은 ‘총유물을 양도하거나 그 위에 물권을 설정하는 등의 행위’를 말하므로, 그에 이르지 않은 단순히 ‘총유물의 사용권을 타인에게 부여하거나 임대하는 행위’는 원칙적으로 총유물의 처분이 아닌 관리행위에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다56586 판결 : 甲 종중이 대종중인 乙 종중에게, 甲 종중 소유 토지 위에 乙 종중의 재실 및 사당을 신축하여 토지를 무상으로 사용하도록 승낙한 사안에서, 甲 종중의 토지에 관한 무상사용 승낙행위는 원칙적으로 종중재산에 관한 처분행위가 아닌 관리행위에 해당한다고 보아야 하고, 甲 종중이 이사회 의결을 거쳐 위 토지를 乙 종중이 무상으로 사용할 수 있도록 승낙한 행위가 처분행위에 이르지 아니한 관리행위의 범위에서는 甲 종중 정관에 근거를 둔 것으로서 유효하다고 볼 여지가 있음에도, 甲 종중의 토지에 관한 무상사용 승낙행위가 건물의 소유를 목적으로 하는 것으로서 그 기한을 정하지 않았다는 사정만으로 곧 처분행위에 해당한다고 속단하여 총회결의가 없었음을 이유로 전체가 무효라고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례이다. 제619조에 의하면 처분의 능력 또는 권한 없는 사람도 석조, 석회조, 연와조 및 그와 유사한 건축물을 목적으로 한 토지의 임대차의 경우에는 10년, 그 밖의 토지의 임대차의 경우에는 5년의 범위 안에서 다른 사람에게 토지를 임대할 수 있으므로, 그 기간 범위에서는 관리행위에 해당하는 것으로 볼 수 있다).

 

④ 또한, 사원총회의 결의를 요하는 총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적·사실적 처분행위와 이용·개량행위를 말하므로(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다64383 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결), 채무부담행위는 사원총회의 결의를 받지 않아도 유효하다.

◎ 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결 : 총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적, 사실적 처분행위와 이용, 개량행위를 말하는 것으로서 재건축조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리및 처분행위라고 볼 수 없다.

◎ 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다64383 판결 : 비법인사단이 총유물에 관한 매매계약을 체결하는 행위는 총유물 그 자체의 처분이 따르는 채무부담행위로서 총유물의 처분행위에 해당하나, 그 매매계약에 의하여 부담하고 있는 채무의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 데 불과한 소멸시효 중단사유로서의 승인은 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르는 행위가 아니어서 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 대표자가 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기의무에 대하여 소멸시효중단의 효력이 있는 승인을 하는 경우에 있어 주민총회의 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그것만으로 그 승인이 무효라고 할 수는 없다.

◎ 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결 : 이 사건 대출계약이 이 사건 제1 근저당권설정계약과 같은 기회에 체결되기는 하였지만 이 사건 제1 근저당권설정계약과는 별개의 법률행위로서 그 효력 유무는 별도로 검토되어야 하고, 이 사건 대출계약은 총유물 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 원고 교회의 총회 결의가 필요한 민법 제276조 제1항에서 정하는 총유물의 관리·처분이라고 할 수 없으며, 원고 교회의 규약이 정한 당회의 의결사항에도 해당되지 아니하므로, 소외인이 이 사건 대출계약을 체결하면서 총유물의 관리 및 처분에 관한 원고 교회 규칙을 지키지 않았다고 하여 그 법률행위를 무효라고 할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하다.

 

⑤ 이와 관련하여 비법인사단의 대표자가 그 사단의 이름으로 다른 제3자의 채무를 보증하는 계약을 체결하는 경우에 그것이 총유재산의 관리 또는 처분행위에 해당하여 사원총회의 결의를 받아야 하는지 문제되는데 대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072 전원합의체 판결은 “타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분 행위라고 볼 수 없다.”라고 판시하여 이를 부정하였다. 위 전원합의체 판결은 재건축주택조합(피고)이 아파트 신축공사 수급인의 하수급인(원고)에 대한 하도급공사대금채무에 대하여 보증한 행위는 총유물의 관리·처분행위에 해당하지 아니하므로 민법 제275조, 제276조 제1항은 적용되지 않는다고 판시하였다.

 

⑵ 사원총회의 결의를 받지 않은 경우의 효과

 

① 대법원의 확립된 판례에 따르면, 비법인사단의 대표자가 한 행위일지라도 정관 기타 규약에서 정한 절차를 거치지 않았거나 정관 기타 규약이 없는 경우 사원총회의 결의 를 거치지 아니한 총유물의 관리·처분·보존행위는 상대방의 선의 여부에 관계없이 무효가 된다.

가령 대법원은 “비법인사단인 교회의 대표자는 총유물인 교회 재산의 처분에 관하여 교인총회의 결의를 거치지 아니하고는 이를 대표하여 행할 권한이 없다. 그리고 교회의 대표자가 권한 없이 행한 교회재산의 처분행위에 대하여는 민법 제126조의 표견대리에 관한 규정이 준용되지 아니한다.”라고 판시하였다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다23312 판결).

 

② 총유물의 관리·처분·보존행위가 총회의 적법한 결의나 정관·규약이 정한 바에 따라 이루어진 사실에 관한 주장·증명책임은 그 행위의 유효를 주장하는 측에게 있다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다41567 판결).

