【판례<망은행위, 증여해제, 증여계약, 증여의 법률효과, 증여에 특유한 해제(서면에 의하지 아니한 증여의 해제, 수증자의 망은행위와 해제, 증여자의 재산상태 변경으로 인한 해제), 특수한 ..

【판례<망은행위, 증여해제, 증여계약, 증여의 법률효과, 증여에 특유한 해제(서면에 의하지 아니한 증여의 해제, 수증자의 망은행위와 해제, 증여자의 재산상태 변경으로 인한 해제), 특수한 증여계약(정기증여, 부담부 증여, 사인증여)>】《망은행위에 의한 증여의 해제를 규정하고 있는 민법 제556조 제1항 제1호의 ‘범죄행위’의 의미(대법원 2022. 3. 11. 선고 2017다207475, 207482 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 수증자의 범죄행위를 원인으로 한 증여계약의 해제를 규정하고 있는 민법 제556조 제1항 제1호에서 정한 ‘범죄행위’의 의미와 이에 해당하는지 판단하는 기준 및 이때 수증자가 그 범죄행위로 형사처벌을 받을 필요가 있는지 여부(소극)

 

[2] 갑의 어머니인 을이 갑 등에게 토지 및 건물을 증여하되 을이 살아있는 동안에는 직접 관리하기로 하는 내용의 증여증서를 작성하여 갑 등에게 교부한 다음 건물에 관하여 갑 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 갑과 을은 토지 및 건물의 운영에 관하여 동업계약서를 작성하고 공동명의로 사업자등록을 마쳤으며, 그 후 을이 알츠하이머병에 걸렸고 갑은 자신의 단독명의로 건물의 임대차계약을 체결하면서 을의 동의 없이 작성된 을 명의의 동업해지계약서를 세무서에 제출하여 사업자명의를 갑의 단독명의로 변경하였는데, 갑의 행위가 민법 제556조 제1항 제1호에서 정한 범죄행위에 해당하는지 문제 된 사안에서, 갑의 행위가 을과의 신뢰관계를 중대하게 침해하여 증여의 효과를 그대로 유지시키는 것이 사회통념상 허용되지 아니할 정도에 이르렀다고 단정하기 어렵다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 민법 제556조 제1항 제1호는 ‘수증자가 증여자에 대하여 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때에는 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다.’고 정한다. 이는 중대한 배은행위를 한 수증자에 대해서까지 증여자로 하여금 증여계약상의 의무를 이행하게 할 필요가 없다는 윤리적 요청을 법률적으로 고려한 것이다. 여기에서 ‘범죄행위’는, 수증자가 증여자에게 감사의 마음을 가져야 함에도 불구하고 증여자가 배은망덕하다고 느낄 정도로 둘 사이의 신뢰관계를 중대하게 침해하여 수증자에게 증여의 효과를 그대로 유지시키는 것이 사회통념상 허용되지 아니할 정도의 범죄를 저지르는 것을 말한다. 이때 이러한 범죄행위에 해당하는지는 수증자가 범죄행위에 이르게 된 동기 및 경위, 수증자의 범죄행위로 증여자가 받은 피해의 정도, 침해되는 법익의 유형, 증여자와 수증자의 관계 및 친밀도, 증여행위의 동기와 목적 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반드시 수증자가 그 범죄행위로 형사처벌을 받을 필요는 없다.

 

[2] 갑의 어머니인 을이 갑 등에게 토지 및 건물을 증여하되 을이 살아있는 동안에는 직접 관리하기로 하는 내용의 증여증서를 작성하여 갑 등에게 교부한 다음 건물에 관하여 갑 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 갑과 을은 토지 및 건물의 운영에 관하여 동업계약서를 작성하고 공동명의로 사업자등록을 마쳤으며, 그 후 을이 알츠하이머병에 걸렸고 갑은 자신의 단독명의로 건물의 임대차계약을 체결하면서 을의 동의 없이 작성된 을 명의의 동업해지계약서를 세무서에 제출하여 사업자명의를 갑의 단독명의로 변경하였는데, 갑의 행위가 민법 제556조 제1항 제1호에서 정한 범죄행위에 해당하는지 문제 된 사안에서, 을은 갑에게 재정적 도움을 주기 위하여 토지 및 건물을 증여한 것으로 보이는 점, 갑이 을 명의의 동업해지계약서를 작성하고 세무서에 제출한 것은 을이 알츠하이머병에 걸려 건물을 관리하는 것이 어려워진 상황에서 건물의 소유자로서 건물을 직접 관리하기 위해 단독명의로 임대차계약을 체결하려는 과정에서 절차상 요건을 갖추기 위해 발생한 일로 볼 여지가 있으며, 이후 갑은 건물 임대수입의 상당 부분을 토지 및 건물의 관리나 을을 위하여 사용한 것으로 보이는 점, 갑은 사문서위조 및 위조사문서행사의 범죄사실에 관한 형사재판에서 계속하여 무죄를 주장하며 다투었고, 이후 무죄판결이 선고·확정된 점을 종합하면, 갑의 행위가 을과의 신뢰관계를 중대하게 침해하여 증여의 효과를 그대로 유지시키는 것이 사회통념상 허용되지 아니할 정도에 이르렀다고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 요지 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 1980년부터 외국으로 유학을 떠나 의학을 공부하여 1992년 하버드 의대 조교수로 임명되었고, 피고는 원고를 매우 자랑스러워하면서 재정적인 도움을 주려고 하였다.

 

⑵ 이에 피고는 원고에게 이 사건 토지ㆍ건물을 증여하되 피고가 살아있는 동안에는 직접 관리하기로 하는 이 사건 증여계약을 체결하고 등기권리증을 교부한 후, 건물에 관하여서는 별도로 증여계약서를 작성하고 소유권이전등기를 마쳤다.

