【판례<처분문서의 해석, 권리질권의 대항요건>】《관리형 토지신탁에서 우선수익자인 시공사의 우선수익권에 대한 질권 설정을 수탁자가 승낙하면 그

【판례<처분문서의 해석, 권리질권의 대항요건>】《관리형 토지신탁에서 우선수익자인 시공사의 우선수익권에 대한 질권 설정을 수탁자가 승낙하면 그 원인채권에 대하여도 질권 설정 승낙의 효력이 발생하는지 여부(대법원 2022. 3. 31. 선고 2020다245408 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
 
1. 판결의 요지 : [관리형 토지신탁에서 정한 우선수익권 등에 대해 질권을 설정한 사안에서 제3채무자인 수탁자가 질권설정을 승낙한 범위가 다투어진 사안]
 
【판시사항】
 
[1] 처분문서상 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 계약 내용의 해석 방법
 
[2] 위탁자가 자신이 소유하는 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하여 건물을 신축·분양하는 사업을 시행하게 하고 대주와 시공사를 우선수익자로 정하는 관리형 토지신탁을 한 경우, 우선수익자인 시공사가 우선수익권에 질권을 설정하는 것에 대하여 수탁자가 승낙하면 그 원인채권에 대하여도 질권설정승낙의 효력이 발생하는지 여부(소극)
 
【판결요지】
 
[1] 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정해야 한다. 그러나 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약내용을 합리적으로 해석해야 한다. 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석해야 한다.
 
[2] 위탁자가 자신이 소유하는 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하여 건물을 신축·분양하는 사업을 시행하게 하고 대주와 시공사를 우선수익자로 정하는 관리형 토지신탁을 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 우선수익권은 원인채권과는 독립한 신탁계약상 별개의 권리가 된다. 이러한 경우 우선수익권은 원인채권과 별도로 담보로 제공될 수 있으므로 우선수익자인 시공사가 우선수익권에 질권을 설정하는 것에 대하여 수탁자가 승낙했다고 해서 그 원인채권에 대해서까지 질권설정승낙의 효력이 발생한다고 볼 수 없다.
 
2. 사안의 개요 및 쟁점
 
가. 사실관계
 
⑴ 서안홀딩스와 대명토건은 피고와 관리형 토지신탁계약인 이 사건 신탁계약을 체결하였다.
 
⑵ 이 사건 신탁계약의 제2순위 우선수익권은 대명토건에 있고, 그 범위는 ‘중도금대출 연대보증과 관련하여 서안홀딩스가 대명토건에 대해 부담하는 모든 채무’였다.
 
⑶ 이 사건 신탁계약의 제3순위 우선수익권은 대명토건에 있고, 그 범위는 ‘공사도급계약에 따라 서안홀딩스가 대명토건에 대하여 부담하는 모든 공사의 지급채무(이에 대응하는 채권이 ‘이 사건 공사비 채권’)’였다.
 
⑷ 원고는 대명토건에 53억 원을 대출하면서 이를 담보하기 위해 이 사건 신탁계약상 대명토건의 수익권과 공사비채권을 목적으로 하는 이 사건 근질권설정계약 체결하였다.
 
⑸ 피고는 위 근질권설정과 관련하여 원고에게 이 사건 질권설정승낙서를 작성ㆍ교부하였는데, ‘질권의 목적물’란에 ‘질권설정자의 수익권 및 공사비채권’이라고 기재되어 있고 그 하단에 ‘이 사건 근질권설정계약에 의거하여 제2순위 우선수익권의 질권설정을 승낙합니다’ 라는 이 사건 문구가 기재되어 있었다.
 
⑹ 원고는 이 사건 공사비 채권에 대한 질권실행으로 공사대금을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.
 
⑺ 원심은 이 사건 질권설정승낙서 기재에 의하면, 피고는 제2순위 우선수익권에 대해서만 질권설정을 승낙한 것이고, 이 사건 공사비 채권에 대해서는 질권설정을 승낙한 것으로 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.
 
⑻ 대법원은 원심을 수긍하면서, 나아가 우선수익권은 원인채권과 독립한 신탁계약상 별개의 권리로서 우선수익자인 시공사가 우선수익권에 질권을 설정하는 것에 대해 수탁자가 승낙했다고 해서 그 원인채권에 대해서까지 질권 설정 승낙의 효력이 발생한다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 상고를 기각하였다.
 
나. 쟁점
 
⑴ 이 사건 쟁점은, ① 관리형 토지신탁계약에서 정한 우선수익권과 원인채권의 관계(= 독립한 별개의 권리), ② 제3채무자인 수탁자가 우선수익권에 대한 질권설정을 승낙하면 그 원인채권에 대해서도 당연히 질권설정을 승낙한 것으로 볼 수 있는지(소극) 여부이다.
 
⑵ 위탁자가 자신이 소유하는 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하여 건물을 신축·분양하는 사업을 시행하게 하고 대주와 시공사를 우선수익자로 정하는 관리형 토지신탁을 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 우선수익권은 원인채권과는 독립한 신탁계약상 별개의 권리가 된다(부동산 담보신탁에 관한 대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다52589 판결 참조). 이러한 경우 우선수익권은 원인채권과 별도로 담보로 제공될 수 있으므로 우선수익자인 시공사가 우선수익권에 질권을 설정하는 것에 대하여 수탁자가 승낙했다고 해서 그 원인채권에 대해서까지 질권설정승낙의 효력이 발생한다고 볼 수 없다.
 
⑶ 관리형 신탁계약에서 시공사가 우선수익권과 원인채권인 공사대금 채권에 관해 질권을 설정해 주었으나, 제3채무자인 수탁자가 우선수익권에 대해서만 질권설정승낙을 한 사안에서, 우선수익권과 원인채권은 독립한 별개의 권리이므로 우선수익권에 대해 질권설정을 승낙했다고 하여 그 원인채권에 대해서도 당연히 질권설정승낙의 효력이 미친다고 볼 수 없다고 판단한 사례이다.
 
3. 처분문서의 해석 방법
 
가. 처분문서의 의의
 
⑴ ‘처분문서’는 증명할 법률적 행위가 그 문서 자체에 의하여 이루어진 문서이다. 계약서, 어음, 수표 등이 이에 해당한다. 이와 비교하여 ‘보고문서’는 외부적 사실 또는 사람의 내심의 상태에 대한 보고, 의견, 감정 등을 기재한 문서이다. 상업장부, 진단서, 일기장, 등기사항증명서나 가족관계등록부 등이 이에 해당한다. 이 구별은 문서의 증거가치를 따지는 데 중요한 역할을 한다.
 
⑵ 판례는 “어떤 문서를 처분문서라고 할 수 있기 위해서는 증명하고자 하는 공법상 또는 사법상의 행위가 그 문서에 의하여 행하여졌음을 필요로 하고, 그 문서의 내용이 작성자 자신의 법률행위에 관한 것이라 할지라도 그 법률행위를 외부적 사실로서 보고·기술하고 있거나 그에 관한 의견이나 감상을 기재하고 있는 경우에는 처분문서가 아니라 보고문서라고 할 것이다.”라고 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6222 판결 등 참조).
 
