【보증채무의 대외적 효력, 주채무자 또는 보증인에 관하여 생긴 사유의 효력, 보증채무의 부종성 및 그 예외】《보증인의 항변(주채무자의 항변권을 행사할 수 있는 권리, 소멸시효항변, 상계항변), 독립적 은행보증, 최고·검색의 항변권, 주채무의 소멸, 주채무에 관한 채권양도 및 채무인수, 주채무의 시효중단, 보증인에게 생긴 사유의 효력(변제, 대물변제, 공탁, 상계)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 보증채무의 대외적 효력 [이하 민법교안, 노재호 P.677-682 참조]
가. 채권자의 보증인에 대한 권리 (= 보증채무의 이행 청구)
나. 보증인의 항변
2. 보증인의 항변 [이하 민법교안, 노재호 P.677-682 참조]
가. ‘주채무자의 항변권’을 행사할 수 있는 권리
⑴ 원칙
① 보증인은 주채무자의 항변(예컨대 주채무의 부존재, 소멸, 소멸시효 완성)으로 채권자에게 대항할 수 있다. 주채무자의 항변 포기는 보증인에게 효력이 없다(제433조).
예컨대 주채무의 소멸시효가 완성한 경우 주채무자가 시효이익을 포기하더라도 보증인은 주채무의 소멸시효 완성을 주장할 수 있다.
그런데 주채무의 시효완성 후 보증인이 보증채무를 승인한 뒤 다시 주채무의 소멸시효 완성을 주장하는 것도 가능한지가 문제되는데, 통상의 경우 보증인이 보증채무를 승인하였다고 하더라도 그 의사는 주채무의 존속을 전제로 한 것, 즉 주채무가 있으면 보증책임도 계속 부담하겠다는 뜻이지 주채무가 소멸된 경우까지도 그와 상관없이 보증인이 독자적으로 책임을 지겠다는 취지는 아니라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 주채무의 소멸시효 완성을 주장할 수 있다고 보아야 한다. 판례도 같은 취지에서 “보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성의 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다. 그리고 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 위 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 그 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 봄이 상당하다.”라고 판시하였다.
◎ 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결 : 갑이 주채무자 을 주식회사의 채권자 병 주식회사에 대한 채무를 연대보증하였는데, 을 회사의 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸한 상태에서 병 회사가 갑의 보증채무에 기초하여 갑 소유 부동산에 관한 강제경매를 신청하여 경매절차에서 배당금을 수령하는 것에 대하여 갑이 아무런 이의를 제기하지 않은 사안에서, 변제 충당 등에 따른 보증채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생할 수 있다는 사정만으로는 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생하였다거나 갑이 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것으로 보기 부족하고 달리 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정도 없으므로, 갑이 여전히 보증채무의 부종성에 따라 주채무의 소멸시효 완성을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 보증채무의 부종성과 보증인의 주채무 시효소멸 원용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
② 다만 특별한 사정을 인정하여 보증채무의 본질적인 속성에 해당하는 부종성을 부정하려면 보증인이 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시하거나 채권자와 그러한 내용의 약정을 하였어야 하고, 단지 보증인이 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 것만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없다.
◎ 대법원 2018. 5. 15. 선고 2016다211620 판결 : 상가 분양자인 갑 주식회사가 을 은행과 수분양자들에 대한 중도금 대출에 관하여 대출업무약정을 체결하면서 수분양자들의 대출금 채무를 연대보증하기로 하였고, 이에 따라 수분양자인 병의 을 은행에 대한 대출금 채무의 연대보증인이 되었는데, 갑 회사가 을 은행에 주채무자인 수분양자들의 개별 동의 없이 대출의 만기연장을 요청하면서 그로 인하여 발생하는 모든 문제를 책임지기로 하였고, 그 후 갑 회사가 병과 분양계약을 합의해제하면서 대출금의 상환을 책임지기로 약정하였으나, 대출금을 상환하지 아니한 채 계속하여 만기를 연장하면서 이자만을 납부하였으며, 을 은행은 병에 대하여 시효중단 등의 조치를 취하지 아니하여 병의 대출금 채무가 시효완성된 사안에서, 갑 회사는 수분양자들과 다수의 분양계약을 체결하고 수분양자들이 주채무자인 대출금 채무에 관하여 연대보증을 하였으므로, 갑 회사가 을 은행과 주채무자의 동의를 받지 아니한 채 대출만기를 연장하면서 그로 인하여 발생한 문제에 대하여 책임지기로 한 것은 주채무가 시효소멸해도 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것이라기보다는 일괄적인 업무처리의 편의를 위한 것으로 볼 여지가 있고, 갑 회사가 분양계약을 해제하면서 병에 대하여 대출금의 상환을 책임지기로 한 것을 채권자인 을 은행에 대한 의사표시로 보기 어려울 뿐만 아니라, 그 밖에 갑 회사가 을 은행에 병의 동의 없는 대출만기의 연장을 요청하였고, 분양계약이 해제된 후에도 계속하여 만기를 연장하면서 대출금의 이자를 납부하였으며, 이에 따라 을 은행이 병에 대하여 채권회수 등을 위한 조치를 취하지 아니하여 주채무의 소멸시효가 완성되는 등으로 갑 회사가 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 사정만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없는데도, 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있다고 보아 갑 회사가 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.