 

⑶ 원고와 피고는 이 사건 토지ㆍ건물의 임대료 수입에 관하여, 원고가 건물소유자로서 1/4을, 피고가 토지소유자로서 3/4을 가지기로 하는 이 사건 동업을 약정한 후 공동명의로 임대사업자 등록을 마쳤고, 그 무렵부터 피고는 직접 이 사건 토지ㆍ건물을 관리하면서 세금ㆍ공과금을 납부하여 왔다.

 

⑷ 그러던 중 피고는 알츠하이머 진단을 받았고, 그 후 피고는 이 사건 토지를 소외 1과 원고 등 피고의 자녀들에게 증여한다는 내용의 유언증서를 작성하였다.

 

⑸ 이후 원고는 이 사건 건물의 관리권한을 세무사인 소외 4에게 위임한 후, 건물의 종전 임차인인 소외 5와 다시 임대차계약을 체결하면서 임대인 명의를 원고 단독으로 하였고, 소외 4는 피고 명의로 작성된 이 사건 동업해지계약서를 제출하여 임대사업자명의를 원고 단독명의로 변경하였는데, 그 과정에서 피고의 동의는 없었다.

 

⑹ 원고는 이 사건 임대차계약 이후에 얻은 임대료로 피고에게 생활비를 지급하고, 이 사건 토지ㆍ건물의 재산세, 임대사업 관련 세금, 세무사 기장료 등을 납부하였다.

 

⑺ 피고의 큰딸인 소외 1은 피고에 대하여 금치산선고심판을 청구하였고, 피고의 후견인으로 선임되었다.

 

⑻ 그 후 원고는 피고를 상대로, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 증여계약을 원인으로 하는 소유권이전등기를 구하는 이 사건 본소를 제기하였다.

 

⑼ 이에 피고(소외 1)는, 이 사건 동업해지계약서의 작성ㆍ제출이라는 사문서위조행위로써 원고가 망은행위를 하였다는 이유로 이 사건 증여계약이 해제되었다고 항변하면서, 이 사건 반소를 제기하여 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하였다.

이와 더불어 소외 1은 원고를 사문서위조 등으로 고소하였으나, 무죄판결이 확정되었다.

 

⑽ 원심은 본소청구와 반소청구를 모두 기각하면서, “원고의 피고에 대한 태도와 이 사건 동업해지약정서가 작성된 경위ㆍ과정, 피고의 경제적 상황과 생계수단 등을 고려하면 원고가 피고의 명의로 이 사건 동업해지약정서를 작성한 것은 신뢰관계를 중대히 파괴하는 범죄행위에 해당하므로, 피고의 항변이 이유 있어 이 사건 본소는 이유 없다. 다만 망은행위에 의한 증여계약의 해제는 소급효가 있다고 보기 어려우므로, 이미 이행된 급부의 반환을 구하는 이 사건 반소청구는 이유 없다(미상고 확정).”는 취지로 판시하였다.

 

⑾ 대법원은 원심의 본소청구 부분을 파기하면서, “피고의 증여 동기, 원고의 건물 단독 관리의 필요성 및 과정, 임대수입의 사용처, 관련 형사판결의 내용 등을 고려하면, 이 사건 동업해지약정서 작성으로 원고와 피고 사이의 신뢰관계가 중대히 침해되었다고 보기는 어렵다.”고 보았다.

 

나. 쟁점

 

망은행위에 의한 증여의 해제를 규정하고 있는 민법 제556조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)의 ‘범죄행위’의 의미가 문제 되었다.

 

3. 증여계약의 성립    [이하 민법교안, 노재호 P.974-980 참조]

 

⑴ 증여는 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다(제554조).

 

⑵ 송금 등 금전지급행위가 증여에 해당하기 위해서는 객관적으로 채무자와 수익자 사이에 금전을 무상으로 수익자에게 종국적으로 귀속시키는 데에 의사의 합치가 있어야한다. 다른 사람의 예금계좌에 금전을 이체하는 등으로 송금하는 경우 다양한 원인이 있을 수 있는데, 과세 당국 등의 추적을 피하기 위하여 일정한 인적 관계에 있는 사람이 그 소유의 금전을 자신의 예금계좌로 송금한다는 사실을 알면서 그에게 자신의 예금계좌로 송금할 것을 승낙 또는 양해하였다거나 그러한 목적으로 자신의 예금계좌를 사실상 지배하도록 용인하였다는 것만으로는 특별한 사정이 없는 한 송금인과 계좌명의인 사이에 송금액을 계좌명의인에게 무상으로 증여한다는 의사의 합치가 있었다고 쉽사리 추단할 수 없다. 이는 금융실명제 아래에서 실명확인절차를 거쳐 개설된 예금계좌의 경우에 특별한 사정이 없는 한 명의인이 예금계약의 당사자로서 예금반환청구권을 가진다고 해도, 이는 계좌가 개설된 금융회사에 대한 관계에 관한 것으로서 그 점을 들어 곧바로 송금인과 계좌명의인 사이의 법률관계를 달리 볼 것이 아니다(사해행위 취소의 대상으로 채무자와 수익자 사이의 증여계약이 있었는지 문제 된 사례로서, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012다30861 판결).