나. 처분문서의 진정성립
 
⑴ 민사소송법 제358조는 “사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘서명이나 날인 또는 무인이 있는 때’라 함은 문서에 형식적인 서명 등이 존재하는 것을 뜻하는 것이 아니라, 본인이나 대리인의 의사에 기초한 서명행위 등이 행하여진 사실이 있는 것을 뜻한다.
 
⑵ 사문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립이 추정되고(1단계 추정, 사실상 추정), 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 따라 그 문서 전체의 진정성립이 추정된다(2단계 추정, 법률상 추정).
 
⑶ 1단계 추정인 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 따른 것이라는 추정은 사실상의 추정이므로, 인장의 도용 등을 주장하며 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 날인행위가 작성명의인의 의사에 따른 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게 할 수 있는 사정을 증명하면 그 진정성립의 추정은 깨진다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다59122 판결 등 참조).
 
⑷ 또한 위와 같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위 임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 증명할 책임이 있다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조).
 
⑸ 2단계 추정과 관련하여, 인영의 진정성립이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 문서는 그 전체가 완성되어 있는 상태에서 작성명의인이 그러한 날인을 하였다고 추정할 수 있다. 그 당시 그 문서의 전부 또는 일부가 미완성된 상태에서 날인만을 먼저 하였다는 등의 사정은 이례에 속한다고 볼 것이므로 완성문서로서의 진정성립의 추정력을 뒤집으려면 그럴 만한 합리적인 이유와 이를 뒷받침할 간접반증 등의 증거가 필요하다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다62977 판결 등 참조).
 
⑹ 만일 그러한 완성문서로서의 진정성립의 추정이 번복되어 백지문서 또는 미완성 부분을 작성명의인이 아닌 자가 보충하였다는 등의 사정이 밝혀진 경우라면, 다시 그 백지문서 또는 미완성 부분이 정당한 권한에 기초하여 보충되었다는 점에 관하여는 그 문서의 진정성립을 주장하는 자 또는 문서제출자에게 그 증명책임이 있다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다11406 판결 등 참조).
 
⑺ 한편 처분문서는 진정성립이 인정되면 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다는 점을 감안하면 작성명의인의 인영에 의하여 처분문서의 진정성립을 추정함에 있어서는 신중하여야 하고(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다34666 판결 등 참조), 특히 처분문서의 소지자가 업무 또는 친족관계 등에 의하여 문서명의인의 위임을 받아 그의 인장을 사용하기도 하였던 사실이 밝혀진 경우라면 더욱 그러하다(대법원 2014. 9. 26. 선고 2014다29667 판결 : 변호사 갑이 운영하는 법률사무소에서 사무장으로 근무하다가 해고된 을이 임금과는 별도로 정산금을 지급하기로 기재되어 있는 근로계약서 ‘사본’을 서증으로 제출하면서 갑을 상대로 약정금 등의 지급을 구한 사안에서, 을은 근로계약서 원본을 제출하지 아니하였고 원본 부제출에 대한 정당성이 되는 구체적 사유를 증명하지도 아니하였으므로 근로계약서는 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이외에 갑의 약정사실을 증명하는 증거로서 가치가 없고, 제반 사정에 비추어 근로계약서에 나타난 갑의 인영이 갑의 의사에 따라 날인된 것인지에 관하여 의문의 여지가 있다는 등의 이유로 근로계약서가 원본이라도 진정성립이 추정된다고 단정하기 어렵다고 한 사례).
 
다. 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석
 
처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없으면 처분문서에 기재된 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 즉 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는, 그 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하며(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다92487 판결 등 참조), 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결, 대법원 2018. 1. 24. 선고 2015다69990 판결 등 참조).
 
특히 문언의 객관적 의미와 달리 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다[대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결(조건부 채무인지 여부가 문제 된 사안), 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다26769 판결(영업양도로 인한 채무인수의 범위가 문제 된 사안), 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다78958 판결(주채무 이행기 연장 시 보증채무 연장 여부가 문제 된 사안), 대법원 2015. 10. 15. 선고 2012다64253 판결(M&A계약에서 진술 및 보증 조항의 위반으로 인한 손해배상책임이 매수인이 악의인 경우에도 적용되는지 문제 된 사안), 대법원 2022. 2. 10. 선고 2020다279951 판결(근로계약서에서 기간을 1년으로 하되 ‘계약기간 만료 시까지 별도 합의가 없으면 기간만료일에 자동 연장한다’고 정한 사안에서, 근로를 정상적으로 제공할 수 있음을 전제로 적용되는 규정이라고 제한 해석할 수 없다고 판단).
 
다만 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수는 있다[대법원 2003. 4. 8. 선고 2001다38593 판결, 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결, 대법원 2017. 7. 18. 선고 2015다206973 판결(근저당권설정계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당권설정자와 채무자 및 채권자와의 상호관계 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 일정한 범위 내의 채무만을 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적이라고 인정되는 경우에 당사자의 의사에 따라 그 담보책임의 범위를 제한할 수 있다) 등 참조].
 
그러나 처분문서에서 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결, 대법원 2021. 11. 25. 선고 2018다260299 판결 : 甲 주식회사와 乙 주식회사가 체결한 물품공급계약에서 甲 회사가 OEM 방식으로 제품을 생산하여 丙 주식회사에 공급하면 乙 회사가 정산하기로 하면서 ‘甲 회사는 乙 회사의 제품구매자 정책에 따라 회수 등을 당함으로써 乙 회사가 입은 손해를 배상해야 한다.’고 정하였는데, 丙 회사가 식중독 사고 및 제품 일부의 하자 발생을 이유로 재고 전량을 반품하였고, 이에 甲 회사가 위 계약 조항에 따른 배상책임을 부담하는지 문제 된 사안에서, 위 손해배상 조항은 개별 제품의 하자 존부와 관계없이 제품구매자인 丙의 정책에 따라 회수 등을 당함으로써 乙이 입은 손해를 甲이 배상하도록 정한 것으로 볼 수 있으나, 회수 등의 근거가 되는 정책은 사회통념상 합리성을 가진 것이어야 하고, 그러한 요건을 갖추지 않은 조치에 대해서는 甲이 배상책임을 부담하지 않는다고 해석함이 타당하다고 판단한 사례).
 
특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다[대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결(손해배상청구권의 포기 여부가 문제 된 사안), 대법원 2014.
6. 26. 선고 2014다14115 판결(임대차기간 중의 해제·해지 의사표시에 어떠한 절차가 요구되거나 제한이 따르는 경우, 기간만료로 인한 임대차계약의 종료 시에도 그와 같은 제한이 적용되는지 문제 된 사안), 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다238540 판결(약정 지연손해금의 기산시기가 문제 된 사안), 대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다254740 판결(동업관계 탈퇴로 인한 지분가치 평가 시 영업권 제외 여부가
문제 된 사안), 대법원 2021. 7. 21. 선고 2021다219116 판결(모델계약에서 기간의 제한 없이 사진 사용을 허락한 것인지 여부가 문제 된 사안), 대법원 2022. 3. 31. 선고 2019다226395 판결(분양대행계약에서 ‘분양실적이 분양목표에 미달한 경우 분양대행계약을 해제 또는 해지할 수 있다’고 정한 사안에서, 분양대행업자가 부담하는 채무는 계약기간 내에 목표분양률을 달성하여 그 결과를 제공하여야 할 결과채무가 아니라, 분양완료를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 분양에 필요한 적절한 조치를 취하여 분양대행업무를 진행할 수단채무에 해당한다고 판단한 사례), 대법원 2022. 3. 31. 선고 2020다245408 판결(제3채무자의 질권설정 승낙의 범위가 문제 된 사안)].
 