③ 그러나 주채무인 회생채권이 그 소멸시효기간 경과 전에 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조에 의하여 실권되었다면 더 이상 주채무의 소멸시효 진행이나 중단이 문제 될 여지가 없으므로, 이러한 경우 보증인은 보증채무 자체의 소멸시효 완성만을 주장할 수 있을 뿐 주채무의 소멸시효 완성을 원용할 수 없다(대법원 2016. 11. 9. 선고 2015다218785 판결).
④ 보증인은 자신의 채권자에 대한 채권으로 채권자의 보증채권과 상계할 수 있음은 물론, 주채무자의 채권자에 대한 채권으로도 상계를 할 수 있다(제434조). 이는 보증인이 직접 상계권을 행사할 수 있다는 의미로서, 보증인을 보호하고 법률관계를 간편하게 해결하기 위한 것이다. 그러나 회생절차에서는 보증인의 주채무자 상계권이 제한된다() 대법원 2018. 9. 13. 선고 2015다209347 판결).
⑤ 상계는 단독행위로서 상계를 할지는 채권자의 의사에 따른 것이고 상계적상에 있는 자동채권이 있다고 하여 반드시 상계를 해야 할 것은 아니다. 채권자가 주채무자에 대하여 상계적상에 있는 자동채권을 상계하지 않았다고 하여 이를 이유로 보증채무자가 보증한 채무의 이행을 거부할 수 없으며 나아가 보증채무자의 책임이 면책되는 것도 아니다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2015다209347 판결).
⑥ 주채무자가 채권자에 대하여 취소권 또는 해제권이나 해지권이 있는 동안은 보증인은 채권자에 대하여 채무의 이행을 거절할 수 있다(제435조). 그러나 상계권의 경우와는 달리 보증인이 직접 이 권리들을 행사할 수는 없다.
⑵ 이른바 독립적 보증
① 채권자와 보증인 사이의 특약으로 보증채무의 부종성을 완화 또는 배제하는 것도 가능한데, 독립적 은행보증이 그 대표적인 예이다.
② 은행이 보증을 하면서 보증금 지급조건과 일치하는 청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하고 있는 서류가 제시되는 경우에는 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 이행제공의 조건과 상관없이 그에 의하여 어떠한 구속도 받지 않고 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다고 약정하였다면, 이는 주채무에 대한 관계에서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라, 주채무자인 보증의뢰인과 채권자인 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 원인관계에 기한 사유로는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)이다. 이러한 독립적 은행보증의 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면 보증의뢰인이 수익자에 대한 관계에서 채무불이행책임을 부담하게 되는지를 불문하고 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있으며, 이 점에서 독립적 은행보증에는 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계와 단절되는 추상성과 무인성이 있다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결 참조).
③ 그에 따라 독립적 은행보증에서 보증인은 특별한 사정이 없는 한 수익자가 제출하는 지급청구서 및 첨부서류가 보증서 등에서 규정하고 있는 보증조건에 문면상 일치하는지 여부만을 심사하여 보증금의 지급 여부를 결정하게 된다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다218895 판결).
④ 그러나 독립적 은행보증의 경우에도 신의성실의 원칙 내지 권리남용금지의 원칙의 적용까지 배제되는 것은 결코 아니라고 할 것이므로 수익자가 실제에 있어서는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 위와 같은 은행보증의 추상성 내지 무인성을 악용하여 보증인에게 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백할 때에는 이는 권리남용의 경우에 해당하여 허용될 수 없는 것이고, 이와 같은 경우에는 보증인으로서도 수익자의 청구에 따른 보증금의 지급을 거절할 수 있다(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결).
⑤ 따라서 보증인은 특히 수익자의 보증금 지급청구가 권리남용임이 객관적으로 명백할 때에는 보증의뢰인에 대한 관계에 있어서 마땅히 그 지급을 거절하여야 할 보증의뢰계약상의 의무를 부담하고, 그 반면에 보증의뢰인으로서도 보증인에 대하여 위와 같이 수익자의 청구가 권리남용임이 명백하다는 것을 증명하여 그 보증금의 지급거절을 청구할 수 있는 권리를 가진다고 보아야 할 것이다. 이와 같이 해석하는 한, 수익자가 이처럼 권리남용적인 보증금의 지급청구를 하는 경우에는 보증의뢰인은 그 보증금의 지급거절을 청구할 수 있는 권리에 기초하여 직접 그 의무자인 보증인을 상대방으로 하여 수익자에 대한 보증금의 지급을 금지시키는 가처분을 신청할 수 있다고 볼 것이고, 보증인이 수익자의 그러한 권리남용적인 보증금청구에 응하여 보증금을 지급하여 버리게 되면, 그에 따라 보증인의 보증의뢰인에 대한 상환청구가 당연히 수반될 것이고, 나아가 보증의뢰인이 보증인의 위 보증금 지급을 무효라고 주장하여 상환을 거절하는 경우에는 보증인으로부터 각종 금융상의 제재조치를 받게 되는 등의 사실상 경제적인 불이익을 감수할 수밖에 없게 될 것인 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 보증금의 지급거절을 둘러싼 권리관계의 분쟁으로부터 생길 수 있는 현저한 손해를 방지한다는 측면에서 그 보전의 필요성도 충분히 인정될 여지가 있을 것이다(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결).