 

⑶ 부부 사이에서 일방 배우자 명의의 예금이 인출되어 타방 배우자 명의의 예금계좌로 입금되는 경우에는 증여 외에도 단순한 공동생활의 편의, 일방 배우자 자금의 위탁 관리, 가족을 위한 생활비 지급 등 여러 원인이 있을 수 있으므로, 그와 같은 예금의 인출 및 입금 사실이 밝혀졌다는 사정만으로는 경험칙에 비추어 해당 예금이 타방 배우자에게 증여되었다는 사실이 추정된다고 할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015두41937 판결).

 

4. 증여의 법률효과    [이하 민법교안, 노재호 P.974-980 참조]

 

가. 증여자의 수증자에 대한 재산수여의무(제554조)

 

나. 증여자의 담보책임

 

증여자는 증여의 목적인 물건 또는 권리의 하자나 흠결에 대하여 책임을 지지 아니한다. 그러나 증여자가 그 하자나 흠결을 알고 수증자에게 고지하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다(제559조 제1항). 반면 부담부증여의 경우에는 증여자는 그 부담의 한도에서 매도인과 같은 담보의 책임이 있다(제559조 제2항).

 

다. 서면에 의하지 아니한 증여의 해제

 

⑴ 의의

 

① 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다(제555조). 그 취지는 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확히 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결 등 참조).

 

② 반대로 서면으로 증여의 의사를 표시한 경우에는 증여자는 이를 임의로 해제할 수 없다. 그러므로 서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 수증자에게 목적부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 그러한 증여자는 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고, 그가 수증자에게 증여계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않고 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 수증자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도19308 판결).

 

⑵ 요건 (= 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니하였을 것)

 

비록 서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 위 서면에 해당하고, 나아가 증여 당시가 아닌 그 이후에 작성된 서면에 대해서도 마찬가지로 볼 수 있다( 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카2271 판결 등 참조).

 

그러나 이러한 서면에 의한 증여란 증여계약당사자 사이에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 취지의 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 것을 말하는 것으로, 이는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 한다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다54006 판결, 대법원 1998. 9. 25. 선고 98다22543 판결 등 참조. 한편, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결은 “종교단체에 대한 기부행위는 통상 반대급부의 제공 기타 그 행위의 합리성에 대한 고려 없이 종교적 신심을 근거로 즉흥적·충동적으로 이루어질 가능성을 배제할 수 없는 것이어서 증여의사의 명확성, 신중성 및 후일의 분쟁 방지라고 하는 서면에 의한 증여제도의 입법취지상 위 서면에 의한 증여 요건의 구비 여부에 대한 판단은 엄격히 할 필요가 있다.”라고 한다).

 

⑶ 해제권의 행사

 

① 여기서 말하는 해제란 ‘특수한 형태의 철회’일 뿐 본래 의미의 해제와 다르다. 따라서 제척기간의 적용을 받지 않는다[대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결. 한편, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결은 부부인 甲과 乙이 A 토지를 丙 교회의 신축건물 부지로 제공하면서 이를 증여하겠다는 의사를 표시하였음에도 약속과 달리 그 소유권을 丙 교회로 넘기지 않고 있던 중 丙 교회가 乙의 도움을 받아 甲이 보관하고 있던 A 토지의 등기필증에 갈음하여 甲 본인 확인서면(위조), 甲과 丙 교회 사이의 증여계약서(위조) 및 같은 취지의 교회 이사회결의서를 작성, 제출하여 丙 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사안에서, 토지증여자 가운데 乙의 증여분은 그대로 유지하면서 甲이 자신의 증여분에 한하여 10년이 경과한 뒤에 사정변화를 이유로 위 증여계약을 해제하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 하였다].

 

② 해제의 의사표시는 각 당사자가 상대방에 대하여 하여야 한다. 증여자뿐만 아니라 수증자도 해제권을 행사할 수 있다.

 

⑷ 이미 이행을 한 경우

 

제558조는 “제555조에 의한 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있다.

 

㈎ ‘영향을 미치지 아니한다’의 의미

 

이미 이행한 부분에 대하여는 해제권을 행사할 수 없다는 의미이다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결).

예컨대 부동산을 증여하고 소유권이전등기를 마쳐 주었으나 아직 인도를 하지 않은 경우, 소유권을 이전해 줌으로써 이행을 한 것으로 평가되기 때문에 해제권을 행사하지 못하고, 남아있는 채무인 부동산의 인도의무를 이행하여야 한다.

 

㈏ ‘이미 이행’의 의미

 

① 목적물이 동산인 경우 : 목적물의 인도

 

② 목적물이 부동산인 경우 : 부동산의 ‘인도’만으로 이행한 것으로 볼 수 있는지 아니면 ‘소유권이전등기’가 마쳐져야만 이행한 것으로 볼 수 있는지 문제가 된다. 판례는 형식주의를 취하는 민법의 해석상 부동산 증여의 경우에는 그 소유권이전등기가 마쳐져야만 이행한 것으로 볼 수 있다고 한다[대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 : 서면에 의하지 아니한 증여의 경우에도 그 이행을 완료한 경우에는 해제로서 수증자에게 대항할 수 없다 할 것인바, 토지에 대한 증여는 증여자의 의사에 기초하여 그 소유권이전등기에 필요한 서류가 제공되고 수증자 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 이행이 완료되는 것이므로, 증여자가 그러한 이행 후 증여계약을 해제하였다고 하더라도 증여계약이나 그에 의한 소유권이전등기의 효력에 영향을 미치지 아니한다 할 것이지만(대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다29643 판결, 대법원 2005. 5. 12. 선고 2004다63484 판결 등 참조), 이와는 달리 증여자의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기가 경료된 경우에는 증여계약의 적법한 이행이 있다고 볼 수 없으므로 서면에 의하지 아니한 증여자의 증여계약의 해제에 대해 수증자가 실체관계에 부합한다는 주장으로 대항할 수 없다].