라. 복수의 처분문서가 작성된 경우
 
하나의 법률관계를 둘러싸고 각기 다른 내용을 정한 여러 개의 계약서가 순차로 작성되어 있는 경우 당사자가 그러한 계약서에 따른 법률관계나 우열관계를 명확하게 정하고 있다면 그와 같은 내용대로 효력이 발생한다. 그러나 여러 개의 계약서에 따른 법률관계 등이 명확히 정해져 있지 않다면 각각의 계약서에 정해져 있는 내용 중 서로 양립할 수 없는 부분에 관해서는 원칙적으로 나중에 작성된 계약서에서 정한 대로 계약내용이 변경되었다고 해석하는 것이 합리적이다[대법원 2020. 12. 30. 선고 2017다17603 판결 : 甲이 乙로부터 상가건물 일부를 임차하는 임대차계약을 체결하면서 임대차기간을 5년으로 정하였는데, 그 후 甲과 乙이 위 임대차계약의 내용을 변경하면서 임차면적, 임대차기간, 월차임, 특약사항에 관하여 내용이 약간씩 다른 4개의 임대차계약서를 차례로 작성한 사안에서, 세 번째로 작성된 임대차계약서가 세무서에 제출할 목적으로 허위로 작성된 사실에 대하여는 甲과 乙 사이에 다툼이 없으나, 가장 마지막으로 작성된 임대차계약서(이하 ‘제4 임대차계약서’라 한다)에 대하여는 乙만이 이를 허위로 작성된 이면계약서라고 주장하는데, 乙이 제출한 증거나 乙의 주장에 부합하는 취지의 사실확인서만으로는 제4 임대차계약서가 허위로 작성된 이면계약서라고 볼 수 없고, 제4 임대차계약서의 특약사항으로 임대시작일이 명시된 점 등에 비추어 甲과 乙이 임차면적을 확대하면서 임대차기간을 8년으로 연장하기로 하여 2개의 임대차계약서를 작성하였다가 다시 임대차기간을 5년으로 단축하기로 하여 제4 임대차계약서를 새로 작성한 것으로 보이므로, 제4 임대차계약서에 기재된 문언에 따라 임대차계약 기간을 위 계약서의 특약사항에서 정한 임대시작일로부터 5년이라고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례].
 
4. 권리질권 (= 특히 채권질권)  [이하 민법교안, 노재호 P.1690-1696 참조]
 
가. 의의
 
동산 이외의 재산권(부동산의 사용·수익을 목적으로 하는 권리 제외)을 목적으로 한 질권을 말한다.
실제로도 채권, 주식, 무체재산권 등에 대하여 빈번히 설정되고 있다.
 
질권자 자신에 대한 채권도 질권의 목적이 될 수 있다. 예를 들어, 은행이 고객에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 고객의 은행에 대한 정기예금 반환채권에 대하여 질권을 취득하는 경우이다.
 
나. 성립 (= 질권설정계약 + 그 권리의 양도에 관한 방법)
 
다. 그 권리의 양도에 관한 방법
 
⑴ 권리질권의 설정은 법률에 다른 규정이 없으면 그 권리의 양도에 관한 방법에 의한다(제346조). 예컨대 지명채권에 대한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정에 의하여 제3채무자에게 질권 설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제3채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다(제349조). 다만 채권증서가 있는 때에는 그 증서를 질권자에게 교부함으로써 질권 설정의 효력이 생긴다(제347조). 여기에서 말하는 ‘채권증서’는 채권의 존재를 증명하기 위하여 채권자에게 제공된 문서로서 특정한 이름이나 형식을 따라야 하는 것은 아니지만, 장차 변제 등으로 채권이 소멸하는 경우에는 제475조에 따라 채무자가 채권자에게 그 반환을 청구할 수 있는 것이어야 한다. 이에 비추어 임대차계약서와 같이 계약 당사자 쌍방의 권리의무관계의 내용을 정한 서면은 그 계약에 의한 권리의 존속을 표상하기 위한 것이라고 할 수는 없으므로 위 채권증서에 해당하지 않는다고 할 것이다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다32574 판결).
 
⑵ 그리고 지시채권에 대한 질권의 설정은 증서에 배서하여 질권자에게 교부함으로써, 무기명채권에 대한 질권의 설정은 증서를 질권자에게 교부함으로써 각각 질권 설정의 효력이 생긴다(제350조, 제351조).
 
⑶ 한편 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다(제348조). 저당권에 의하여 담보된 채권에 질권을 설정하였을 때 저당권의 부종성으로 인하여 등기 없이 성립하는 권리질권이 당연히 저당권에도 효력이 미친다고 한다면, 공시의 원칙에 어긋나고 그 저당권에 의하여 담보된 채권을 양수하거나 압류한 사람, 저당부동산을 취득한 제3자 등에게 예측할 수 없는 질권의 부담을 줄 수 있어 거래의 안전을 해할 수 있다. 이에 따라 민법 제348조는 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 한 때에만 질권의 효력이 저당권에 미치도록 한것이다. 이는 민법 제186조에서 정하는 물권변동에 해당한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결).
 
⑷ 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었더라도, 민법 제348조가 유추적용되어 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결).
 
⑸ 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우 원칙적으로는 저당권이 피담보채권과 함께 질권의 목적이 된다고 보는 것이 합리적이지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하고 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다. 이는 저당권과 분리해서 피담보채권만을 양도한 경우 양도인이 채권을 상실하여 양도인 앞으로 된 저당권이 소멸하게 되는 것과 구별된다. 이와 마찬가지로 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 원칙적으로는 저당권도 질권의 목적이 되지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권은 질권의 목적이 되지 않는다. 이때 저당권은 저당권자인 질권설정자를 위해 존재하며, 질권자의 채권이 변제되거나 질권설정계약이 해지되는 등의 사유로 질권이 소멸한 경우 저당권자는 자신의 채권을 변제받기 위해서 저당권을 실행할 수 있다( 대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결 : 甲 주식회사가 모회사인 乙 주식회사가 丙에 대해 부담하는 채무를 담보하기 위하여 丁에 대한 임대차보증금 반환채권에 관하여 丙과 근질권설정계약을 체결한 다음 위 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 丁으로부터 임대차목적물 등에 관하여 근저당권을 설정받았는데, 근저당권설정등기가 해지를 원인으로 말소되자 丙이 자신의 근질권이 침해되었다며 위 말소등기의 회복을 구한 사안에서, 甲 회사와 丁의 임대차계약 시 저당권설정에 관한 내용이 없었고, 丙과 甲 회사의 근질권설정계약 시 丁에 대한 확정일자부 통지 또는 승낙을 받아줄 의무 등 질권설정자의 의무나 질권의 실행 조건, 실행 방법에 관하여 상세히 규정하였음에도 저당권에 관한 내용은 전혀 없었던 점 등에 비추어 질권자인 丙과 질권설정자인 甲 회사가 임대차보증금 반환채권만을 질권의 목적으로 하고 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 근저당권을 설정받는 등 저당권이 질권의 목적이 되지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있고, 또한 丙은 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기를 마치지 않았으므로 이 점에서도 丙의 질권의 효력이 근저당권에 미친다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례).
 