그리고 위와 같이 무효인 법률행위에 대한 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인인 비법인사단이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기초하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결).

 

③ 비법인사단이 총회에서 의결한 안건의 내용이나 범위가 명확하지 않은 경우 그 의결이 가지는 법적 의미와 그에 따른 법률관계의 실체를 밝히는 것은 법적 판단의 영역에 속한다. 그것은 총회를 개최한 목적과 경위, 총회에 상정된 안건의 구체적 내용과 그에 관한 논의 과정, 의결에 따른 후속 조치가 있다면 그 조치의 내용과 경과 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다244054 판결 : 甲 지역주택조합이 조합원 총회에서 조합원의 분담금액을 정하면서 시공사와는 도급제 방식으로, 사업시행대행사와는 사업비의 과부족에 대하여 조합원의 추가부담이 없는 지분제 방식인 확정분양가로 계약하기로 의결하고, 그에 따라 乙 주식회사와 사업시행대행 용역계약을 체결하였는데, 그 후 甲 조합이 乙 회사의 대표이사인 丙에게 신축된 아파트 단지의 상가를 매도한 사안에서, 조합원 총회에서 시공사와 시행대행사를 선정하는 것에 그치지 않고 조합원 분담금의 액수를 정하고 시공사 및 시행대행사와 맺을 계약의 내용까지 정하여 의결하였고, 甲 조합이 이때 정한 분담금 외에는 조합원의 추가 부담 없이 지분제 방식인 확정분양가로 乙 회사와 계약하기로 한 것은 조합원에게 공급할 아파트를 제외한 나머지 아파트와 상가에 관해서는 乙 회사에 실질적인 처분권한을 부여하는 것을 의미하므로, 총회 의결에는 상가에 관한 처분권한을 乙 회사에 부여하는 결의도 포함된 것으로 보아야 하고, 甲 조합은 위와 같이 처분권한을 부여받은 乙 회사가 지정한 丙에게 상가를 매도한 것인데도, 조합규약이 정한 절차를 거치지 않았다는 이유로 위 매매계약이 무효라고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례).

 

다. 총유재산의 사용·수익

 

각 사원은 정관 기타 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다(제276조 제2항). 총유물에 관한 사원의 권리, 의무는 사원의 지위를 취득·상실함으로써 취득·상실된다(제277조).

 

4. 비법인사단의 외부관계

 

가. 채무의 귀속

 

⑴ 준총유

 

채무는 구성원 전원에게 총유적으로 귀속된다. 구성원이 개인재산으로 책임을 지지않음이 원칙이다.

 

⑵ 비법인사단이 구성원에게 채무의 분담을 청구할 수 있는지 여부

 

① 정관 기타 규약에 따라 총회 등에서 비법인사단의 자산과 부채를 정산하여 그 채무초과분을 구성원들에게 분담시키는 결의를 하면 가능하다.

 

② 예컨대 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하여 설립된 주택조합은 민법상 조합이 아니라 비법인 사단에해당하므로, 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항들이 원칙적으로 준용된다. 따라서 그 조합이 사업을 수행하면서 부담하게 된 채무를 조합의 재산으로 변제할 수 없게 되었다고 하더라도 그 채무는 조합에 귀속되고, 정관 기타 규약에 따라 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 그 채무초과분을 조합원들에게 분담시키는 결의를 하지 않는 한, 조합원이 곧바로 조합에 대하여 그 지분 비율에 따른 분담금 채무를 부담하지 않는다.

◎ 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다18414 판결 : 비법인 사단인 조합에게 부과된 개발부담금을 조합원들에게 어떻게 분담하게 하는가는 정관 기타 규약에 따라 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 조합원들이 납부하여야 할 금액을 결정하고 이를 조합원에게 분담시키는 결의를 하였을 때 비로소 확정적으로 발생한다.

◎ 대법원 2021. 12. 30. 선고 2017다203299 판결 : 지역주택조합인 이 사건 조합의 채권자들인 원고들은 이 사건 조합이 그 조합원들인 피고들에 대하여 조합채무에 관한 정산금 채권을 가지고 있다고 주장하면서, 주위적으로 이 사건 조합을 대위하여 그 정산금의 지급을 청구하였다. 이에 대하여 이 사건 조합의 채무를 그 조합원들에게 분담시키는 내용의 총회 결의가 없다는 등의 이유로 원고들의 주위적 청구를 기각한 사안이다.

 

나. 정관에 의한 이사의 대표권 제한 문제

 

법인격 없는 사단의 경우에는 대표권 제한을 애초에 등기할 수 없기 때문에 제60조가 준용되지 않는다.