나. 최고·검색의 항변권 (= 연대보증의 경우에는 인정되지 않음)
⑴ 채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것(최고의 항변)과 그 재산에 대하여 집행할 것(검색의 항변)을 항변할 수 있다(제437조 본문). 그러나 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 때에는 그러하지 아니하다(제437조 단서).
이는 이른바 ‘권리항변’에 해당하므로 그 요건사실의 주장·증명만으로는 부족하고 항변권을 행사하는 의사표시를 하지 않으면 안 되는 점에 유의할 필요가 있다.
보증인의 최고·검색의 항변권은 보증인이 주채무자에게 변제자력이 있고 집행이 용이한 사실을 증명할 때에 성립될 수 있고, 단순히 주채무자에게 먼저 청구할 것을 항변할 수 없다(대법원 1968. 9. 24. 선고 68다1271 판결 등).
⑵ 이러한 보증인의 항변에 불구하고 채권자의 해태로 인하여 채무자로부터 전부나 일부의 변제를 받지 못한 경우에는 채권자가 해태하지 아니하였으면 변제받았을 한도에서 보증인은 그 의무를 면한다(제438조).
3. 주채무자 또는 보증인에 관하여 생긴 사유의 효력 [이하 민법교안, 노재호 P.677-682 참조]
가. 주채무자에게 생긴 사유의 효력
⑴ 주채무의 소멸
① 주채무가 소멸하면 보증채무도 소멸한다(보증채무의 부종성). 주채무가 시효로 소멸하는 경우에도 마찬가지이다. 주채무자가 사망하여 그 상속인이 한정승인을 한 경우에는 채무 자체는 상속인에게 그대로 승계되기 때문에 보증채무에는 아무런 영향이 없다.
② 한편, 청구의 인낙은 피고가 원고의 주장을 승인하는 소위 관념의 표시에 불과한 소송상 행위로서 이를 조서에 기재한 때에는 확정판결과 동일한 효력이 발생되어 그로써 소송을 종료시키는 효력이 있을 뿐이고, 실체법상 채권·채무의 발생 또는 소멸의 원인이 되는 법률행위라 볼 수 없다. 따라서 주채무자와 보증인이 채권자를 상대로 제기한 채무부존재확인 소송에서 채권자가 주채무자의 청구를 인낙하였다고 하여 이로써 주채무자의 채권자에 대한 주채무가 소멸되었다고 볼 수 없고, 따라서 보증인의 보증채무도 함께 소멸되었다고 할 수 없다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2020다271919 판결).
⑵ 주채무에 관한 채권양도 및 채무인수
① 주채무에 관한 채권이 양도되고 대항요건이 갖추어지면 보증채무에 관해서는 별도로 대항요건을 갖추지 않아도 당연히 함께 이전된다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 등).
그런데 만일 주채무자에 대한 대항요건이 갖추어진 후 보증인이 채권양도 사실을 모르고 원래 채권자에게 보증채무를 이행하면 어떻게 되는지가 문제되는데, 보증인은 보증채무를 이행하기 전에 주채무자에게 문의하여 채권자에게 대항할 수 있는 사유(이 경우에는 채권양도)가 있지는 않은지 확인하여야 할 책무가 있다고 봄이 상당하므로 보증인이 이를 다하지 못하였다면 위와 같은 무권리자에 대한 변제에 ‘과실’이 있다고 보아야 할 것이고, 그렇다면 위 변제는 효력이 없다(제470조 참조). 그 경우 보증인은 원래의 채권자에게 부당이득의 반환을 청구하여야 할 것이다.
② 주채무가 면책적으로 인수되면 보증인이 이에 동의하지 않는 한 보증채무는 소멸한다(제459조).
⑶ 주채무의 시효중단
① 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다(제440조). 이는 주채무의 시효가 중단되면 그 효과가 보증인에 대한 관계에서도 발생하고, 이와 함께 보증채무 자체의 시효도 중단된다는 것을 의미한다. 그 시효중단 사유가 압류, 가압류, 가처분이라고 하더라도 이를 보증인에게 통지하여야 비로소 시효중단의 효력이 발생하는 것은 아니다(대법원 2005. 10. 27. 선고 2005다35554 판결).
② 이 규정은 보증채무의 부종성에서 당연히 도출되는 것은 아니고(보증채무가 주채무보다 먼저 소멸하는 것이 반드시 부종성에 위배된다고 할 수 없다), 주채무와 별도로 보증채무가 시효로 소멸하는 것을 막아 채권자를 보호하기 위한 특별규정이다. 따라서 채권자가 주채무자를 상대로 소를 제기하여 승소확정판결을 받은 경우 이로 인한 시효기간 연장의 효과(제165조)까지 보증채무에 미치는 것은 아니다.
③ 한편, 회생채권이 그 소멸시효기간 경과 전에 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제251조에 의하여 실권되었다면 더 이상 그 채무의 소멸시효 중단이 문제 될 여지가 없다( 대법원 2016. 11. 9. 선고 2015다218785 판결 참조).
따라서 회생채권자가 제3자를 상대로 한 소송 계속 중에 회생채무자를 상대로 소송고지를 하고 그 소송고지서에 실권된 회생채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있더라도, 회생채권자는 그로써 다른 연대채무자나 보증인에 대하여 민법 제416조 또는 제440조에 따른 소멸시효 중단을 주장할 수 없다( 대법원 2021. 6. 30. 선고 2018다290672 판결).