⑹ 기명주식의 입질방법 및 효과 등에 관하여는 상법에 별도의 규정이 있다(상법 제338조, 제340조). 기명주식의 약식질에 관한 상법 제338조는 기명주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 질권자에게 교부하여야 하고(제1항), 질권자는 계속하여 주권을 점유하지 아니하면 그 질권으로써 제3자에게 대항하지 못한다고(제2항) 규정하고 있다. 여기에서 주식의 질권설정에 필요한 요건인 주권의 점유를 이전하는 방법으로는 현실의 인도(교부) 외에 간이인도나 반환청구권의 양도도 허용되고, 주권을 제3자에게 보관시킨 경우 주권을 간접점유하고 있는 질권설정자가 반환청구권의 양도에 의하여 주권의 점유를 이전하려면 질권자에게 자신의 점유매개자인 제3자에 대한 반환청구권을 양도하여야 하고, 이 경우 대항요건으로서 그 제3자의 승낙 또는 질권설정자의 그 제3자에 대한 통지를 갖추어야 한다(대법원 2000. 9. 8. 선고 99다58471 판결 참조).
 
⑺ 그리고 이러한 법리는 그 제3자가 다시 타인에게 주권을 보관시킴으로써 점유매개관계가 중첩적으로 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이므로, 최상위의 간접점유자인 질권설정자는 질권자에게 자신의 점유매개자인 제3자에 대한 반환청구권을 양도하고, 그 대항요건으로서 그 제3자의 승낙 또는 그 제3자에 대한 통지를 갖추면 충분하며, 직접점유자인 타인의 승낙이나 그에 대한 질권설정자 또는 제3자의 통지까지 갖출 필요는 없다[대법원 2012. 8. 23. 선고 2012다34764 판결 : 乙이 丙 회사의 신주를 인수하였으나 丙 회사가 주권을 발행하고 보호예수기관에 이를 보호예수 한 경우, 乙이 甲에게 그 주식에 관하여 약식질을 설정하기 위해서는 ‘丙 회사에 대한 주권반환청구권’을 양도하고 그 대항요건(丙 회사에 대한 통지 또는 丙 회사의 승낙)을 갖추면 충분하고, 주권을 직접점유하고 있는 보호예수기관에 대한 통지 또는 보호예수기관의 승낙은 필요하지 않다고 판단한 사례].
 
라. 효력이 미치는 범위
 
⑴ 피담보채권(제355조, 제334조)
⑵ 목적물(제355조, 제343조, 제323조)
 
마. 유치적 효력
 
⑴ 권리질권의 경우에는 사용가치를 빼앗는다는 점보다는 교환가치를 확보한다는 점이 특히 중시되기 때문에 유치적 효력은 대단히 희박하다.
‘질권설정자’는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(제352조). 이는 질권자가 질권의 목적인 채권의 교환가치에 대하여 가지는 배타적 지배권능을 보호하기 위한 것으로서, 질권설정자와 제3채무자가 채권의 추심, 변제의 수령, 면제, 상계 등 질권자의 이익을 해하는 행위를 하였더라도 이는 질권자에 대한 관계에서는 무효이다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다35375 판결 참조).
 
⑵ 다만, 특별한 사정이 없는 한 질권설정자와 제3채무자가 질권의 목적인 권리를 발생시키는 기본적 계약관계를 해제하거나 해지하는 것은 가능하다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도4613 판결).
 
⑶ 임대차보증금반환채권이 질권의 목적인 경우 임대차계약이 묵시적으로 갱신되는 결과가 발생하는 것은, 질권의 목적인 임대차보증금반환채권 자체가 아니라 이를 발생시키는 기본적 계약관계에 관한 사유에 속할 뿐만 아니라, 질권설정자인 임차인이 위 채권 자체의 소멸을 목적으로 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 한 것으로도 볼 수 없다. 그러므로 이 경우에는 제352조의 제한을 받지 아니한다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다223781 판결).
 
⑷ 질권이 설정되었다고 하여 기본적 계약관계에 대한 정당하고 합리적인 해제·해지까지 제한하는 것은 부당하기 때문이다. 그리고 질권의 목적인 채권을 양도하는 것도 가능하다. 추급력에 의하여 질권의 효력이 미쳐 질권자의 이익을 해하지 않기 때문이다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 : 질권의 목적인 채권의 양도행위는 제352조 소정의 질권자의 이익을 해하는 변경에 해당되지 않으므로 질권자의 동의를 요하지 아니한다).
 
⑸ 한편 ‘제3채무자’에 대하여는 규정이 없으나, 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에 대하여 직접 그 채무의 변제를 청구하거나 변제할 금액의 공탁을 청구할 수 있다(제353조 제2항, 제3항)고 해석된다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2015도5665 판결 : 질권설정자가 질권자의 동의 없이 제3채무자에게서 질권의 목적인 채권의 변제를 받았다고 하여 질권자에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하는 행위를 하여 질권자에게 어떤 손해를 가하거나 손해 발생의 위험을 초래하였다고 할 수 없고, 배임죄가 성립하지도 않는다고 보아야 한다).
 
⑹ 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권설정자와 상계합의를 함으로써 질권의 목적인 채무를 소멸하게 한 경우에도 마찬가지로 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에 대하여 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다265689 판결 : 임차인의 임대차보증금반환채권에 대하여 질권이 설정되고 임대인이 이를 승낙한 상태에서, 임대인이 임차인에게 임차주택을 매도하기로 하고 매매대금채권과 임대차보증금반환채권을 상계처리하자, 질권자가 임대인을 상대로 임대차보증금의 반환을 직접 청구한 사안에서, 임차주택의 매수인인 임차인이 임대인의 지위를 승계하는 것이 아니고, 나아가 질권설정의 제3채무자인 임대인이 질권자의 동의 없이 질권설정자인 임차인과 상계합의를 함으로써 질권의 목적인 임차주택에 관한 임대차보증금반환채무를 소멸하게 하였더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없다고 판단한 사례).
 
⑺ 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류·전부명령이 내려진 경우에도 그 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 제349조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추었다면, 전부채권자는 질권이 설정된 채권을 이전받을 뿐이고 제3채무자는 전부채권자에게 변제했음을 들어 질권자에게 대항할 수 없다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결).
 
바. 우선변제적 효력
 
5. 권리질권의 실행   [이하 민법교안, 노재호 P.1690-1696 참조]
 
가. 질권의 목적이 된 채권의 실행방법(제353조)
 
질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있다(제353조 제1항).
 