그렇다면, 법인격 없는 사단의 이사가 정관에 정한 절차 규정(예컨대 사원총회의 결의를 거칠 것)을 위반하여 대외적 거래행위를 한 경우 그 효력은 어떠한지가 문제되는데, 이에 대하여 대법원은 비법인사단의 내부 사정을 알기 어려운 거래 상대방을 보호하기 위하여, “‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 등에 관한 사항’을 조합 임원회의 결의사항으로 규정한 비법인사단인 재건축조합의 규약은 대표자의 대표권을 제한하는 규정에 해당하는 것이므로, 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래행위가 무효로 된다고 봄이 상당하며, 이 경우 그 거래 상대방이 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 알지 못한 데에 과실이 있다는 사정은 그 거래의 무효를 주장하는 측이 이를 주장·증명하여야 할 것이다.”라고 판시하였다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072 전원합의체 판결. 그 이전에 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결도 재건축조합의 정관에 설계용역계약 체결시 ‘사원총회의 결의’를 요하도록 규정되어 있음에도 재건축조합장이 조합원총회의 결의를 거치지 않고 재건축아파트 신축공사의 설계용역계약을 체결한 사안에서 같은 취지로 판시하였다.).

 

다. 법인의 불법행위

 

주택조합과 같은 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 가한 경우 그 사단은 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.

비법인사단의 대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는 것이라면 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다.

비법인사단의 경우 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 비법인사단에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다27088 판결).

 

5. 비법인사단의 법률관계

 

가. 사단법인에 관한 규정의 유추적용 여부

 

⑴ 판례는 비법인사단은 법인등기를 하지 않았을 뿐, 사단법인의 실질을 가지고 있으므로 사단법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 것(예컨대, 법인등기) 등을 제외한 나머지 규정은 원칙적으로 비법인사단에 유추적용된다고 한다(대법원 1967.7.4. 선고, 67다549 판결; 대법원 1996.9.6. 선고, 94다18522 판결 등).

 

따라서 비법인사단의 대표자의 불법행위로 인한 비법인사단의 손해배상책임에 대하여도 민법 제35조 제1항이 유추적용된다.

판례도 ① 노동조합의 간부들이 불법행위를 기획, 지시, 지도하는 등 주도한 경우에 이와 같은 간부들의 행위는 조합의 집행기관으로서의 행위라 할 것이므로 이러한 경우에 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 노동조합은 그 불법쟁의행위로 인하여 사용자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고(대법원 1994.3.25. 선고, 93다32828, 32835 판결), ② 민법 제35조 제1항을 유추적용 할 경우에 대표자의 불법행위는 곧 비법인사단의 불법행위가 되어 사단 자체가 손해배상의 책임을 지며, 동시에 행위를 한 대표자도 개인적으로 책임을 진다. 이 경우에 비법인사단의 책임과 대표자의 책임은 부진정연대채무관계에 있다고 판시하여(대법원 1997.7.11. 선고, 97다1266 판결) 민법 제35조 제1항의 유추적용을 인정하고 있다.

 

⑵ 조합과 대비한 사단의 실질요건으로서 통설은 단체로서의 조직을 갖출 것과 대표의 방법, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 주요한 사항이 정관 기타 규약에 의하여 정해져 있을 것을 들고 있고, 그 밖에 다수결의 원칙이 행하여질 것과 구성원의 변동과 상관없이 단체가 존속할 것 등을 들기도 한다.

 

이 점에 관하여 판례는 어떤 단체가 “고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다”라고 판시하고 있다(대법원 1999.7.27. 선고, 98도4200 판결).

 

위와 같은 실질요건이 구비될 것을 전제로 하여 판례상 비법인사단으로 인정되는 단체로서 대표적인 것은 ① 종중(대법원 2000.10.27. 선고, 2000다22881 판결 등 참조)과 ② 교회(대법원 2001.6.15. 선고, 99두5566 판결; 대법원 2003.11.14. 선고, 2001다64127 판결)가 있고, 그 밖에도 ③ 건축조합[대법원 2003.7.11. 선고, 2001다73626 판결 등 참조 재건축조합은 구 주택건설촉진법(2002.12.30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것)에 의하여 규율될 당시에는 설립등기가 강제되지 않아 비법인사단으로 다루어졌는데, 2002.12.3.법률 제6852호로 제정되어 2003.7.1.부터 시행된 도시 및 주거환경정비법에서 명문(제27조)으로 재건축조합을 사단법인화하였다]과 ④ 재건축조합(대법원 2001.5.29. 선고, 2000다10246 판결; 대법원 2003.7.22. 선고, 2002다64780 판결; 대법원 2006.1.27. 선고, 2004다45349 판결; 대법원 2006.7.13. 선고, 2004다7408 판결) 및 ⑤ 연합주택조합(대법원 2002.9.10. 선고, 2000다96 판결; 대법원 2003.5.13. 선고, 2000다50688 판결), ⑥ 동·리 등의 자연부락(대법원 2002.9.10. 선고, 2000다96 판결; 대법원 2003.5.13. 선고, 2000다50688 판결; 대법원 2007.7.26. 선고, 2006다64573 판결 등), ⑦ 공동주택 입주자대표회의(대법원 1991.4.23. 선고, 91다4478 판결; 2007.1.26. 선고, 2002다73333 판결; 대법원 2007.6.15. 선고, 2007다6307 판결 등), ⑧ 아파트부녀회(대법원 2006.12.21. 선고, 2006다52723 판결), ⑨ 시장 번영회(대법원 1995.11.7. 선고, 94다24794 판결), ⑩ 사찰(대법원 1982.2.23. 선고, 81누42판결; 대법원 1997.12.9. 선고, 94다41249 판결), ⑪ 어촌계(대법원 2003.6.27. 선고, 2002다68034 판결) 등이 있다.