나. 보증인에게 생긴 사유의 효력
⑴ 변제·대물변제·공탁·상계 : 절대적 효력
⑵ 기타
주채무자에게 효력이 미치지 않는다. 예컨대 보증채무에 관한 시효중단의 효과는 주채무자에 미치지 않는다. 따라서 보증채무에 관하여 시효중단의 조치를 하더라도 주채무에 관하여 소멸시효가 완성될 수 있고, 그렇게 되면 보증채무의 부종성의 원리에 따라 보증채무도 소멸하게 된다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결).
4. 보증채무의 부종성 및 그 예외
가. 개관
⑴ 보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있다(제428조 제1항). 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중한 때에는 주채무의 한도로 감축한다(제430조).
⑵ 보증계약 성립 후 주채무가 변경된 경우 그것이 보증인의 책임을 가중하는 것이라면 보증인에게 효력이 없다. 그런데 주채무의 변제기가 연장되는 것은 반드시 보증인의 책임을 가중하는 것이라고는 할 수 없다[대법원 1996. 2. 23. 선고 95다49141 판결. 그러나 예컨대 변제기 당시에는 주채무자의 자력이 충분하였으나 그 후 주채무자가 무자력이 된 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다].
⑶ 채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증한 보증인으로서는 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기를 연장해 주었는지의 여부에 상관없이 그 보증채무를 부담하는 것이 원칙이다. 그렇지만 당사자 사이에 보증인의 동의를 얻어 피보증채무의 이행기가 연장된 경우에 한하여 피보증채무를 계속하여 보증하겠다는 취지의 특별한 약정이 있다면 그 약정에 따라야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다9326 판결 등 참조).
이 경우에 보증채무를 존속시키기 위하여 필요한 이행기 연장에 대한 보증인의 동의는 이행기가 연장된 주채무에 대하여 보증채무를 변제하겠다는 의사를 의미하며, 위와 같은 의사가 담겨져 있는 이상 그 동의는 이행기가 연장되기 전뿐 아니라 이행기가 연장된 후에도 가능하고 묵시적 의사표시의 방법으로도 할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2009다90924 판결).
⑷ 보증채무는 주채무와는 별개의 독립한 채무이므로 보증채무의 소멸시효기간은 그 채무의 성질이 상행위로 인한 것인지 여부에 따라 정해진다[ 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결(주채무인 사채상환의무의 소멸시효기간이 상법 제487조 제1항에 의해 10년이라 하더라도 이에 대한 연대보증행위가 상행위에 해당하면 보증채무의 소멸시효기간은 5년이라고 판단), 대법원 2014. 6. 12. 선고 2011다76105 판결(주채무의 소멸시효기간이 확정판결에 의해 10년으로 연장된 상태에서 연대보증이 이루어진 경우 연대보증행위가 상행위에 해당하면 보증채무의 소멸시효기간은 5년이라고 판단).
나. 보증채무의 급부 내용
원칙적으로 주채무의 그것과 동일하다. 특정채무에 대한 보증의 경우에는 보증인에 의한 이행이 불가능하다면 그 채무가 장래의 채무불이행으로 인하여 손해배상채무로 변경될 경우에 그 채무를 보증한다는 의사로 보아야 할 것이다.
다. 보증인이 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 사정만으로 보증채무의 부종성을 부정할 수 있는지 여부(대법원 2018. 5. 15. 선고 2016다211620 판결)
⑴ 위 판결점은, 보증인이 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 사정만으로 보증채무의 부종성을 부정할 수 있는지 여부이다.
⑵ 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성의 사실로 주채무가 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸되는 것이 원칙이다.
다만, 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 보증인은 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없으나(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결 등 참조), 특별한 사정을 인정하여 보증채무의 본질적인 속성에 해당하는 부종성을 부정하려면 보증인이 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시하거나 채권자와 그러한 내용의 약정을 하였어야 하고, 단지 보증인이 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 것만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없다.
⑶ 상가의 분양자인 피고가 원고와 중도금 대출에 관한 대출업무약정을 체결하면서 수분양자들의 원고에 대한 대출금채무를 연대보증하기로 하였고, 이에 따라 수분양자인 소외인이 주채무자, 피고가 연대보증인이 되었는데, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 원고가 피고에게 연대보증채무의 이행을 구하는 사안에서, 주채무의 시효 완성 전에 피고가 소외인의 동의를 받지 아니한 채 원고와 위 대출의 만기를 연장하면서 그로 인하여 발생할 모든 문제에 대하여 책임지기로 한 점, 피고가 소외인과의 분양계약을 해제하면서 소외인에게 위 대출금 상환을 책임지겠다고 한 점 등 피고가 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 사정만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없다고 한 사례이다.
라. 보증채무 부종성에 대한 예외
⑴ 관련 규정
● 채무자회생법 제250조(회생계획의 효력범위)
➁ 회생계획은 다음 각호의 권리 또는 담보에 영향을 미치지 아니한다.
1. 회생채권자 또는 회생담보권자가 회생절차가 개시된 채무자의 보증인 그 밖에 회생절차가 개시된 채무자와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리
⑵ 위 규정의 취지
① 채무자회생법은 보증인의 책임에 관하여 보증채무의 부종성에 대한 예외를 인정하고 있다.