 

라. 수증자의 망은행위와 해제

 

⑴ 수증자가, ① 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 경우 또는 ② 증여자에 대하여 부양의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하는 경우에는, 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다(제556조 제1항). 이는 중대한 배은행위를 한 수증자에 대해서까지 증여자로 하여금 증여계약상의 의무를 이행하게 할 필요가 없다는 윤리적 요청을 법률적으로 고려한 것이다(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2007헌바135 전원재판부 결정 참조).

 

⑵ 여기에서 ‘범죄행위’는, 수증자가 증여자에게 감사의 마음을 가져야 함에도 불구하고 증여자가 배은망덕하다고 느낄 정도로 둘 사이의 신뢰관계를 중대하게 침해하여 수증자에게 증여의 효과를 그대로 유지시키는 것이 사회통념상 허용되지 아니할 정도의 범죄를 저지르는 것을 말한다. 이때 이러한 범죄행위에 해당하는지 여부는 수증자가 범죄행위에 이르게 된 동기 및 경위, 수증자의 범죄행위로 증여자가 받은 피해의 정도, 침해되는 법익의 유형, 증여자와 수증자의 관계 및 친밀도, 증여행위의 동기와 목적 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반드시 수증자가 그 범죄행위로 형사처벌을 받을 필요는 없다(대법원 2022. 3. 11. 선고 2017다207475, 207482 판결).

 

⑶ 위 해제권은 해제의 원인이 있음을 안 날로부터 6개월을 경과하거나 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸한다(제556조 제2항).

 

그러나 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다(제558조).

 

마. 증여자의 재산상태 변경으로 인한 해제

 

증여계약 후에 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고 그 이행으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미칠 경우에는 증여자는 증여를 해제할 수 있다(제557조).

그러나 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다(제558조).

 

5. 특수한 증여계약    [이하 민법교안, 노재호 P.974-980 참조]

 

가. 정기증여

 

정기의 급여를 목적으로 한 증여는 증여자 또는 수증자의 사망으로 인하여 그 효력

을 잃는다(제560조).

 

나. 부담부 증여

 

상대의 부담이 있는 증여에 대하여는 쌍무계약에 관한 규정을 적용한다(제561조).

그러므로 부담의무 있는 상대방이 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비록 증여계약이 이미 이행되어 있다 하더라도 증여자는 그 계약을 해제할 수 있고, 그 경우 제555조와 제558조는 적용되지 아니한다(대법원 1997. 7. 8. 선고 97다2177 판결, 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다43358 판결).

 

다. 사인증여

 

⑴ 의의

 

증여자의 사망으로 인하여 효력이 생길 증여에는 유증에 관한 규정을 준용한다(제562조). 그런데 사인증여는 불요식의 계약인 데 비하여 유증은 엄격한 요식주의가 적용되는 상대방 없는 단독행위이기 때문에 준용의 구체적 범위가 문제 된다.

 

⑵ 유증의 방식에 관한 규정이 준용되는지 여부

 

유증의 방식에 관한 제1065조 내지 제1072조는 그것이 단독행위임을 전제로 하는 것이어서 계약인 사인증여에는 적용되지 아니한다(대법원 2001. 9. 14. 선고 2000다66430, 66447 판결).

 

⑶ 포괄적 사인증여에 포괄적 유증의 효과에 관한 규정이 준용되는지 여부

 

제562조가 사인증여에 관하여 유증에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다고 하여, 이를 근거로 포괄적 유증을 받은 자는 상속인과 동일한 권리 의무가 있다고 규정하고 있는 제1078조가 포괄적 사인증여에도 준용된다고 해석하면 포괄적 사인증여에도 상속과 같은 효과가 발생하게 된다.

그러나 포괄적 사인증여는 낙성·불요식의 증여계약의 일종이고, 포괄적 유증은 엄격한 방식을 요하는 단독행위이며, 방식을 위배한 포괄적 유증은 대부분 포괄적 사인 증여로 보여질 것인바, 포괄적 사인증여에 제1078조가 준용된다면 양자의 효과는 동일하게 되므로, 결과적으로 포괄적 유증에 엄격한 방식을 요하는 요식행위로 규정한 조항들은 무의미하게 된다. 따라서 제1078조가 포괄적 사인증여에 준용된다고 하는 것은 사인증여의 성질에 반하므로 준용되지 아니한다고 해석함이 상당하다(대법원 1996. 4. 12. 선고 94다37714 판결 : 원고가 토지 매수인으로부터 포괄적인 사인증여를 받았다고 하더라도, 원고는 증여자에게 사인증여 계약상의 의무이행으로 소유권이전등기청구권의 양도를 청구할 수 있을 뿐 직접 매도인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 없다).

 

⑷ 태아의 권리능력에 관한 규정(제1064조)이 준용되는지 여부

 

증여는 증여자와 수증자 간의 계약으로서 수증자의 승낙을 요건으로 하는 것이므로 태아에 대한 증여의 경우에도 태아의 수증행위가 필요하다. 그런데 개별적으로 태아의 권리능력이 인정되는 경우에도 그 권리능력은 태아인 동안에는 없고 살아서 출생하면 문제 된 사건의 시기까지 소급하여 그때에 출생한 것과 같이 법률상 간주되는 것이므로, 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없고, 따라서 법정대리인에 의한 수증행위도 불가능한 것이어서 증여와 같은 쌍방행위가 아닌 손해배상청구권의 취득이나 상속 또는 유증의 경우를 유추하여 태아의 수증능력을 인정할 수는 없다(대법원 1982. 2. 9. 선고 81다534 판결).