⑴ 질권의 대상이 금전채권인 경우
 
① 질권의 목적이 된 채권이 금전채권인 경우 질권자는 자기 채권의 한도에서 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있다(제353조 제2항). 채권질권의 효력은 질권의 목적이 된 채권의 지연손해금 등과 같은 부대채권에도 미치므로 채권질권자는 질권의 목적이 된 채권과 그에 대한 지연손해금채권을 피담보채권의 범위에 속하는 자기채권액에 대한 부분에 한하여 직접 추심하여 자기채권의 변제에 충당할 수 있다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다40668 판결 : 원고가 채권질권의 피담보채권인 월드어드벤처에 대한 원리금 1,617,259,080원과 이에 대한 2001. 7. 13.부터 약정이율인 연 25%의 비율에 의한 지연손해금의 우선변제를 받기 위하여 질권의 목적이 된 채권인 월드어드벤처의 피고에 대한 임대차보증금 중 질권설정액인 19억 원에 대한 직접 청구를 하는 경우에 원고는 피고에게 질권의 목적이 된 임대차보증금 반환채권 중 19억 원을 한도로 하여 피담보채권인 월드어드벤처에 대한 원리금 1,617,259,080원과 이에 대한 2001. 7. 13.부터 약정연체이율인 연 25%의 비율에 의한 지연손해금의 상당액을 청구할 수 있고, 그 피담보채권의 범위가 질권의 목적이 된 19억 원에 도달하는 2002. 3. 25. 이후에는 그 피담보채권의 범위에 속하는 자기채권의 한도에서 질권의 목적이 된 채권인 19억 원의 임대차보증금에 대한 지연손해금 등의 부대채권도 직접 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.
 
② 따라서 질권자가 피담보채권을 초과하여 질권의 목적이 된 금전채권을 추심하였다면 그 중 피담보채권을 초과하는 부분은 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인이 없는 것으로서 질권설정자에 대한 관계에서 부당이득이 되고, 이러한 법리는 채무담보 목적으로 채권이 양도된 경우에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다5694 판결).
 
③ 한편, 질권의 목적이 된 채권의 변제기가 질권자의 채권의 변제기보다 먼저 도래한 때에는 질권자는 제3채무자에 대하여 그 변제금액의 공탁을 청구할 수 있고, 이 경우 질권은 그 공탁금에 미친다(제353조 제3항).
 
⑵ 질권의 대상이 물건채권인 경우
 
채권의 목적물이 금전 이외의 물건인 때에는 질권자는 그 변제를 받은 물건에 대하여 질권을 행사할 수 있다(제353조 제4항).
 
⑶ 질권자의 직접청구권 행사에 대한 제3채무자의 항변
 
질권설정자에 대한 대항사유(상계 등)로 질권자에게 대항할 수 있는지 문제되는데, 제451조의 규정에 따라 판단하면 된다(제349조 제2항). 대법원도 “민법 제349조 제1항은 지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정(지명채권양도의 대항요건)에 의하여 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제3채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다고 하고, 제2항은 제451조의 규정은 전항에 준용한다고 하고 있으며, 제451조 제1항은 채무자가 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로서 양수인에게 대항하지 못한다고 하고 있으므로, 채권양도나 채권에 대한 질권설정에 있어서 채무자가 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 경우, 채무자는 질권설정자에게 대항할 수 있는 사유로서 질권자에게 대항할 수 없고, 이 경우 대항할 수 없는 사유는 협의의 항변권에 한하지 아니하고, 넓게 채권의 성립, 존속, 행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함한다.”라고 판시하였다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결).
 
나. 민사집행법에 정한 실행방법(제354조)
 
채권의 추심·전부 등(민사집행법 제273조, 제223조 이하)
 
다. 유질계약 : 동산질권에 관한 설명 참조
 
6. 질권설정자가 제3채무자에게 질권이 설정된 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 경우, 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하였음을 이유로 질권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류·전부명령이 내려졌고, 위 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 대항요건을 갖춘 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [= 질권자가 확정일자부 대항요건을 갖추었음에도 입질채권의 양수인이 채무자로부터 변제를 받은 경우 질권자에 대한 부당이득 해당 여부(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결)]

 

가. 지명채권을 목적으로 한 질권의 공시방법은 ‘대항’요건임

 

⑴ 질권은 본디 물권의 일종이고, 물권의 공시방법은 원칙적으로 효력요건이다.

● 민법 제186조(부동산물권변동의 효력)

부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다. ● 제188조(동산물권양도의 효력, 간이인도)

① 동산에 관한 물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다.

② 양수인이 이미 그 동산을 점유한 때에는 당사자의 의사표시만으로 그 효력이 생긴다.

 

⑵ 그러나 지명채권에 대한 질권의 공시방법은 대항요건이다.

● 민법 제349조(지명채권에 대한 질권의 대항요건)

① 지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정에 의하여 제삼채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제삼채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제삼채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다

 

⑶ 지명채권에 대한 질권은 물권이지만, 동산ㆍ부동산에 관한 것이 아니므로 그 공시방법은 효력요건이 아니고, 지명채권의 양도 방법과 동일한 방식으로 구성된 대항요건이다.

지명채권의 특성상 달리 효력요건으로 할 만한 공시방법이 없기 때문이다.

반면 지시채권과 무기명채권은 증서가 작성되므로, 그에 대한 질권의 설정은 동산과 유사한 방식을 취할 수 있어서, 그 공시방법이 효력요건이다.

● 민법 제350조(지시채권에 대한 질권의 설정방법) 지시채권을 질권의 목적으로 한 질권의 설정은 증서에 배서하여 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다.

● 제351조(무기명채권에 대한 질권의 설정방법) 무기명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 증서를 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다.

 

⑷ 위 판결(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결) 사안에서는 먼저 소외 회사가 확정일자부 승낙을 받아 임대차보증금반환채권에 근질권을 설정하였고, 그 다음에 피고가 압류ㆍ전부명령을 받았으므로, 위 질권을 양수한 원고는 피고에 대하여 근질권으로 대항할 수 있다.

 

나. 질권자가 제3자에 대한 대항요건을 갖추었다면, 그 입질채권의 양수인은 질권의 제한을 받은 채로 입질채권을 취득함

 

⑴ 입질채권의 양수인은 채권 자체는 적법하게 취득하나, 질권의 제한을 받을 뿐이다.

 

⑵ 이 경우 채무자는 질권자에게 변제하여야 하나, 채무자가 양수인에게 변제한 이상 이로써 채권은 소멸하고, 이는 채권에 기한 변제 수령이므로 양수인이 얻은 이득에는 법률상 원인이 있다.

 

⑶ 다만 채무자는 질권자에게 양수인에 대한 변제로 대항할 수 없으므로, 채무자는 여전히 질권자의 청구에 따라 입질채권을 변제하여야 하는 이중지급의 위험을 부담하고, 질권자는 그 변제를 청구하거나 수령할 수 있으므로 손실을 입은 바가 없다.

 

⑷ 따라서 손실을 입지 않은 질권자가 법률상 원인 있는 이득을 얻은 양수인에게 부당이득반환청구를 할 수 없다.