보증채무의 부종성에 따라 주채무가 감경되면 보증채무도 감경되는데, 채무자회생법은 이에 대한 예외를 규정하고 있는 것이다.
② 회사의 대주주나 대표이사 등 회사를 실질적으로 운영하는 사람들이 주로 회사의 채무를 보증하는데, 회사가 회생절차신청을 하여 회생계획에 따라 주채무가 감경되는 경우에도 보증인의 책임이 보증채무의 부종성에 의하여 감경된다고 본다면, 회사를 운영하는 자들이 회사를 방만하게 운영할 우려가 있으므로, 도덕적 해이(moral risk)를 방지하기 위하여 위와 같은 규정을 둔 것이다.
③ 다만, 회생절차에서의 채권자가 신용보증기금이나 기술보증기금인 경우에는 별도 규정을 두어 다시 예외를 인정하였다(즉, 주채무가 감경되면 보증채무도 감경됨).
기술보증기금이나 신용보증기금은 대개 산업상 장려가 필요한 회사(예컨대, 중소기업)에 보증서를 발급해주고 그 보증금액도 크지 않으므로, 기업의 실효성 있는 회생을 보장하기 위하여 예외에 대한 예외를 인정한 것이다.
⑶ 채권자가 지역신용보증재단인 경우, 보증채무의 부종성에 대한 예외조항인 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항 제1호의 적용을 배제하는 기술보증기금법 제37조의3과 신용보증기금법 제30조의3이 유추적용되는지 여부(소극)(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결)
① 원래 보증채무는 주채무의 한도로 감축되는 부종성을 가지는데(민법 제430조), 채무자의 회생절차에서도 보증채무의 부종성을 관철한다면 채권자에게 지나치게 가혹한 결과를 가져올 것이라는 이유로 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제250조 제2항 제1호에서 보증채무의 부종성에 대한 예외를 규정하고 있다.
② 회생계획이 인가되어 회생기업의 채무조정이 이루어지는 경우에도 회생기업의 채무를 연대보증한 경영자에게는 채무조정의 효력이 미치지 않는다. 이에 따라 경영자 개인은 여전히 재기하기 어렵고, 경영자가 기업의 채무를 연대보증하는 경우가 많은 중소기업의 현실에 비추어 결국 기업의 실효성 있는 회생도 어려워진다는 점을 고려하여 기술보증기금법 제37조의3과 신용보증기금법 제30조의3이 신설되었다. 이러한 조항을 적용하면 보증채무의 부종성에 대한 예외를 규정한 채무자회생법 제250조 제2항 제1호의 적용은 배제되고, 결국 원래로 돌아가 보증채무의 부종성이 인정된다.
③ 그러나 지역신용보증재단에 적용되는 지역신용보증재단법에는 채무자회생법 제250조 제2항 제1호의 적용을 배제하는 규정이 없다. 이 경우에도 기술보증기금법 제37조의3과 신용보증기금법 제30조의3을 유추적용하여 채권자가 지역신용보증재단인 경우에 주채무가 인가된 회생계획에 따라 감경·면제된 때 연대보증채무도 동일한 비율로 감경·면제된다는 결론을 도출할 수는 없다.
마. 채권자가 지역신용보증재단인 경우, 보증채무의 부종성에 대한 예외조항인 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항 제1호의 적용을 배제하는 기술보증기금법 제37조의3과 신용보증기금법 제30조의3이 유추적용되는지 여부(소극)(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결)
⑴ 위 판결의 쟁점은, 채권자가 지역신용보증재단인 경우, 보증채무의 부종성에 대한 예외조항인 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항 제1호의 적용을 배제하는 기술보증기금법 제37조의3과 신용보증기금법 제30조의3이 유추적용되는지 여부(소극)이다.
⑵ 원래 보증채무는 주채무의 한도로 감축되는 부종성을 가지는데(민법 제430조), 채무자의 회생절차에서도 보증채무의 부종성을 관철한다면 채권자에게 지나치게 가혹한 결과를 가져올 것이라는 이유로 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제250조 제2항 제1호에서 보증채무의 부종성에 대한 예외를 규정하고 있다.
⑶ 지역신용보증재단인 원고가 주채무자의 회생계획 인가 이후 보증인인 피고를 상대로 보증채무 이행을 구하였는데, 이에 대해 피고가 기술보증기금법 제37조의3 등의 입법취지를 고려하면, 원고에게 적용되는 지역신용보증재단법에는 위와 같은 규정이 없더라도 위 규정이 원고에 대하여도 유추적용된다고 보아야 하므로, 주채무자의 주채무가 감면된 것과 동일하게 피고의 보증채무도 감면되었다고 다투는 사안이다.
⑷ 제1심은 기술보증기금법 제37조의3 등의 입법 경위와 취지를 반영하여 피고의 보증채무도 감면되었다고 본 반면, 원심은 원고에게 적용되는 지역신용보증재단법에 규정이 없는 이상 피고의 보증채무가 감면된다고 볼 수 없다고 판단하였고, 대법원 역시 명시적인 규정이 없고, 유추적용의 필요성이나 정당성도 인정되지 않는다고 보아 상고를 기각한 사례이다.