 

6. 망은행위에 의한 증여의 해제를 규정하고 있는 민법 제556조 제1항 제1호(‘이 사건 조항’)의 ‘범죄행위’의 의미에 대한 검토  [이하 대법원판례해설 제131호, 김민주 P.87-113 참조]

 

가. ‘범죄행위’의 제한적 해석 필요성(중대성 요건의 필요성)

 

‘중대성’이 성문으로 규정된 외국의 입법례와 달리 우리나라에서는 이 사건 조항에서 ‘범죄행위’라고만 규정하고 있다.

그러나 ‘범죄행위’라는 단어 자체도 형사처벌이 실제로 이루어진 행위를 말하는 것인지, 구성요건해당성만 충족되면 되는 것인지 등에 대한 판단이 필요한 개념이다. 따라서 ‘범죄행위’의 의미가 무엇인지에 대한 해석은 필연적이라고 할 수 있다.

 

그런데 다음과 같은 망은행위에 의한 증여의 해제의 본질을 고려한다면 ‘범죄행위’는 다른 입법례와 마찬가지로 중대성 요건을 필요로 하는 것으로 볼 필요가 있다.

 

첫째, 망은행위에 의한 증여의 철회는 ‘윤리적 비난 가능성’에서 비롯된 법제도이므로 수증자의 행위가 중대하여 윤리적 비난 가능성이 있는지를 고려할 필요가 있다. 헌법재판소 또한 이와 같은 관점에서 “민법 제556조 제1항에서 수증자의 망은행위에 대하여 증여계약의 법정해제권을 인정한 입법 취지는 로마법 이래의 서구제국 입법례를 수용하여 중대한 망은행위를 한 수증자에 대해서까지 증여자로 하여금 증여계약상의 의무를 이행케 할 의무는 없다고 하는 윤리적인 요청을 법률적으로 고려한 것이다.”라고 판시한 바 있다(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2007헌바135 전원재판부 결정).

 

둘째, 사정변경으로 인한 계약해제는 계약준수 원칙의 예외로서 좁게 해석되어야 한다. 법적인 측면에서 보면 망은행위에 의한 증여의 철회는 사정변경으로 인한 해제권의 일종에 해당한다. 사정변경으로 인한 계약 해제는 ① 예상할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 있을 것, ② 그 사정이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 발생할 것, ③ 구속력을 인정할 경우 신의칙에 현저히 반할 것을 요건으로 하므로(대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결), 망은행위에 의한 증여의 철회에서도 마찬가지로 현저성을 요구할 필요가 있다.

 

셋째, 민법 제556조에 대한 개정 논의에서도 수증자의 망은행위가 현저해야 한다는 점이 논의된 바 있다. 우리나라의 규정이 다른 나라에 비해 좁은 범위의 망은행위에 의한 증여 철회사유만을 인정하고 있기는 하나, 이는 ‘망은행위의 종류’를 제한하는 것으로서, ‘망은행위의 정도’를 제한하는 것과는 다른 문제이다. ‘망은행위의 종류’를 확대하는 것은 입법을 통해 해결할 문제이지, ‘망은행위의 정도’를 제한하지 않음으로써 해결할 수 있는 문제가 아니다.

 

넷째, 망은행위에 의한 해제권의 남용을 제한할 필요가 있다. 망은행위가 쉽게 인정된다면 증여자는 ‘해제가능성’을 수단으로 수증자를 지배하려 할 우려가 있다. 따라서 가급적 망은행위의 개념과 요건을 명확히 하고 실무에서도 그 범위를 적절한 범위로 제한할 필요가 있다.

 

나. 중대성 판단 기준 (= 윤리적 비난 가능성)

 

중대성은 어떤 기준으로 판단하여야 하는가? ‘범죄행위’라는 측면에서 보면, 망은행위에 의한 증여의 해제에도 형사법에서의 [요건사실, 위법성, 책임] 단계를 그대로 적용하는 것도 가능할 수 있다. 그러나 민법의 독자적인 중대성 판단 기준으로서 ‘윤리적 비난 가능성’을 적용하는 것이 타당하다.

형법은 사회에 필요한 수많은 법익들을 보호하는 최후의 수단으로서 기능하는 반면, 증여의 해제사유로서의 망은행위는 ‘수증자의 증여자 개인에 대한 행위에서 비롯되는 윤리적 비난 가능성’을 제재하고자 하는 것이다. 예를 들어 간통행위는 윤리적 비난의 문제로서 민사상 위자료 청구의 원인이 될 수 있으나, 위헌결정으로 인해 지금은 형사처벌의 대상이 되지 않는다. 또한 법원은 이미 민사사건과 형사사건에서 증거능력 등에 대한 법리를 달리하여 판단하고 있으며, 그 결과 양사건의 결론이 서로 달라지는 것도 가능하다.

 

‘윤리적 비난 가능성’을 중심으로 중대성을 판단하되, 먼저 객관적 측면에서는 증여자가 객관적으로 수증자의 감사함을 기대할 수 있는지를 고려해야 한다. 증여자가 수증자의 망은행위를 유발하거나 동기를 부여한 경우에도 수증자에게 감사를 표할 의무를 요구하는 것은 부당할 수 있기 때문이다. 주관적 측면에서는 수증자의 행동이 증여자의 시각에서 배은망덕한 태도의 표출로 볼 수 있는지를 고려해야 한다. 증여자와 수증자의 친밀도, 관계 등에 따라 동일한 행위에 대하여도 증여자가 느끼는 배은망덕함이 달라질 수 있기 때문이다.