 

다. 위 판결(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결)의 법리의 요점

 

⑴ 원고가 임대인을 상대로 임대차보증금의 지급을 청구하였더라면 헷갈릴 일이 없으나, 전부채권자(양수인)를 상대로 부당이득반환청구를 하다 보니 자칫 혼동하기 쉽다.

질권자에게 우선변제권이 있다 보니, 언뜻 생각하기에는 일반채권자에 대하여 우선하여 만족을 받아야 할 지위를 근거로 부당이득반환청구권이 인정될 것 같아 보일 수 있다.

그러나 원고에게는 손실이 없고, 피고에게는 법률상 원인이 있음을 간파하여야 한다.

 

⑵ 이 사건의 쟁점은, ① 질권설정자가 제3채무자에게 질권이 설정된 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 경우, 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하였음을 이유로 질권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 및 ② 이는 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류․전부명령이 내려졌고, 위 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 대항요건을 갖춘 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)이다.

 

⑶ 질권설정자가 민법 제349조 제1항에 따라 제3채무자에게 질권이 설정된 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에게 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다.

질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류⋅전부명령이 내려진 경우에도 그 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 민법 제349조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추었다면, 전부채권자는 질권이 설정된 채권을 이전받을 뿐이고 제3채무자는 전부채권자에게 변제했음을 들어 질권자에게 대항할 수 없다.

 
7. 채권에 대한 질권설정 후 저당권이 설정된 경우 질권의 효력이 저당권에 미치기 위한 요건(대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결)

 
가. 문제점 제기
 
채권에 대해 질권을 설정한 경우 질권설정자가 채권을 여전히 보유하면서 질권자에게 담보권만 설정해 준 것이다.

따라서 질권설정된 채권을 담보하기 위하여 질권설정자가 사후적으로 저당권을 설정받는 것도 가능하다.
문제는 ① 그 저당권이 당연히 채권과 같이 질권의 목적이 되는지 여부, ② 질권의 부기등기가 필요한지이다.
 
나. 사후 설정된 저당권이 질권의 목적이 되는지 여부 (대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결)
 
원칙적으로 저당권이 질권의 목적이 되지만 당사자 간에 이를 배제하는 합의가 있으면 질권의 목적이 되지 않는다.
저당권은 본질적으로 피담보채권에 대한 부종성이 있으므로 원칙적으로는 저당권도 피담보채권을 따라 질권의 목적이 된다고 보아야 한다.
그러나 당사자 사이에 채권만을 담보로 하는 합의가 있다면 이것이 저당권의 부종성에 반한다고 할 수 없으므로 그러한 합의는 유효하고, 앞서 본 저당권부 채권의 양도에 관한 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결의 논리가 채권의 입질에도 적용될 수 있다.
그 이유를 구체적으로 보면 다음과 같다.
 
① 우선, 저당권은 채권에 부종하므로 저당권도 채권과 함께 질권의 목적이 되는 것이 원칙이다.
담보권은 피담보채권에 종속하는 것이 일반적인 모습이고, 우리 민법은 담보권의 독자성을 배제하고 부종성을 비교적 강하게 요구하는 입법례를 취하고 있다.
 
담보는 채권을 위한 것이고, 채권이 담보로 제공된 경우에도 채권의 담보가 채권에 부종하여 채권의 담보가치를 증가시키는 것이 담보의 본래의 모습에 부합한다.
저당권부 채권의 양도에 관한 판결(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결)도 원칙적으로 피담보채권의 처분에 담보권이 부종하고, 분리 처분에 대한 특별한 사정은 분리 처분을 주장하는 자가 증명해야 한다고 하므로, 절충설이 기존 판례의 태도와도 부합된다.
 
또한 저당권이 채권과 함께 입질되지 않는다고 하면 앞서 본 것처럼 질권이 존속하는 동안은 저당권이 누구에 의해서도 활용되지 못하는 등 질권설정자에게도 유익하지 않은 면이 있다.
보통은 저당권자와 저당권설정자가 다르므로 저당권자가 저당권을 설정받고도 그 가치를 활용하지 못할 것을 의욕하는 경우는 매우 드물 것이다.
 
질권설정자의 질권자에 대한 채무(질권의 피담보채권)와 질권설정자의 채권(저당권의 피담보채권)의 변제기가 모두 도래한 경우 원칙적인 모습은 질권자가 채권(및 저당권)을 청구하여 두 채권이 함께 변제되는 것이고, 이 경우 질권설정자도 저당권 실행의 이익을 누리게 된다.
그런데 질권설정자에게 저당권이 따로 남아있다고 하면 질권설정자는 본인이 저당권을 가지고 있음에도 이를 활용하여 자신의 질권자에 대한 채무를 변제하지 못하고 별도로 변제해서 질권을 소멸시켜야만 저당권을 활용할 수 있다.
 
이러한 사정을 고려하면 ‘입질 후 사후 저당권설정’의 경우에도 저당권부 채권의 입질과 같이 원칙적인 모습은 저당권이 채권에 부종하여 질권의 목적이 된다고 보는 것이 자연스럽다.
 
② 그러나 한편 특별한 사정이 있는 경우에는 예외를 인정할 수 있다.
당사자 간에 무담보채권만을 입질하기로 한 것이 명확한 경우, 예를 들어 질권자가 무담보채권만을 담보가치로 파악하여 질권을 설정하였고, 그 후 질권설정자가 질권자와 무관하게 스스로를 위하여 저당권을 설정받은 경우가 이에 해당할 수 있다.
 
앞서 본 바와 같이 저당권부 채권 입질 시 당사자 간 합의에 따라 피담보채권만을 입질하고 저당권은 질권설정자를 위해 남겨두는 것도 가능하다.
따라서 입질된 채권에 관하여 사후적으로 저당권이 설정된 경우에도 마찬가지로, 당사자가 저당권에 질권의 효력이 미치지 않도록 할 의사였다면 저당권은 입질되지 않는다고 보아야 한다.
이때 입질되지 않은 저당권은 질권이 존속하는 동안 질권설정자와 질권자 누구도 실행하지 못하지만, 당사자가 자발적으로 이를 의도하였다면 이것이 불가능하다고 볼 이유가 없다.
 
③ 이와 같이 입질된 채권과 분리하여 저당권을 질권설정자가 보유하기로 하는 것은 특별한 사정에 해당하므로 이에 대한 증명책임은 특별한 사정을 주장하는 자가 부담한다고 보는 것이 타당하다.
이때 의사해석을 할 당사자는 질권 관계의 당사자, 즉 질권설정자와 질권자이고 저당권설정계약의 당사자가 아님을 주의하여야 한다.
 