5. 독립적 은행보증 [이하 대법원판례해설 제129호, 김호용 P.624-660 참조]
가. 이른바 독립적 보증
① 채권자와 보증인 사이의 특약으로 보증채무의 부종성을 완화 또는 배제하는 것도 가능한데, 독립적 은행보증이 그 대표적인 예이다.
② 은행이 보증을 하면서 보증금 지급조건과 일치하는 청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하고 있는 서류가 제시되는 경우에는 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 이행제공의 조건과 상관없이 그에 의하여 어떠한 구속도 받지 않고 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다고 약정하였다면, 이는 주채무에 대한 관계에서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라, 주채무자인 보증의뢰인과 채권자인 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 원인관계에 기한 사유로는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)이다. 이러한 독립적 은행보증의 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면 보증의뢰인이 수익자에 대한 관계에서 채무불이행책임을 부담하게 되는지를 불문하고 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있으며, 이 점에서 독립적 은행보증에는 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계와 단절되는 추상성과 무인성이 있다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결 참조).
③ 그에 따라 독립적 은행보증에서 보증인은 특별한 사정이 없는 한 수익자가 제출하는 지급청구서 및 첨부서류가 보증서 등에서 규정하고 있는 보증조건에 문면상 일치하는지 여부만을 심사하여 보증금의 지급 여부를 결정하게 된다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다218895 판결).
④ 그러나 독립적 은행보증의 경우에도 신의성실의 원칙 내지 권리남용금지의 원칙의 적용까지 배제되는 것은 결코 아니라고 할 것이므로 수익자가 실제에 있어서는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 위와 같은 은행보증의 추상성 내지 무인성을 악용하여 보증인에게 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백할 때에는 이는 권리남용의 경우에 해당하여 허용될 수 없는 것이고, 이와 같은 경우에는 보증인으로서도 수익자의 청구에 따른 보증금의 지급을 거절할 수 있다(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결).
⑤ 따라서 보증인은 특히 수익자의 보증금 지급청구가 권리남용임이 객관적으로 명백할 때에는 보증의뢰인에 대한 관계에 있어서 마땅히 그 지급을 거절하여야 할 보증의뢰계약상의 의무를 부담하고, 그 반면에 보증의뢰인으로서도 보증인에 대하여 위와 같이 수익자의 청구가 권리남용임이 명백하다는 것을 증명하여 그 보증금의 지급거절을 청구할 수 있는 권리를 가진다고 보아야 할 것이다. 이와 같이 해석하는 한, 수익자가 이처럼 권리남용적인 보증금의 지급청구를 하는 경우에는 보증의뢰인은 그 보증금의 지급거절을 청구할 수 있는 권리에 기초하여 직접 그 의무자인 보증인을 상대방으로 하여 수익자에 대한 보증금의 지급을 금지시키는 가처분을 신청할 수 있다고 볼 것이고, 보증인이 수익자의 그러한 권리남용적인 보증금청구에 응하여 보증금을 지급하여 버리게 되면, 그에 따라 보증인의 보증의뢰인에 대한 상환청구가 당연히 수반될 것이고, 나아가 보증의뢰인이 보증인의 위 보증금 지급을 무효라고 주장하여 상환을 거절하는 경우에는 보증인으로부터 각종 금융상의 제재조치를 받게 되는 등의 사실상 경제적인 불이익을 감수할 수밖에 없게 될 것인 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 보증금의 지급거절을 둘러싼 권리관계의 분쟁으로부터 생길 수 있는 현저한 손해를 방지한다는 측면에서 그 보전의 필요성도 충분히 인정될 여지가 있을 것이다(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결).
나. 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)의 의의
은행이 보증을 하면서 보증금 지급조건과 일치하는 청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하고 있는 서류가 제시되는 경우에는 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 이행제공의 조건과 상관없이 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다는 약정이다.
즉 독립적 은행보증이란 보증의뢰인과 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 그 원인관계에 기한 사유로서는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 보증은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 보증을 말한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결). 독립적 은행보증은 국제거래에서 채권자가 직면하게 되는 현실적 어려움을 고려하여 보증인으로 하여금 보증금을 일단 지급하고, 나중에 다투도록(pay first, argue later)함으로써 주채무자가 무자력상태에 빠지게 될 위험과 국제분쟁해결절차에 필연적으로 수반되는 불확실성 및 비용의 부담으로부터 채권자를 보호하려는 것이다. 만일 독립적 은행보증이 인정되지 않는다면 채권자는 그와 같은 기능을 하는 현금의 예치 또는 그에 준하는 담보의 제공을 요구하게 될 것이고, 채무자의 입장에서도 독립적 은행보증으로 인하여 저렴한 비용으로 수익자와의 거래를 성사시키는 이익을 누리게 된다. 따라서 독립적 은행보증은 비경제적인 현금예치를 대치하거나 그에 준하는 담보제공으로 인한 거래비용(transaction cost)을 줄이는 역할을 하게 된다.
다. 독립적 은행보증의 추상성ㆍ무인성
⑴ 독립적 은행보증은 주채무자(보증의뢰인)와 채권자(수익자) 사이의 원인관계와는 단절되어 ‘원인관계에 기한 사유’로는 채권자에게 대항하지 못하고 채권자의 청구가 있기만 하면 보증인(은행)의 무조건적인 지급의무가 발생하게 된다(부종성 없음).