따라서 증여자의 주관적 측면도 고려하되, 여기서의 주관적 판단은 증여자의 법익과 수증자의 법익을 비례의 원칙에 따라 형량한 결과, 일반인의 입장에서 볼 때 해제권의 행사가 충분히 합리적인지의 관점에서 접근해야 할 것이다.

 

다. 중대성 판단 요소

 

법익의 형량과정에서 사용될 수 있는 구체적 판단 요소로는, 증여자가 받은 피해의 정도, 증여자와 수증자 사이의 관계 및 친밀도, 침해되는 법익의 유형, 수증자가 망은행위를 한 동기, 의도(고의에 의한 망은행위만에 한정할 것인지), 형사처벌 여부 등을 들 수 있다.

 

⑴ 증여자가 받은 피해의 정도

 

증여자가 받은 피해가 극히 경미함에도 불구하고 증여자 개인이 그에 대하여 분노 및 배은망덕을 느낀다는 이유만으로 증여의 해제를 쉽게 인정할 경우, 수증자의 법익 내지 신뢰를 지나치게 침해하게 될 수 있다. 따라서 중대한 망은행위를 인정함에 있어서는 행위반가치뿐만 아니라 결과반가치까지도 고려하여, 증여자가 받은 피해가 심각한지를 검토해볼 필요가 있다.

 

⑵ 증여자와 수증자 사이의 관계 및 친밀도

 

수증자의 행위가 증여자의 시각에서 주관적으로 배은망덕함을 느낄만한 행위인지 를 판단하는 과정에서 증여자와 수증자 사이의 관계도 영향을 미칠 수 있다. 증여자와 수증자의 관계가 부모․자식 사이 등의 가까운 사이라면 증여자가 수증자의 행위를 양해할 가능성이 더 높은 반면, 증여자와 수증자의 관계가 특별히 친밀한 사이가 아니라면 증여자의 시각에서 수증자에게 배은망덕함을 느낄 여지가 더 높을 것이다.

 

⑶ 침해되는 법익의 유형

 

망은행위에 의한 증여의 해제가 ‘수증자의 증여자 개인에 대한 행위에서 비롯되는 윤리적 비난 가능성’이라는 점에서 개인적 법익을 침해하는 경우에 한정해야 한다고 볼 수도 있으나, ‘개인적 법익’에 관한 죄는 강학상의 개념일 뿐이며, 개인적 법익, 사회적 법익, 국가적 법익 보호의 성격이 혼재되어 있는 죄도 존재할 수 있다. 또한 사회적 법익에 관한 죄라고 하더라도, 그 행위가 곧 증여자에 대한 중대한 망은행위도 되는 경우도 있을 것이다. 예를 들어 수증자가 사문서위조죄, 동행사죄를 범하여 증여자의 재산 전부를 모두 자신의 소유로 하고, 증여자를 재정적으로 궁핍하게 만드는 경우에는 증여자에 대한 중대한 망은행위가 될 수 있을 것이다.

 

⑷ 원칙적으로 고의에 의한 경우로 제한

 

망은행위에 의한 증여의 철회는 ‘윤리적 비난’의 성격을 가지고 있음을 고려한다면, 제1호 망은행위는 원칙적으로 수증자가 증여사실을 알면서도 망은행위를 했을 때에만 적용된다고 보아야 한다. 이와 같은 맥락에서 본다면, 수증자가 과실로 인하여 증여자에 대하여 범죄행위를 한 것이 수증자에게 이미 약속된 증여를 철회할 정도의 윤리적 비난 가능성이 있는 행위라고 보기는 어렵다.

 

⑸ 형사처벌의 불요

 

‘중대한 망은행위’에 대하여는 민법과 형법의 판단이 다를 수 있으므로 반드시 망은행위에 대하여 형사처벌이 이루어질 필요는 없다.

다만 현행 민법상 망은행위는 ‘범죄행위’에 한정되므로, 적어도 현행법하에서는 구성요건해당성은 갖춰야 할 것으로 보인다.

위법성의 측면에서 보면, ‘윤리적 비난 가능성’이 본질이라는 점에서, 반드시 형사상 위법성이 인정되는 경우에만 제1호 망은행위를 인정할 것은 아니다.

그러나 반대로 형사상 위법성이 있는 경우라고 하더라도 수증자의 행위가 위법성조각사유가 있거나 책임조각사유가 있다면, 수증자를 비난할 수 없다는 점에서 망은행위를 인정하기 어려울 것이다.

책임의 측면에서 보면, 수증자의 망은행위에 대하여 윤리적 비난이 가능하기 위해서는 수증자가 책임능력 있는 경우여야 한다고 보인다. 그러나 원인으로부터 자유로운 행위 등, 예외적으로 책임능력을 인정할 수 있는 사안의 경우에는 형법에서와 마찬가지로 망은행위를 이유로 한 증여의 해제를 인정할 수도 있을 것이다. 그 밖에 소추가능성 존부 등의 소송법적 요건의 경우, 그와 무관하게 중대한 범죄행위가 있다면 망은행위에 해당할 것이다.

 

7. 망은행위에 의한 증여의 해제  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1733-1737 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 민법

제555조(서면에 의하지 아니한 증여와 해제)

증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다.

● 제556조(수증자의 행위와 증여의 해제)

① 수증자가 증여자에 대하여 다음 각호의 사유가 있는 때에는 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다.

1. 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때

2. 증여자에 대하여 부양의무있는 경우에 이를 이행하지 아니하는 때

② 전항의 해제권은 해제원인있음을 안 날로부터 6월을 경과하거나 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸한다.

● 제557조(증여자의 재산상태변경과 증여의 해제)

증여계약 후에 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고 그 이행으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미칠 경우에는 증여자는 증여를 해제할 수 있다.