한편 질권설정자가 질권자에게 질권을 설정하여 주는 데 채무자의 동의는 필요 없으므로[대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결 : 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이때의 물권적 합의는 저당권의 양도․양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다. 저당권부 채권의 양도에 관한 판례이나 질권설정에도 동일하게 적용될 수 있다], 저당권부 채권을 입질할 때에도 저당권부 채권의 채권자는 질권자 앞으로 질권 부기등기를 하여 임의로 저당권에 질권을 설정할 수 있고 저당권설정자의 동의는 불필요하다[등기예규도 마찬가지로 규정하고 있다. 근저당권에 관한 등기사무처리지침(1997. 9. 9. 개정 등기예규 제880호) 2. 근저당권이전등기 나. 근저당권의 피담보채권이 확정된 후 1) 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 근저당권자 및 그 채권양수인 또는 대위변제자는 채권양도에 의한 저당권이전등기에 준하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 ‘확정채권 양도’ 또는 ‘확정채권 대위변제’등으로 기재한다. 2) 위 등기를 신청함에 있어서 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙서를 첨부할 필요가 없다].
 
저당권설정자는 저당권자를 위해 저당권을 설정해주는 것이고, 그 저당권부 채권에 이미 질권이 설정되어 있는지 여부에 따라 별다른 차이점이 없다.
다만 저당권설정계약서 등에 저당권에 질권의 부기등기가 될 예정이라는 등의 내용이 있으면 ‘질권설정자(= 저당권자)의 의사’를 해석하는 데 참고할 수 있을 것이다.
 
다. 질권의 부기등기가 필요한지 여부 (등기필요설이 대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결의 입장임)
 
저당권부 채권에 대해 질권이 설정되었음을 공시하지 않을 경우 거래 안전에 위협이 될 수 있으므로 민법 제348조는 질권의 부기등기를 해야만 질권의 효력이 저당권에 미친다고 규정한다.
이러한 민법 제348조의 입법 취지를 고려하면 피담보채권에 대한 질권설정 후 사후적으로 저당권이 설정된 경우에도 민법 제348조에 유추적용하여 마찬가지로 부기등기가 있어야 한다.
 
구체적 이유는 다음과 같다.
⑴ 민법 제348조의 입법 취지를 고려하면 이는 사후 설정된 저당권에도 적용된다고 보아야 한다.
민법 제348조의 입법 취지는 저당권부 채권의 질권설정에 관하여 공시의 원칙을 관철하려는 것이다.
저당권부 채권을 입질할 때 등기 없이도 저당권에 질권의 효력이 미친다면 거래의 안전을 해할 수 있기 때문이다. 저당권부 채권은 저당권 등기를 통해 채권의 귀속이 공시되는 측면이 있다.
그런데 저당권에 질권 부기등기가 되지 않고 있는 동안 제3자가 그 저당권부 채권을 양수한 경우 제3자는 예상하지 못했던 질권의 부담을 떠안게 된다.
 
저당권부 채권을 압류한 압류채권자도 마찬가지이다(예상과 달리 입질된 채권을 압류한 결과가 된다).
저당권에 입질 사실이 등기되지 않고 있는 때 저당부동산의 소유자로부터 부동산을 취득한 제3자도 등기된 저당권자와 협의하에 저당권을 말소할 수 있을 것으로 생각하고 부동산을 취득하였으나 저당권이 입질된 사실을 뒤늦게 알게 되어 거래 당시 예측하지 못한 손해를 입을 수 있다.
이렇게 되면 ‘물권은 공시된다’는 원칙에 반하여 거래의 안전을 해하고 당사자는 물권이 공시된 대로 귀속되고 있는지 늘 조사해야 하므로 거래비용을 증가시킨다.
이를 방지하려는 것이 민법 제348조의 입법 취지이다.
민법 제348조는 문언상 저당권부 채권에 관하여 질권을 설정하는 경우에 관한 규정이나 위 입법 취지를 고려하면 ‘저당권부 채권에 질권을 설정하는 것’과 ‘질권이 설정된 채권을 위해 사후 저당권을 설정하는 것’을 달리 볼 이유가 없다.
사후적으로 저당권을 설정하는 경우에도 이를 등기하여 공시하지 않으면 똑같이 거래의 안전을 해할 수 있다.
저당권의 부종성 측면에서 보아도 ‘저당권부 채권을 입질하는 것’보다 ‘입질된 채권에 사후적으로 저당권을 설정하는 것’에 부종성이 더 강하다고 보기 어렵다.
 
⑵ 저당권부 채권의 입질이나 입질된 채권에 대한 사후 저당권 설정 시 저당권이 질권의 목적이 되는 것은 법률규정에 의한 것(민법 제187조)이 아니고 당사자의 법률행위로 인한 물권변동(민법 제186조)이다.
저당권부 채권의 양도에 관하여 명문의 규정이 없는데도 통설․판례는 이를 법률행위로 인한 물권변동(민법 제186조)으로 보아 저당권이전등기가 요구된다고 한다(앞서 본 대법원 2002다15412, 15429 판결 참조).
이는 저당권부 채권을 양도할 경우 저당권이 당연히 채권을 따라가는 것이 아니라 당사자의 의사에 따라 저당권이 수반되지 않고 소멸할 수 있다고 해석하는 판례의 태도(앞서 본 대법원 97다33997 판결)와 상통한다.
당사자 간 약정에 따라 저당권이 피담보채권과 함께 이전될 수도 있고 이전되지 않을 수도 있으므로, 이는 당사자의 법률행위로 인한 물권변동이고 거래의 안전을 위해 이를 공시하여야 한다고 보는 판례의 태도가 타당하다.
 
제3채무자나 물상보증인 등 제3자는 저당권이 질권의 목적이 되는지 여부를 공시 없이는 알기 어렵다.
저당권부 채권에 대한 입질도 양도와 같은 물권의 처분행위이므로 법률행위로 인한 물권변동으로 봄이 타당하고, 민법 제348조는 이를 다시 한 번 확인한 것이다.
입질된 채권에 대해 사후적으로 저당권이 설정되는 경우에도 앞서 본 바와 같이 당사자의 의사에 따라 저당권이 질권의 목적이 될 수도 있고 되지 않을 수도 있다.
그렇다면 이 역시 당사자의 법률행위로 인한 물권변동(민법 제186조)으로 공시가 요구된다고 보아야 한다.
 
⑶ 법정책적으로도 실체적 권리관계와 등기부를 일치시키는 것이 바람직하다.
 
공시제도는 물권의 현재 상태를 공시하여 물권을 거래하는 자를 보호하기 위한 것이다.
우리 민법은 공시제도를 강제하기 위하여 공시방법(등기)을 갖추지 않으면 제3자뿐 아니라 당사자 사이에서도 물권이 변동되지 않는 ‘성립 요건주의’를 택하고 있다.
민법 제187조는 성립 요건주의의 예외를 규정하는데 이는 ① 성질상 등기가 불가능하거나(상속) 법의 정책적 이유로 인한 것(판결, 공용징수, 경매), ② 민법이 물권변동에 관하여 성립 요건주의를 취한 결과 생길 수 있는 법률관계의 공백상태를 방지하기 위한 것(상속, 재단법인 출연행위) 등으로 설명된다.
그런데 민법 제187조에 따른 물권변동 후 등기를 하지 않고 방치하는 동안 실체법상 권리관계와 등기부상 권리가 불일치하는 결과가 발생하여 등기 외관을 신뢰하고 거래한 선의의 제3자에게 예측하지 못한 손해를 입힐 수 있다.
따라서 민법 제187조의 적용 범위를 넓게 인정하는 것은 바람직하지 않고, 제186조, 제187조 양자의 물권변동 가운데 어느 것에 해당하는지 애매한 때에는 법률행위에 의한 물권변동으로 보아 등기가 있어야 물권변동의 효력이 발생한다고 보는 것이 바람직하다.
 