이에 따라 보증인은 특별한 사정이 없는 한 채권자(수익자)가 제출하는 지급청구서 및 첨부서류가 보증서 등에서 규정하고 있는 보증조건에 문면상 일치하는지 여부만을 심사하여 보증금의 지급 여부를 결정하게 된다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결 : 은행이 보증을 하면서 보증금 지급조건과 일치하는 청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하고 있는 서류가 제시되는 경우에는 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 이행제공의 조건과 상관없이 그에 의하여 어떠한 구속도 받지 않고 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다고 약정하였다면, 이는 주채무에 대한 관계에서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라, 주채무자인 보증의뢰인과 채권자인 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 원인관계에 기한 사유로는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)이다. 이러한 독립적 은행보증의 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면 보증의뢰인이 수익자에 대한 관계에서 채무불이행책임을 부담하게 되는지를 불문하고 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있으며, 이 점에서 독립적 은행보증에서는 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계와는 단절되는 추상성 및 무인성이 있다).
⑵ 채권자(수익자)가 주채무자(보증의뢰인)에 대하여 아무런 권리를 갖지 않음에도 독립적 은행보증의 추상성ㆍ무인성을 악용하여 보증인에게 보증책임을 묻는 경우, 판례는 이를 권리남용으로 해결하고 있다.
위 대법원 2013다53700 판결의 요지는 보증금의 지급을 청구할 당시 서류상 권리의 부존재가 명백한 경우가 아닌 한 독립적 은행보증의 취지상 보증금을 지급하는 것이 타당하다는 것이다.
대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결은 “독립적 은행보증의 경우에도 신의성실 원칙이나 권리남용금지 원칙의 적용까지 완전히 배제되는 것은 아니므로, 수익자가 실제로는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 은행보증의 추상성과 무인성을 악용하여 보증인에게 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백할 때에는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없고, 이와 같은 경우에는 보증인으로서도 수익자의 청구에 따른 보증금의 지급을 거절할 수 있으나, 원인관계와 단절된 추상성 및 무인성이라는 독립적 은행보증의 본질적 특성을 고려하면, 수익자가 보증금을 청구할 당시 보증의뢰인에게 아무런 권리가 없음이 객관적으로 명백하여 수익자의 형식적인 법적 지위의 남용이 별다른 의심 없이 인정될 수 있는 경우가 아닌 한 권리남용을 쉽게 인정하여서는 아니 된다”고 판시하고 있다.
라. 독립적 은행보증의 법률관계
⑴ 독립성 및 추상성
통상의 보증과는 달리 부종성이 인정되지 않고 보증의뢰인과 수익자 사이의 원인관계와 단절된 별개의 거래라는 점에서 독립성이 인정된다. 보증은행은 보증의뢰인과 수익자 사이의 원인관계에 기한 사유로 수익자에게 대항하지 못하게 된다.
또한, 보증금의 지급이 서류만을 기준으로 이루어지는 추상성을 지닌다. 보증은행은 수익자의 청구가 보증서에서 정한 형식적 조건과 일치하는지 여부만을 기준으로 보증금 지급 여부를 결정한다. 독립적 은행보증은 원인관계와는 단절되므로(독립성), 보증인이 보증금 지급 여부를 결정할 때 서류에 의하여서만 그 지급요건의 충족 여부를 판단할 수밖에 없다.
이러한 거래구조는 당사자 모두에게 오로지 보증서 조건과 서류만으로 그들의 지위가 결정된다는 확신을 갖게 함으로써 독립적 은행보증의 상업적 효용에 가장 크게 기여하는 요소로 작용한다. 그에 따라 독립적 은행보증은 오늘날 가장 신속하고 안전한 대금결제 및 보증수단으로 국제거래 활성화에 기여하고 있다.
그러한 독립성․추상성으로 인하여 보증금 지급조건은 단순성․신속성을 가지게 되나, 보증은행은 원인관계와 상관없이 수익자의 청구만으로 보증금이 지급되는 위험을 부담하게 된다.
⑵ 당사자 사이의 법률관계
은행보증제도는 수익자의 보증의뢰인에 대한 청구권 담보의 기능을 수행하고, 수익자는 보증서상 요구되는 서류의 제시(보증사고의 발생만을 형식적 입증)만으로 보증계약상의 권리를 행사할 수 있어 그의 지위는 보장되고, 위험부담의 주체는 수익자에서 보증의뢰인으로 전환된다.
보증은행과 수익자의 관계는 은행보증 관계로, 보증은행의 입장에서는 보증의뢰인으로부터 상환계약에 따라 즉시 상환을 받으므로 굳이 수익자의 보증금 지급요구에 대하여 이의를 제기하지 않고 보증금을 지급하게 된다. 다만 수익자는 은행보증서에 규정된 방식으로 보증금의 지급을 요구해야 한다.
보증은행은 보증의뢰인의 요구로 보증을 발행하지만, 보증에 기초해서 수익자에게 직접적인 채무를 부담하므로, 보증은행은 보증의뢰인의 대리인으로서 채무를 부담하는 것이 아니라 수익자에 대하여 자신의 채무를 직접 부담한다. 보증조건에 따라 대금을 지급한 보증은행은 보증의뢰인에 대하여 구상권 내지 상환청구권을 갖게 된다.