● 제558조(해제와 이행완료부분)

전3조의 규정에 의한 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다.

● 제561조(부담부증여)

상대부담있는 증여에 대하여는 본절의 규정외에 쌍무계약에 관한 규정을 적용한다.

 

나. 증여에는 특유의 해제 제도가 있고, 그중에는 ‘망은행위에 의한 해제’가 있음

 

⑴ 이 사건 조항은 수증자가 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대하여 범죄행위를 한 경우 증여를 해제할 수 있다고 규정하여, 망은(忘恩)행위를 이유로 한 증여의 해제를 인정하고 있다.

 

민법 제556조는 증여를 ‘완전히 순수한 무상계약’으로는 볼 수 없다는 데서 출발한다.

 

법률적으로는 대가관계가 없다고 하더라도, 사회적으로는 증여에 상응하는 상대방의 윤리적ㆍ인격적 태도에 대한 기대가 결부되어 있기 마련이다. 인사도 잘 하고, 말도 잘 듣고, 명절에 찾아도 오고, 안부도 자주 물어달라는 것이다.

 

외국의 입법례도 망은행위로 인한 증여계약의 해제 제도를 두고 있고, 다만 법률요건은 조금씩 표현이 다르다. 우리 민법은 ‘범죄행위’라고 규정하고 있는 반면, 독일민법은 ‘중대한 배은’이라고 규정하고 있다.

 

⑵ 망은행위에 의한 해제는 ‘이미 이행된 부분’에는 영향이 없다(민법 제558조).

 

증여를 받은 후에는 망은행위나 부양의무 불이행이 발생하는 경우가 많을 것 같은데도, 망은행위에 의한 해제에 관한 판례는 대상판결이 최초이다. 이는 망은행위로 인한 해제와 더불어 서면에 의하지 않은 증여의 해제(민법 제555조), 증여자의 재산상태 변경으로 인한 해제(민법 제557조)가 ‘이미 이행된 부분’에 영향을 미치지 못한다고 규정하고 있기 때문이다.

 

대법원 2022. 3. 11. 선고 2017다207475, 207482 판결은 공교롭게 토지에 관하여 아직 등기가 마쳐지지 않은 상태였으므로 망은행위에 의한 해제의 항변이 가능하였다.

 

⑶ 다만 ‘부담부 증여’라면 이미 이행된 부분의 원상회복을 구할 수 있다.

 

부담부 증여에는 쌍무계약에 관한 규정이 준용되므로(민법 제561조), 수증자가 부담을 불이행하면 증여자는 이를 이유로 증여를 해제할 수 있고, 이미 이행된 부분도 원상회복을 구할 수 있다.

증여자가 ‘구체적인 부담’을 주장하면서 수증자의 행위가 부담의 불이행에 해당한다는 내용으로 주장하면, 법원은 심리를 할 수밖에 없다.

증여자가 주장하는 내용의 부담이 인정된다면 수증자는 이미 이전 받은 수증재산을 반환하여야 한다.

 

다. 배은망덕하다고 느낄 정도로 ‘신뢰관계를 중대하게 침해’하는 ‘범죄행위’에 이르러야 함

 

⑴ 단순한 망은행위로는 부족하고 ‘범죄행위’에 이르러야 한다(민법 제556조 제1항 제1호).

여기서 범죄행위는 ‘형사상’ 범죄행위를 의미한다는 점에는 의문이 없다.

 

⑵ 나아가, 대상판결(대법원 2022. 3. 11. 선고 2017다207475, 207482 판결)과 원심은 공통적으로 두 가지 법리를 제시하였다.

 

① 모든 범죄행위가 여기에 해당하는 것이 아니라, 증여자가 배은망덕하다고 느낄 정도로 ‘신뢰관계를 중대하게 침해’하는 범죄이어야 한다.

대상판결(대법원 2022. 3. 11. 선고 2017다207475, 207482 판결)에서는 ‘증여의 효과를 그대로 유지시키는 것이 사회통념상 허용되지 아니할 정도’라는 설시가 덧붙여졌기는 하였으나, 이는 ‘해제가 허용되지 않으면 부당한 경우에 해제할 수 있다’는 동어반복에 가까운 표현으로 특별한 의미는 없다.

 

② 수증자가 그 범죄행위로 형사처벌을 받을 필요는 없다.

따라서 원고가 관련 형사사건에서 무죄판결이 확정되었더라도, 곧바로 ‘범죄행위’에 해당하지 않는다고 판단할 수는 없다.

다만 현실적으로는 무죄의 확정판결에 반하는 내용으로 판단하기는 어려울 것이다(= 범죄행위 사실의 ‘증명 부족’).

 

대상판결(대법원 2022. 3. 11. 선고 2017다207475, 207482 판결) 사안도 범죄행위 사실의 증명이 부족하다는 이유로 원고가 승소할 수도 있으나, 사실심 변론종결 후 상고심 계속 중에 무죄판결이 선고ㆍ확정되었으므로 이를 이유로는 원심을 파기할 수가 없었다.

 

8. 대상판결(대법원 2022. 3. 11. 선고 2017다207475, 207482 판결)의 내용 분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1733-1737 참조]

 

가. 원심의 판단 (= 망은행위에 의한 해제 인정함)

 

⑴ 원심은 대상판결과 같은 해석론을 토대로 다른 결론을 내었는바, ‘신뢰관계의 중대한 침해’가 있었는지에 대한 판단에서 차이가 있었다.

 

① 원고는 피고를 가끔 방문하는 외에는 피고의 부양을 위한 별다른 노력을 기울이지 않았다.