 

판례는 민법 제정 이전에는 위와 같은 유추적용에 대하여 부정적인 태도를 취한바 있었으나(대법원 1961.11.16.자 4293민항431 결정), 민법 시행 이후로는 통설과 같이 사단법인에 관한 민법 규정 가운데서 법인격을 전제로 하는 것을 제외하고는 이를 유추적용할 것이라고 판시하고 있는데[대법원 2003.11.14. 선고, 2001다32687 판결; 대법원(전합) 2006.4.20. 선고, 2004다37775 판결; 대법원 2006.7.13. 선고, 2004다7408 판결 등], 구체적으로는 ① 주택조합 조합장의 임원 임명과 총회 권한의 운영위원회에의 위임 등에 대하여 사단법인의 정관에 관한 민법 제40조, 이사의 사무집행에 관한 제58조, 총회의 권한에 관한 제68조를 유추적용한 예(대법원 1997.1.24 선고, 96다39721,39738 판결), ② 재건축조합의 조합원총회에 대하여 총회의 소집 및 결의사항에 관한 제71조, 제72조를 유추적용한 예(대법원 2006.7.13. 선고, 2004다7408 판결), ③ 주택조합과 같은 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우에 그 사단은 법인의 불법행위능력에 관한 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 손해배상책임이 있다고 한 예(대법원 2003.7.25. 선고, 2002다27088 판결), ④ 비법인사단의 대표자가 행한 타인에 대한 업무의 포괄적 위임과 그에 따른 포괄적 수임인의 대행행위는 이사의 대리인 선임에 관한 제62조의 규정에 위반된 것이어서 비법인사단에 대하여는 그 효력이 미치지 아니한다고 한 예(대법원 1996.9.6. 선고, 94다18522 판결), ⑤ 교회의 교인이 존재하지 않게 된 경우에 청산인에 관한 제82조를 유추적용한 예(대법원 2003.11.14. 선고, 2001다32687 판결) 등이 있다.

 

나. 비법인사단의 소송상의 당사자능력

 

민사소송법 제52조가 권리능력 없는 사단에 당사자능력(소송의 주체가 될 수 있는 일반적 능력으로서 소송상의 권리능력이라고도 불린다)을 부여하고 있어서 비법인사단도 소송에서 원고 또는 피고(강제집행에서는 채권자 또는 채무자)가 될 수 있다.

 

비법인사단의 소송상 지위에 관한 판결로서 대법원 2009.1.30. 선고, 2006다60908 판결은 “ 민사소송법 제52조가 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아니라도 사단으로서의 실체를 갖추고 그 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체가 자기 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하도록 하기 위한 것이므로 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다”고 하였다.

종중이나 종중 유사단체가 당사자능력을 가졌는지 여부에 관한 사항은 법원의 직권조사사항이므로 그 당사자능력 판단의 전제가 되는 사실에 관하여는 법원이 당사자의 주장에 구속될 필요없이 직권으로 조사하여야 하며, 그 사실에 기하여 당사자능력의 유무를 판단함에 있어서는, 당사자가 내세우는 종중이나 단체의 목적, 조직, 구성원 등 단체를 사회적 실체로서 규정짓는 요소를 갖춘 실체가 실재하는지의 여부를 가려서, 그와 같은 의미의 단체가 실재한다면 그로써 소송상 당사자능력이 있는 것으로 볼 것이고, 그렇지 아니하다면 소를 각하하여야 할 것이다(대법원 1997.12.9. 선고, 94다41249 판결).

 

위 2006다60908 판결은 “비법인사단이 당사자인 사건에 있어서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도 이미 제출된 자료에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 그에 관하여 심리·조사할 의무가 있다”고 하였다. 이러한 취지에 따라 남자 종중원들에게만 소집통지를 하여 개최된 종중 총회에서 대표자로 선출된 자에 의하여 제기된 소(대법원 2009.2.26. 선고, 2008다8898 판결), 종중규약에 정한 의결정족수를 채우지 못한 임시총회의 결의에 의하여 선임된 자를 종중의 대표자로 하여 제기한 소(대법원 2009.1.15. 선고, 2008다70220 판결)는 부적법하여 각하되었다. 그런데 적법한 대표자 자격이 없는 비법인사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다(대법원 1997.3.14. 선고, 96다25227 판결)고 한다.

 

한편, “소송당사자인 종중의 법적 성격에 관한 당사자의 법률적 주장이 무엇이든 그 실체에 관하여 당사자가 주장하는 사실관계의 기본적 동일성이 유지되고 있다면 이는 당사자변경에 해당하지 아니하고, 그 경우 법원은 직권으로 조사한 사실관계에 기초하여 당사자가 주장하는 단체의 실질이 종중인지, 또는 종중 유사단체인지, 공동선조는 누구인지 등을 확정 적법 여부를 판단하여야 할 것이다”(대법원 2008.10.9. 선고, 2008다45378 판결)라고 한다.

 

그리고 어떤 단체가 비법인사단으로서 당사자능력이 있는지 여부는 사실심 변론종결시를 기준으로 판단하며(대법원 1991.11.26. 선고, 91다31661 판결), 당사자능력의 유무를 판단함에 있어서 당사자의 주장과 전혀 다른 단체의 실체를 인정하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2008.5.29. 선고, 2007다63683 판결).