⑶ 보증금지급 이후의 법률관계
보증금을 지급한 보증은행은 보증의뢰인에 대하여 구상할 수 있다. 다만 수익자의 보증금지급청구가 권리남용에 해당함이 명백한 경우에도 보증은행이 보증금을 지급하였다면 보증은행은 보증의뢰인에 대한 위임계약상의 선관의무를 다하지 못한 것이므로 구상권이 발생하지 아니한다.
만약 수익자가 원인관계상의 권리가 없음에도 보증금을 지급받은 경우 보증은행에 구상금을 지급한 보증의뢰인은 수익자와의 소송이나 중재 등을 통하여 이를 반환받아야 하는 위험을 부담하게 된다. 그러나 이러한 위험은 담보를 대체하고, 거래의 신속을 위한 대체 수단으로 보증의뢰인이 독립적 은행보증제도를 선택하였을 때 스스로의 의사에 기하여 인수한 위험으로 볼 수 있다.
6. 구상보증(간접보증)의 법률관계 [이하 대법원판례해설 제129호, 김호용 P.624-660 참조]
가. 의의
구상보증은 그 명칭이나 표현이 어떠하든지 간에, 구상보증인이 타인으로 하여금 청구보증이나 다른 구상보증을 발행하도록 의뢰하면서 그 타인을 수익자로 하여 발행된, 그 구상보증상 일치하는 지급제시가 있으면 지급할 것을 규정하는 확약을 의미한다(URDG 458 제2조 c항 : 구상보증은 그 명칭이나 표현이 어떠하든지 간에, 지시당사자(보증의뢰인)에 의한 보증 기타의 지급 약속으로서 당해 구상보증장에 명시된 지급청구서 및 기타의 서류가 그 구상보증조건에 문면상 일치하게 제시되는 때에 금전을 보증인에게 지급하겠다는 서면의 약속을 말한다. 구상보증은 본질적으로 그와 관계되는 보증이나 그 기초계약 또는 그 기초가 된 입찰조건과 별개의 거래이며, 지시당사자는 구상보증장에 그에 대한 참조문언이 들어 있더라도 그러한 보증이나 계약 또는 입찰조건과 관련되지 아니하고 또한 그 구속을 받지 않는다).
나. 구상보증의 구조
직접보증은 채권자인 수익자를 위하여 기초계약상 보증의뢰인의 계약에 따른 이행을 담보할 목적으로 보증인에 의하여 발행된다.
구상보증은 채무자인 보증의뢰인의 발행신청에 의해 구상보증은행이 원보증은행을 위해 구상보증을 하고, 구상보증은행의 지시에 의해 원보증은행이 원수익자를 위해 보증을 하는 구조이다. 구상보증의 구조에서는 ① 보증의뢰인의 발행신청에 의해 구상보증은행이 원보증은행에 발행하는 구상보증과, ② 구상보증은행의 지시에 의해 원보증인이 채권자인 원수익자에게 발행하는 원보증이라는 두 가지 형태의 보증이 별개로 존재한다. 구상보증은행은 구상보증 발행계약상 보증의뢰인과의 관계에서는 수임인, 원보증발행 계약상 보증은행과의 관계에서는 위임인이 되고, 구상보증관계에서 원보증인에 대한 보증인의 지위를 가진다. 원보증은행은 구상보증관계에서는 수익자, 원보증관계에서는 채권자에 대해 보증인이 된다. 구상보증은행은 원보증은행을 위하여 구상보증을 발행하면서 원보증은행에 수익자를 위하여 원보증을 발행하도록 의뢰한다.
다. 구상보증의 기능
구상보증은 원보증은행의 구상보증은행에 대한 상환청구권을 담보할 목적으로 발행된다. 원보증은행은 은행보증의 근거가 되는 기초 계약의 의무불이행에 대비하여 그 손해를 보상받거나 그 위험을 회피하기 위하여 기초 계약상의 채무자인 보증의뢰인으로 하여금 자신을 수익자로 하는 (구상)은행보증의 발행을 요구할 수 있고, 이와 같이 원보증은행이 그 구상권을 행사할 수 있는 보증이 구상보증이다.
직접보증의 경우에 수익자는 주로 해외의 은행으로부터 보증을 받는데, 수익자가 이를 꺼려하는 경우에 보증은 간접보증의 형태로 발행되며 국제거래에서 이러한 간접보증의 형태가 보편적이다. 간접보증의 경우에 보증의뢰인은 대개 자신과 거래관계에 있는 자국의 은행(구상보증은행)을 통하여 해외에 있는 은행(원보증은행)으로 하여금 수익자를 위하여 보증을 발행하도록 한다.
라. 구상보증의 독립성
구상보증도 독립보증의 일종으로서 원칙적으로 독립성을 가진다. 구상보증은 원보증은행과 수익자 사이의 원보증관계나 보증의뢰인과 수익자 사이의 기초관계, 보증의뢰인과 구상보증은행 사이의 위임관계로부터 각각 영향을 받지 않는다. 구상보증상 지급은 오직 그 구상보증상 “일치하는 지급청구(complying demand)” 여부에만 의존하여야 하고, 구상보증은행의 구상보증상 지급의무는 그와 그 수익자인 원보증은행 사이의 관계 이외의 관계로부터 비롯되는 어떤 주장이나 항변에 좌우되지 아니하는 것을 구상보증의 독립성이라 한다.