② 그러면서도 원고는 다른 형제들이 수증재산을 차지할 것을 우려하여, 피고의 의사에 반하여 이 사건 동업해지약정서를 위조하고 임대사업자명의를 변경하였다.

 

나. 대상판결의 판단 (= ‘신뢰관계의 중대한 침해’에 이르지는 않는다고 봄)

 

⑴ 이 사건 동업해지약정서의 작성 목적은 임대사업의 정상적 유지를 위한 것이지 피고의 재산을 탈취하기 위한 것이 아니므로, 해제 사유로서의 범죄행위라고 보기에는 부족함

 

① 이 사건 동업해지약정서의 작성 당시 피고는 알츠하이머 진단을 받은 지 약 10년이 되어 의사능력이 거의 없었을 것이 확실하다.

 

② 이에 더 이상은 피고가 이 사건 토지ㆍ건물의 임대사업을 관리할 수는 없었을 것이므로, 효율적인 임대사업을 위하여 원고가 이를 단독으로 관리할 필요성이 생겼다.

이 사건 토지에 관한 유언증서도 정상적인 판단 하에서 작성되지 않았을 개연성이 크다.

 

③ 원고와 피고가 분배받은 임대료 수입은 원고 단독 명의로 체결된 이 사건 임대차계약 전후로 동일ㆍ유사하였고, 원고가 임대료 수입이나 그 외에 피고의 재산 중에서 이 사건 증여 및 이 사건 동업에서 정한 것보다 더 가져간 것은 없다.

 

⑵ 피고가 진정으로 이 사건 증여를 해제하기로 마음먹었다고 보기에 부족하다면, 법원이 나서서 도덕적 잣대를 들이밀어 해제를 결정하는 것은 부적절함

 

① 망은행위에 의한 해제는 증여자에게 해제권을 부여할 뿐이고, 아무리 망은행위가 중대하더라도 증여가 자동으로 해제되는 것이 아니다.

증여자에게 결정권이 있는 것이고, 그 결정은 증여자의 주관에 달린 것이며, 아무리 불효막심하더라도 증여자가 해제하지 않겠다면 해제되지 않는 것이다.

 

② 그런데, 피고가 원고를 배은망덕하다고 여겨 증여재산을 돌려받고 싶어했는지는 분명하지 않다.

원고는 미국에서 의사로서 크게 성공하였고, 피고는 소외 1 등 다른 딸들을 제쳐 두고 원고에게만 재산의 대부분을 줄 정도로 원고를 평생의 자랑거리로 여겼던 것으로 보인다.

원심판결에 실린 피고의 원고에 대한 편지를 봐도, 원고와 그 가족들은 예전부터도 피고를 자주 방문하거나 연락을 하지 않아 왔던 것으로 보이나, 그 가운데에도 피고는 원고를 많이 아끼고 그리워하는 마음이 컸을 뿐 원망하거나 힐난하는 내용은 없었다.

알츠하이머 진단 이후에는 심경이 어떻게 변하였을지는 알 수 없으나, 여기까지의 사정만으로는 피고가 이 사건 증여를 해제하기로 마음먹었다고 볼 만한 갈등 상황은 전혀 없었다.

 

⑶ 그렇다면, 원고가 생신에 찾아뵙지도 않고 전화도 거의 하지 않고 치료비나 생활비도 보내지 않는 등 피고에게 아들로서 불효하였다는 사정이 행간에 다수 읽히더라도, 피고가 증여계약을 해제하기로 마음먹은 것이 아닌 이상 법원이 대신 증여를 해제시켜 주는 것은 적절하지 않다.

 

⑷ 관련 형사판결이 무죄로 선고된 이유는, 이 사건 동업해지약정서를 작성한 소외 4가 수사단계에서는 일관되게 ‘원고의 지시로 작성하였다’는 내용으로 진술하였던 것으로 보이나, 공판 단계에서는 증언하지 않겠다면서 끝까지 공판정에 출석하지 않아 그 진술조서의 증거능력이 인정되지 않았다. 제반 정황상 소외 4가 원고의 명시적 지시 없이 이 사건 동업해지약정서를 작성하였을 가능성도 있다.

 

다. 대상판결의 의미  [이하 대법원판례해설 제131호, 김민주 P.87-113 참조]

 

⑴ 대상판결은 민법 제556조 제1항 제1호에서 정한 ‘범죄행위’의 의미와 이에 해당하는지 판단하는 기준 및 이때 수증자가 그 범죄행위로 형사처벌을 받을 필요가 있는지 여부에 관하여 명시적으로 판시한 최초의 판결이다.

 

⑵ 위 조항의 ‘범죄행위’는, 수증자가 증여자에게 감사의 마음을 가져야 함에도 불구하고 증여자가 배은망덕하다고 느낄 정도로 둘 사이의 신뢰관계를 중대하게 침해하여 수증자에게 증여의 효과를 그대로 유지시키는 것이 사회통념상 허용되지 아니할 정도의 범죄를 저지르는 것을 말한다는 점, 이때 이러한 범죄행위에 해당하는지는 수증자가 범죄행위에 이르게 된 동기 및 경위, 수증자의 범죄행위로 증여자가 받은 피해의 정도, 침해되는 법익의 유형, 증여자와 수증자의 관계 및 친밀도, 증여행위의 동기와 목적 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반드시 수증자가 그 범죄행위로 형사처벌을 받을 필요는 없다는 점을 확인하였다.

 

⑶ 이로써 이 사건 조항이 중대한 배은행위를 한 수증자에 대해서까지 증여자로 하여금 증여계약상의 의무를 이행하게 할 필요가 없다는 윤리적 요청을 법률적으로 고려한 것임을 확인하였다.