 

그리고 정관이나 규약에 달리 정한 바가 없으면 비법인사단의 사원들은 목적범위 내에서 총유물을 사용·수익할 수 있다. 종래 판례는 비법인사단 구성원들의 총유물의 보존행위에 공유물의 보존에 관한 제265조가 적용될 수 없지만, 특별한 사정이 없는 한 그 관리에 관한 제276조 제1항의 규정에 따라 사원총회의 결의를 거쳤다면 유효하다는 입장(대법원 1992.2.28. 선고, 91다41507 판결)이었으나, 대법원(전합) 2005.9.15. 선고, 2004다44971 판결에 의하여 입장이 변경되었으며, 이는 종국적으로 당사자적격의 문제이다. 참고로 판례는 조합에 관한 소송도 원칙적으로 필수적 공동소송이지만, 임의적 소송신탁에 의하여 업무집행조합원의 이름으로 소송을 할 수 있다(대법원 2001.2.23. 선고, 2000다68924 판결)고 한다.

 

6. 총유물의 관리·처분행위

 

가. 관리·처분행위의 의의

 

⑴ 일반적으로 ‘관리’는 ‘처분’에 대응하는 관념으로서 목적물의 보존, 이용, 개량을 총칭하는 것이다. 만약 민법 제276조 제1항의 ‘관리’가 바로 그러한 것이라면 비법인사단이 총유물의 보존행위를 하려면 사원총회의 결의를 거쳐야 함은 위 법 조문의 문언상 명백하다.

그러나 위 법조문의 ‘관리’에는 보존행위가 포함되어 있지 아니하다. 왜냐하면, 민법 제265조에는 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하도록 규정하고 있는 반면, 보존행위는 각자가 할 수 있도록 규정함으로써 ‘관리행위’와 ‘보존행위’를 구별하고 있는 바, 이렇게 공유, 합유에서 ‘관리행위’와 ‘보존행위’를 준별하고 있는 민법이 하필이면 같은 공동소유의 한 형태인 총유에 있어서 ‘보존행위’를 ‘관리행위’ 속에 포함된 것으로 보아 그러한 관리행위의 행사방법을 제276조 제1항에 규정하였다고 볼 수는 없다.

대법원은 1995.4.7. 선고, 93다54736 판결에서 “공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적 법률적 행위”라고 판시하는 한편, 2007.4.19. 선고, 2004다60072, 60089 전원합의체 판결에서 “ 민법 제275조, 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용 개량행위나 법률적, 사실적 처분행의를 의미하는 것”이라고 판시함으로써 관리행위와 보존행위를 구별하고 있다. 따라서 공유물의 관리행위는 공유물의 성질을 변경하지 않는 범위 내에서 이용, 개량하여 그 사용가치를 증가시키는 것이며, 보존은 공유물의 멸실·훼손을 방지하여 현상을 유지하는 것이다. 예컨대, 부패·멸실할 염려가 있는 물건의 환가처분도 보존행위이다.

설령 보존행위를 관리행위에 포함되는 것으로 본다 하더라도 위 대법원 2004다60072, 60089 전원합의체 판결은 “ 민법 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분은 총유물 그 자체에 관한 이용 개량행위나 법률적, 사실적 처분행위를 의미하는 것이므로 비법인사단이 타인간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위로 보지 않고 있다.

그렇다면 “종중이 종중재산의 매매대금을 횡령한 전임 대표자의 상속인들을 상대로 횡령금 상당의 손해배상금을 청구하는 경우”는 총유물 그 자체에 관한 것이 아니라, (불법행위로 인한 손해배상)채권을 실현하는 것에 불과하므로 민법 제276조 제1항의 ‘총유물의 관리’에 해당하지 않는다고 보아 종중총회의 결의를 거칠 필요가 없다.

 

⑵ 채무부담행위가 총유물의 관리·처분행위에 해당하는 지 여부는 ‘관리·처분행위’의 문언의 해석으로부터 시작하여야 한다. 물건에 대한 관리는 물건의 처분이나 변경에 까지 이르지 아니하는 정도로 그 물건을 이용, 개량하는 행위를 말하는데, 그 중 물건의 이용은 물건을 그 자체의 경제적 용도에 따라 활용하는 것을 말하고, 총유물의 개량은 총유물의 사용가치 내지 교환가치를 증대시키는 것을 말한다. 그리고 처분은 물건을 양도하거나 그 위에 물권을 설정하는 등의 행위를 말한다. 이러한 의미에 비추어 보면 재산이나 권리를 새로이 취득하는 경우 그리고 의무를 새로이 부담하는 행위는 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는 것으로 해석된다. 대법원 2003.7.22. 선고, 2002다64780 판결은 이러한 입장에서 “총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적, 사실적 처분행위와 이용, 개량행위를 말하는 것으로써 재건축조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리 및 처분행위라고 볼 수 없다”고 판시하였다. 그리고 2007년 전원합의체 판결은 이러한 입장을 재확인하고 있다. 판례는 특히 채무부담행위의 범위를 좁혀서 채무부담행위를 ‘총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위’로 한정하여 사용하고 있다.