8. 대상판결의 내용 검토  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1882-1885 참조]
 
가. 이 사건 소의 소송물 및 법적 성격
 
⑴ 이 사건 소의 소송물은 공사대금청구이다.
 
⑵ 다만 질권자가 질권의 목적물인 공사대금채권에 대한 질권을 실행하여 그 공사대금채권을 직접 청구하는 것이다. 제3자 소송담당에 해당한다.
 
나. 우선수익권과 원인채권은 전혀 다른 별개의 권리임
 
⑴ 대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결은 우선수익권과 원인채권이 별개의 권리라는 판시를 한 바 있다.
◎ 대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 판결 : 위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 그 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내
용의 담보신탁을 해 둔 경우, 특별한 사정이 없는 한 우선수익권은 경제적으로 금전채권에 대한 담보로 기능할 뿐 금전채권과는 독립한 신탁계약상의 별개의 권리가 된다. 따라서 이러한 우선수익권과 별도로 금전채권이 제3자에게 양도 또는 전부되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 우선수익권이 금전채권에 수반하여 제3자에게 이전되는 것은 아니고, 금전채권과 우선수익권의 귀속이 달라졌다는 이유만으로 우선수익권이 소멸하는 것도 아니다.
 
⑵ 이 사건의 우선수익권과 공사비 채권 역시 발생원인, 발생시기뿐만 아니라 그 내용까지 전부 다른 별개의 권리이다.
 
다. 이 사건 당사자들의 권리관계는 3개임
 
⑴ 호텔 신축공사 도급계약에 따른 권리관계가 존재한다.
대명토건은 수급인 지위에 있는 시공사로서 도급인을 상대로 한 공사비 채권자이다.
수탁자인 피고가 이 사건 신탁계약의 한 내용으로서 신탁자인 서안홀딩스의 도급인 지위를 승계하여 공사비 지급채무를 지고 있다.
 
⑵ 이와 별도로 이 사건 신탁계약에 따른 권리관계가 존재한다.
이 사건 신탁계약상 제1순위 우선수익권자는 호텔 수분양자에게 중도금을 대출해준 저축은행이고, 대명토건은 제2, 3순위 우선수익권자이다.
그런데 저축은행이 제1순위 우선수익권에 기해서 대출금을 회수하고 나니, 이 사건 신탁계약상 제2, 3순위 우선수익권자에게 지급할 신탁재산이 더 이상 남아 있지 않게 되었을 것이다. 대명토건이 가진 제2, 3순위 우선수익권에 기해서는 회수할 수 있는 돈이 없다.
우선수익권은 순서가 있어 제1순위 우선수익권자가 그 권리에 기하여 돈을 회수하고 난 후 돈이 더 이상 남아 있지 않다면 후순위 우선수익권자는 우선수익권에 기하여 돈을 회수할 수 없게 된다.
그러나 공사비 채권은 별도의 우선순위가 없어 도급인의 지위를 승계한 피고의 일반재산에 대하여 여전히 청구가 가능하다.
이러한 이유로 원고는, 우선수익권에 대한 질권을 실행하지 않고 이 사건 공사비 채권에 대한 질권을 실행하여 피고를 상대로 공사비 청구를 하고 있는 것이다.
 
⑶ 이 사건 근질권설정계약에 따른 권리관계도 존재한다.
대명토건은 원고로부터 53억 원을 대출받으면서 이를 담보하기 위해 원고와 근질권설정계약을 체결하였다.
이 사건 근질권설정계약의 목적물은 ① 이 사건 신탁계약상 대명토건의 제2, 3순위 우선수익권과 ② 이 사건 공사비 채권으로서, 이 사건 공사비 채권에도 질권이 설정되어 있다.
다만, 질권설정사실을 제3채무자에게 대항하기 위해서는 대항요건을 갖추어야 한다.
지명채권에 대한 질권의 대항요건은 설정자가 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙하는 것이고, 이러한 요건을 갖추지 못하면 질권설정 사실을 제3채무자에게 대항할 수 없다(민법 제349조 제1항, 제450조 제1항).
그런데 이 사건의 경우, 원고가 이 사건 공사비 채권에 대한 질권의 대항요건을 갖추지 못한 것이 문제이다.
 
라. 이 사건 질권설정승낙서의 문언은 명백히 질권 설정 승낙의 대상을 특정하고 있음
 
⑴ 이 사건 신탁계약상 대명토건의 제2, 3순위 우선수익권과 이 사건 공사비 채권은 전혀 별개의 권리이다.
 
⑵ 제3채무자인 피고가 우선수익권에 질권을 설정하는 것을 승낙했다고 하여 당연히 그와 전혀 별개의 권리인 이 사건 공사비 채권에 질권을 설정하는 것을 승낙했다고 인정할 수는 없고, 별개의 권리인 이 사건 공사비 채권에 대해 별개로 질권설정을 승낙한다는 의사가 명확히 나타나야 한다.
 
⑶ 그런데, 이 사건 질권설정승낙서의 관련 내용은 아래와 같다.
[이 사건 질권설정승낙서]
질권의 목적물: 이 사건 신탁계약상의 ‘근질권설정자’의 수익권 및 공사비 채권
이 사건 신탁계약과 관련하여 질권자 원고와 질권설정자 대명토건이 체결한 이 사건 근질권설정계약에 의거하여 제2순위 우선수익권의 질권설정을 상기조건으로 승낙합니다.
 
⑷ 원고는 위 질권설정승낙서를 근거로, 피고가 위 승낙서로써 이 사건 공사비 채권에도 질권을 설정하는 것을 승낙한 것이라고 주장하였다.
 
⑸ 그러나 계약해석은 처분문서의 해석으로서 처분문서 그 자체를 보고 판단해야 한다.
 
⑹ 이 사건 질권설정승낙서는 해석상 아무 오해의 소지가 없을 만큼 기재되어 있다.
이 사건 질권설정승낙서에서 ‘질권설정 승낙의 대상’이나 ‘질권설정 승낙의 목적물’이라고 쓴 것이 아니라 ‘질권의 목적물’이라고 쓴 이상 아무런 잘못이 없다.
질권은 ① 대명토건의 제2, 3순위 우선수익권과 ② 이 사건 공사비 채권에 설정이 되었는데, 피고 자신은 그 중 제2순위 우선수익권에 대한 질권설정만 승낙하겠다는 의미임이 명백하다.
 
⑺ 나아가 이 사건 공사비 채권은, 제2순위 우선수익권과는 아무런 관련이 없고 제3순위 우선수익권의 원인채권이므로, 피고의 제2순위 우선수익권에 대한 질권 설정 승낙으로 인하여 이 사건 공사비 채권에 대한 질권 설정 승낙의 효과가 발생할 여지가 없다.