 

나. 총유물의 관리·처분행위에 관한 판례이론[대법원(전합) 2007.4.19.선고, 2004다60072, 60089 판결]

 

⑴ 비법인사단의 대표자의 채무부담행위에 대한 사원총회의 결의 여부

 

비법인사단의 대표자가 채무부담행위를 함에 있어서 정관 또는 규약에 따로 정한 바가 없을 경우에 사원총회의 결의를 요하는지 여부에 관하여 보면, 먼저 그것이 총유물의 관리·처분에 해당하는지 여부에 대하여 ① 총유물의 관리·처분에 해당한다는 견해와 ② 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는다는 견해의 대립이 있다.

 

⑵ 비법인사단의 채무의 귀속관계

 

위 판결의 다수의견은 물론이고 반대의견에서도 수긍하고 있듯이 민법 제275조 제1항, 제276조 제1항의 문언상으로 볼 때 비법인사단의 채무가 총유물 그 자체에 해당한다고 해석하기는 어렵다.

 

⑶ 채무부담행위가 총유물의 관리·처분에 해당하는지 여부

 

총유물의 관리는 총유물의 처분이나 변경에 이르지 않을 정도로 이용, 개량하거나 보존하기 위한 사실적, 법률적 행위를 말하고, 처분은 총유물을 양도하거나 그 위에 물권을 설정하는 등의 법률적 행위와 물리적 변경을 가하거나 폐기하는 등의 사실적 행위를 말한다고 할 수 있다(대법원 2006.1.27. 선고, 2004다45349 판결 참조). 판례는 총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고 특별한 사정이 없는 한 그 관리에 관한 민법 제276조 제1항의 규정에 따라서 사원총회의 결의를 요한다고 한다(대법원 1975.5.27. 선고, 73다47판결;, 대법원 1980.12.9. 선고, 80다2045,2046 판결; 대법원 1986.9.23. 선고, 84다카6 판결; 대법원1992.2.28. 선고, 91다41507 판결; 대법원 1994.4.26. 선고, 93다51591 판결).

이러한 점에서 볼 때 추가적인 부담은 별도로 지지 않은 채 재산이나 권리만을 새로 취득하는 경우는 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는다고 볼 수 있다.

위 판결의 다수의견은 기본적으로 대법원 2002다64780 판결의 취지를 이어받으면서도 다만, 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는 채무부담행위의 범위를 ‘총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위’로 제한하여 인정하고 이에 어긋나는 대법원 2001다56256 판결은 변경하였다.

 

7. 총유물의 보존행위

 

가. 총유물의 보존행위의 의의

 

⑴ 총유물의 보존행위

 

공유와 합유에서 공동소유자 각자가 보존행위를 할 수 있도록 규정한 취지는 보존행위란 것이 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공동소유자들에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이라고 한다( 대법원 1995.4.7. 선고, 93다54736 판결). 그런데 총유에 있어서의 보존행위도 긴급을 요하고, 비법인 사단의 구성원 모두에게 이익이 됨은 공유 합유와 조금도 다르지 않다. 그렇다면 비법인사단이 그에게 귀속되어 있는 총유물의 보전행위를 해야 할 경우에는 구성원들의 총의를 모아볼 필요없이 바로 할 수 있다고 해야 공유, 합유의 경우와 형평에 맞는 것이다.

공유물, 합유물의 처분은 공동소유자들의 ‘전원동의’가 필요하지만(민법 제264조, 제272조), 총유물의 처분은 전원동의가 필요없고 총회참석자의 과반수 이상의 찬성만 있으면 가능한 것으로 그 처분요건을 완화하고 있는 점(대법원 1976.9.28. 선고, 76다594 판결), 총구성원 3분의 2 정도의 동의(대법원 2006.4.20. 선고, 2004다37775 전원합의체 판결)에 비추어 보면 더욱 그렇다.

우리 나라에서 총유의 가장 흔한 형태로 종중의 재산소유를 꼽을 수 있는데, 대개의 경우 종중원 수가 많지만, 그 주소지가 정확히 파악되어 있지 아니한 관계로 총회의 소집통지를 한 후 일정 장소에서 총회를 개최하여 결의를 하는 일련의 절차를 밝기에는 상당한 시일과 비용을 요하는 것이 현실정이라 하겠는 바, 이는 총유물의 보존행위가 공유, 합유처럼 구성원들의 총의를 물어보지 아니하고 바로 행하여져야 할 현실적인 필요성이 있음을 보여준다.

대법원은 합유물의 보존행위에 속하지 않는 조합에 관한 소송에 있어서 원칙적으로 필수적 공동소송이지만, 업무집행조합원 명의로 소송을 하는 것을 허용하고 있는데 반하여, 총유는 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들이 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 않는다는 점을 강조하고 있다. 위와 같은 취지의 대법원 판결은 민법이 공유와 합유에 있어서는 공유자 또는 합유자 개인이 공유물 또는 합유물 전체에 대한 보존행위를 할 수 있다고 명시적으로 규정하고 있는 반면, 총유에 있어서는 총유자 개인이 총유물 전체에 대한 보존행위를 할 수 있다는 규정이 없고 구성원 개인의 지분권이 존재하지 않는 공동소유 형태이므로 구성원은 수익권만을 가지는데, 이미 확립된 대법원 판례가 보존행위 역시 사단의 권능에 속하는 ‘총유재산의 관리’에 포함됨을 전제로 하여 보존행위에 대하여 총회결의를 요한다고 판시한 이상 보존행위를 일반적인 총유관계에 관한 소송과 달리 해석할 수 없다는 점, 대법원 판례는 비법인사단이 당사자로 된 확정판결의 기판력은 그 구성원에게는 미치지 않는다고 보므로(대법원 1978.11.1. 선고 78다1206 판결) 구성원 개인에 대한 판결의 기판력은 비법인사단과 나아가 다른 구성원들에게 미치지 아니한다.

 

⑵ 공유물의 보존행위

 

민법 제265조는 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.”고 규정하고 있는 바, 여기에서 ‘보존행위’라고 하는 것은 공유물의 멸실, 훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위를 말하는 것으로서 예컨대, 공유물건의 손괴를 방지하기 위하여 수선을 한다든가, 부패성이 있는 물건을 매각하여 금전을 보유한다든가, 원인무효인 제3자 명의의 등기의 말소를 구한다든가, 제1순위 저당권이 소멸한 경우에 제2순위 저당권의 준공유자의 1인이 제1순위 저당권등기의 말소를 구한다든가, 방해배제(대법원 1968.9.17. 선고, 68다1142 판결)나 불법점유자에 대한 명도를 구하는 것(대법원 1962.4.12. 선고, 4294민상1242 판결; 대법원 1969.3.4. 선고, 69다421 판결; 대법원 1970.4.14. 선고, 70다171 판결 등) 등이 보존행위에 속한다. 여기에서 말하는 보존행위는 공유물의 일부 지분권자가 단독으로 하는 행위가 자신의 지분에 한하여서가 아니라, 공유물 전부에 대하여 효력을 미칠 수 있는 경우(그렇지 않으면 별 의미가 없다)를 지칭하는 것이므로 실질에 있어서 보존행위이거나 외형상 보존행위처럼 보이는 행위라도 그 공유지분권자의 지분에 한하여 효력이 생길 뿐인 경우에는 여기에서 논하는 보존행위라고 할 수 없다. 따라서 제3자가 공유물위에 취득시효로 권리를 취득하고자 할 때 그 시효를 중단시키기 위한 행위(대법원 1979.6.26. 선고 79다369 판결), 공유토지의 수용재결에 대한 이의신청(대법원 1982.7.1. 선고 80누4056 판결)은 모두 그 신청인에 한하여서만 효력이 있을 뿐이므로 보존행위라고 할 수 없다. 또 한때 다른 취지의 판례가 있었던 일(대법원 1962.4.12. 선고, 4294민상1242 판결)이 있는 불법점유로 인한 손해배상의 청구(대법원 1970.4.14. 선고, 70다171 판결)나 부당이득반환청구(대법원 1972.12.1. 선고, 72다1814 판결; 대법원 1979.1.30. 선고, 78다2088 판결)는 그 자체만으로도 직접적으로 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 현상유지를 위한 청구로 볼 수 없어 보존행위로 보기 어렵지만, 그 효력면에서도 당해 지분권자의 지분의 범위를 넘을 수 없어 역시 보존행위라고 볼 수 없다 할 것이다.

 

공유물의 보존행위는 공유자 각자가 단독으로 할 수 있다. 원래 공유물에 관한 소송은 필요적 공동소송이지만, 보존행위로서 제기하는 방해배제청구나 공유물반환소송은 필요적 공동소송이 아니고 공유자 각자가 단독으로 제기할 수 있다(대법원 1968.4.23. 선고, 67다1953 판결; 대법원 1969.7.22. 선고, 69다609 판결; 대법원 1972.6.27. 선고, 72다555 판결; 대법원 1974.1.29. 선고, 73다358 판결). 물론 그렇다고 하여 공유자 전원이 공유권에 기하여 공유물에 대하여 방해배제, 인도청구를 하는 것이 부정되는 것은 아니다. 그러나 이 때에는 언제나 공유자 전원의 공동을 요한다(대법원 1961.12.7. 선고, 4293민상 306 판결). 반환청구에 관하여서 본다면 각 공유자의 지분권에 기한 반환청구의 경우와는 달라서 이 때에는 하나의 반환청구권이 있을 뿐이므로 각 공유자가 단독으로 행사할 수 있다는 것은 적당하지 않으며, 방해배제청구에 있어서는 기판력의 관계에 있어서 역시 공동으로 하여야 한다는 것이 정당하다고 하여야 할 것이기 때문이다. 공유자가 각자가 가지고 있는 이 방해배제청구권(보존행위)은 공유자 전부 사이에 특약이 있으면 몰라도 그렇지 않고는 공유자 지분의 과반수의 결정이 있다고 하여 배제될 수 없다(대법원 1968.9.17. 선고, 68다1142 판결).

 

⑶ 합유물의 보존행위

 

재산권이 합유에 속하여도 보존행위에 관한 소송은 합유자가 각자 단독으로 할 수 있으므로( 민법 제272조 단서) 예컨대, 조합재산인 부동산에 관하여 원인없이 마쳐진 등기의 말소청구소송은 조합원 1인이 단독으로 할 수 있다. 대법원도 “공유수면매립법에 따라서 수인이 공동명의로 공유수면매립면허를 받은 경우에 그들이 법 또는 법에 의하여 발하는 명령의 규정에 의하여 가지는 권리의무는 그들의 합유에 속하는 것으로서 합유물에 관한 소송은 보존행위가 아닌 한 원칙적으로 소송의 목적이 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하는 필요공동소송이다”(대법원 1991.6.25. 선고, 90누5184 판결 등)라고 하여 보존행위에 대하여는 각자 단독으로 청구할 수 있다는 취지로 판시하고 있다.

 

나. 판례의 태도 [대법원(전합) 2005.9.15. 선고, 2004다44971 판결]

 

대법원은 전원합의체 판결로 원심을 직권으로 파기하면서 아래와 같이 판시하였다.

민법 제276조 제1항 “총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.” 같은 조 제2항은 “각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다.”라고 규정하고 있을 뿐, 공유나 합유의 경우처럼 보존해위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 민법 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한 바, 이는 법인이 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이다.

따라서 총유재산에 관한 소송은 법인이 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐, 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다(이에 저촉되는 종전 판례는 변경한다는 점을 부기함).

 

8. 주택조합의 권리의무 귀속 형태 (= 비법인사단)

 

가. 관련 조항

 

● 민법 제31조(법인성립의 준칙)

법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다.

● 제32조(비영리법인의 설립과 허가)

학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.

● 제33조(법인설립의 등기)

법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다.

 

나. 구 주택건설촉진법상 주택조합은 ‘사단’이고, 조합이 아님

 

⑴ 민법상 조합은 곧 ‘동업’이다.

 

⑵ 주택조합과 같은 조직들은 ① 정관 ② 대표자 ③ 구성원의 변경과 무관한 동일성 유지라는 3가지 요건을 모두 갖추어, ‘사단’에 해당한다.

◎ 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다39721,39738 판결 : 주택건설촉진법에 의하여 설립된 주택조합이 비록 조합이라는 명칭을 사용하지만 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관인 총회와 운영위원회 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 의결이나 업무집행방법이 다수결의원칙에 따라 행해지며 조합원의 가입탈퇴에 따른 변경에 관계없이 조합 자체가 존속하는 등 단체로서의 중요사항이 확정되어 있는 점에 비추어 그 명칭에 불구하고 비법인사단에 해당한다.

 

다. 다만 ‘비법인’사단에 해당하므로, 그 재산ㆍ채무는 구성원들이 (준)총유함

 

⑴ 사단이 민법상 법인격을 얻기 위하여서는 ① 관할청의 설립허가 ② 설립등기의 2가지 요건을 갖추어야 한다.

 

이와 달리 회사는 상법에서 직접 법인격을 정의하고 있으므로 당연히 법인에 해당한다.

● 상법 제169조(회사의 의의)

이 법에서 “회사”란 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인을 말한다.

 

⑵ 주택조합은 구 주택건설촉진법(現 주택법)에 근거규정이 있고, 관할청으로부터 조합설립인가를 받는 등 행정청으로부터의 인ㆍ허가를 받기는 하나, 민법상 법인의 규정에 따른 설립등기를 마치지 않으므로 비법인사단이다.

 

⑶ 민법은 자연인과 법인에게만 권리능력을 인정하므로, 자연인도 아니고 법인격도 없는 비법인사단은 별개의 독립된 권리의무의 주체가 될 수 없다.

구성원들이 비법인사단의 재산을 총유하고, 그 채무를 준총유한다.

주택조합 역시 그 재산과 채무는 조합원들이 (준)총유하고, 주택조합이 직접 그 귀속 주체가 되지는 않는다.

 

라. 총유관계에서 구성원들 개개인은 (준)총유재산ㆍ채무에 대한 ‘직접’적인 권리ㆍ책임이 없음

 

⑴ 총유는 구성원 개개인에게 지분권이 인정되지 않아서 각자 총유재산에 관하여 행사할 권리는 없고, 조직의 일원으로서 간접적인 이익만 누릴 수 있다.

판결문에 ‘종중 소유’와 같이 비법인사단이 직접 소유한다는 듯한 표현이 자주 등장하는 것도, ‘종중원들의 총유’라고 표현하는 것과 실무상 별반 차이가 없기 때문이다.

 

⑵ 비법인사단의 채무 또한 구성원들이 직접 책임을 지지 않고, 비법인사단의 재산만이 그 책임재산이 된다.

구성원이 책임을 지려면 ‘정관 기타 규약에 따른 총회의 분담 결의’가 필요하고, 그 경우 권리자는 조합이다.

◎ 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다18414 판결 : 비법인 사단인 주택조합에 부과된 개발부담금을 조합원들에게 어떻게 분담하게 하는가는 정관 기타 규약에 따라 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 조합원들이 납부하여야 할 금액을 결정하고 이를 조합원에게 분담시키는 결의를 하였을 때 비로소 확정적으로 발생하는 것이므로 이러한 결의 등의 절차 없이 구청장이 분담금을 임의로 확정하여 이에 대한 국세징수법상의 채권압류통지를 하였다 하여도 조합원들에게 압류의 효력이 미치지 아니한다.